ANTIRAID

Главные администраторы
  • Число публикаций

    9 681
  • Регистрация

  • Последнее посещение

  • Days Won

    176

ANTIRAID last won the day on January 19

ANTIRAID had the most liked content!

Репутация

3 311 Очень хороший

О ANTIRAID

  • Звание
    Активный участник
  • День рождения 06.07.1973

Контакты

  • Сайт
    http://knpartners.com.ua
  • ICQ
    42442048
  • Skype
    rkravets

Информация

  • Пол
    Мужчина
  • Город
    Киев

Недавние посетители профиля

114 673 просмотра профиля
  1. Такими решениями реально можно гордиться. Большая палата указала, что суды апелляционной и кассационной инстанций, решая указанный спор, пришли к преждевременному выводу о начале течения исковой давности со дня издания главой Киевской ОГА обжалуемых распоряжений от 7 апреля 2008, и не обратили внимания на то, что прокурор обратился с иском в интересах государства в лице КМУ и КП "Киевский лесхоз", и не установили, когда именно и в лице какого органа КМУ узнал или мог узнать о нарушении своего права или о лице, которое его нарушило, что с учетом положений части первой статьи 261 ГК Украины и является началом течения исковой давности. Также суды неполно установили фактические обстоятельства, поскольку не выяснили, какое целевое назначение соответствии со статьей 55 ЗК Украины земель, являющихся предметом спора. Кроме того суд обратил внимание и на практику ЕСПЧ по подобным спорам и указал, что при решении указанной категории споров национальными судами, истребовавшими имущество от добросовестного приобретателя без предоставления какой-либо компенсации и, в частности, решениями ЕСПЧ в подобных делах устанавливал нарушение Украиной статьи 1 Протокола в связи с лишением заявителя права на земельный участок без предоставления какой-либо компенсации или другого соответствующего возмещения. В то же время выводы ЕСПЧ нужно применять безусловно, а с учетом фактических обстоятельств дела, поскольку ЕСПЧ рекомендовал оценивать действия не только органов государства-ответчика, но и самого жалобщика. Это связано с тем, что определенные случаи нарушений, на которые лицо ссылается как на основание для применения статьи 1 Протокола, могут быть связаны с противоправным поведением самого приобретателя имущества.
  2. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 20 листопада 2018 року м. Київ Справа N 372/2592/15-ц Провадження N 14-339цс18 Велика Палата Верховного Суду у складі: головуючого судді Князєва В.С., судді-доповідача Ситнік О.М., суддів: Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., за участю секретаря Гогуся В.О., учасники справи: представник Генеральної прокуратури України - Халанчук О.С., представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5, розглянула у судовому засіданні заяву заступника Генерального прокурора України про перегляд рішення Апеляційного суду Київської області від 07 лютого 2017 року у складі колегії суддів Лівінського С.В., Волохова Л.А., Мельника Я.С. та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 жовтня 2017 року у складі колегії суддів Червинської М.Є., Завгородньої І.М., Мазур Л.М., у справі за позовом першого заступника прокурора Київської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України (далі - КМУ), Державного підприємства "Київське лісове господарство" (далі - ДП "Київський лісгосп") до Київської обласної державної адміністрації (далі - Київська ОДА), ОСОБА_6, ОСОБА_7, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_4, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, про визнання недійсними розпоряджень обласної державної адміністрації та державних актів на право власності на земельні ділянки, витребування земельних ділянок та УСТАНОВИЛА: У червні 2015 року прокурор звернувся до суду із цим позовом. Позовну заяву мотивовано тим, що прокуратура Київської області за результатами вивчення законності відведення земель лісогосподарського призначення на території Обухівського району Київської області встановила, що розпорядженнями Київської ОДА від 07 квітня 2008 року N N 444-470 вилучено з постійного користування ДП "Київський лісгосп" земельні ділянки лісогосподарського призначення на території Старобезрадичівської сільської ради Обухівського району Київської області (далі - Сільрада) загальною площею 26,73 га, змінено їх цільове призначення, затверджено проект землеустрою та передано у власність 27 громадянам для ведення особистого селянського господарства. Прокурор зазначив, що на підставі вказаних розпоряджень Управління Держкомзему в Обухівському районі Київської області 05 серпня 2008 року видало 27 громадянам і зареєструвало державні акти на земельні ділянки. Деякі громадяни в подальшому за договорами купівлі-продажу відчужили отримані земельні ділянки загальною площею 22,77 га ОСОБА_6, яка у вересні 2009 року отримала державні акти на право власності на спірні земельні ділянки. ОСОБА_6 здійснила поділ земельної ділянки з кадастровим номером НОМЕР_1, у результаті чого утворилися дві окремі земельні ділянки. Крім того, прокурор зауважив, що інші власники відчужили на підставі договорів купівлі-продажу спірні земельні ділянки загальною площею 3,96 га ОСОБА_7, яка у листопаді 2009 року також отримала державні акти на право власності на ці земельні ділянки. Ураховуючи наведене й ту обставину, що зміна цільового призначення спірних земельних ділянок та передача їх у власність відбулася незаконно, оскільки Київська ОДА не мала права розпоряджатися цими земельними ділянками, прокурор просив суд: визнати недійсними розпорядження Київської ОДА від 07 квітня 2008 року N N 444-470; визнати недійсними видані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 державні акти на право власності на земельні ділянки; витребувати з володіння ОСОБА_6 на користь держави в особі КМУ та ДП "Київський лісгосп" земельні ділянки загальною площею 22,77 га, розташовані в адміністративних межах Сільради; витребувати з володіння ОСОБА_7 на користь держави в особі КМУ та ДП "Київський лісгосп" земельні ділянки загальною площею 3,96 га, розташовані в адміністративних межах Сільради. Рішенням Обухівського районного суду Київської області від 31 жовтня 2016 року позовпрокурора задоволено. Визнано недійсними розпорядження Київської ОДА від 07 квітня 2008 року N N 444-470. Визнано недійсними видані ОСОБА_6 державні акти на право власності на земельні ділянки по 0,99 га кожна, а саме: серії: НОМЕР_3, кадастровий номер НОМЕР_1; серії НОМЕР_2, кадастровий номер НОМЕР_4; серії НОМЕР_5, кадастровий номер НОМЕР_6; серії НОМЕР_7, кадастровий номер НОМЕР_8; серії НОМЕР_9, кадастровий номер НОМЕР_10; серії НОМЕР_11, кадастровий номер НОМЕР_12; серії НОМЕР_13, кадастровий номер НОМЕР_14; серії НОМЕР_15, кадастровий номер НОМЕР_16; серії НОМЕР_17, кадастровий номер НОМЕР_18; серії НОМЕР_19, кадастровий номер НОМЕР_20; серії НОМЕР_21, кадастровий номер НОМЕР_22; серії НОМЕР_23, кадастровий номер НОМЕР_24; серії НОМЕР_25, кадастровий номер НОМЕР_26; серії НОМЕР_27, кадастровий номер НОМЕР_28; серії НОМЕР_29, кадастровий номер НОМЕР_30; серії НОМЕР_31, кадастровий номер НОМЕР_32; серії НОМЕР_33, кадастровий номер НОМЕР_34; серії НОМЕР_35, кадастровий номер НОМЕР_36; серії НОМЕР_37, кадастровий номер НОМЕР_38; серії НОМЕР_39, кадастровий номер НОМЕР_40; серії НОМЕР_41, кадастровий номер НОМЕР_42; серії НОМЕР_43, кадастровий номер НОМЕР_44; серії НОМЕР_45, кадастровий номер НОМЕР_10. Визнано недійсними видані ОСОБА_34 державні акти на право власності на земельні ділянки площею по 0,99 га кожна, а саме: серії НОМЕР_46, кадастровий номер НОМЕР_47; серії НОМЕР_48, кадастровий номер НОМЕР_49; серії НОМЕР_50, кадастровий номер НОМЕР_51; серії НОМЕР_52, кадастровий номер НОМЕР_53. Витребувано з володіння ОСОБА_6 на користь держави в особі КМУ та ДП "Київський лісгосп" земельні ділянки загальною площею 22,7700 га з кадастровими номерами: НОМЕР_54, НОМЕР_55, НОМЕР_4, НОМЕР_8, НОМЕР_6, НОМЕР_10, НОМЕР_12, НОМЕР_16, НОМЕР_56, НОМЕР_18, НОМЕР_20, НОМЕР_22, НОМЕР_24, НОМЕР_26, НОМЕР_28, НОМЕР_30, НОМЕР_32, НОМЕР_34, НОМЕР_36, НОМЕР_38, НОМЕР_40, НОМЕР_42, НОМЕР_44, НОМЕР_57, що розташовані в адміністративних межах Сільради. Витребувано з володіння ОСОБА_7 на користь держави в особі КМУ та ДП "Київський лісгосп" земельні ділянки загальною площею 3,96 га з кадастровими номерами НОМЕР_47, НОМЕР_49, НОМЕР_51, НОМЕР_53, які розташовані в адміністративних межах Сільради. Вирішено питання про розподіл судових витрат. При вирішенні справи судом першої інстанції застосовано положення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), що стосуються позбавлення власності особи та вказано, що позов прокурора не суперечить загальним принципам і критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном; спірні земельні ділянки відносилися до земель лісогосподарського призначення та до категорії лісів і вибули з володіння держави в особі КМУ та з користування ДП "Київський лісгосп" поза їх волею; правові акти індивідуальної дії голови Київської ОДА спрямовані на розпорядження землями лісового фонду у вигляді єдиного масиву площею, яка значно перевищувала 1 га, розпорядження якими відноситься до повноважень КМУ, отже голова Київської ОДА перевищив надані законом повноваження. Крім того, рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що прокурор, звернувшись у червні 2015 року з указаним позовом до суду в інтересах держави в особі КМУ та ДП "Київський лісгосп" про оскарження розпоряджень Київської ОДА від07 квітня 2008 року, не пропустив визначену статтею 257 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) загальну позовну давність, оскільки дізнався про осіб, що порушують право держави на спірні земельні ділянки з довідки старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Калужинського А. в рамках здійснення досудового розслідування кримінального провадження N 42012000000000007 від 21 листопада 2012 року за ознаками злочину, передбаченого частиною четвертою статті 190, частиною п'ятою статті 191, частиною третьою статті 209, частинами другою, третьою статті 358 Кримінального кодексу України (далі - КК України). Також суд першої інстанції послався на те, що прокурор не отримував копії оскаржуваного розпорядження Київської ОДА, при цьому КМУ, який з 08 квітня 2012 року від імені держави здійснює повноваження власника та розпорядника спірної земельної ділянки, розташованої на території земель лісогосподарського призначення, не брав участі у вилученні земельної ділянки, подальшому користуванні нею та зміні її цільового призначення. Рішенням Апеляційного суду Київської області від 07 лютого 2017 року рішення Обухівського районного суду Київської області від 31 жовтня 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в позові прокурора. Суд апеляційної інстанції застосував наслідки спливу позовної давності, зазначивши, що до спірних правовідносин застосовується загальна позовна давність, визначена статтею 257 ЦК України. Дія Закону України від 20 грудня 2011 року N 4176-VI "Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення порядку здійснення судочинства" не поширюється на спірні правовідносини, оскільки цей Закон прийнято після спливу позовної давності. Апеляційним судом причини пропущення позовної давності не встановлено. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про порушення порядку вилучення вказаних земельних ділянок лісогосподарського призначення з користування ДП "Київський лісгосп" та передачу у власність громадянам для ведення особистого селянського господарства. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 жовтня 2017 року рішення Апеляційного суду Київської області від 07 лютого 2017 року залишено без змін. Суд касаційної інстанції зазначив, що, незважаючи на перевищення своїх повноважень головою Київської ОДА під час розпорядження спірними земельними ділянками, позов прокурора не підлягає задоволенню, оскільки до суду з позовом про оскарження розпоряджень голови Київської ОДА, прийнятих 07 квітня 2008 року, він звернувся лише в червні 2015 року, тобто з пропуском трирічного строку давності, що є самостійною підставою для відмови в позові. 12 грудня 2017 року заступник Генерального прокурора України Стрижевська А.А. звернулася до Верховного Суду України із заявою про перегляд рішення Апеляційного суду Київської області від 07 лютого 2017 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 жовтня 2017 року з передбачених пунктами 1, 4 частини першої статті 355 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання заяви про перегляд судових рішень) підстав: неоднакового застосування судами одних і тих самих норм матеріального права, що спричинило ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах; невідповідності судових рішень висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду України, щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, а саме статей 257, 261, 267, 387 та 388 ЦК України. На підтвердження зазначених обставин подання заяви про перегляд судових рішень заявник посилається на: ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 жовтня 2017 року в справі N 6-33249св16; постанови Вищого господарського суду України від 13 вересня 2017 року в справах N 904/9643/16 та N 904/10339/16, від 16 травня 2017 року в справі N 909/837/16, від 24 листопада 2017 року в справі N 5017/3702/2012; постанови Верховного Суду України від 04 жовтня 2017 року в справі N 6-3006цс16, від 12 липня 2017 року в справі N 6-2458цс16, від 12 квітня 2017 року в справі N 6-1852цс16, від 22 березня 2017 року в справі N 6-3063цс16, від 05 жовтня 2016 року в справі N 6-604гс16, від 08 червня 2016 року в справі N 6-3029цс16, у яких, на думку заявника, по-іншому, ніж в ухвалі касаційного суду, про перегляд якої подано заяву, а також у рішенні суду апеляційної інстанції застосовані згадані вище норми матеріального права. 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року N 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (далі - Закон N 2147-VIII), яким ЦПК України викладено в новій редакції. У січні 2018 року заяву заступника Генерального прокурора України Стрижевської А.А. разом зі справою N 372/2592/15-ц передано до Верховного Суду. Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України в редакції Закону N 2147-VІІІпровадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. За правилами підпункту 1 пункту 1 розділу XIII "Перехідні положення" ЦПК України в редакції Закону N 2147-VIII заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України у цивільних справах, які подані та розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку колегією у складі трьох або більшої непарної кількості суддів за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Такі заяви розглядаються без повідомлення та виклику учасників справи, за винятком випадку, коли суд з огляду на обставини справи ухвалить рішення про інше. Ухвалою судді Верховного Суду від 25 січня 2018 року відкрито провадження у справі та витребувано цивільну справу з Обухівського районного суду Київської області, а ухвалою від 06 червня 2018 року справу призначено до розгляду. Згідно з абзацом другим частини другої статті 360-2 ЦПК України (у редакції, яка діяла до 15 грудня 2017 року), якщо судове рішення оскаржується з підстав неоднакового застосування однієї і тієї самої норми права судами касаційної інстанції різної юрисдикції, справа розглядається на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України. Засідання є правомочним за умови присутності на ньому не менше двох третин суддів від загального складу кожної з відповідних судових палат Верховного Суду України. Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу XIII "Перехідні положення" ЦПК України в редакції Закону N 2147-VIII,якщо цивільна справа за заявою про перегляд судових рішень Верховним Судом України відповідно до правил, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу, повинна розглядатися на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України, - така справа після її отримання Касаційним цивільним судом передається на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 липня 2018 року справу передано на розгляд ВеликоїПалати Верховного Суду, оскільки заява про перегляд подана заступником Генерального прокурора України Стрижевською А.А. з підстав неоднакового застосування норм права судами касаційної інстанції різної юрисдикції (цивільної та господарської), тому за правилами статті 360-2 ЦПК України (у редакції до 15 грудня 2017 року) справа повинна була розглядатися на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України. Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 19 квітня2018 рокуприйнято для продовження розгляду вказану цивільну справу за заявою заступника Генерального прокурора України Стрижевської А.А. про перегляд рішення Апеляційного суду Київської області від 07 лютого 2017 року, ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 жовтня 2017 року та призначено справу до розгляду. Доводи, наведені в заяві про перегляд судових рішень На підтвердження неоднакового застосування судами касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що спричинило ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах, заявник наводить ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 жовтня 2017 року у справі N 6-33249св16, постанови Вищого господарського суду України від 13 вересня 2017 року у справах N 904/9643/16 та N 904/10339/16, від 16 травня 2017 року у справі N 909/837/16 та від 24 листопада 2017 року у справі N 5017/3702/2012. Заявник указує на невідповідність оскаржуваних судових рішень висновкам щодо застосування в подібних правовідносинах статей 257, 261, 267, 387 та 388 ЦК України, викладеним у постановах Верховного Суду України: від 04 жовтня 2017 року у справі N 6- 3006цс16, від 12 липня 2017 року у справі N 6-2458цс16, від 12 квітня 2017 року у справі N 6-1852цс16, від 22 березня 2017 року у справі N 6-3063цс16, від 05 жовтня 2016 року у справі N 6-604гс16, від 08 червня 2016 року у справі N 6-3029цс16. Позиція ВеликоїПалати Верховного Суду Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши наведені в заяві доводи, Велика Палата Верховного Суду вважає, що заява підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. Заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України у цивільних справах, які подані та розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу (підпункт 1 пункту 1 розділу XIII "Перехідні положення" ЦПК України в редакції Закону N 2147-VIII). Відповідно до статті 353 ЦПК України (тут і далі - у редакції, що діяла на момент звернення із заявою про перегляд судових рішень) Верховний Суд України переглядав судові рішення у цивільних справах виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом. Згідно з пунктами 1, 4 частини першої статті 355 ЦПК України заява про перегляд судових рішень у цивільних справах може бути подана з підстав, зокрема, неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що спричинило ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах, та невідповідності судового рішення суду касаційної інстанції викладеному у постанові Верховного Суду України висновку щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права. Під час розгляду справи, рішення у якій переглядаються, суди встановили, що 07 квітня 2008 року Київською ОДА прийняті розпорядження N N 444-470, якими вилучено з постійного користування ДП "Київський лісгосп" земельні ділянки, розташовані на території Сільради, змінено їх цільове призначення із земель лісогосподарського на землі сільськогосподарського призначення та передано у власність відповідно ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_4, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33 кожному земельну ділянку площею 0,99 га для ведення особистого селянського господарства. 05 серпня 2008 року ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_4, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, кожен окремо, отримали державні акти на право власності на земельні ділянки площею 0,9900 га, що знаходяться на території Сільради, з цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства. 03 вересня 2008 року ОСОБА_30, ОСОБА_28, ОСОБА_27, ОСОБА_26, ОСОБА_25, ОСОБА_24, ОСОБА_4, ОСОБА_23, ОСОБА_22, ОСОБА_20, ОСОБА_17, ОСОБА_16, ОСОБА_15, ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_8, кожен окремо, з одного боку, та ОСОБА_6 з іншого уклали договори купівлі-продажу земельних ділянок загальною площею 22,77 га, що розташовані на території Сільради, із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства. 04 та 07 вересня 2009 року ОСОБА_6 отримала державні акти на право власності на вищевказані земельні ділянки з відповідними кадастровими номерами: НОМЕР_57, НОМЕР_51, НОМЕР_40, НОМЕР_53, НОМЕР_36, НОМЕР_34, НОМЕР_32, НОМЕР_30, НОМЕР_28, НОМЕР_20, НОМЕР_18, НОМЕР_16, НОМЕР_14, НОМЕР_10, НОМЕР_8, НОМЕР_6, НОМЕР_4, НОМЕР_1, НОМЕР_10, НОМЕР_42, НОМЕР_26, НОМЕР_24, НОМЕР_22 та НОМЕР_12. Також суди встановили, що інші власники, кожен окремо, відчужили на підставі договорів купівлі-продажу належні їм земельні ділянки загальною площею 3,96 га ОСОБА_7, яка 10 листопада 2009 року отримала державні акти на право власності на земельні ділянки площею по 0,99 га кожна, що знаходяться на території Сільради, з цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, з кадастровими номерами НОМЕР_38, НОМЕР_44, НОМЕР_53, НОМЕР_49 та НОМЕР_47. На підставі матеріалів лісовпорядкування 2003 року земельні ділянки з указаними кадастровими номерами перебували в користуванні ДП "Київський лісгосп", а саме Козинськоголісництва, кв. 48, 49, 50, і відносилися до нелісових земель. 29 серпня 2014 року старшим слідчим в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України видано довідку щодо наявності підстав для застосування представницьких повноважень, у якій зазначалося про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні N 42012000000000007 від 21 листопада 2012 року за ознаками злочину, передбаченого частиною четвертою статті 190, частиною п'ятою статті 191, частиною третьою статті 209, частинами другою, третьою статті 358 КК України, за фактом заволодіння невстановленими особами земельними ділянками на території Київської області шляхом обману в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб. Прокурор, звертаючись із указаним позовом, зазначив, що спірні земельні ділянки лісового фонду у вигляді єдиного масиву, площа якого перевищувала 1 га, перебували в державній власності, постійним користувачем цих ділянок було ДП "Київський лісгосп", права на розпорядження ними Київська ОДА не мала, оскільки такі повноваження належать виключно КМУ, який відповідних рішень не приймав. Отже, вказані землі вибули з державної власності всупереч законодавства та волі держави в особі уповноваженого на те органу, що дає підстави для пред'явлення вимог про визнання недійсними нормативно-правових актів органу виконавчої влади та документів, що підтверджують право власності на земельну ділянку, і витребування землі із чужого незаконного володіння на користь спеціалізованого державного підприємства. Відхиляючи касаційну скаргу прокурора та залишаючи без змін рішення суду апеляційної інстанції, касаційний суд указав на пропуск скаржником встановленої законодавством позовної давності (стаття 257 ЦК України). З метою встановлення неоднакового застосування судами касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що спричинило ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах, необхідно визначити, якими є судові рішення в подібних відносинах відповідно до пункту 1 частини першої статті 355 ЦПК України. З аналізу глави 3 розділу V ЦПК України можна зробити висновок, що судовими рішеннями в подібних правовідносинах є такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені судом фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. Зміст правовідносин з метою з'ясування їх подібності в різних судових рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. В ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 жовтня 2017 року в справі N 6-33249св16, наданій заявником на підтвердження неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, касаційний суд не погодився з висновком суду апеляційної інстанції, що право власності на спірну земельну ділянку відповідача посвідчується державним актом, який не визнано недійсним і який не є нікчемним (його недійсність не встановлена законом), то відсутні правові підстави для витребування вказаної земельної ділянки від відповідача. Касаційний суд залишив у силі рішення суду першої інстанції про витребування з незаконного володіння відповідача на користь держави в особі КМУ земельної ділянки площею 0,15 га, вартістю 100,00 грн на підставі статті 388 ЦК України з огляду на встановлений цим судом факт про те, що спірна земельна ділянка вибула з власності держави поза волею належного розпорядника землі, що встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили. Однак судами на відміну від цієї справи, не розглядалося питання застосування статті 267 ЦК України, а рішення органу місцевого самоврядування про передачу у приватну власність земельної ділянки вже було визнано недійсним заочним рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 19 лютого 2014 року. У постанові Вищого господарського суду України від 13 вересня 2017 року в справі N 904/9643/16, наданій заступником Генерального прокурора України на підтвердження неоднакового застосуванням судами касаційної інстанції одних і тих норм матеріального права, касаційний суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про витребування у відповідача - ТОВ "ТУЛС" майна, що є комунальною власністю, оскільки воно вибуло з власності міськради поза волею власника в результаті продажу, проведеного у процедурі ліквідації у справі про банкрутство КЖЕП "Лівобережжя", з укладенням в наступному договору купівлі-продажу. Дії ліквідатора з формування ліквідаційної маси КЖЕП "Лівобережжя", продажу майна, відповідні торги та укладений договір купівлі-продажу визнані недійсними за рішенням суду, прийнятим у справі про банкрутство КЖЕП "Лівобережжя". Правовідносини не є подібними через те, що стосуються продажу майна комунального підприємства у справі про банкрутство, оскільки дії ліквідатора КЖЕП "Лівобережжя" з формування ліквідаційної маси, продажу майна і торги були визнані недійсними раніше за рішенням суду. Аналогічних по суті висновків дійшов Вищий господарський суд України у постанові від 13 вересня 2017 року в справі N 904/10339/16, де спір з приводу витребування майна пов'язаний із розглядом справи про банкрутство КЖЕП "Лівобережжя" і визнання недійсними правочинів та неправомірних дій з включення майна до ліквідаційної маси та продаж його ліквідатором. Строк позовної давності вираховувався з моменту недійсності угоди, за якою вибуло спірне майно, встановленої ухвалою у справі про банкрутство. Наданою для порівняння постановою колегії суддів Вищого господарського суду України від 16 травня 2017 року в справі N 909/837/16 суд касаційної інстанції, залишаючи касаційну скаргу виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради без задоволення, а рішення апеляційного суду без змін, керувався, зокрема, тим, що оскаржуваним рішенням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради від 22 травня 2007 року N 228 спірне приміщення надано в оренду для виробничих потреб орендаря, а саме для встановлення абонентського виносу ЦАТС. Тобто використання частини приміщення школи не має відношення до здійснення навчально-виховного процесу навчального закладу. Під час прийняття й укладення оспорюваного договору мало місце порушення норм частини п'ятої статті 63 Закону України "Про освіту" та пункту 3.19 Державних санітарних правил і норм влаштування, утримання загальноосвітніх навчальних закладів та організації навчально-виховного процесу ДСанПіН 5.5.2.008-01, затверджених постановою головного державного санітарного лікаря України від 14 серпня 2001 року N 63. Отже, правовідносини в цих справах не є подібними, оскільки виникли з договору оренди нежитлової будівлі між органом місцевого самоврядування і юридичною особою та з приводу оскарження розпорядження закладу освіти, що регулюються спеціальним законом (пункт 5 статті 63 Закону України "Про освіту"). Крім того, колегія суддів Вищого господарського суду України постановою від 24 листопада 2016 року в справі N 5017/3702/2012, на яку також посилається заявник, залишила без змін ухвалу суду апеляційної інстанції, погодилися з висновками судів попередніх інстанцій про те, що укладення Тарутинською районною державною адміністрацією спірних договорів від 29 грудня 2007 року відбулося з перевищенням повноважень, оскільки згода Міністерства оборони України на передачу спірної земельної ділянки Тарутинській районній державній адміністрації не надавалась, Міністерство оборони України не зверталося з поданням про відмову від земель оборони, що розташовані у Тарутинському районі Одеської області, зокрема, про відмову від користування земельною ділянкою Тарутинського артполігону, за рахунок якого передано в оренду земельну ділянку за оспореними договорами оренди. В даному випадку правовідносин не є подібними, оскільки виникли з приводу земель оборони, які мають спеціальне врегулювання, крім того, суд касаційної інстанції в указаній постанові зазначив про відсутність правових підстав для застосування строку позовної давності з огляду на недоведеність відповідачами тієї обставини, коли саме прокурор та позивачі дізналися про порушення своїх прав. Отже, порівняння наведених вище судових рішень із судовими рішеннями, які переглядаються, не дає підстав для висновку про те, що суди касаційних інстанцій під час розгляду двох чи більше справ з тотожними предметами спору, підставами позову та аналогічними обставинами й однаковим застосуванням норм матеріального права у спірних правовідносинах дійшли протилежних висновків щодо заявлених вимог, оскільки у справі, яка переглядається, та у справах, за результатами розгляду яких судами касаційних інстанцій постановлено ухвали, надані для порівняння, виникли різні правовідносини. У постанові Верховного Суду України від 04 жовтня 2017 року в справі N 6-3006цс16, наданій заявником для порівняння, Судова палата у цивільних справах цього суду не погодилася із висновками судів попередніх інстанцій про пропуск позивачем позовної давності на звернення з вимогою до відповідачів, в тому числі фізичних осіб, Рожнівської сільської ради Броварського району Київської області про визнання державного акта недійсним як такого, що виготовлений неправильно, а саме з помилкою при визначенні координат та конфігурації суміжних земельних ділянок, з огляду на положення пункту 4 частини першої статті 268 ЦК України в редакції, чинній до 15 січня 2012 року, за змістом якої позовна давність не поширювалася на вимоги власників та інших осіб на захист права власності або іншого речового права, порушеного незаконними правовими актами органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, у зв'язку із чим справу в цій частині, а також у частині вирішення вимог про визнання недійсним договору купівлі-продажу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. Тобто правовідносини не є подібними, оскільки спір виник щодо земельної ділянки, яка передана у власність двох фізичних осіб з приводу помилок при визначенні координат та накладення суміжних земельних ділянок. У наданій для порівняння заступником Генерального прокурора України постанові від 12 липня 2017 року в справі N 6-2458цс16 Верховний Суд України, скасовуючи ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2016 року, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 лютого 2016 року та рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 жовтня 2015 року, не погодився з висновком про те, що оскільки земельна ділянка вибула з володіння власника - держави незаконно, на підставі підробленого рішення селищної ради, яке було скасоване рішенням суду від 12 березня 2014 року, а державний акт, виданий на ім'я набувача за цим рішенням селищної ради, визнаний недійсним рішенням суду від 22 травня 2014 року, то прокурор, подавши позовну заяву в грудні 2014 року, звернувся до суду з позовними вимогами в межах трирічного строку позовної давності. Передаючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд України керувався тим, що суди попередніх інстанцій повинні були встановити, з якого моменту з огляду на положення статті 261 ЦК України, статті 45 ЦПК України (в редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом) у прокурора виникло право на звернення до суду в інтересах держави в особі КМУ та ДП "Київський лісгосп" з віндикаційним позовом, оскільки суди, пославшись на те, що моментом порушення права держави на спірні земельні ділянки є момент їх незаконного вилучення з постійного користування державного підприємства (2007 рік), не врахували положень закону та не з'ясували можливості реалізувати це право в примусовому порядку через суд у 2007 році. Отже, правовідносини не є подібними із тими, що у справі про перегляд рішень у якій подано заяву, оскільки рішеннями суду в іншій справі визнано незаконними та скасовано розпорядження, на підставі яких відповідачі отримали земельні ділянки. Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України постановою від 22 березня 2016 року в справі N 6-3063цс16, на яку також посилається заявник, рішення Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 22 січня 2016 року, рішення Апеляційного суду Київської області від 22 березня 2016 року та ухвалу колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 жовтня 2016 року скасувала, справу передала на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки не погодилася з висновком судів попередніх інстанцій про застосування позовної давності судом за власною ініціативою та зауважила, що без заяви сторони у спорі позовна давність застосовуватися не може за жодних обставин, оскільки можливість її застосування пов'язана лише з наявністю про це заяви сторони, зробленої до ухвалення рішення судом першої інстанції (частина третя статті 267 ЦК України). Правовідносини не є подібними із правовідносинами у даній справі, оскільки спір виник між двома фізичними особами щодо набуття права власності на земельну ділянку попереднім власником і відповідач не заявляв про застосування позовної давності. Постановою Верховного Суду України від 05 жовтня 2016 року в справі N 6-604гс16, наданою заявником для порівняння, відмовлено в задоволенні заяви ТОВ "Аверс Строй" про перегляд Верховним Судом України постанови Вищого господарського суду України від 26 квітня 2016 року у справі N 916/2129/15. Судова палата у господарських справах Верховного Суду України, усуваючи розбіжності в застосуванні судом касаційної інстанції положень статті 388 ЦК України у поєднанні зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції у справах з подібних правовідносин, зазначила, що правовідносини, пов'язані з вибуттям об'єкта з комунальної власності, становлять суспільний публічний інтерес, а незаконність рішення органу місцевого самоврядування, на підставі якого об'єкт вибув з комунальної власності, такому суспільному інтересу не відповідає, у зв'язку із чим погодилася з висновком суду апеляційної інстанції про витребування у ТОВ "Аверс Строй" на користь територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради нежитлових приміщень N 503, загальною площею 246,3 кв. м, що розташовані на вул. Ланжеронівській (Ласточкіна), 8 у м. Одесі, зазначивши при цьому, що не вбачається невідповідності втручання держави у право власності ТОВ "Аверс Строй" критеріям правомірного втручання у право особи на мирне володіння майном. Тобто правовідносини виникли з приводу розпорядження комунальною власністю за цивільно-правовим договором і не є подібними. Таким чином, Велика Палата Верховного Суду також не вбачає невідповідності судових рішень, викладеним у перелічених вище постановах Верховного Суду України висновках щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, з огляду на те, що у зазначених справах наявні різні фактичні обставини. Проте в наданих для порівняння постановах: - від 12 квітня 2017 року в справі N 6-1852цс16 Верховний Суд України не погодився з висновками судів попередніх інстанцій щодо вирішення спору, пред'явленого прокурором в інтересах ДП "ДСВ ІФРГ НАН України", про визнання незаконним і скасування рішення селищної ради, визнання недійсними державних актів на право власності на земельні ділянки та витребування земельних ділянок. Суд керувався тим, що позовна давність є строком пред'явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб'єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права. При цьому як у випадку пред'явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред'явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою відлік позовної давності обчислюється з одного й того ж моменту - коли особа довідалася або могла довідатися про порушення її права або про особу, яка його порушила, у зв'язку із чим Верховний Суд України скасував ухвалу колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 квітня 2016 року, рішення Апеляційного суду Київської області від 10 грудня 2015 року та рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 жовтня 2015 року та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції для виконання вимог частини першої статті 261 ЦК України та з'ясування тієї обставини, коли державне підприємство, в інтересах якого прокурор звернувся з позовом до суду, довідалося або могло довідатися про порушення свого права; - від 08 червня 2016 року в справі N 6-3029цс15 Верховний Суд України, переглядаючи аналогічний спір тому, про перегляд якого подано заяву, не погодився з висновком судів попередніх інстанцій у частині вирішення питання про сплив позовної давності в справі за позовом прокурора в інтересах держави в особі КМУ та ДП "Київський лісгосп", дійшов висновку, що на такі позови поширюється положення статті 257 ЦК України щодо загальної позовної давності. Вказав, що на підставі частини першої статті 261 цього Кодексу перебіг позовної давності починається від дня, коли держава в особі її органів як суб'єктів владних повноважень довідалася або могла довідатися про порушення прав і законних інтересів, у зв'язку із чим, керуючись положеннями статей 335, 360-2 та підпунктом "а" пункту 1 частини другої статті 360 ЦПК України, скасував рішення судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій та справу направив на розгляд до суду першої інстанції для встановлення та перевірки, з якого моменту саме КМУ, а не прокурор в інтересах якого звернувся останній, довідався або міг довідатися про порушення свого права. Наведене свідчить про те, що існує невідповідність судових рішень апеляційного та касаційного судів викладеному у постановах Верховного Суду України висновку щодо застосування у подібних правовідносинах частини першої статті 261 ЦК України. Вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні судами зазначеної норми матеріального права, Велика Палата Верховного Суду виходить з такого. Частиною другою статті 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних правовідносин є держава, яка згідно зі статтями 167, 170 цього Кодексу набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин. За частиною другою статті 3 ЦПК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин та розгляду справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій) у випадках, установлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні чи суспільні інтереси. На прокуратуру відповідно до пункту 2 статті 121 Конституції України покладено представництво інтересів держави у випадках, визначених законом. Статтею 45 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи у судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій) передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також указує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. І лише в разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і набуває статусу позивача. Верховний Суд України в постановівід 03 лютого 2016 року у справі N 6-75цс15 зазначив, що можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 ЦК України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права. Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). У частині четвертій статті 267 ЦК України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові. Частиною першою статті 261 ЦК України встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За змістом статей 256, 261 ЦК України позовна давність є строком пред'явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб'єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу). При цьому як у випадку пред'явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред'явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, перебіг позовної давності починається з одного й того самого моменту: коли особа, право якої порушено, довідалася або могла довідатися про порушення її права або про особу, яка його порушила. Однак суди апеляційної та касаційної інстанцій, вирішуючи вказаний спір, дійшли передчасного висновку про початок перебігу позовної давності з дня видання головою Київської ОДА оскаржуваних розпоряджень від 07 квітня 2008 року, не звернули уваги на те, що прокурор звернувся з позовом в інтересах держави в особі КМУ та КП "Київський лісгосп", та не встановили, коли саме і в особі якого органу КМУ довідався або міг довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила, що з огляду на положення частини першої статті 261 ЦК України і є початком перебігу позовної давності. Крім того, будь-якого обґрунтування висновку, що Київська ОДА мала намір відчужити цілісні території лісів площею 22,79 га та 3,96 га мотивувальна частина судових рішень не містить. Також суди неповно встановили фактичні обставини, оскільки не з'ясували, яке цільове призначення відповідно до статті 55 ЗК України земель, що є предметом спору. За змістом частин першої, другої статті 360-4 ЦПК України суд задовольняв заяву в разі наявності однієї з підстав, передбачених статтею 355 цього Кодексу та за наявності підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4 частини першої статті 355 цього Кодексу, суд мав право скасувати судове рішення повністю або частково і передати справу на розгляд до відповідного суду першої, апеляційної чи касаційної інстанцій. Оскільки у справі, яка переглядається, суди апеляційної та касаційної інстанцій неоднаково і неправильно застосували норми матеріального права, зокрема положення частини першої статті 261 ЦК України, що призвело до ухвалення незаконних рішень, однак Велика Палата Верховного Суду не має повноважень встановлювати фактичні обставини у справі, досліджувати докази і надавати їм правову оцінку, тому рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до апеляційного суду. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що під час розгляду справи суду апеляційної інстанції також необхідно врахувати практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) при вирішенні судами спорів, пов'язаних із визнанням недійсним (скасуванням) рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, на підставі якого у добросовісного набувача виникло право власності на земельну ділянку, який неодноразово встановлював порушення Україною статті 1 Першого протоколу до Конвенції, предметом безпосереднього регулювання якого є втручання держави в право на мирне володіння майном, зокрема й позбавлення особи права власності на майно шляхом його витребування. Відповідно до сталої практики ЄСПЛ (серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, "Булвес" АД проти Болгарії" від 22 січня 2009 року, "Трегубенко проти України" від 02 листопада 2004 року, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23 січня 2014 року) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. ЄСПЛ констатує порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо хоча б одного критерію не буде додержано. Критерій "законності" означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм. Сам лише факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що закон непередбачуваний. Сумніви щодо тлумачення закону, що залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці, усувають суди в процесі здійснення правосуддя. Втручання держави в право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу, при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися "значною свободою (полем) розсуду". Втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Принцип "пропорційності" передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". Одним із елементів дотримання принципу "пропорційності" при втручанні в право особи на мирне володіння майном є надання їй справедливої та обґрунтованої компенсації. У справах "Рисовський проти України" (рішення від 20 жовтня 2011 року, заява N 29979/04), "Кривенький проти України" (рішення від 16 лютого 2017 року, заява N 43768/07), пов'язаних із земельними правовідносинами, ЄСПЛ, встановивши порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, зазначив про право добросовісного власника на відповідну компенсацію чи інший вид належного відшкодування у зв'язку з позбавленням права на землю. Водночас висновки ЄСПЛ потрібно застосовувати не безумовно, а із урахуванням фактичних обставин справи, оскільки ЄСПЛ рекомендував оцінювати дії не тільки органів держави-відповідача, але і самого скаржника. Це пов'язано з тим, що певні випадки порушень, на які особа посилається як на підставу для застосування статті 1 Першого протоколу до Конвенції, можуть бути пов'язані із протиправною поведінкою самого набувача майна. Саме такі висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 травня 2018 року в справі N 14-76цс18 за наслідками усунення правової проблеми та розбіжностей під час вирішення вказаної категорії спорів національними судами, які витребовували майно від добросовісного набувача без надання будь-якої компенсації та, зокрема, вищевикладеними рішеннями ЄСПЛ у подібних справах про порушення Україною статті 1 Першого протоколу до Конвенції у зв'язку з позбавленням заявника права на земельну ділянку без надання будь-якої компенсації або іншого відповідного відшкодування. Оскільки судові рішення скасовуються, а справа направляється на розгляд до апеляційного суду, розподіл судових витрат не проводиться. Керуючись підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу XIII "Перехідні положення" ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду ПОСТАНОВИЛА: Заяву заступника Генерального прокурора України Стрижевської Анжели Анатоліївни задовольнити частково. Рішення Апеляційного суду Київської області від 07 лютого 2017 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 жовтня 2017 року скасувати, справу передати на розгляд до суду апеляційної інстанції. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає. Головуючий суддя Суддя-доповідач В.С. Князєв О.М. Ситнік Судді: Н.О. Антонюк Л.М. Лобойко С.В. Бакуліна Н.П. Лященко В.В. Британчук О.Б. Прокопенко Д.А. Гудима Л.І. Рогач В.І. Данішевська І.В. Саприкіна О.С. Золотніков О.С. Ткачук О.Р. Кібенко В.Ю. Уркевич
  3. И еще одно постановление: ПОСТАНОВА Іменем України 20 листопада 2018 року м. Київ Справа N 5023/10655/11 Провадження N 12-161гс18 Велика Палата Верховного Суду у складі: головуючого судді Князєва В.С., судді-доповідача Бакуліної С.В., суддів Антонюк Н.О., Британчука В.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ситнік О.М., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М., представника кредитора - Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення - Шендрікова Д.О., представника боржника - Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " - Луценко О.В., розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17 січня 2018 року (судді: Тарасова І.В. - головуючий, Лакіза В.В., Терещенко О.І.) та ухвалу Господарського суду Харківської області від 8 листопада 2017 року (судді: Усатий В.О. - головуючий, Яризько В.О., Савченко А.А.) у справі N 5023/10655/11 за заявою Державного підприємства "Львівський бронетанковий завод" до Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " про визнання банкрутом. 1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень 1.1. У провадженні Господарського суду Харківської області перебуває справа N 5023/10655/11 про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева ", що розглядається в порядку норм Закону України від 14 травня 1992 року N 2343-XII "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон N 2343-XII) в редакції, чинній до 19 січня 2013 року. 1.2. У червні 2017 року Слобожанське об'єднане управління Пенсійного Фонду України м. Харкова звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " про стягнення заборгованості з відшкодування пільгових пенсій, призначених на пільгових умовах (список N 2), за період квітень-травень 2017 року по 220 пенсіонерам в загальній сумі 659518,45 грн. Також заявник просив накласти арешт на розрахункові рахунки відповідача з метою забезпечення позову. 1.3. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про наявність у Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " поточної заборгованості зі сплати фактичних витрат на виплату та доставку пенсій, призначених відповідно до частини другої Прикінцевих положень Закону України від 9 липня 2003 року N 1058-IV "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (далі - Закон N 1058-IV) в частині пенсій, призначених відповідно до пунктів "б" - "з" статті 13 Закону України від 5 листопада 1991 року N 1788-XII "Про пенсійне забезпечення" (далі - Закон N 1788-XII) (список N 2), за період квітень-травень 2017 року по 220 пенсіонерам на загальну суму 659518,45 грн. 1.4. Заперечення проти позову мотивовано посиланням на те, що: - у порушення вимог пункту 6.4 Інструкції про порядок обчислення і сплати страхувальниками та застрахованими особами внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України, затвердженої постановою правління Пенсійного фронду України від 19 грудня 2003 року N 21-1 (далі - Інструкція N 21-1), щорічні розрахунки фактичних витрат на виплату та доставку пенсій Управлінням Пенсійного фонду своєчасно не складались та не направлялись на адресу підприємства до 20 січня поточного року та протягом місяця з новопризначених (перерахованих) пенсій; - доказів перерахування виплат особам, які зазначені в розрахунку ціни позову, Управлінням Пенсійного фонду до суду не надано. 2. Фактичні обставини справи, встановлені судами 2.1. З установлених судами фактичних обставин справи вбачається, що Державне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева " зареєстроване як платник страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України (реєстраційний номер 0102). 2.2. Відповідач як платник збору на обов'язкове державне пенсійне страхування та юридична особа, працівники якого були зайняті на роботах за списком N 2, зобов'язаний відшкодовувати Пенсійному фонду витрати на виплату та доставку пільгових пенсій своїм працівникам, яким призначено пенсії на пільгових умовах на підставі розрахунків, що направляються пенсійним органом підприємству. 2.3. Позивачем призначені та виплачені пенсії на пільгових умовах пенсіонерам, які працювали на Державному підприємстві "Завод ім. В.О. Малишева " й були зайняті на роботах зі шкідливими і важкими умовами праці відповідно до пунктів "б" - "з" статті 13 Закону N 1788-XII (список N 2). 2.4. На адресу Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " позивачем направлялись розрахунки фактичних витрат на виплату та доставку пенсій, призначених 220 пенсіонерам, які перебували у трудових відносинах з відповідачем відповідно до пунктів "б" - "з" статті 13 Закону N 1788-XII (список N 2) за період квітень-травень 2017 року на загальну суму 659518,45 грн. 2.5. Отримання розрахунків фактичних витрат пенсійного органу боржником не заперечується, а докази їх направлення містяться в матеріалах справи, отже, розрахунок фактичних витрат на виплату та доставку пенсій за спірний період, призначених відповідно до пунктів "б" - "з" статті 13 Закону N 1788-XII, належним чином доведено до відома боржника. 2.6. З картки особового рахунку Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " з відшкодування фактичних витрат на виплату та доставку пільгових пенсій за списком N 2 встановлено, що у відповідача за період квітень-травень 2017 року утворилася заборгованість у розмірі 659518,45 грн. 2.7. Державне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева " відшкодування витрат на виплату та доставку пенсій, призначених на пільгових умовах згідно зі списком N 2, у строки, встановлені законодавством, не здійснило, а тому позивач просить стягнути суму заборгованості з відповідача у судовому порядку. 3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 3.1. Ухвалою від 6 вересня 2017 року Господарський суд Харківської області справу N 922/2154/17 передав для розгляду по суті в межах справи N 5023/10655/11 про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева ". 3.2. Господарський суд Харківської області ухвалою від 8 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17 січня 2018 року, відмовив у задоволенні вимоги позивача про забезпечення позову; відмовив боржнику у задоволенні клопотання про витребування доказів; заяву Слобожанського об'єднаного управління Пенсійного фонду України м. Харкова (вх. N 2154/17 від 29 червня 2017 року) задовольнив; стягнув з Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " на користь Слобожанського об'єднаного управління Пенсійного фонду України м. Харкова заборгованість з відшкодування пільгових пенсій, призначених на пільгових умовах за списком N 2, в сумі 659518,45 грн. стягнув з Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " на користь Державного бюджету України 9892,78 грн судового збору. 3.3. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходив із того, що сума заборгованості відповідача з відшкодування витрат на виплату та доставку пенсій, призначених на пільгових умовах відповідно до пунктів "б" - "з" статті 13 Закону N 1788-XII (список N 2) та Закону N 1058-IV, за період з квітня по травень 2017 року по 220 пенсіонерам в сумі 659518,45 грн. Державним підприємством "Завод ім. В.О. Малишева " у встановлені законодавством строки сплачена не була. 4. Вимоги касаційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів 4.1. 12 лютого 2018 рокуДержавне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева " звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просило скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17 січня 2018 року та ухвалу Господарськогосуду Харківської області від 8 листопада 2017 року у справі N 5023/10655/11 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. 4.2. У додаткових поясненнях до касаційної скарги відповідач зазначає, що цей спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки виник за участю суб'єкта владних повноважень, що реалізовує у таких відносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції. 5. Надходження касаційної скарги на розгляд Великої Палати Верховного Суду 5.1. Ухвалою від 28 березня 2018 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17 січня 2018 року та ухвалу Господарського суду Харківської області від 8 листопада 2017 року та призначив її до розгляду. 5.2. Відповідно до частини шостої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб'єктної юрисдикції. 5.3. 24 травня 2018 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду ухвалою передав справу N 5023/10655/11 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 302 ГПК України, оскільки Державне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева " оскаржує судові рішення з підстав порушення судами попередніх інстанцій правил предметної юрисдикції. 6. Позиція Великої Палати Верховного Суду у справі Щодо правових підстав для передачі справи N 922/2154/17 для розгляду по суті в межах справи N 5023/10655/11 про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева ". 6.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, ухвалою Господарського суду Харківської області від 27 грудня 2011 року порушено провадження у справі про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева ", яке на час розгляду спору у цій справі перебуває на стадії розпорядження майном. 6.2. Відповідно до пункту 11 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 2343-XII (у редакції, яка набула чинності 19 січня 2013 року) положення цього Закону застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання чинності цим Законом. Положення цього Закону, що регулюють продаж майна в провадженні у справі про банкрутство, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом. Положення цього Закону, що регулюють ліквідаційну процедуру, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом, якщо на момент набрання ним чинності господарським судом не було прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. 6.3. Відповідно до пункту 7 частини першої статті 12 ГПК України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) господарським судам підвідомчі справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого порушено справу про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов'язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України. 6.4. Разом з тим, відповідно до приписів частини дев'ятої статті 16 ГПК України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) справи у майнових спорах, передбачених пунктом 7 частини першої статті 12 цього Кодексу, розглядаються господарським судом, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство. 6.5. З наведеного вбачається, що боржник у справі знаходиться у процедурі розпорядження майном, яка здійснюється відповідно до Закону N 2343-XII в редакції, чинній до 19 січня 2013 року, оскільки він є спеціальним законом та є пріоритетним для застосування. 6.6. Відповідно до абзацу 6 статті 1 Закону N 2343-XII в редакції, чинній до 19 січня 2013 року, грошові зобов'язання, які виникають після порушення справи про банкрутство, є поточними вимогами. 6.7. Провадження у справі N 5023/10655/11 про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " порушено ухвалою Господарського суду Харківської області від 27 грудня 2011 року, а оскільки позивач звернувся до суду про стягнення спірної заборгованості за період квітень-травень 2017 року, то така заборгованість є поточною. 6.8. Статтею 12 Закону N 2343-XII (в редакції, чинній до 19 січня 2013 року) встановлено, що протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів). 6.9. Згідно з абзацом 24 статті 1 Закону N 2343-XII (в редакції, чинній до 19 січня 2013 року) мораторій на задоволення вимог кредиторів являє собою зупинення виконання боржником грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), термін виконання яких настав до дня введення мораторію. 6.10. Тобто, мораторій поширює свою дію на конкурсну заборгованість та не поширює на поточну. Поточні вимоги кредиторів боржника знаходяться у вільному правовому режимі до визнання боржника банкрутом. 6.11. Згідно зі статтею 22 Закону N 2343-XII (в редакції, чинній до 19 січня 2013 року)у випадках, передбачених цим Законом, господарський суд приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру. 6.12. Відповідно до частини першої статті 23 Закону N 2343-XII (в редакції, чинній до 19 січня 2013 року) вимоги за зобов'язаннями боржника, визнаного банкрутом, що виникли під час проведення процедур банкрутства, можуть пред'являтися тільки в межах ліквідаційної процедури. 6.13. Як вбачається із матеріалів справи відповідач - Державне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева " знаходиться у процедурі розпорядження майном, не визнано банкрутом і відносно нього ліквідаційна процедура не відкривалась. 6.14. Суддя, який розглядає справу про банкрутство, відмовляє у прийнятті заяв поточних кредиторів з вимогами до боржника, що ґрунтуються на зобов'язаннях, які виникли після порушення провадження у справі, оскільки спори за такими вимогами підлягають розгляду у порядку позовного провадження. 6.15. Така відмова не позбавляє кредитора права звернутись із позовною заявою до боржника в загальному порядку. 6.16. Наведене свідчить про відсутність законодавчо визначених підстав для передачі справи N 922/2154/17 Господарського суду Харківської області для розгляду по суті в межах справи N 5023/10655/11 про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева ". Щодо юрисдикційності спору 6.17. Предметом цього позову є грошові вимоги позивача до відповідача з відшкодування витрат на виплату та доставку пільгових пенсій за період квітень - травень 2017 року, оскільки відповідач не перераховував грошові кошти на відшкодування пільгових пенсій за списком N 2, внаслідок чого за Державним підприємством "Завод ім. В.О. Малишева " утворилася заборгованість у сумі 659518,45 грн. 6.18. Тобто існує спір між УПФУ та роботодавцем про стягнення витрат на виплату та доставку пенсій, призначених на пільгових умовах. 6.19. Пунктами 1 і 7 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України, тут і далі у редакції, чинній на час звернення позивача до суду з позовом) визначено, що справою адміністративної юрисдикції є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень; а суб'єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. 6.20. У частині першій та пункті 5 частини другої статті 17 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку зі здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також на публічно-правові спори за зверненням суб'єкта владних повноважень у випадках, встановлених Конституцією та законами України. 6.21. Велика Палата Верховного Суду відзначає, що держава може вступати як у цивільні (господарські), так і у адміністративні правовідносини. У випадку, коли держава вступає у цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність на рівні з іншими учасниками цивільних правовідносин. Держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції, встановленої законом. У випадку, коли держава вступає в адміністративні правовідносини, вона діє через свої органи як суб'єкт владних повноважень. 6.22. Отже, поведінка органів, через які діє держава у цивільних або адміністративних відносинах, розглядається як поведінка держави у цивільних або адміністративних відносинах. При цьому відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже, як у цивільних, так і в адміністративних відносинах органи, через які діє держава, не мають власних прав і обов'язків, але наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних відносинах. 6.23. Метою участі держави в особі відповідних органів у адміністративних правовідносинах є публічний інтерес, тобто вступаючи у такі відносини, держава в особі відповідного органу має на меті в першу чергу захист інтересів держави, громади, невизначеного кола осіб. У той же час, вступаючи в цивільні чи господарські правовідносини, держава в особі відповідного органу насамперед має на меті задоволення приватного інтересу. Крім того, на відмінність від цивільних правовідносин, адміністративні правовідносини виникають з ініціативи однієї із сторін незалежно від волевиявлення іншої сторони. 6.24. Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є наявність публічно-правового спору, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції та який виник у зв'язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. При цьому особа, яка здійснює владні управлінські функції, може ініціювати судове вирішення такого спору лише на виконання своїх повноважень у випадках, установлених законом. 6.25. Відповідно до частини першої статті 58 Закону N 1058-IV Пенсійний фонд є органом, який здійснює керівництво та управління солідарною системою, провадить збір, акумуляцію та облік страхових внесків, призначає пенсії та підготовляє документи для її виплати, забезпечує своєчасне і в повному обсязі фінансування та виплату пенсій, допомоги на поховання, здійснює контроль за цільовим використанням коштів Пенсійного фонду, вирішує питання, пов'язані з веденням обліку пенсійних активів застрахованих осіб на накопичувальних пенсійних рахунках, здійснює адміністративне управління Накопичувальним фондом та інші функції, передбачені цим Законом і статутом Пенсійного фонду. 6.26. Кошти Пенсійного фонду відповідно до статті 73 Закону N 1058-IV використовуються на виплату пенсій, передбачених цим Законом; надання соціальних послуг, передбачених цим Законом; фінансування адміністративних витрат, пов'язаних з виконанням функцій, покладених на органи Пенсійного фонду; оплату послуг з виплати та доставки пенсій; формування резерву коштів Пенсійного фонду. 6.27. Відповідно до пункту 1 Положення про Пенсійний фонд України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року N 384/2011, Пенсійний фонд України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики України. Пенсійний фонд України входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань пенсійного забезпечення та ведення персоніфікованого обліку надходжень від сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування. 6.28. Згідно з пунктом 1 Положення про управління Пенсійного фонду України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, затвердженого постановою правління Пенсійного фонду України 22 грудня 2014 року N 28-2 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 січня 2015 року за N 41/26486 (далі - Положення), управління Пенсійного фонду України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (далі - головне управління Фонду) є територіальними органами Пенсійного фонду України (далі - Фонд). Головні управління Фонду підпорядковуються Фонду та разом з управліннями Фонду в районах, містах, районах у містах, а також об'єднаними управліннями (далі - управління Фонду) утворюють систему територіальних органів Фонду. 6.29. Пунктом 2 Положення визначено, що управління Фонду у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, а також постановами правління Фонду, у тому числі цим Положенням, та наказами Фонду і головних управлінь Фонду. 6.30. Серед основних завдань управління, відповідно до пункту 3 Положення, зокрема, є: реалізація державної політики з питань пенсійного забезпечення; ведення обліку осіб, які підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню; виконання інших завдань, визначених законом. 6.31. Як вбачається з пункту 4 цього Положення, управління відповідно до покладених на нього завдань, серед іншого, здійснює контроль за додержанням вимог законодавства про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування, правильністю нарахування, обчислення, повнотою і своєчасністю сплати страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування (далі - страхові внески) та інших платежів; за призначенням (перерахунком) і виплатою пенсій, щомісячного довічного грошового утримання суддям у відставці та інших виплат, які згідно із законодавством здійснюються за рахунок коштів Фонду, інших джерел, визначених законодавством; здійснює стягнення у передбаченому законодавством порядку своєчасно не нарахованих та/або не сплачених сум страхових внесків та інших платежів; застосовує фінансові санкції, передбачені законом. Таким чином, законодавчо визначено повноваження Пенсійного фонду України звернутися до суду з позовом про стягнення заборгованості. 6.32. Отже, органи Пенсійного фонду України мають законодавчо визначені повноваження звертатися до суду із такими позовами; відносини, що стали підставою позову виникають незалежно від волі платника внеску; в цих відносинах бере участь орган державної влади; ці відносини здійснюються за методом влади і підпорядкування; метою вступу органу Пенсійного фонду України у ці відносини є публічний інтерес, а саме забезпечення безперебійного функціонування пенсійної системи України. Пенсійний фонд України є суб'єктом владних повноважень у цій сфері правовідносин, а тому спори, що виникають між учасниками цих відносин, є публічно-правовими, і їх вирішення належить до юрисдикції адміністративних судів. 6.33. Пунктом 2 розділу XV "Прикінцеві положення" Закону N 1058-IV встановлено, що пенсійне забезпечення застрахованих осіб, які працювали або працюють на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці за списком N 1 та на інших роботах із шкідливими і важкими умовами праці за списком N 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затверджених Кабінетом Міністрів України, та за результатами атестації робочих місць, на посадах, що дають право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах або за вислугу років, які відповідно до законодавства, що діяло раніше, мали право на пенсію на пільгових умовах або за вислугу років, здійснюється згідно з окремим законодавчим актом через професійні та корпоративні фонди. 6.34. Водночас законодавець передбачив, що до запровадження такого пенсійного забезпечення пенсії вказаним особам призначаються відповідно до норм цього Закону, а покриття витрат на виплату і доставку цих пенсій здійснюється у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 6.35. За змістом статті 23 Закону N 1058-IV спори, що виникають із правовідносин за цим Законом, вирішуються органами Пенсійного фонду та у судовому порядку. 6.36. Велика Палата Верховного Суду відзначає, що не підлягають розгляду в господарських судах справи у спорах, пов'язаних із здійсненням владних повноважень, зокрема, Пенсійним фондом України та його органами у прийнятті рішень про стягнення простроченої заборгованості із страхових внесків до названого Фонду. Водночас господарськими судами розглядаються на загальних підставах справи зі спорів за участю названих органів, якщо такі спори виникають з цивільних чи господарських правовідносин, в яких ці органи виступають на рівних засадах з іншими учасниками відповідних відносин (наприклад, у зв'язку з виконанням цивільно-правових чи господарсько-правових договорів, відшкодування матеріальної або моральної шкоди, із зобов'язань у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави тощо). 6.37. Таким чином, спір Управління Пенсійного фонду України з роботодавцем про стягнення витрат на виплату та доставку пенсій, призначених на пільгових умовах, є публічно-правим та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. 6.38. Отже, зважаючи на характер правовідносин у цій справі, Велика Палата Верховного Суду вважає, що вона не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства. 6.39. За змістом пункту 1 частини першої статті 175 і пункту 1 частини першої статті 231 ГПК України господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, а відкрите провадження у справі підлягає закриттю, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства. 6.40. Таким чином, перевіривши застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених ними фактичних обставин справи та в межах доводів касаційної скарги, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для їх скасування та закриття провадження в цій справі. 6.41. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині. 6.42. Згідно із частиною другою статті 313 ГПК України порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20 - 23 цього Кодексу, є обов'язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів касаційної скарги. 6.43. Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що касаційна скарга Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " підлягає частковому задоволенню, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасуванню, а провадження у справі - закриттю. 7. Щодо судових витрат 7.1. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 7 Закону України від 8 липня 2011 року N 3674-VI "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв'язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях. 8. Висновок щодо застосування норм права 8.1. Заяви поточних кредиторів з вимогами до боржника, що ґрунтуються на зобов'язаннях, які виникли після порушення провадження у справі, підлягають розгляду у порядку позовного провадження. 8.2. Спір за участю Управління Пенсійного фонду України, як органу виконавчої влади, який у спірних правовідносинах безпосередньо реалізує надані законодавством владні управлінські функції, з роботодавцем про стягнення витрат на виплату та доставку пенсій, призначених на пільгових умовах, є публічно-правовим та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Керуючись статтями 306, 308, 313, 314, 315, 317 ГПК України, Велика Палата Верховного Суду ПОСТАНОВИЛА: 1. Касаційну скаргу Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " задовольнити частково. 2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17 січня 2018 року та ухвалу Господарського суду Харківської області від 8 листопада 2017 року у справі N 5023/10655/11 скасувати. 3. Провадження у справі Господарського суду Харківської області N 5023/10655/11 в частині позовної заяви Слобожанського об'єднаного управління Пенсійного фонду України м. Харкова (вх. N 2154/17 від 29 червня 2017 року) до Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " про стягнення заборгованості з відшкодування пільгових пенсій, призначених на пільгових умовах (список N 2) за період квітень-травень 2017 року по 220 пенсіонерам в загальній сумі 659518,45 грн. закрити. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає. Головуючий суддя В.С. Князєв Суддя-доповідач С.В. Бакуліна Судді: Н.О. Антонюк Н.П. Лященко В.В. Британчук О.Б. Прокопенко Д.А. Гудима Л.І. Рогач В.І. Данішевська І.В. Саприкіна О.С. Золотніков О.М. Ситнік О.Р. Кібенко О.С. Ткачук Л.М. Лобойко В.Ю. Уркевич
  4. Большая палата указала, что заявления текущих кредиторов с требованиями к должнику, основанные на обязательствах, которые возникли после возбуждения производства по делу, подлежат рассмотрению в порядке искового производства. Спор при участии Управления Пенсионного фонда Украины, как органа исполнительной власти, в спорных правоотношениях, который непосредственно реализует предоставленные законодательством властные управленческие функции, с работодателем о взыскании расходов на выплату и доставку пенсий, назначенных на льготных условиях, является публично-правовым и подлежит рассмотрению в порядке административного судопроизводства.
  5. ПОСТАНОВА Іменем України 20 листопада 2018 року м. Київ Справа N 5023/10655/11 Провадження N 12-160гс18 Велика Палата Верховного Суду у складі: головуючого судді Князєва В.С., судді-доповідача Бакуліної С.В., суддів Антонюк Н.О., Британчука В.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ситнік О.М., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М., представника кредитора - Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення - не з'явився, представника боржника - Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " - не з'явився, розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22 січня 2018 року (судді: Тарасова І.В. - головуючий, Лакіза В.В., Терещенко О.І.) та ухвалу Господарського суду Харківської області від 8 листопада 2017 року (судді: Усатий В.О. - головуючий, Яризько В.О., Савченко А.А.) у справі N 5023/10655/11 за заявою Державного підприємства "Львівський бронетанковий завод" до Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " про визнання банкрутом. 1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень 1.1. У провадженні Господарського суду Харківської області перебуває справа N 5023/10655/11 про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева ", що розглядається в порядку норм Закону України від 14 травня 1992 року N 2343-XII "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон N 2343-XII) в редакції, чинній до 19 січня 2013 року. 1.2. У червні 2017 року Слобожанське об'єднане управління Пенсійного фонду України м. Харкова звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " про стягнення заборгованості з відшкодування пільгових пенсій, призначених на пільгових умовах (список N 1), за період квітень-травень 2017 року по 209 пенсіонерам в загальній сумі 630747,58 грн. Також заявник просив накласти арешт на розрахункові рахунки відповідача з метою забезпечення позову. 1.3. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про наявність у Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " поточної заборгованості зі сплати фактичних витрат на виплату та доставку пенсій, призначених відповідно до частини другої Прикінцевих положень Закону України від 9 липня 2003 року N 1058-IV "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (далі - Закон N 1058-IV) в частині пенсій, призначених відповідно до пункту "а" статті 13 Закону України від 5 листопада 1991 року N 1788-XII "Про пенсійне забезпечення" (далі - Закон N 1788-XII) (список N 1), за період квітень-травень 2017 року по 209 пенсіонерам на загальну суму 630747,58 грн. 1.4. Заперечення проти позову мотивовано посиланням на те, що: - у порушення вимог пункту 6.4 Інструкції про порядок обчислення і сплати страхувальниками та застрахованими особами внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України, затвердженої постановою правління Пенсійного фронду України від 19 грудня 2003 року N 21-1 (далі - Інструкція N 21-1), щорічні розрахунки фактичних витрат на виплату та доставку пенсій Управлінням Пенсійного фонду своєчасно не складались та не направлялись на адресу підприємства до 20 січня поточного року та протягом місяця з новопризначених (перерахованих) пенсій; - доказів перерахування виплат особам, які зазначені в розрахунку ціни позову, Управлінням Пенсійного фонду до суду не надано. 2. Фактичні обставини справи, встановлені судами 2.1. З установлених судами фактичних обставин справи вбачається, що Державне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева " зареєстроване як платник страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України (реєстраційний номер 0102). 2.2. Відповідач як платник збору на обов'язкове державне пенсійне страхування та юридична особа, працівники якого були зайняті на роботах за списком N 1, зобов'язаний відшкодовувати Пенсійному фонду витрати на виплату та доставку пільгових пенсій своїм працівникам, яким призначено пенсії на пільгових умовах на підставі розрахунків, що направляються пенсійним органом підприємству. 2.3. Позивачем призначені та виплачені пенсії на пільгових умовах пенсіонерам, які працювали на Державному підприємстві "Завод ім. В.О. Малишева " й були зайняті на роботах зі шкідливими і важкими умовами праці відповідно до пункту "а" статті 13 Закону N 1788-XII (список N 1). 2.4. На адресу Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " позивачем направлялись розрахунки фактичних витрат на виплату та доставку пенсій, призначених 209 пенсіонерам, які перебували у трудових відносинах з відповідачем відповідно до пункту "а" статті 13 Закону N 1788-XII (список N 1) за період квітень-травень 2017 року на загальну суму 630747,58 грн. 2.5. Отримання розрахунків фактичних витрат пенсійного органу боржником не заперечується, а докази їх направлення містяться в матеріалах справи, отже, розрахунок фактичних витрат на виплату та доставку пенсій за спірний період, призначених відповідно до пункту "а" статті 13 Закону N 1788-XII, належним чином доведено до відома боржника. 2.6. З картки особового рахунку Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " з відшкодування фактичних витрат на виплату та доставку пільгових пенсій за списком N 1 встановлено, що у відповідача за період квітень-травень 2017 року утворилася заборгованість у розмірі 630747,58 грн. 2.7. Державне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева " відшкодування витрат на виплату та доставку пенсій, призначених на пільгових умовах згідно зі списком N 1, у строки, встановлені законодавством, не здійснило, а тому позивач просить стягнути суму заборгованості з відповідача у судовому порядку. 3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 3.1. Ухвалою від 6 вересня 2017 року Господарський суд Харківської області справу N 922/2155/17 передав для розгляду по суті в межах справи N 5023/10655/11 про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева ". 3.2. Господарський суд Харківської області ухвалою від 8 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22 січня 2018 року, відмовив у задоволенні вимоги позивача про забезпечення позову; відмовив боржнику у задоволенні клопотання про витребування доказів; заяву Слобожанського об'єднаного управління Пенсійного фонду України м. Харкова (вх. N 2155/17 від 29 червня 2017 року) задовольнив; стягнув з Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " на користь Слобожанського об'єднаного управління Пенсійного фонду України м. Харкова заборгованість з відшкодування пільгових пенсій, призначених на пільгових умовах за списком N 1, в сумі 630747,58 грн. стягнув з Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " на користь Державного бюджету України 9461,21 грн судового збору. 3.3. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходив із того, що сума заборгованості відповідача з відшкодування витрат на виплату та доставку пенсій, призначених на пільгових умовах відповідно до пункту "а" статті 13 Закону N 1788-XII (список N 1) та Закону N 1058-IV, за період з квітня по травень 2017 року по 209 пенсіонерам в сумі 630747,58 грн. Державним підприємством "Завод ім. В.О. Малишева " у встановлені законодавством строки сплачена не була. 4. Вимоги касаційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів 4.1. 19 лютого 2018 рокуДержавне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева " звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просило скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22 січня 2018 року та ухвалу Господарськогосуду Харківської області від 8 листопада 2017 року у справі N 5023/10655/11 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. 4.2. У додаткових поясненнях до касаційної скарги відповідач зазначає, що цей спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки виник за участю суб'єкта владних повноважень, що реалізовує у таких відносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції. 5. Надходження касаційної скарги на розгляд Великої Палати Верховного Суду 5.1. Ухвалою від 28 березня 2018 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22 січня 2018 року та ухвалу Господарського суду Харківської області від 8 листопада 2017 року та призначив її до розгляду. 5.2. Відповідно до частини шостої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб'єктної юрисдикції. 5.3. 24 травня 2018 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду ухвалою передав справу N 5023/10655/11 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 302 ГПК України, оскільки Державне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева " оскаржує судові рішення з підстав порушення судами попередніх інстанцій правил предметної юрисдикції. 6. Позиція Великої Палати Верховного Суду у справі Щодо правових підстав для передачі справи N 922/2155/17 для розгляду по суті в межах справи N 5023/10655/11 про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева ". 6.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, ухвалою Господарського суду Харківської області від 27 грудня 2011 року порушено провадження у справі про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева ", яке на час розгляду спору у цій справі перебуває на стадії розпорядження майном. 6.2. Відповідно до пункту 11 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 2343-XII (у редакції, яка набула чинності 19 січня 2013 року) положення цього Закону застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання чинності цим Законом. Положення цього Закону, що регулюють продаж майна в провадженні у справі про банкрутство, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом. Положення цього Закону, що регулюють ліквідаційну процедуру, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом, якщо на момент набрання ним чинності господарським судом не було прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. 6.3. Відповідно до пункту 7 частини першої статті 12 ГПК України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) господарським судам підвідомчі справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого порушено справу про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов'язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України. 6.4. Разом з тим, відповідно до приписів частини дев'ятої статті 16 ГПК України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) справи у майнових спорах, передбачених пунктом 7 частини першої статті 12 цього Кодексу, розглядаються господарським судом, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство. 6.5. З наведеного вбачається, що боржник у справі знаходиться у процедурі розпорядження майном, яка здійснюється відповідно до Закону N 2343-XII в редакції, чинній до 19 січня 2013 року, оскільки він є спеціальним законом та є пріоритетним для застосування. 6.6. Відповідно до абзацу 6 статті 1 Закону N 2343-XII в редакції, чинній до 19 січня 2013 року, грошові зобов'язання, які виникають після порушення справи про банкрутство, є поточними вимогами. 6.7. Провадження у справі N 5023/10655/11 про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " порушено ухвалою Господарського суду Харківської області від 27 грудня 2011 року, а оскільки позивач звернувся до суду про стягнення спірної заборгованості за період квітень-травень 2017 року, то така заборгованість є поточною. 6.8. Статтею 12 Закону N 2343-XII (в редакції, чинній до 19 січня 2013 року) встановлено, що протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів). 6.9. Згідно з абзацом 24 статті 1 Закону N 2343-XII (в редакції, чинній до 19 січня 2013 року) мораторій на задоволення вимог кредиторів являє собою зупинення виконання боржником грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), термін виконання яких настав до дня введення мораторію. 6.10. Тобто, мораторій поширює свою дію на конкурсну заборгованість та не поширює на поточну. Поточні вимоги кредиторів боржника знаходяться у вільному правовому режимі до визнання боржника банкрутом. 6.11. Згідно зі статтею 22 Закону N 2343-XII (в редакції, чинній до 19 січня 2013 року)у випадках, передбачених цим Законом, господарський суд приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру. 6.12. Відповідно до частини першої статті 23 Закону N 2343-XII (в редакції, чинній до 19 січня 2013 року) вимоги за зобов'язаннями боржника, визнаного банкрутом, що виникли під час проведення процедур банкрутства, можуть пред'являтися тільки в межах ліквідаційної процедури. 6.13. Як вбачається із матеріалів справи відповідач - Державне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева " знаходиться у процедурі розпорядження майном, не визнано банкрутом і відносно нього ліквідаційна процедура не відкривалась. 6.14. Суддя, який розглядає справу про банкрутство, відмовляє у прийнятті заяв поточних кредиторів з вимогами до боржника, що ґрунтуються на зобов'язаннях, які виникли після порушення провадження у справі, оскільки спори за такими вимогами підлягають розгляду у порядку позовного провадження. 6.15. Така відмова не позбавляє кредитора права звернутись із позовною заявою до боржника в загальному порядку. 6.16. Наведене свідчить про відсутність законодавчо визначених підстав для передачі справи N 922/2155/17 Господарського суду Харківської області для розгляду по суті в межах справи N 5023/10655/11 про банкрутство Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева ". Щодо юрисдикційності спору 6.17. Предметом цього позову є грошові вимоги позивача до відповідача з відшкодування витрат на виплату та доставку пільгових пенсій за період квітень - травень 2017 року, оскільки відповідач не перераховував грошові кошти на відшкодування пільгових пенсій за списком N 1, внаслідок чого за Державним підприємством "Завод ім. В.О. Малишева " утворилася заборгованість у сумі 630747,58 грн. 6.18. Тобто існує спір між УПФУ та роботодавцем про стягнення витрат на виплату та доставку пенсій, призначених на пільгових умовах. 6.19. Пунктами 1 і 7 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України, тут і далі у редакції, чинній на час звернення позивача до суду з позовом) визначено, що справою адміністративної юрисдикції є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень; а суб'єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. 6.20. У частині першій та пункті 5 частини другої статті 17 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку зі здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також на публічно-правові спори за зверненням суб'єкта владних повноважень у випадках, встановлених Конституцією та законами України. 6.21. Велика Палата Верховного Суду відзначає, що держава може вступати як у цивільні (господарські), так і у адміністративні правовідносини. У випадку, коли держава вступає у цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність на рівні з іншими учасниками цивільних правовідносин. Держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції, встановленої законом. У випадку, коли держава вступає в адміністративні правовідносини, вона діє через свої органи як суб'єкт владних повноважень. 6.22. Отже, поведінка органів, через які діє держава у цивільних або адміністративних відносинах, розглядається як поведінка держави у цивільних або адміністративних відносинах. При цьому відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже, як у цивільних, так і в адміністративних відносинах органи, через які діє держава, не мають власних прав і обов'язків, але наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних відносинах. 6.23. Метою участі держави в особі відповідних органів у адміністративних правовідносинах є публічний інтерес, тобто вступаючи у такі відносини, держава в особі відповідного органу має на меті в першу чергу захист інтересів держави, громади, невизначеного кола осіб. У той же час, вступаючи в цивільні чи господарські правовідносини, держава в особі відповідного органу насамперед має на меті задоволення приватного інтересу. Крім того, на відмінність від цивільних правовідносин, адміністративні правовідносини виникають з ініціативи однієї із сторін незалежно від волевиявлення іншої сторони. 6.24. Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є наявність публічно-правового спору, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції та який виник у зв'язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. При цьому особа, яка здійснює владні управлінські функції, може ініціювати судове вирішення такого спору лише на виконання своїх повноважень у випадках, установлених законом. 6.25. Відповідно до частини першої статті 58 Закону N 1058-IV Пенсійний фонд є органом, який здійснює керівництво та управління солідарною системою, провадить збір, акумуляцію та облік страхових внесків, призначає пенсії та підготовляє документи для її виплати, забезпечує своєчасне і в повному обсязі фінансування та виплату пенсій, допомоги на поховання, здійснює контроль за цільовим використанням коштів Пенсійного фонду, вирішує питання, пов'язані з веденням обліку пенсійних активів застрахованих осіб на накопичувальних пенсійних рахунках, здійснює адміністративне управління Накопичувальним фондом та інші функції, передбачені цим Законом і статутом Пенсійного фонду. 6.26. Кошти Пенсійного фонду відповідно до статті 73 Закону N 1058-IV використовуються на виплату пенсій, передбачених цим Законом; надання соціальних послуг, передбачених цим Законом; фінансування адміністративних витрат, пов'язаних з виконанням функцій, покладених на органи Пенсійного фонду; оплату послуг з виплати та доставки пенсій; формування резерву коштів Пенсійного фонду. 6.27. Відповідно до пункту 1 Положення про Пенсійний фонд України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року N 384/2011, Пенсійний фонд України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики України. Пенсійний фонд України входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань пенсійного забезпечення та ведення персоніфікованого обліку надходжень від сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування. 6.28. Згідно з пунктом 1 Положення про управління Пенсійного фонду України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, затвердженого постановою правління Пенсійного фонду України 22 грудня 2014 року N 28-2 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 січня 2015 року за N 41/26486 (далі - Положення), управління Пенсійного фонду України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (далі - головне управління Фонду) є територіальними органами Пенсійного фонду України (далі - Фонд). Головні управління Фонду підпорядковуються Фонду та разом з управліннями Фонду в районах, містах, районах у містах, а також об'єднаними управліннями (далі - управління Фонду) утворюють систему територіальних органів Фонду. 6.29. Пунктом 2 Положення визначено, що управління Фонду у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, а також постановами правління Фонду, у тому числі цим Положенням, та наказами Фонду і головних управлінь Фонду. 6.30. Серед основних завдань управління, відповідно до пункту 3 Положення, зокрема, є: реалізація державної політики з питань пенсійного забезпечення; ведення обліку осіб, які підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню; виконання інших завдань, визначених законом. 6.31. Як вбачається з пункту 4 цього Положення, управління відповідно до покладених на нього завдань, серед іншого, здійснює контроль за додержанням вимог законодавства про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування, правильністю нарахування, обчислення, повнотою і своєчасністю сплати страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування (далі - страхові внески) та інших платежів; за призначенням (перерахунком) і виплатою пенсій, щомісячного довічного грошового утримання суддям у відставці та інших виплат, які згідно із законодавством здійснюються за рахунок коштів Фонду, інших джерел, визначених законодавством; здійснює стягнення у передбаченому законодавством порядку своєчасно не нарахованих та/або не сплачених сум страхових внесків та інших платежів; застосовує фінансові санкції, передбачені законом. Таким чином, законом визначено повноваження Пенсійного фонду України звернутися до суду з позовом про стягнення заборгованості. 6.32. Отже, органи Пенсійного фонду України мають законодавчо визначені повноваження звертатися до суду із такими позовами; відносини, що стали підставою позову виникають незалежно від волі платника внеску; в цих відносинах бере участь орган державної влади; ці відносини здійснюються за методом влади і підпорядкування; метою вступу органу Пенсійного фонду України у ці відносини є публічний інтерес, а саме забезпечення безперебійного функціонування пенсійної системи України. Пенсійний фонд України є суб'єктом владних повноважень у цій сфері правовідносин, а тому спори, що виникають між учасниками цих відносин, є публічно-правовими, і їх вирішення належить до юрисдикції адміністративних судів. 6.33. Пунктом 2 розділу XV "Прикінцеві положення" Закону N 1058-IV встановлено, що пенсійне забезпечення застрахованих осіб, які працювали або працюють на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці за списком N 1 та на інших роботах із шкідливими і важкими умовами праці за списком N 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затверджених Кабінетом Міністрів України, та за результатами атестації робочих місць, на посадах, що дають право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах або за вислугу років, які відповідно до законодавства, що діяло раніше, мали право на пенсію на пільгових умовах або за вислугу років, здійснюється згідно з окремим законодавчим актом через професійні та корпоративні фонди. 6.34. Водночас законодавець передбачив, що до запровадження такого пенсійного забезпечення пенсії вказаним особам призначаються відповідно до норм цього Закону, а покриття витрат на виплату і доставку цих пенсій здійснюється у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 6.35. За змістом статті 23 Закону N 1058-IV спори, що виникають із правовідносин за цим Законом, вирішуються органами Пенсійного фонду та у судовому порядку. 6.36. Велика Палата Верховного Суду відзначає, що не підлягають розгляду в господарських судах справи у спорах, пов'язаних із здійсненням владних повноважень, зокрема, Пенсійним фондом України та його органами у прийнятті рішень про стягнення простроченої заборгованості із страхових внесків до названого Фонду. Водночас господарськими судами розглядаються на загальних підставах справи зі спорів за участю названих органів, якщо такі спори виникають з цивільних чи господарських правовідносин, в яких ці органи виступають на рівних засадах з іншими учасниками відповідних відносин (наприклад, у зв'язку з виконанням цивільно-правових чи господарсько-правових договорів, відшкодування матеріальної або моральної шкоди, із зобов'язань у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави тощо). 6.37. Таким чином, спір Управління Пенсійного фонду України з роботодавцем про стягнення витрат на виплату та доставку пенсій, призначених на пільгових умовах, є публічно-правим та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. 6.38. Отже, зважаючи на характер правовідносин у цій справі, Велика Палата Верховного Суду вважає, що вона не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства. 6.39. За змістом пункту 1 частини першої статті 175 і пункту 1 частини першої статті 231 ГПК України господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, а відкрите провадження у справі підлягає закриттю, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства. 6.40. Таким чином, перевіривши застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених ними фактичних обставин справи та в межах доводів касаційної скарги, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для їх скасування та закриття провадження в цій справі. 6.41. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині. 6.42. Згідно із частиною другою статті 313 ГПК України порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20 - 23 цього Кодексу, є обов'язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів касаційної скарги. 6.43. Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що касаційна скарга Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " підлягає частковому задоволенню, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасуванню, а провадження у справі - закриттю. 7. Щодо судових витрат Відповідно до пункту 5 частини першої статті 7 Закону України від 8 липня 2011 року N 3674-VI "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв'язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях. 8. Висновок щодо застосування норм права 8.1. Заяви поточних кредиторів з вимогами до боржника, що ґрунтуються на зобов'язаннях, які виникли після порушення провадження у справі, підлягають розгляду у порядку позовного провадження. 8.2. Спір за участю Управління Пенсійного фонду України, як органу виконавчої влади, який у спірних правовідносинах безпосередньо реалізує надані законодавством владні управлінські функції, з роботодавцем про стягнення витрат на виплату та доставку пенсій, призначених на пільгових умовах, є публічно-правовим та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Керуючись статтями 306, 308, 313, 314, 315, 317 ГПК України, Велика Палата Верховного Суду ПОСТАНОВИЛА: 1. Касаційну скаргу Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " задовольнити частково. 2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22 січня 2018 року та ухвалу Господарського суду Харківської області від 8 листопада 2017 року у справі N 5023/10655/11 скасувати. 3. Провадження у справі Господарського суду Харківської області N 5023/10655/11 в частині позовної заяви Слобожанського об'єднаного управління Пенсійного фонду України м. Харкова (вх. N 2155/17 від 29 червня 2017 року) до Державного підприємства "Завод ім. В.О. Малишева " про стягнення заборгованості з відшкодування пільгових пенсій, призначених на пільгових умовах (список N 1) за період квітень-травень 2017 року по 209 пенсіонерам в загальній сумі 630747,58 грн. закрити. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає. Головуючий суддя В.С. Князєв Суддя-доповідач С.В. Бакуліна Судді: Н.О. Антонюк Н.П. Лященко В.В. Британчук О.Б. Прокопенко Д.А. Гудима Л.І. Рогач В.І. Данішевська І.В. Саприкіна О.С. Золотніков О.М. Ситнік О.Р. Кібенко О.С. Ткачук Л.М. Лобойко В.Ю. Уркевич
  6. Большая палата указала, что исковые требования о признании публичных торгов недействительными подлежат рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку не являются публично-правовыми и касаются защиты гражданских прав лиц в частноправовых отношениях. Кроме того суд указал на необходимость предоставления оценки заявлению ответчика о применении исковой давности, а также закрытию производства в отношении уже ликвидированной Нивы В.Ш.
  7. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 листопада 2018 року м. Київ Справа N 465/650/16-ц Провадження N 14-356цс18 Велика Палата Верховного Суду у складі: судді-доповідача Ситнік О.М., суддів: Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Князєва В.С., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., учасники справи: позивачі: ОСОБА_3, ОСОБА_4, відповідачі: Сихівський відділ державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції (далі - Сихівський ВДВС Львівського МУЮ), Приватне підприємство "Нива-В.Ш." (далі - ПП "Нива-В.Ш."), ОСОБА_5, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_6, ОСОБА_7, розглянула в порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги ОСОБА_7, ОСОБА_5 на рішення Франківського районного суду м. Львова від 12 липня 2016 року у складі судді Масендич В.В. та рішення Апеляційного суду Львівської області від 09 листопада 2016 рокуу складі колегії суддів Ніткевича А.В., Цяцяка Р.П., Шеремети Н.О. у цивільній справі за позовом ОСОБА_3, ОСОБА_4 до Сихівського ВДВС Львівського МУЮ, ПП "Нива-В.Ш.", ОСОБА_5, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_6, ОСОБА_7, про визнання прилюдних торгів недійсними, та УСТАНОВИЛА: У лютому 2016 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звернулися до суду з позовом, у якому просиливизнати недійсними прилюдні торги від 21 листопада 2011 року з реалізації 1/2 частини нежитлових приміщень загальною площею 241,2 кв. м, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1, за якими переможцем визнано ОСОБА_5 Позов мотивовано тим, що на виконанні у Сихівському ВДВС Львівського МУЮ перебувало виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_6 грошових коштів. 21 листопада 2011 року ПП "Нива-В.Ш." провело прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна - 1/2 частини нежитлових приміщень загальною площею 241,2 кв. м, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1. Переможцем цих торгів визнано ОСОБА_5, котрий запропонував за нерухоме майно ціну у 492 тис. грн. На підставі акта державного виконавця Сихівського ВДВС Львівського МУЮ від 22 листопада 2011 року переможець торгів оформив право власності на вказане нерухоме майно. На думку позивачів, торги проведені з порушенням норм чинного законодавства, оскільки ОСОБА_3 як боржника у виконавчому провадженні не було належним чином повідомлено про місце та час проведення торгів, що позбавило її можливості розрахуватися зі стягувачами та потягло втрату належного їй майна. Крім того, оголошення про проведення торгів опубліковане без зазначення площі та опису нерухомого майна, адреса місцезнаходження майна вказана неправильно, зазначено, що реалізується частина приміщення, в той час як фактично реалізовувалося окреме приміщення. Указані порушення призвели до проведення торгів з реалізації фактично неіснуючого майна, яке є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Рішенням Франківського районного суду м. Львова від 12 липня 2016 року позов ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задоволено. Визнано недійсними прилюдні торги з реалізації арештованого майна, проведені ПП "Нива-В.Ш." 21 листопада 2011 року, з реалізації 1/2 частини нежитлових приміщень загальною площею 241,2 кв. м, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1, за якими переможцем прилюдних торгів згідно з протоколом N 1411222-1 визнано учасника прилюдних торгів N 1 ОСОБА_5 Вирішено питання про розподіл судових витрат, а саме: стягнуто солідарно із Сихівського ВДВС Львівського МУЮ, ПП "Нива-В.Ш." в особі філії N 14, ОСОБА_5 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 826,82 грн. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що на прилюдних торгах було реалізоване майно, якого фактично не існувало, оскільки на час проведення торгів боржнику ОСОБА_3 належало на праві власності не 1/2 частини нежитлових приміщень площею 241,2 кв. м, на АДРЕСА_1, а окреме нежитлове приміщення загальною площею 180,2 кв. м по АДРЕСА_2. Оголошення про проведення прилюдних торгів не містить інформації про площу та опис нерухомого майна, адресу місцезнаходження майна вказано неправильно. Реалізоване приміщення є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. ОСОБА_3 як боржник не була повідомлена про місце та час проведення торгів. Рішенням Апеляційного суду Львівської області від 09 листопада 2016 року, з урахуванням ухвали цього ж суду від 11 листопада 2016 року про виправлення описки, апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_8 задоволено частково. Рішення Франківського районного суду м. Львова від 12 липня 2016 року змінено в частині розподілу судових витрат, а саме: стягнуто в рівних частинах із Сихівського ВДВС Львівського МУЮ, ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 та ОСОБА_4 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 826,82 грн. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін. Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що висновки суду першої інстанції по суті спору є правильними; суд надав належну правову оцінку доказам, які підтверджують його висновки. Доводи апеляційної скарги не спростовують цих висновків і не свідчать про порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначено, що суд першої інстанції помилково стягнув з відповідачів на користь позивачів судові витрати в солідарному порядку, не врахувавши, що солідарне стягнення судових витрат законом не передбачено. Крім цього, стягнувши судовий збір з відповідача ПП "Нива-В.Ш.", суд не звернув уваги на те, що це підприємство припинило свою діяльність. 27 листопада 2016 року ОСОБА_7 звернувся до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій та закрити провадження у справі. Доводи, наведені в касаційній скарзі ОСОБА_7 Касаційна скарга мотивована тим, що на час подання позовної заяви ПП "Нива-В.Ш." ліквідовано, а тому суди повинні були закрити провадження стосовно цього відповідача. ОСОБА_5 є неналежним відповідачем, оскільки він не був організатором прилюдних торгів, а тому мав бути залучений до участі у справі як третя особа. Суд першої інстанції повинен був відмовити у задоволенні позову у зв'язку із спливом позовної давності. Оскільки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звернулися з вимогами про визнання недійсними торгів, у тому числі, і до Сихівського ВДВС Львівського МУЮ, який є суб'єктом владних повноважень, то спори, які виникають з такими суб'єктами, є публічно-правовими та підлягають розгляду за правилами адміністративного судочинства. 28 листопада 2016 року з касаційною скаргоюзвернувся до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ОСОБА_5, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Доводи, наведені в касаційній скарзі ОСОБА_5 Касаційна скарга мотивована тим, що суди повинні були закрити провадження стосовно відповідача ПП "Нива-В.Ш.", оскільки ця юридична особа ліквідована. Він та Сихівський ВДВС Львівського МУЮ з урахуванням змісту позовних вимог є неналежними відповідачами. Крім цього, пред'явлений позов не підлягав задоволенню по суті. Ухвалами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 грудня 2016 року та від 30 січня 2017 року відкрито касаційне провадження у справі за вказаними касаційними скаргами, а ухвалою цього ж суду від 10 травня 2017 року - справу призначено до судового розгляду. 03 березня 2017 року представник ОСОБА_4 - ОСОБА_10 подав заперечення на касаційну скаргу ОСОБА_7, а 22 березня 2017 року ОСОБА_4 - на касаційну скаргу ОСОБА_5, в яких зазначили про законність оскаржуваних судових рішень і просили відмовити у задоволенні скарг, посилаючись, зокрема, на те, що позов пред'явлено до належних відповідачів. Оскільки позивачі не оскаржували рішення, дії чи бездіяльність Сихівського ВДВС Львівського МУЮ як суб'єкта владних повноважень, позовні вимоги стосуються виключно визнання прилюдних торгів недійсними, то спір підлягає розгляду за правилами цивільного судочинства. Хоча прилюдні торги проводило ПП "Нива-В.Ш.", однак саме Сихівський ВДВС Львівського МУЮ надав недостовірну інформацію щодо нерухомого майна. 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року N 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким Цивільний процесуальний кодекс України (далі - ЦПК України) викладено в новій редакції. Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України в редакції цього Закону провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. 05 лютого 2018 року справу передано до Верховного Суду. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 липня 2018 року справу передано на розгляд ВеликоїПалати Верховного Суду з посиланням на частину шосту статті 403 ЦПК України, яка передбачає, що справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду в усіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб'єктної юрисдикції. Ухвалою ВеликоїПалати Верховного Суду від 20 серпня 2018 року справу прийнято для продовження розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами, у порядку письмового провадження. Позиція Великої Палати Верховного Суду Заслухавши доповідь судді, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та матеріали справи, Велика Палата Верховного Суду вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково з огляду на таке. Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставою касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. Суди установили, що на виконанні у Сихівському ВДВС Львівського МУЮ перебувало зведене виконавче провадження з виконання виконавчого листа N 2-987/11, виданого 25 березня 2011 року Сихівським районним судом м. Львова, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 заборгованості у розмірі 2 278 372,08 грн та виконавчого напису N 1037, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 10 червня 2011 року, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_12 заборгованості в розмірі 1 117 000 грн на підставі договору позики. Постановою старшого державного виконавця Сихівського ВДВС Львівського МУЮ Карпина В.З. від 12 вересня 2011 року виконавче провадження N 25801103 у частині стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 грошових коштів у розмірі 2 278 372,08 грн на виконання виконавчого листа від 25 березня 2011 року N 2-987/11 закінчено з підстав затвердження ухвалою Сихівського районного суду м. Львова 18 липня 2011 року мирової угоди. 12 вересня 2011 року постановою старшого державного виконавця Сихівського ВДВС Львівського МУЮ Карпина В.З. виведено провадження N 25801103 з примусового виконання виконавчого листа від 25 березня 2011 року N 2-987/11 із зведеного виконавчого провадження N 27607593, яке перебувало у Сихівському ВДВС Львівського МУЮ. 20 липня 2011 року державний виконавець Карпин В.З. склав акт опису й арешту майна, яким проведено опис нерухомого майна, що знаходилось за адресою: АДРЕСА_1, а саме: 1/2 частини нежитлових приміщень загальною площею 241,2 кв. м Постановою державного виконавця Сихівського ВДВС Львівського МУЮ від 15 серпня 2011 року призначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Периметр" (далі - ТОВ "Периметр") експертом для участі у виконавчому провадженні N 27094364. 22 серпня 2011 року ТОВ "Периметр" склало висновок оцінювача, відповідно до якого ринкова вартість об'єкта оцінки - 1/2 частини нежитлових приміщень загальною площею 241,2 кв. м, за адресою: АДРЕСА_1, склали 491 808 грн без ПДВ. 14 жовтня 2011 року Сихівський ВДВС Львівського МУЮ направив заяву на реалізацію 1/2 частини нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1. 03 листопада 2011 року директор філії 14 ПП "Нива-В.Ш." направив повідомлення на адресу Сихівського ВДВС Львівського МУЮ, стягувача ОСОБА_7 та боржника ОСОБА_3 про те, що прилюдні торги з реалізації арештованого майна, а саме лот N 1 - 1/2 частини нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_3, відбудуться 21 листопада 2011 року о 09 год. 00 хв.; початкова ціна лота - 491 808 грн без ПДВ. Цього самого дня філія 14 ПП "Нива-В.Ш." опублікувала повідомлення про проведення прилюдних торгів N 398442, за яким оголошено про продаж частини нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1, який відбудеться 21 листопада 2011 року, зазначено реєстраційний номер лота, найменування, опис, ціну. Згідно з протоколом проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, що були проведені ПП "Нива B.Ш." 21 листопада 2011 року N 1411222-1, переможцем визнано ОСОБА_5, котрий запропонував за нерухоме майно ціну 492 000 грн. Також суди установили, що станом на день складання акта опису майна ОСОБА_3 належала на праві власності не 1/2 частини нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1, а окреме нежитлове приміщення загальною площею 180,2 кв. м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нежитлові приміщення від 13 лютого 2009 року та витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 10 березня 2009 року N 22101565. Зазначені правовстановлюючі документи видані на підставі розпорядження Франківської районної адміністрації Львівської міської ради від 04 грудня 2008 року N 1202, яким затверджено висновки міжвідомчої комісії, а також затверджено висновок Обласного комунального підприємства Львівської обласної ради "Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки" від 19 вересня 2008 року N 10/3881 "Про визначення ідеальних часток між співвласниками будинку АДРЕСА_1", за яким співвласник ПП "Віктор-Сервіс" займає приміщення загальною площею 288,90 кв. м, що складають 62 % від всього будинку, або 31/50 ідеальних часток, а співвласник ОСОБА_3 займає приміщення загальною площею 180,2 кв. м, що складає 38 % від всього будинку, або 31/50 ідеальних часток. Цим самим розпорядженням присвоєно 31/50 часткам нежитлових приміщень площею 288,90 кв. м на АДРЕСА_3, а 19/50 часткам - окремий будинковий номер АДРЕСА_2. Вирішуючи питання юрисдикційності цього спору, Велика Палата Верховного Суду керується такими міркуваннями. У статті 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи. Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), яка з огляду на приписи частини першої статті 9 Конституції України, статті 10 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) є частиною національного законодавства, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Поняття "суд, встановлений законом" включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності. Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного. Важливість визначення юрисдикції підтверджується як закріпленням у Конституції України принципу верховенства права, окремими елементами якого є законність, правова визначеність та доступ до правосуддя, так і прецедентною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). У рішенні від 22 грудня 2009 року у справі "Безимянная проти Росії" (заява N 21851/03) ЄСПЛ наголосив, що "погоджується з тим, що правила визначення параметрів юрисдикції, що застосовуються до різних судів у рамках однієї мережі судових систем держав, безумовно, розроблені таким чином, щоб забезпечити належну реалізацію правосуддя. Заінтересовані держави повинні очікувати, що такі правила будуть застосовуватися. Однак ці правила або їх застосування не повинні обмежувати сторони у використанні доступного засобу правового захисту". Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства є суб'єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ. У пунктах 1, 3 частини першої статті 15 ЦПК України (у редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) передбачалося, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства. У статті 19 ЦПК України (у редакції від 03 жовтня 2017 року) визначено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами. Отже, в порядку цивільного судочинства можуть розглядатися будь-які справи, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства. У пункті 1 частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України, у редакції, чинній на час звернення до суду з позовом) зазначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Ужитий у цій процесуальній нормі термін "суб'єкт владних повноважень" означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхню посадову чи службову особу, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень (пункт 7 частини першої статті 3 цього Кодексу). Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій. За змістом положень статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Згідно з вимогами частин першої та третьої статті 62 Закону України від 21 квітня 1999 року N 606-XIV "Про виконавче провадження" (далі - Закон N 606-XIV, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з обігу згідно із законом, та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах. Майно передається на реалізацію за ціною та в порядку, визначеними статтею 58 цього Закону. Правова природа процедури реалізації майна на прилюдних торгах полягає в продажу майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно боржника, на яке звернуто стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів. Ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення прилюдних торгів, складання за результатами їх проведення акта проведення прилюдних торгів - це оформлення договірних відносин купівлі-продажу майна на публічних торгах, тобто правочин. Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частинами першою - третьою та шостою статті 203 цього Кодексу. Ураховуючи, що відчуження майна з прилюдних торгів належить до угод купівлі-продажу, така угода може визнаватися недійсною в судовому порядку з підстав, встановлених частиною першою статті 215 ЦК України. Крім визнання правочину недійсним, способами захисту цивільних прав та інтересів також можуть бути відновлення становища, яке існувало до порушення, та визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, його посадових і службових осіб (стаття 16 ЦК України). Тимчасовим порядком реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16 квітня 2014 року N 656/5 (далі - Тимчасовий порядок, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що прилюдні торги - це продаж майна, за яким його власником стає покупець, який під час торгів запропонував за нього найвищу ціну (пункт 1 розділу 1 Тимчасового порядку), а також передбачено правила, що визначають процедуру підготовки, проведення торгів, правила, які регулюють сам порядок проведення торгів, та правила щодо оформлення результатів торгів. Правова природа процедури реалізації майна на прилюдних торгах полягає в продажі майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно боржника, на яке звернено стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів, та складанні за результатами їх проведення акта про проведення прилюдних торгів, що передбачено пунктом 8 розділу IX Тимчасового порядку, та вказано, що акт про проведені електронні торги є документом, що підтверджує виникнення права власності на придбане майно у випадках, визначених законодавством. Вказаний акт є оформленням договірних відносин купівлі-продажу майна на прилюдних торгах, а отже, є договором. З аналізу частини першої статті 650, частини першої статті 655 та частини четвертої статті 656 ЦК України можна зробити висновок, що процедура набуття майна на прилюдних торгах є різновидом договору купівлі-продажу. Сторонами в договорі купівлі-продажу є продавець і покупець. Відчуження майна з прилюдних торгів відноситься до угод купівлі-продажу, така угода може визнаватись недійсною в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, які встановлені частинами 1-3 та 6 статті 203 ЦК України (частина перша статті 215 цього Кодексу). Отже, позовні вимоги про визнання прилюдних торгів недійсними підлягають розгляду у порядку цивільного судочинства, оскільки не є публічно-правовими і стосуються захисту цивільних прав осіб у приватноправових відносинах. Зважаючи на особливості правовідносин, пов'язаних із проведенням прилюдних торгів, на яких Сихівський ВДВС Львівського МУЮ виступає продавцем майна, помилковими є доводи касаційної скарги, що Сихівський ВДВС Львівського МУЮ є суб'єктом владних повноважень, тому спори, які виникають з такими суб'єктами, є публічно-правовими та підлягають розгляду за правилами адміністративного судочинства. Підстав для висновків, що суди порушили правила предметної чи суб'єктної юрисдикції, Велика Палата Верховного Суду не вбачає. Стосовно судових рішень по суті вирішеного спору Велика Палата Верховного Суду зазначає таке. Умови та порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, на які звернуто стягнення відповідно до чинного законодавства, а також розрахунки за придбане майно станом на час проведення торгів визначалися Законом N 606-XIVтa Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року N 68/5 (далі - Тимчасове положення, яке було чиним на час виникнення спірних правовідносин). Відповідно до пункту 3.5 Тимчасового положення спеціалізована організація, яка проводить публічні торги, не пізніше як за 15 днів до дня проведення публічних торгів публікує в порядку, визначеному Положенням про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 20 травня 2003 року N 43/5, зареєстрованим 21 травня 2003 року за N 388/7709 (зі змінами), на відповідному веб-сайті інформацію про нерухоме майно, що реалізується. Оголошення про проведення повторних торгів має бути розміщене не пізніше семи днів з моменту переоцінки майна. Одночасно ця інформація може бути розміщена в засобах масової інформації. Зміст інформаційного повідомлення повинен містити: 1) найменування, опис і характеристику нерухомого майна; 2) його місцезнаходження (адресу); 3) стартову ціну; 4) строки сплати та суму гарантійного внеску учасника прилюдних торгів, найменування, адресу банку, номер рахунка спеціалізованої організації для його сплати; 5) порядок та строки розрахунку за придбане на публічних торгах майно, номер депозитного рахунка органу державної виконавчої служби для сплати коштів; 6) дату, час та місце ознайомлення з майном; 7) дату, час та місце проведення прилюдних торгів; 8) реквізити спеціалізованої організації, яка проводить прилюдні торги; 9) кінцевий термін реєстрації для участі у прилюдних торгах; 11) інші відомості, потрібні для проведення прилюдних торгів (пункт 3.6 Тимчасового положення). Згідно з пунктом 3.11 Тимчасового положення спеціалізована організація письмово повідомляє державного виконавця, стягувача та боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів, а також стартову ціну реалізації майна. При цьому під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами відомостей, які мають бути їм повідомлені. У поданому позові з урахуванням додаткових пояснень (т. 1, а. с. 30-32) позивачі зазначали, що прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна проведені з порушенням норм чинного законодавства, а саме Закону N 606-XIV (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) та пунктів 3.2, 3.6 і 3.11 Тимчасового положення. Зокрема, у додаткових поясненнях позивачі вказали, що під час підготовки до проведення оспорюваних прилюдних торгів державний виконавець порушив вимоги Тимчасового положення. Зазначені торги проведені на підставі зведеного виконавчого провадження з виконання виконавчого листа N 2-987/11, виданого 25 березня 2011 року Сихівським районним судом м. Львова, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 заборгованості у розмірі 2 278 372,08 грн та виконавчого напису N 1037, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 10 червня 2011 року, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_12 заборгованості в розмірі 1 117 000 грн на підставі договору позики. Однак постановою державного виконавця Сихівського ВДВС Львівського МУЮ від 12 вересня 2011 року виконавче провадження у частині стягнення з ОСОБА_3 грошових коштів у сумі 2 278 372,08 грн закінчено. Крім того, в акті опису й арешту майна від 08 листопада 2010 року описано нерухоме майно - 1/2 частини нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 241,2 кв. м, проте на той час ОСОБА_3 належало окреме приміщення площею 180,2 кв. м за адресою: АДРЕСА_2. Державний виконавець не надав документів, що характеризують об'єкт нерухомості (копію технічного паспорта на нерухоме майно). Опубліковане ПП "Нива B.Ш." оголошення про проведення прилюдних торгів не містило площі й опису нерухомого майна, адреса нерухомого майна вказана неправильно. Вказані порушення, на думку позивачів, призвели до того, що фактично на торги виставлено неіснуючий об'єкт. Порушення організаторами прилюдних торгів норм чинного законодавства позбавили ОСОБА_3 можливості розрахуватися зі стягувачами до дня проведення цих торгів, а також призвело до порушення майнових прав ОСОБА_4, оскільки реалізоване майно є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Однак Велика Палата Верховного Суду не може погодитися з висновками судів про задоволення позову з огляду на таке. У справі на а. с. 70, т. 1 знаходиться заява Сихівського ВДВС Львівського МУЮ про застосування позовної давності, яка обґрунтована тим, що позивач ОСОБА_3 була ознайомлена з результатами прилюдних торгів ще 27 вересня 2012 року, про що свідчить наявне у матеріалах виконавчого провадження клопотання її представника ОСОБА_11 про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, яке міститься на а. с. 73, т. 1. Тобто про порушення своїх прав позивач ОСОБА_3 дізналася 27 вересня 2012 року, а до суду з цим позовом звернулася в лютому 2016 року. У ЦК України позовну давність визначено як строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 цього Кодексу). Тобто позовна давність встановлює строки захисту цивільних прав. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (стаття 267 ЦК України). Визначення початку відліку позовної давності міститься в статті 261 ЦК України, відповідно до частини першої якої перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Суд зробив висновок, що відсутні підстави для застосування наслідків спливу позовної давності з посиланням на те, що відповідач не довів, що позивачам було відомо про проведення оспорюваних торгів, але такі висновки є помилковими та спростовуються як нормами процесуального права, так і матеріалами справи. У пункті 26 рішення ЄСПЛ у справі "Надточій проти України" та пункті 23 рішення цього суду у справі "Гурепка проти України N 2" наголошується на принципі рівності сторін? одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом. Статтею 10 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи в судах першої й апеляційної інстанцій) установлено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом. Згідно з частиною першою статті 60 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи в судах першої й апеляційної інстанцій) кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Указані положення норм процесуального права залишилися поза увагою суду, який обов'язок доказування обставин щодо пропуску позовної давності поклав на сторону відповідача, у той час як спростувати цю обставину повинен позивач. На порушення вимог статей 212, 213, 214 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи в судах першої й апеляційної інстанцій) суд не перевірив належним чином доводів заяви відповідача про застосування позовної давності та документів, на які він посилався на обґрунтування заяви, що призвело до неправильних висновків по суті вирішеного спору. Крім того, заслуговують на увагу доводи касаційних скарг стосовно вимог до ПП "Нива-В.Ш.", яке, за твердженнями заявників, ліквідовано. Відповідно до частин першої, четвертої статті 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Згідно з частиною першою статті 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників. Як зазначено у частині п'ятій названої статті, юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Відповідно до частини першої статті 37 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи в суді) у разі смерті фізичної особи, припинення юридичної особи, заміни кредитора чи боржника у зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії цивільного процесу. Суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо ліквідовано юридичну особу, яка була однією із сторін у справі (пункт 7 частини першої статті 205 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи в суді). На обставину щодо ліквідації ПП "Нива-В.Ш." звертав увагу Сихівський ВДВС Львівського МУЮ у запереченнях на позовну заяву (т. 1, а. с. 68, 69), проте суди не перевірили вказані доводи, не дослідили чи дійсно ліквідовано ПП "Нива-В.Ш.", не з'ясували наявність правонаступника та можливості участі у справі як сторони ліквідованої юридичної особи. Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частини третя, четверта статті 411 ЦПК України у редакції від 03 жовтня 2017 року). Оскільки Велика Палата Верховного Суду позбавлена можливості встановити нові обставини, дослідити нові докази та надати їм відповідну правову оцінку, справа підлягає направленню на розгляд до суду першої інстанції. У такому разі розподіл судових витрат не здійснюється. Керуючись статтями 400, 409, 411, 415, 416, 419 ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду ПОСТАНОВИЛА: Касаційні скарги ОСОБА_7, ОСОБА_5 задовольнити частково. Рішення Франківського районного суду м. Львова від 12 липня 2016 року та рішення Апеляційного суду Львівської області від 09 листопада 2016 рокускасувати, справу передати на розгляд до суду першої інстанції. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає. Суддя-доповідач О.М. Ситнік Судді: Н.О. Антонюк Л.М. Лобойко С.В. Бакуліна Н.П. Лященко В.В. Британчук О.Б. Прокопенко Д.А. Гудима Л.І. Рогач В.І. Данішевська І.В. Саприкіна О.С. Золотніков О.С. Ткачук О.Р. Кібенко В.Ю. Уркевич Князєв В.С.
  8. Очередное довольно сомнительное решение Большой палаты на мой взгляд. Суд указал, что по смыслу статьи 12 Хозяйственного процессуального кодекса Украины (в редакции, действующей на момент подачи иска), с учетом предписаний Гражданского кодекса Украины, поскольку спорный договор аренды заключен для ведения предпринимательской деятельности между истцом и ответчиком, которые на момент обращения с иском в суд зарегистрированы как физические лица-предприниматели, то учитывая субъектный состав участников этого спора, предмет и основания иска по делу этот спор является подведомственным хозяйственным судам. Избранный истцом способ защиты гражданского права не предусмотрено законом, поскольку он не подпадает под принудительное исполнение обязанности в натуре, кототорое предусмотренное пунктом 5 части второй статьи 16 Гражданского кодекса Украины. Предмет иска в виде побуждения ответчика к принятию имущества с арендного пользования и подписания акта приема-передачи есть (а) обращением за защитой не права, а обязанности, (б) принуждением лица к совершению действия, которая является его правом, а не обязанностью. Правовыми нормами не предусмотрено такого способа защиты прав и интересов, как признание договора прекращенным, а реализация такого способа защиты, как изменение или прекращение правоотношения может происходить путем расторжения договора. Обращаясь в суд с требованием о признании договора прекращенным, истец стремится достичь правовой определенности, то есть стремится подтверждения судом прекращения прав арендодателя на получение арендной платы. В то же время в соответствии с абзацем 2 части второй статьи 20 Хозяйственного кодекса Украины в этом случае надлежащим способом защиты является признание отсутствия права ответчика.
  9. ПОСТАНОВА Іменем України 27 листопада 2018 року м. Київ Справа N 905/2260/17 Провадження N 12-173гс18 Велика Палата Верховного Суду у складі: головуючого судді Князєва В.С., судді-доповідача Уркевича В.Ю., суддів Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Кібенко O. Р., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ситнік О.М., Ткачука О.С., Яновської О.Г., учасники справи: позивач - фізична особа-підприємець Авдєєнко Олег Вікторович, відповідач - фізична особа-підприємець Воробйов Анатолій Олексійович, розглянула в порядку спрощеного позовного провадження справу N 905/2260/17 Господарського суду Донецької області за позовом фізичної особи-підприємця Авдєєнка Олега Вікторовича до фізичної особи-підприємця Воробйова Анатолія Олексійовича про визнання договору оренди від 01 грудня 2015 року N 1 припиненим та зобов'язання прийняти нежитлове приміщення за касаційною скаргою Воробйова Анатолія Олексійовича на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17 квітня 2018 року (головуючий суддя - Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.) й рішення Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2017 року (суддя Курило Г.Є.), УСТАНОВИЛА: ІСТОРІЯ СПРАВИ Короткий зміст позовних вимог 1. У вересні 2017 року фізична особа-підприємець Авдєєнко Олег Вікторович (далі - ФОП Авдєєнко О.В.) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до фізичної особи-підприємця Воробйова Анатолія Олексійовича (далі - ФОП Воробйов А.О.) про: 1.1 Визнання договору оренди нежитлового приміщення від 01 грудня 2015 року N 1 (далі - Договір) припиненим з 01 червня 2017 року; 1.2 Зобов'язання прийняти нежитлове приміщення N 75 по вул. Київській, 62 в м. Маріуполі за актом прийому-передачі протягом 10 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили. 2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що між позивачем та відповідачем укладено договір оренди нежитлового приміщення, строк дії якого закінчився 01 червня 2017 року. Орендоване приміщення позивачем відповідно до умов договору звільнено, але на порушення частини другої статті 795 Цивільного кодексу України відповідач відмовляється приймати приміщення за актом приймання-передачі. Фактичні обставини справи, встановлені судами 3. 01 грудня 2015 року між ФОП Воробйовим А.О. (орендодавець) та ФОП Авдєєнко О.В. (орендар) був Договір, згідно з пунктом 1.1 якого орендодавець передає, а орендар приймає строком на 18 місяців у користування нежитлове приміщення (далі - приміщення) загальною площею 47,1 м кв., яке знаходиться за адресою: м. Маріуполь, вул. Київська, 62, приміщення N 75. 4. Цільове призначення приміщення - зоомагазин (пункт 1.2 договору). 5. Відповідно до пункту 2.1 Договору орендодавець надає приміщення орендарю за актом приймання-передачі, у якому зазначається технічний, санітарний та протипожежний стан приміщення на момент здавання в оренду. 6. За приміщення сторонами узгоджується договірна орендна плата у розмірі 4 700 грн на місяць (пункт 4.1 Договору). 7. Договір вступає в силу з дня передачі приміщення на термін 18 місяців до 01 червня 2017 року. Дія Договору закінчується після передачі приміщення за актом прийому-передачі (пункти 7.1, 7.2 Договору). 8. На виконання умов Договору відповідач передав, а позивач прийняв 01 грудня 2015 року в користування нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою: м. Маріуполь, вул. Київська, 62, приміщення N 75. Площа орендованого приміщення складає 47,1 м кв., що підтверджується відповідним актом приймання-передачі об'єкта оренди від 01 грудня 2015 року. 9. Судами встановлено, що позивач направляв повідомлення від 21 та 31 серпня 2017 року, 25 вересня 2017 року, в яких орендар повідомив орендодавця, що нежитлове приміщення N 75 по вул. Київській, 62 у м. Маріуполі, орендоване за Договором, звільнено орендарем та просив останнього вважати цей Договір таким, що припинив свою дію, просив прийняти орендоване приміщення за актом приймання-передачі та провести всі необхідні взаєморозрахунки, а саме з орендної плати та витрат на комунальні послуги, узгодити час передачі приміщення. Ці повідомлення були направлені на адресу ФОП Воробйова А.О. 10. 13 жовтня 2017 року позивачем та Об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Київська-62" складено Акт про звільнення приміщення, в якому зазначено, що приміщення, яке знаходиться за адресою: м. Маріуполь, вул. Київська, 62, приміщення N 75, звільнено орендарем Авдєєнко О.В. 11. Позивач зазначав про те, що згідно з умовами Договору строк оренди встановлений з 01 грудня 2015 року по 01 червня 2017 року та наміру про продовження зазначеного Договору він не мав, про що повідомляв відповідача. Таким чином, позивач, з посиланням на приписи частини другої статті 795 Цивільного кодексу України, просив суд визнати спірний договір припиненим з 01 червня 2017 року та зобов'язати відповідача прийняти нежитлове приміщення N 75 по вул. Київській, 62 в м. Маріуполі за актом прийому-передачі протягом 10 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 12. Господарський суд Донецької області рішенням від 07 листопада 2017 року, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 17 квітня 2018 року, позовні вимоги задовольнив частково. Зобов'язав ФОП Воробйова А.О. прийняти від ФОП Авдєєнка О.В. нежитлове приміщення N 75 по вул. Київській, 62 у м. Маріуполі за актом прийому-передачі протягом 10 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили. В іншій частині позовних вимог відмовлено. 13. Переглядаючи справу в апеляційному порядку, Донецький апеляційний господарський суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що позовна вимога про визнання Договору припиненим не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, адже є вимогою про встановлення факту та не направлена на захист права (законного інтересу) позивача, а відтак не може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді. 14. Щодо позовної вимоги про зобов'язання прийняти нежитлове приміщення суди вказали, що Договір припинився саме через закінчення строку його дії, а встановленому законодавством та договором обов'язку орендаря повернути орендоване приміщення після закінчення строку дії договору кореспондується зустрічний обов'язок орендодавця прийняти це приміщення. Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог 15. У травні 2018 року до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга Воробйова А.О. на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17 квітня 2018 року і рішення Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2017 року у цій справі разом з клопотанням про зупинення виконання судових рішень до моменту прийняття рішення касаційною інстанцією. У своїй касаційній скарзі відповідач просив зазначені судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 16. Скаржник указує, що суди попередніх інстанцій порушили положення статей 1, 12 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній на момент подання позову), статтю 20 Господарського процесуального кодексу України та наголошує, що Договір укладено Авдєєнком О.В. як фізичною особою, а не приватним підприємцем, тому суди попередніх інстанцій повинні були закрити провадження у справі з роз'ясненням позивачеві його права звернутися до суду в порядку цивільного судочинства. Короткий зміст ухвали суду касаційної інстанції 17. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду ухвалою від 21 травня 2018 року відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Воробйова А.О., призначив розгляд справи у судовому засіданні, відхилив клопотання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень та надав строк позивачу для подання відзиву на касаційну скаргу. 18. За змістом частини шостої статті 302 Господарського процесуального кодексу України справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб'єктної юрисдикції. 19. 13 червня 2018 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду передав справу разом з касаційною скаргою Воробйова А.О. на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на те, що підставою оскарження судових рішень є порушення судами правил суб'єктної юрисдикції. 20. Мотивуючи своє рішення про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, суд касаційної інстанції вказав, що, звертаючись із касаційною скаргою, Воробйов А.О. зазначив, що цей спір відноситься до цивільної юрисдикції, оскільки договір оренди укладено Авдєєнком О.В. як фізичною особою, а не приватним підприємцем. 21. Оскільки Воробйов А.О. оскаржує судові рішення у цій справі з підстав порушення судами правил суб'єктної юрисдикції, ухвалою від 27 червня 2018 року справу прийнято до розгляду Великої Палати Верховного Суду. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 22. Воробйов А.О. зазначає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є необґрунтованими та безпідставними, посилаючись на порушення цими судами норм статей 764, 795 Цивільного кодексу України, оскільки судами не встановлено фактичну дату звільнення позивачем приміщення, не з'ясовано, чи користувався позивач після 01 червня 2017 року орендованим приміщенням та чи наявні причини направлення акта приймання-передачі позивачу лише 21 серпня 2017 року. 23. Крім того, скаржник наголошує на тому, що суди попередніх інстанцій передчасно зробили висновок, що справа підлягає розгляду господарськими судами. Зазначає, що Договір укладено фізичною особою Авдєєнко О.В., а не приватним підприємцем, а отже, були всі підстави для закриття провадження у справі з роз'ясненням позивачу його права звернутися до місцевого суду, що спеціалізується на розгляді цивільних справ. Позиція позивача - ФОП Авдєєнко О.В. 24. Позивач у своєму відзиві на касаційну скаргу вказує, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними і такими, що прийняті в результаті всебічного, повного та об'єктивного розгляду судами всіх обставин справи в їх сукупності, та винесені з дотриманням матеріального і процесуального законодавства з огляду на те, що предметом спору є нежитлове приміщення, яке використовувалося для підприємницької діяльності як відповідачем, так і позивачем. Крім того, і відповідач, і позивач зареєстровані як підприємці відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. 25. Також зазначає, що наміру про продовження Договору на тих же умовах та на той же строк у нього не було, про що відповідач був повідомлений. Про це свідчить той факт, що відповідач відмовився підписати додаткову угоду від 31 травня 2017 року, відповідно до якої пропонувалося зменшити щомісячну орендну плату. 26. Крім того, позивач наголошує, що відповідач до теперішнього часу уникає виконання рішення суду та не приймає своє приміщення, зафіксувавши його стан і показники лічильників для проведення остаточних розрахунків. ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій Щодо юрисдикції суду 27. Одним з доводів касаційної скарги Воробйова А.О. є посилання на порушення судами першої та апеляційної інстанцій правил суб'єктної юрисдикції, оскільки оскаржуваний договір укладено фізичною особою, а не приватним підприємцем, а отже, такий спір повинен розглядатися у порядку цивільного судочинства. 28. Визначення юрисдикції спору має важливе значення для практичної реалізації принципу доступу до правосуддя. 29. Судами було встановлено, що між відповідачем - приватним підприємцем Воробйовим А.О. як орендодавцем та позивачем як орендарем було укладено Договір. 30. На час звернення до суду та розгляду справи процесуальне законодавство містило критерії розмежування справ за предметною та суб'єктною підсудністю. 31. Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній на момент подання позову) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. 32. Згідно з частиною першою статті 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. 33. Відповідно до частини першої статті 24 Цивільного кодексу України людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою. 34. У статті 25 цього Кодексу передбачено, що здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи. За правилами частин другої та четвертої цієї статті цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження та припиняється у момент її смерті. 35. У статті 26 Цивільного кодексу України вказано, що всі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов'язки. Фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства. Фізична особа здатна мати обов'язки як учасник цивільних відносин. 36. Кожна фізична особа має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (стаття 42 Конституції України). Це право закріплено й у статті 50 Цивільного кодексу України, у якій передбачено, що право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. 37. Тобто фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус "фізична особа - підприємець" сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право- і дієздатністю, та не обмежує їх. 38. Відповідно до вимог статті 15 Цивільного кодексу України (у редакції, чинній на момент подання позову) суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, зокрема, щодо: захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин; інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства. 39. Разом з тим підвідомчість господарських справ установлена статтею 12 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній на момент подання позову), згідно з пунктом 1 частини першої якої господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав. 40. Відповідно до статті 3 Господарського кодексу України як господарську діяльність у цьому Кодексі розуміють діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. 41. У частині другій статті 3 цього Кодексу зазначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). 42. Судами попередніх інстанцій встановлено, що і позивач, і відповідач на момент звернення з позовом до суду зареєстровані як фізичні особи-підприємці, що підтверджується витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. 43. Крім того, предметом спору є нежитлове приміщення, яке використовувалося для підприємницької діяльності як відповідачем (вид діяльності: 68.20 - надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна), так і позивачем (вид діяльності: 03.22 - прісноводне рибництво (аквакультура), 46.23 - оптова торгівля живими тваринами, 47.76 - роздрібна торгівля квітами, рослинами, насінням, добривами, домашніми тваринами та кормами для них у спеціалізованих магазинах). 44. Отже, як установили суди попередніх інстанцій, договір оренди приміщення укладено для ведення підприємницької діяльності - розміщення зоомагазину, це приміщення використовувалось для підприємницької діяльності як відповідачем, так і позивачем. 45. Тобто між сторонами позовного провадження існували правовідносини, які притаманні господарській діяльності, господарським правовідносинам. 46. За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що спір у цій справі за характером правовідносин підлягає вирішенню в господарських судах. Щодо способу захисту прав 47. Предметом позову у справі, що розглядається, є вимога ФОП Авдєєнко О.В. зобов'язати відповідача прийняти нежитлове приміщення N 75 по вул. Київській, 62 в м. Маріуполі за актом прийому-передачі протягом 10 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили. 48. Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України захист цивільних прав та інтересів здійснюється у встановленому порядку судом шляхом: визнання цих прав; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусового виконання обов'язку в натурі; зміни правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та іншими способами відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. 49. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб'єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав. 50. У разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі (частина перша статті 785 Цивільного кодексу України). Таким чином, повернення майна наймодавцеві є обов'язком наймача. Певному обов'язку завжди кореспондує відповідне право іншої сторони, а не її обов'язок. 51. По суті, предмет позову у вигляді спонукання відповідача до прийняття майна з орендного користування та підписання акта приймання-передачі є (а) зверненням за захистом не права, а обов'язку, (б) примушенням особи до вчинення дії, яка є її правом, а не обов'язком. 52. Крім того, обраний позивачем спосіб захисту цивільного права не передбачено законом, оскільки він не підпадає під примусове виконання обов'язку в натурі, передбачене пунктом 5 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України. 53. Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що при ухваленні судових рішень у цій справі суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права щодо встановлення ефективним способом відновлення порушеного права позивача зобов'язати відповідача прийняти нежитлове приміщення за актом прийому-передачі протягом 10 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили. 54. Отже, Велика Палата Верховного Суду вважає, що судові рішення попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог щодо зобов'язання прийняти нежитлове приміщення за актом прийому-передачі протягом 10 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили є помилковими з огляду на те, що така вимога позивача не є правильно обраним способом захисту своїх інтересів. 55. Стосовно позовної вимоги позивача про визнання Договору від 01 грудня 2015 року припиненим з 01 червня 2017 року Велика Палата Верховного Суду зазначає таке. 56. Статтею 20 Господарського кодексу України та статтею 16 Цивільного кодексу України визначені способи захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання. 57. Відповідно до статті 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. 58. Зазначеними правовими нормами не передбачено такого способу захисту права та інтересу, як визнання договору припиненим, а реалізація такого способу захисту, як зміна або припинення правовідношення може відбуватися шляхом розірвання договору. 59. Звертаючись до суду з вимогою щодо визнання договору припиненим, позивач прагне досягти правової визначеності, тобто прагне підтвердження судом припинення прав орендодавця на одержання орендної плати. Водночас відповідно до абзацу 2 частини другої статті 20 Господарського кодексу України у цьому разі належним способом захисту є визнання відсутності права відповідача. 60. Отже, Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови в позові в частині визнання договору припиненим з 01 червня 2017 року з підстав, викладених у цій постанові. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 61. Відповідно до частин першої, третьої статті 311 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судових рішень повністю або частково й ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. 62. Відтак касаційну скаргу потрібно задовольнити частково, а судові рішення, що оскаржуються в частині зобов'язання прийняти нежитлове приміщення за актом прийому-передачі, скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог. В іншій частині судові рішення залишити без змін. Щодо судових витрат 63. За змістом частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 64. За змістом пункту 1 частини четвертої статті 129 Господарського процесуального кодексу України у разі відмови в позові судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються на позивача. 65. Відповідно до підпунктів "б", "в" пункту 4 частини першої статті 315 цього Кодексу в резолютивній частині постанови суду касаційної інстанції повинні бути зазначені: новий розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанцій, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. 66. Оскільки в цій справі Верховний Суд приймає нове рішення - про відмову в задоволенні позовних вимог, судовий збір за розгляд апеляційної та касаційної скарг покладається на позивача у справі. 67. Однак за матеріалами справи Воробйов А.О. звільнений від сплати судового збору відповідно до положень пункту 9 статті 5 Закону України "Про судовий збір" як інвалід II групи, а тому ним не було сплачено судовий збір за подачу апеляційної та касаційної скарг, а отже, розподіл судових витрат не здійснюється. Висновок щодо застосування норм права 68. За змістом статті 12 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній на момент подання позову),з урахуванням приписів Цивільного кодексу України, оскількиспірний договір оренди укладено для ведення підприємницької діяльності між позивачем і відповідачем, які на момент звернення з позовом до суду зареєстровані як фізичні особи-підприємці, то з огляду на суб'єктний склад учасників цього спору, предмет та підстави позову у справі цей спір є підвідомчим господарським судам. 69. Предмет позову у вигляді спонукання відповідача до прийняття майна з орендного користування та підписання акта приймання-передачі є (а) зверненням за захистом не права, а обов'язку, (б) примушенням особи до вчинення дії, яка є її правом, а не обов'язком. Керуючись статтями 300-302, 306, 311, 314-317 Господарського процесуального кодексу України, Велика Палата Верховного Суду ПОСТАНОВИЛА: 1. Касаційну скаргу Воробйова Анатолія Олексійовича задовольнити частково. 2. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17 квітня 2018 року та рішення Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2017 року у справі N 905/2260/17 в частині зобов'язання фізичної особи-підприємця Воробйова Анатолія Олексійовича прийняти від фізичної особи-підприємця Авдєєнка Олега Вікторовича нежитлове приміщення N 75 по вул. Київській, 62 в місті Маріуполь за актом прийому-передачі протягом 10 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 3. В іншій частині постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17 квітня 2018 року та рішення Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2017 року у справі N 905/2260/17 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає. Головуючий суддя В.С. Князєв Суддя-доповідач В.Ю. Уркевич Судді: Н.О. Антонюк Н.П. Лященко С.В. Бакуліна О.Б. Прокопенко В.В. Британчук Л.І. Рогач Д.А. Гудима І.В. Саприкіна В.І. Данішевська О.М. Ситнік О.С. Золотніков О.С. Ткачук О.Р. Кібенко О.Г. Яновська Л.М. Лобойко
  10. Еще одно подобное постановление: ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 5 грудня 2018 року м. Київ Справа N 826/2211/15 Провадження N 11-888апп18 Велика Палата Верховного Суду у складі: судді-доповідача Прокопенка О.Б., суддів Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Кібенко О.Р., Князєва В.С., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Рогач Л.І., Ситнік О.М., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., Яновської О.Г., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь" Волкова Олександра Юрійовича (далі - Фонд; уповноважена особа Фонду; ПАТ "Банк "Київська Русь", Банк відповідно), Фонду про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити певні дії за касаційною скаргою уповноваженої особи Фонду на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 7 червня 2017 року (судді Саприкіна І.В., Безименна Н.В., Карпушова О.В.), УСТАНОВИЛА: У вересні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, у якому просив: - зобов'язати уповноважену особу Фонду включити до переліку вкладників ПАТ "Банк "Київська Русь", які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, додаткову інформацію про позивача щодо виплати відшкодування у розмірі 190 тис. грн; - зобов'язати уповноважену особу надати Фонду додаткову інформацію про виплату позивачу відшкодування у сумі 190 тис. грн за рахунок коштів Фонду; - зобов'язати Фонд включити ОСОБА_3 до загального реєстру вкладників ПАТ "Банк "Київська Русь", які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду. Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 27 листопада 2015 року у задоволенні позову відмовив. Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 7 червня 2017 року рішення суду першої інстанції скасував і прийняв нове, яким позовні вимоги задовольнив частково: - зобов'язав уповноважену особу Фонду включити до переліку вкладників ПАТ "Банк "Київська Русь", які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, додаткову інформацію про позивача щодо виплати відшкодування у сумі 190 тис. грн. - зобов'язав уповноважену особу Фонду надати Фонду додаткову інформацію про виплату ОСОБА_3 відшкодування у сумі 190 тис. грн за рахунок Фонду. У задоволенні решти позовних вимог відмовив. Апеляційний суд, задовольняючи частково позовні вимоги, виходив із того, що відповідачем не доведено ознак нікчемності угоди між ОСОБА_3 та Банком, передбаченої частиною третьою статті 38 Закону України від 23 лютого 2012 року N 4452-VI "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (далі - Закон N 4452-VI), а отже, невключення ОСОБА_3 до переліку вкладників ПАТ "Банк "Київська Русь", які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, є протиправною бездіяльність уповноваженої особи Фонду. Таким чином, уповноважена особа Фонду зобов'язана надати Фонду додаткову інформацію щодо ОСОБА_3як вкладника, який має право на відшкодування коштів за вкладами в ПАТ "Банк "Київська Русь" за рахунок Фонду. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Фонду щодо невключення ОСОБА_3 до загального реєстру вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами в ПАТ "Банк "Київська Русь" за рахунок Фонду, суд апеляційної інстанції виходив з їх передчасності та необґрунтованості, оскільки позивача не було включено уповноваженою особою Фонду до переліку вкладників, а тому на момент розгляду справи судом у Фонду не було підстав для включення позивача до загального реєстру вкладників. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, уповноважена особа Фонду звернулась із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України. У скарзі просить оскаржуване судове рішення скасувати, залишивши в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 листопада 2015 року. Окрім того, у касаційній скарзі уповноважена особа Фонду звертає увагу суду на те, що цей предмет спору щодо визнання дійсності правочину та виконання сторонами правочину своїх договірних зобов'язань має розглядатись у порядку цивільного судочинства. ОСОБА_3 у запереченнях на касаційну скаргу заперечує проти її задоволення, посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Просить касаційну скаргу уповноваженої особи Фонду залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 7 червня 2017 року -без змін. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою 24 липня 2018 року цю справу передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), оскільки уповноважена особа Фонду оскаржує рішення суду з підстав порушення правил предметної юрисдикції. Заслухавши доповідь судді, дослідивши в установлених статтею 341 КАС межахнаведені в касаційній скарзі та запереченнях на неї доводи, ВеликаПалата Верховного Суду дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. Як установили суди попередніх інстанцій, 16 березня 2015 року між ОСОБА_3 та Асоціацією міжнародних автомобільних перевізників України (далі - Асоціація) укладено договір N 44-15/КР, згідно з яким Асоціація зобов'язується надати йому безвідсоткову поворотну фінансову допомогу, а позивач - повернути її Асоціації у повному обсязі по закінченню терміну цього договору. 17 березня 2015 року між позивачем і ПАТ "Банк "Київська Русь" був укладений договір про відкриття банківського рахунку N 23808-34, відповідно до умов якого Банк відкриває ОСОБА_3 поточний рахунок N НОМЕР_1 та зобов'язується здійснювати його розрахунково-касове обслуговування. Того ж дня на рахунок позивача від Асоціації надійшли грошові кошти у сумі 190 тис. грн. 19 березня 2015 року на підставі постанови Правління Національного банку України (далі - НБУ) N 190 "Про віднесення ПАТ "Банк "Київська Русь" до категорії неплатоспроможних" виконавчою дирекцією Фонду 19 березня 2015 року прийнято рішення N 61 про запровадження в Банку з 20 березня 2015 року тимчасової адміністрації. 20 березня 2015 року на офіційному сайті Фонду (http://www.fg.gov.ua) опубліковано оголошення про запровадження тимчасової адміністрації та призначення уповноваженої особи Фонду в ПАТ "Банк "Київська Русь". 25 червня 2015 року ОСОБА_3, дізнавшись про відсутність його у переліку вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, звернувся до уповноваженої особи Фонду із заявою, у якій просив включити його в реєстр вкладників та повідомити про прийняте рішення. 16 липня 2015 року на підставі постанови Правління НБУ N 460 "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ "Банк "Київська Русь" виконавчою дирекцією Фонду прийнято рішення від 17 липня 2015 року N 138 "Про початок процедури ліквідації ПАТ "Банк "Київська Русь". На офіційному сайті Фонду (http://www.fg.gov.ua) опубліковано оголошення про те, що з 24 липня 2015 року Фонд розпочинає виплати коштів вкладникам ПАТ "Банк "Київська Русь" через установи банків-агентів Фонду. 1 жовтня 2015 року уповноважена особа Фонду листом N 8932/16 повідомила ОСОБА_3 про те, що операцію щодо перерахування 17 березня 2015 року коштів в сумі 190 тис. грн на поточний рахунок позивача на підставі пункту 2 частини третьої статті 38 Закону N 4452-VI визнано сумнівною. Не погоджуючись із бездіяльністю уповноваженої особи Фонду щодо невключення його до переліку вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, ОСОБА_3 звернувся до суду. Суди першої та апеляційної інстанцій розглянули цей спір як публічно-правовий, проте уповноважена особа Фонду зазначила, що спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Стаття 124 Конституції України закріплює, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Це означає, що право особи на звернення до суду не може бути обмеженим. Тобто юрисдикція виникає там, де є спір про право. Предметом юрисдикції є суспільні відносини, які виникають у зв'язку з вирішенням спору. Поняття юрисдикції безпосередньо пов'язано з процесуальним законодавством. При розмежуванні юрисдикційних форм захисту порушеного права основним критерієм є характер (юридичний зміст) спірних відносин. У контексті конкретних обставин цієї справи зміст (суть) спірних правовідносин обмежується встановленням реальної правової природи відносин, які виникли між позивачем, Фондом та уповноваженою особою Фонду і визначення яких залежить від з'ясування прав позивача, статусу Фонду, мети його створення, завдань, поставлених перед ним, повноважень та обов'язків Фонду і його уповноважених осіб, функцій, які на нього покладаються. Акти, прийняті суб'єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, установлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої та другої статті 55 Конституції України. Для реалізації конституційного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб'єктів у сфері управлінської діяльності в Україні утворено систему адміністративних судів. Статтею 6 КАС (у редакції, чинній на час вирішення цієї справи судами попередніх інстанцій) установлено право на судовий захист і зазначено, що кожна особа має право в порядку, визначеному цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 КАС (у редакції, чинній на час вирішення цієї справи судами попередніх інстанцій) справою адміністративної юрисдикції є публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. За змістом пункту 7 частини першої статті 3 КАС суб'єктом владних повноважень є, зокрема, будь-який суб'єкт при здійсненні ним владних управлінських функцій. За правилами частин першої та другої статті 17 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на: правовідносини, що виникають у зв'язку зі здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій; публічно-правові спори, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Отже, до компетенції адміністративних судів належить вирішення спорів фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій. Наведене узгоджується й з положеннями статей 2, 4, 19 чинного КАС, які закріплюють завдання адміністративного судочинства, визначення понять публічно-правового спору та суб'єкта владних повноважень, а також межі юрисдикції адміністративних судів. Законом N 4452-VI установлено правові, фінансові та організаційні засади функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб, повноваження Фонду, порядок виплати Фондом відшкодування за вкладами, і цей Закон є спеціальним у регулюванні спірних правовідносин. За змістом статті 3 Закону N 4452-VI Фонд є установою, що виконує спеціальні функції у сфері гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку. Фонд є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, яке є об'єктом права державної власності і перебуває у його господарському віданні. Згідно з частиною першою статті 4 Закону N 4452-VI основним завданням Фонду є забезпечення функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку. Для цього Фонд наділено відповідними функціями, передбаченими частиною другою статті 4 Закону N 4452-VI, серед яких, зокрема: ведення реєстру учасників Фонду; здійснення заходів щодо організації виплат відшкодувань за вкладами в разі прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку; здійснення заходів щодо інформування громадськості про функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб, захисту прав та охоронюваних законом інтересів вкладників. Крім того, відповідно до статті 6 Закону N 4452-VI Фонд наділено повноваженнями видавати нормативно-правові акти, що підлягають державній реєстрації у порядку, встановленому законодавством, з питань, віднесених до його повноважень, які є обов'язковими до виконання банками, юридичними та фізичними особами. За змістом пункту 17 частини першої статті 2 цього Закону уповноважена особа Фонду - це працівник Фонду, який від імені Фонду та в межах повноважень, передбачених цим Законом, виконує дії із забезпечення виведення банку з ринку під час здійснення тимчасової адміністрації неплатоспроможного банку та/або ліквідації банку. За приписами частини першої статті 54 Закону N 4452-VІрішення, що приймаються відповідно до цього НБУ, Фондом, працівниками Фонду, що виконують функції, передбачені цим Законом, у тому числі у процесі здійснення тимчасової адміністрації, ліквідації банку, виконання плану врегулювання, можуть бути оскаржені до суду. Таким чином, нормативно-правове регулювання статусу Фонду та його місце в системі гарантування вкладів фізичних осіб дозволяє зробити висновки про те, що Фонд є суб'єктом публічного права, створений з метою реалізації публічних інтересів держави у сфері гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку, здійснює нормативне регулювання, тобто наділений владними управлінськими функціями та є суб'єктом владних повноважень у розумінні КАС. Учасниками цих правовідносин є виключно вкладники та Фонд, і саме в цих учасників виникають відповідні права та обов'язки. Банк, який ліквідується, жодним чином не впливає на той факт, чи буде особу включено до переліку тих осіб, які мають право на відшкодування за рахунок коштів Фонду. Це питання відповідно до норм Закону N 4452-VI вирішує виключно Фонд. Так, згідно із частинами першою та другою статті 26 Закону N 4452-VІФонд гарантує кожному вкладнику банку відшкодування коштів за його вкладом. Фонд відшкодовує кошти в розмірі вкладу, але не більше суми граничного розміру відшкодування коштів за вкладами. Сума граничного розміру відшкодування коштів за вкладами не може бути меншою 200 тис. гривень. Вкладник має право на одержання гарантованої суми відшкодування коштів за вкладами за рахунок коштів Фонду в межах граничного розміру відшкодування коштів за вкладами. Нормами статті 27 Закону N 4452-VI встановлено порядок визначення вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами, а саме: - уповноважена особа Фонду складає перелік вкладників та визначає розрахункові суми відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду відповідно до вимог цього Закону станом на день початку процедури виведення Фондом банку з ринку; - уповноважена особа Фонду формує перелік вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, з визначенням сум, що підлягають відшкодуванню; - виконавча дирекція Фонду затверджує реєстр вкладників для здійснення виплат гарантованої суми відшкодування відповідно до наданого уповноваженою особою Фонду переліку вкладників. Фонд публікує оголошення про відшкодування коштів вкладникам у газетах "Урядовий кур'єр" або "Голос України" та на своїй офіційній сторінці в мережі Інтернет не пізніше ніж через сім днів з дня прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку; - уповноважена особа Фонду формує переліки вкладників, кошти яких не підлягають відшкодуванню Фондом. Відповідно до частини першої статті 28 Закону N 4452-VI Фонд розпочинає виплату відшкодування коштів вкладникам, їх уповноваженим представникам чи спадкоємцям у національній валюті України з наступного робочого дня після затвердження виконавчою дирекцією Фонду реєстру вкладників для здійснення виплат гарантованої суми відшкодування. Отже, правовідносини між Фондом і вкладниками, які претендують на отримання гарантованого відшкодування за рахунок коштів Фонду, складаються без участі банку-боржника. Саме тому в частині восьмій статті 36 Закону N 4452-VI зазначено, що дія Закону України від 14 травня 1992 року N 2343-XII "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон N 2343-XII) на банки не поширюється. Таким чином, немає підстав вважати, що правовідносини між вкладниками та Фондом щодо формування переліку осіб, які мають право на відшкодування вкладів за рахунок коштів Фонду, складаються з участю банку. Тому ці правовідносини не стосуються безпосередньо процедури ліквідації банку. Юридичний факт неплатоспроможності банку є лише підставою для виникнення правовідносин щодо відшкодування вкладникам їх вкладів за рахунок коштів Фонду, проте процес ліквідації має окремий перебіг і не впливає на обсяг гарантованого відшкодування вкладникам. Наведене свідчить про те, що спір стосовно права на відшкодування вкладів фізичних осіб за рахунок коштів Фонду в межах гарантованого державою відшкодування за вкладами є публічно-правовим, має особливий характер і стосується виконання окремої владної функції Фонду, а саме організації виплат відшкодувань за вкладами (пункт 4 частини другої статті 4 Закону N 4452-VI), тому його не можна вважати спором у зв'язку з процесом ліквідації банку. Частиною другою статті 6 Конституції України визначено, що органи судової влади здійснюють свої повноваження в установлених Конституцією межах і відповідно до законів України. З огляду на зазначені норми матеріального та процесуального права перевірка законності дій (бездіяльності) та рішень посадової особи Фонду щодо виконання покладених на неї владних управлінських функцій у сфері реалізації публічних інтересів держави не регулюється нормами Закону N 2343-XII відповідно до прямого припису частини восьмої статті 36 Закону N 4452-VI, який є спеціальним щодо таких правовідносин, а тому підстав для розгляду цієї справи в порядку цивільного (господарського) судочинства немає. Зважаючи на викладене, ВеликаПалата Верховного Суду дійшла висновку, що Фонд є державною спеціалізованою установою, що виконує функції державного управління у сфері гарантування вкладів фізичних осіб, уповноважена особа Фонду в цьому випадку виконує від імені Фонду делеговані ним повноваження щодо гарантування вкладів фізичних осіб, а тому спір стосовно формування переліку вкладників, які мають право на гарантоване державою відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, та затвердження реєстру вкладників для здійснення гарантованих виплат є публічно-правовим та належить до юрисдикції адміністративних судів. Саме така позиція висловлена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 6 червня 2018 року у справі N 813/6392/15 та від 13 червня 2018 року у справі N 820/12122/15. Таким чином, спір у цій справі не має ознак приватноправового та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Перевіряючи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм права при вирішенні спору стосовно правомірності дій уповноваженої особи Фонду щодо невключення позивача до переліку вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, Велика Палата Верховного Суду зазначає таке. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_3 зазначив, що уповноваженою особою Фонду його протиправно не включено до переліку вкладників, які мають право на гарантоване державою відшкодування коштів за вкладами в ПАТ "Банк "Київська Русь" за рахунок Фонду. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Як вже зазначалося вище, вкладник набуває право на одержання гарантованої суми відшкодування коштів за вкладами за рахунок коштів Фонду в межах граничного розміру відшкодування коштів за вкладами після прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку (частина друга статті 26 Закону N 4452-VI). Стосовно порядку визначення вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами, то відповідно до частини першої статті 27 Закону N 4452-VI уповноважена особа Фонду складає перелік вкладників та визначає розрахункові суми відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду відповідно до вимог цього Закону і нормативно-правових актів Фонду станом на день отримання рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку. Відповідно до частини другої статті 27Закону N 4452-VI уповноважена особа Фонду протягом одного робочого дня (у разі прийняття НБУ рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку з підстав, визначених частиною другою статті 77 Закону України від 7 грудня 2000 року N 2121-III "Про банки і банківську діяльність", - протягом 15 робочих днів) з дня отримання Фондом рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку формує перелік вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, з визначенням сум, що підлягають відшкодуванню. Пунктами 3-5 розділу III Положення про порядок відшкодування Фондом гарантування вкладів фізичних осіб коштів за вкладами, затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду від 9 серпня 2012 року N 14 (далі - Положення), передбачено, що уповноважена особа Фонду протягом трьох днів з дня отримання Фондом рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку формує та подає до Фонду повний перелік вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, із визначенням сум, що підлягають відшкодуванню (далі - Перелік), перелік вкладників, кошти яких не підлягають відшкодуванню Фондом відповідно до пунктів 4-6 частини четвертої статті 26 Закону N 4452-VI, а також перелік осіб, які на індивідуальній основі отримують від банку проценти за вкладом на більш сприятливих договірних умовах, ніж звичайні, або мають інші фінансові привілеї від банку. Перелік складається станом на день отримання рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку і включає суму відшкодування для кожного вкладника, яка розраховується виходячи із сукупного обсягу всіх його вкладів у банку та нарахованих процентів (зменшених на суму податку), але не більше суми граничного розміру відшкодування коштів за вкладами, встановленого на дату прийняття такого рішення, незалежно від кількості вкладів в одному банку. Визначений у Переліку залишок гарантованої суми надається з урахуванням розрахункових сум, сплачених вкладнику протягом дії тимчасової адміністрації у неплатоспроможному банку. Якщо вкладник не отримав свої вклади у межах граничного розміру суми відшкодування протягом дії тимчасової адміністрації за рахунок цільової позики Фонду, така сума відшкодування включається до Переліку. Перелік складається в алфавітному порядку за прізвищами вкладників та подається до Фонду на паперових та електронних носіях разом із супровідним листом. У пункті 6 розділу III Положення передбачено, що протягом процедури ліквідації уповноважена особа Фонду може надавати до Фонду додаткову інформацію про вкладників стосовно: зменшення (збільшення) кількості вкладників, яким необхідно здійснити виплати відшкодування; зміни розміру належних їм сум; зміни особи вкладника; змін реквізитів вкладників. Процедура визначення вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами, передбачає такі послідовні етапи: складення уповноваженою особою Фонду переліку вкладників та визначення розрахункових сум відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду; передача уповноваженою особою Фонду сформованого переліку вкладників до Фонду; складення Фондом на підставі отриманого переліку вкладників загального реєстру; затвердження виконавчою дирекцією Фонду загального реєстру. Підсумовуючи наведене, можна зазначити, що уповноважена особа Фонду наділена повноваженнями на формування повного переліку вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок коштів Фонду з урахуванням положень частини другої статті 26 Закону N 4452-VI, тобто в межах гарантованої суми відшкодування. Вкладником згідно з пунктом 4 частини першої статті 2 Закону N 4452-VI є фізична особа (у тому числі фізична особа - підприємець), яка уклала або на користь якої укладено договір банківського вкладу (депозиту), банківського рахунку або яка є власником іменного депозитного сертифіката. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 2 Закону N 4452-VI вклад - це кошти в готівковій або безготівковій формі у валюті України або в іноземній валюті, які залучені банком від вкладника (або які надійшли для вкладника) на умовах договору банківського вкладу (депозиту), банківського рахунку або шляхом видачі іменного депозитного сертифіката, включаючи нараховані відсотки на такі кошти. З матеріалів справи вбачається, що позивач укладав з ПАТ "Банк "Київська Русь" договір про відкриття банківського рахунку, а отже, в розумінні закону є вкладником. На підставі укладених із Асоціацією договорів позики (безвідсоткової поворотної фінансової допомоги) від 16 березня 2015 року на поточний рахунок ОСОБА_3, відкритий у ПАТ "Банк "Київська Русь", надійшли грошові кошти у розмірі 190 тис. грн. що сторонами не заперечується. На підставі постанови НБУ від 19 березня 2015 року N 190 "Про віднесення ПАТ "Банк "Київська Русь" до категорії неплатоспроможних" в ПАТ "Банк "Київська Русь" рішенням виконавчої дирекції Фонду від цієї ж дати N 61 було запроваджено тимчасову адміністрацію з 20 березня 2015 року. Отже, укладення зазначеного договору й зарахування коштів на рахунок відбулись до початку віднесення ПАТ "Банк "Київська Русь" до категорії неплатоспроможних та запровадження тимчасової адміністрації (20 березня 2015 року), тому позивач підпадає під дію гарантій відшкодування коштів за вкладом на підставі статті 26 Закону N 4452-VI. При цьому відповідачем не наведено правових підстав для невключення ОСОБА_3 до переліку вкладників ПАТ "Банк "Київська Русь", які мають право на відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду відповідно до вимог Закону N 4452-VI. Таким чином, Велика Палата Верховного Суду погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, які дійшли правильного висновку, що позивач є особою, яка набула право на гарантоване державою відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, і невключення ОСОБА_3 до переліку вкладників ПАТ "Банк "Київська Русь", які мають право на відшкодування коштів за вкладом за рахунок Фонду, дає підстави для зобов'язання уповноваженої особи Фонду надати Фонду додаткову інформацію щодо ОСОБА_3 як вкладника, який має право на відшкодування коштів за вкладом в ПАТ "Банк "Київська Русь" за рахунок Фонду. Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Фонду щодо невключення ОСОБА_3 до загального реєстру вкладників, які мають право на відшкодування коштів за вкладами в ПАТ "Банк "Київська Русь" за рахунок Фонду за договором про відкриття банківського рахунку, Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що зазначена позовна вимога, заявлена до Фонду, є необґрунтованою та передчасною. Так, судами попередніх інстанцій було встановлено, що оскільки ОСОБА_3 не було включено уповноваженою особою Фонду до переліку вкладників, то на момент розгляду справи судом у Фонду не було підстав для включення позивача до загального реєстру вкладників. З огляду на наведене та враховуючи суть спірних правовідносин, Велика Палата Верховного Суду вважає висновок суду апеляційної інстанції про належність спору стосовно формування переліку вкладників, які мають право на гарантоване державою відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, до юрисдикції адміністративних судів правомірним, а також погоджується із задоволенням вимог щодо визнання протиправною бездіяльності уповноваженої особи Фонду щодо невключення позивача до переліку вкладників та зобов'язання уповноваженої особи Фонду надати Фонду додаткову інформацію про позивача як вкладника, який має право на відшкодування коштів за вкладами в ПАТ "Банк "Київська Русь" за рахунок Фонду. За правилами частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 7 червня 2017 року - без змін. Керуючись статтями 243, 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Велика Палата Верховного Суду ПОСТАНОВИЛА: 1. Касаційну скаргу уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь" залишити без задоволення. 2. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 7 червня 2017 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. Суддя-доповідач О.Б. Прокопенко Судді: Н.О. Антонюк Л.М. Лобойко С.В. Бакуліна Н.П. Лященко В.В. Британчук Л.І. Рогач Д.А. Гудима О.М. Ситнік В.І. Данішевська О.С. Ткачук О.Р. Кібенко В.Ю. Уркевич В.С. Князєв О.Г. Яновська
  11. Еще одно аналогичное постановление: ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 грудня 2018 року м. Київ Справа N 501/463/15-а Провадження N 11-1154апп18 Велика Палата Верховного Суду у складі: судді-доповідача Князєва В.С., суддів Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Гудими Д.А., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ситнік О.М., Уркевича В.Ю., Яновської О.Г. розглянула в порядку письмового провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Контейнерний термінал "Юсеком" до виконавчого комітету Іллічівської міської ради Одеської області, за участю прокуратури Одеської області, про визнання протиправним та скасування рішення за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Контейнерний термінал "Юсеком" на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2018 року (судді Кравченко К.В., Вербицька Н.В., Турецька І.О.), УСТАНОВИЛА: Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 1. У січні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Контейнерний термінал "Юсеком" (далі - ТОВ "Контейнерний термінал "Юсеком") звернулось до суду з позовом, у кому просило визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Іллічівської міської ради Одеської області (далі - Виконком) від 21 серпня 2014 року N 325 "Про затвердження розмірів визначених збитків Іллічівській міській раді, завданих товариством з обмеженою відповідальністю "Контейнерний термінал "Юсеком". 2. Позов мотивовано тим, що позивач на підставі договору оренди використовує майно, що входить до складу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Укрспецобладнання", при цьому вважає протиправним рішення відповідача про нарахування збитків за користування земельною ділянкою, на якій розташоване вказане нерухоме майно, обґрунтовуючи свою позицію тим, що жодних перевірок дотримання вимог земельного законодавства відповідачем не проведено та факт самовільного зайняття земельної ділянки належним чином не зафіксовано. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 3. Іллічівский міський суд Одеської області поставною від 21 квітня 2015 року у задоволенні позову відмовив. 4. Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 28 жовтня 2015 року постанову суду першої інстанції скасував, позов задовольнив. 5. Вищий адміністративний суд України ухвалою від 23 березня 2017 року скасував рішення судів попередніх інстанцій, справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції. 6. Іллічівський міський суд Одеської області рішенням від 22 грудня 2017 року позов задовольнив. 7. Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 21 лютого 2018 року рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 22 грудня 2017 року скасував, провадження у справі закрив. 8. Судове рішення мотивовано тим, що спір у цій справі стосується не стільки правомірності дій щодо затвердження актів із визначення розміру збитків, заподіяних власникам та/або землекористувачам, скільки наявності підстав для притягнення позивача до цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків за користування земельною ділянкою без правовстановлюючих документів. Крім того, зазначено, що спір про наявність у позивача обов'язку відшкодувати завдані збитки, розмір яких затверджений оскаржуваним рішенням, уже вирішено в порядку господарського судочинства під час розгляду справи N 916/2266/15. Короткий зміст та обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог 9. Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, ТОВ "Контейнерний термінал "Юсеком" подало касаційну скаргу, у якій посилається на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, з огляду на те, що предметом спору у цій справі є протиправні, на думку позивача, дії органу місцевого самоврядування як суб'єкта владних повноважень при прийнятті ним оскаржуваного рішення. 10. У касаційній скарзі позивач просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 11. Як на довід позивач вказує, зокрема, що позиція апеляційного суду про те, що цей спір не належить до адміністративної юрисдикції, є помилковою. Рух касаційної скарги 12. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 04 квітня 2018 року відкрив провадження у цій справі, а ухвалою від 24 вересня 2018 року призначив її до розгляду. 13. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 25 вересня 2018 року справу за позовом ТОВ "Контейнерний термінал "Юсеком" до Виконкому, за участю прокуратури Одеської області, про визнання протиправним та скасування рішення передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС). 14. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 02 жовтня 2018 року прийняла до розгляду цю справу та призначила її до розгляду Великою Палатою Верховного Суду в порядку письмового провадження без виклику учасників справи. 15. Рішення суду попередньої інстанції переглядається в межах наведених в касаційній скарзі доводів відповідно до статті 341 КАС. Позиція інших учасників справи 16. У відзиві на касаційну скаргу прокуратура Одеської області просить оскаржувану постанову апеляційного суду залишити без змін. Установлені судами обставини справи 17. 14 вересня 2007 року ТОВ "Контейнерний термінал "Юсеком" уклало договори N 20984091349 та N 20984091349/1 з регіональним відділенням Фонду державного майна України в Одеській області на оренду цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Укрспецобладнання", розташованого на земельній ділянці площею 8,9 га за адресою: Одеська обл., м. Іллічівськ, с. Малодолинське, вул. Лиманська, N 1 (вул. Паромна, 5-в). За умовами договору N 20984091349/1 ТОВ "Контейнерний термінал "Юсеком" повинно було укласти з Іллічівською міською радою Одеської області окремий договір про користування земельною ділянкою та оформити відповідну землевпорядну документацію. Однак ТОВ "Контейнерний термінал "Юсеком" договір з Іллічівською міською радою про користування земельною ділянкою не уклало. 18. Для встановлення підстав та визначення розміру завданих збитків, Виконкомом утворено спеціальну комісію з дослідження цих питань, якою вони розглянуті, а результати оформлені відповідним актом. Рішенням Виконкому від 21 серпня 2014 року N 325 затверджено: протокол N 1 засідання комісії з питань визначення та відшкодування збитків власниками землі та землекористувачами від 30 серпня 2014 року; акт про визначення обсягу збитків від 30 серпня 2014 року та розрахунок суми втрат бюджету Іллічівської міської ради Одеської області від недоотримання коштів за фактичне користування земельною ділянкою ТОВ "Контейнерний термінал Юсеком"; розмір визначених збитків, завданих Іллічівській міській раді Одеської області ТОВ "Контейнерний термінал Юсеком" у зв'язку із зайняттям земельної ділянки та використанням її без документів, що посвідчують право на земельну ділянку у розмірі 2613047,61 грн. 19. Вважаючи, що рішення Виконкому від 21 серпня 2014 року N 325 є незаконним, позивач звернувся з цим позовом до суду. Позиція Великої Палати Верховного Суду Релевантні джерела права й акти їх застосування 20. Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1950 року) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. 21. Предметом спору у цій справі є питання щодо правомірності дій відповідача при ухваленні рішення щодо затвердження розміру визначених збитків, завданих позивачем як землекористувачем. 22. У частині другій статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 23. Частиною третьою статті 157 Земельного кодексу України встановлено, що порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України. 24. За змістом пункту 2 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1993 року N 284, розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад. Результати роботи комісій оформляються відповідними актами, що затверджуються органами, які створили ці комісії. 25. Аналіз наведених норм законодавства дає підстави вважати, що Виконком, вважаючи, що ТОВ "Контейнерний термінал Юсеком" завдало органу місцевого самоврядування збитків у вигляді неодержаних доходів, мав право та повноваження скласти акт про визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, а також затвердити його відповідним рішенням. 26. Водночас частиною першою статті 2 КАС передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. 27. За змістом частини першої статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. 28. Отже, обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. 29. Тобто, у порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке порушує безпосередньо права чи обов'язки позивача. 30. Оспорюваним рішенням Виконкому, зокрема, затверджено акт про визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, розмір збитків, завданих ТОВ "Контейнерний термінал Юсеком" внаслідок користування земельною ділянкою, а також доручено юридичному відділу Іллічівської міської ради Одеської області забезпечити подання заяви до суду про стягнення цих збитків. 31. Ураховуючи наведене, повноваження відповідача у цьому випадку обмежуються лише обчисленням розміру збитків у встановленому порядку. Що стосується відшкодування виявлених збитків, то вони не можуть бути примусово відшкодовані на підставі рішення Виконкому. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Таким чином, оскаржуване рішення Виконкому не створює жодних правових наслідків для ТОВ "Контейнерний термінал "Юсеком", тому не може порушувати його права чи інтереси. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанції 32. У касаційній скарзі ТОВ "Контейнерний термінал "Юсеком" посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. 33. Закриваючи провадження в цій справі, суд апеляційної інстанції керувався тим, що предметом спору у цій справі є цивільні правовідносини, на які не поширюється юрисдикція адміністративних судів. Окрім того, апеляційний суд послався на те, що аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10 жовтня 2017 року у справі N 210/5803/13-а. 34. Так, закриваючи провадження у справі N 210/5803/13-а за позовом приватного підприємства "Автокортеж" до виконавчого комітету Криворізької міської ради Дніпропетровської області про скасування рішення щодо затвердження акта комісії з визначення розміру збитків, заподіяних власникам землі та землекористувачам, Верховний Суд України виходив із того, що цей спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, при цьому роз'яснив сторонам можливість реалізації захисту свого речового права в порядку господарського (або цивільного) судочинства. 35. Водночас Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 10 жовтня 2017 року у справі N 210/5803/13-а. 36. На думку Великої Палати Верховного Суду, рішення Виконкому про затвердження акта щодо визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, а також розміру таких збитків, завданих внаслідок користування земельною ділянкою, не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 19 КАС, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для ТОВ "Контейнерний термінал "Юсеком", тому воно не може бути предметом спору. 37. Відсутність спору, у свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. 38. При цьому Велика Палата Верховного Суду вважає, що такі вимоги не підлягають розгляду як в порядку адміністративного судочинства, так і взагалі не підлягають судовому розгляду. 39. Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про визнання протиправним та скасування рішення Виконкому про затвердження акта щодо визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, а також розміру таких збитків, завданих внаслідок користування земельною ділянкою, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права. 40. У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (пункт 33 рішення від 21 грудня 2010 року у справі "Перетяка та Шереметьєв проти України"). Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 41. Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що спір у цій справі не може бути розглянутий в порядку адміністративного судочинства, а тому правильно закрив провадження. Однак висновок з посиланням на правову позицію Верховного Суду України про те, що заявлені позивачем вимоги можуть бути розглянуті в порядку господарського або цивільного судочинства, є помилковим. 42. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд. 43. За правилами частин першої і четвертої статті 351 КАС підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. 44. У справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції ухвалив правильне по суті рішення, однак з помилковим застосуванням норм процесуального права, тому касаційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а постанова апеляційного суду - зміні у мотивувальній частині. Висновки щодо розподілу судових витрат 45. За правилами частини шостої статті 139 КАС якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. 46. Оскільки Велика Палата Верховного Суду змінює судове рішення, але виключно у частині мотивів його прийняття, то новий розподіл судових витрат не здійснюється. Керуючись статтями 345, 349, 351, 356, 359 КАС, Велика Палата Верховного Суду ПОСТАНОВИЛА: 1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Контейнерний термінал "Юсеком" задовольнити частково. 2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2018 року змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. 3. В іншій частині постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2018 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Суддя-доповідач В.С. Князєв Судді: Н.О. Антонюк Н.П. Лященко С.В. Бакуліна О.Б. Прокопенко В.В. Британчук Л.І. Рогач Д.А. Гудима І.В. Саприкіна О.С. Золотніков О.М. Ситнік О.Р. Кібенко В.Ю. Уркевич Л.М. Лобойко О.Г. Яновська
  12. ДЕРЖАВНА ФІСКАЛЬНА СЛУЖБА УКРАЇНИ ЛИСТ 27.12.2018 №40351/7/99-99-14-03-03-17 Головні управління ДФС у областях, Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, м. Києві, Офіс великих платників податків ДФС Підрозділи аудиту Щодо внесення змін до окремих норм Податкового кодексу України Зокрема, Державна фіскальна служба України повідомляє, що Законом України від 23 листопада 2018 року № 2628-VIIІ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» (далі – Закон №2628) були внесені до Податкового кодексу України (далі - Кодекс) зміни, які набувають чинності з 1 січня 2019 року та, зокрема, дещо змінюють порядок врегулювання спірних питань та прийняття податкових повідомлень-рішень за результатами перевірок платників податків. Так, збільшено з п’яти до десяти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки), передбачений абзацом другим пункту 44.7 статті 44 та пунктом 86.7 статті 86 Кодексу термін, протягом якого платник податків має право подати до контролюючого органу заперечення до акта (довідки) перевірки та/або додаткові документи, які підтверджують показники, відображені таким платником у податковій звітності. У зв’язку з цим, збільшено з десяти до п’ятнадцяти робочих днів (з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки) термін прийняття податкових повідомлень-рішень за результатами перевірок (пункт 86.8 статті 86 Кодексу). В той же час, за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, податкове повідомлення-рішення, як і раніше, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків. При цьому, до внесення відповідних змін до Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів від 20.08.2015 № 727, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.10.2017 за № 1300/27745 (зі змінами), норми його розділу V діють в частині, що не суперечить Кодексу. Крім того, Законом № 2628 на збільшено з десяти календарних до десяти робочих днів передбачений пунктом 56.3 статті 56 Кодексу термін, протягом якого може бути подана скарга для оскарження в адміністративному порядку прийнятих контролюючими органами податкових повідомлень-рішень. При цьому, слід звернути увагу на те, що передбачені пунктом 57.3. статті 57 Кодексу граничні терміни сплати нарахованих контролюючим органом сум грошових зобов’язань не змінилися. Так, відповідно до цього пункту, разі визначення грошового зобов'язання контролюючим органом за підставами, зазначеними у підпунктах 54.3.1 - 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, платник податків зобов'язаний сплатити нараховану суму грошового зобов'язання протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання податкового повідомлення-рішення, крім випадків, коли протягом такого строку такий платник податків розпочинає процедуру оскарження рішення контролюючого органу. У разі оскарження рішення контролюючого органу про нараховану суму грошового зобов'язання платник податків зобов'язаний самостійно погасити узгоджену суму, а також пеню та штрафні санкції за їх наявності протягом 10 календарних днів, наступних за днем такого узгодження. У зв’язку з цим, при надсиланні (врученні) платникам податків актів перевірок та податкових повідомлень-рішень, прийнятих за їх результатами, необхідно проводити роз’яснювальну роботу з платниками податків щодо вищенаведених змін стосовно порядку узгодження результатів перевірок, а також щодо доцільності, з метою запобігання нарахуванню штрафних санкцій та пені за порушення строків сплати визначеного у податковому повідомленні – рішенні грошового зобов’язання, дотримуватись передбаченого пунктом 57.3. статті 57 Кодексу його граничного строку сплати, або, у разі незгоди з таким рішенням контролюючого органу, розпочати протягом такого строку процедуру його оскарження. Крім того слід врахувати, що Законом № 2628 продовжено дію норм підпункту 38.11 пункту 38 підрозділу 2 Перехідних положень Кодексу, які пов’язані зі спеціальними правилами для підтвердження даних, визначених у податковій звітності суб’єктами господарювання, що здійснювали діяльність на тимчасово окупованій території та/або території населених пунктів на лінії зіткнення і не можуть пред’явити первинні документи, на підставі яких здійснюється облік доходів, витрат та інших показників, пов’язаних з визначенням об’єктів оподаткування та/або податкових зобов’язань на період здійснення заходів із забезпечення проведення операції Об’єднаних сил (ООС). З метою підвищення якості контрольно-перевірочної роботи доручаю довести цей лист до відома відповідних підпорядкованих структурних підрозділів, що здійснюють документальні перевірки платників податків – юридичних осіб, та забезпечити його врахування при організації та проведенні перевірок. В.о. директора Департаменту аудиту І.УДАЧИНА http://sfs.gov.ua/zakonodavstvo/podatkove-zakonodavstvo/listi-dps/73128.html
  13. Прекрасно выписанное и обоснованное решение. Рекомендую всем внимательно с ним ознакомиться. Уверен, что оно устоит и в суде апелляционной, и кассационной инстанции, а сотрудники прокуратуры и СБУ понесут соответствующее наказание. Суд указал, что по результатам данного судебного разбирательства относительно адвоката, обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 ч. Ст. 369 УК Украины, то есть в подстрекательстве к оконченному покушению на предложение должностному лицу предоставить ей или третьему лицу неправомерную выгоду, а так же предоставление такой выгоды за совершение должностным лицом, занимающим ответственное положение в интересах того, кто предлагает, обещает предоставляет такую выгоду, любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения, - не доказана.
  14. Державний герб України Справа № 559/701/17 ВИРОК ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 08 січня 2019 року Дубенський міськрайонний суд Рівненської області в складі: головуючої судді Жуковської О.Ю., секретарів судового засідання Стехи М.В., Остапчук О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дубно кримінальне провадження № 42016180000000049 від 24.03.2016 про обвинувачення: ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Кузнецовськ (Вараш) Рівненської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1, громадянки України, українки, заміжня, має на утриманні малолітню дитину, не судима, адвокат, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК України), з участю сторін: обвинувачення - прокурор Войтюк А.М., Ярощук А.Ю.; захисту - обвинувачена ОСОБА_1 та її захисник ОСОБА_46., - ВСТАНОВИВ: І. ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту: ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона, будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 12015030130000286 від 28.04.2015 (далі - кримінальне провадження) в якості захисника підозрюваного ОСОБА_3, за ознаками злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області, використовуючи свій статус адвоката та процесуальне становище захисника обвинуваченого у справі, у власних корисливих цілях, зловживаючи довірою до себе як адвоката та захисника обвинуваченого у справі, 21.03.2016, перебуваючи у м. Луцьк Волинської області, після судового засідання по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України та інших осіб, запропонувала останньому надати грошові кошти в сумі 3000 доларів США для передачі їх до початку наступного судового засідання прокурору, який приймає участь у судовому провадженні - прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, за висловлення позиції прокурором в суді щодо призначення покарання ОСОБА_3 не пов'язаного із позбавленням волі, чим підбурила останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка відповідно до п. 2 примітки 1 до ст. 368 КК України, займає відповідальне становище. ОСОБА_3, усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_1, вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб, які займають відповідальне становище, однак звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди. Так, 12.04.2016 ОСОБА_1, перебуваючи у м. Дубно Рівненській області в ході зустрічі із ОСОБА_3 підтвердила останньому, що зможе запропонувати надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3000 доларів США для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_3 покарання, не пов'язаного із позбавленням волі. 15.04.2016 приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_1, перебуваючи у автомобілі ОСОБА_3, який знаходився поблизу офісного приміщення по АДРЕСА_2, отримала від ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 76800 грн.) з метою пропозиції їх надання для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_3 покарання, не пов'язаного із позбавленням волі. Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. ІІ. Докази, здобуті під час судового розгляду із показань учасників кримінального провадження. 2.1. Обвинувачена ОСОБА_1 скористалась конституційним правом зберігати мовчання і відмовилась давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, вину не визнає, присягу адвоката не порушувала і злочину не вчиняла. 2.2. Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 дала показання, що працює прокурором у Луцькій місцевій прокуратурі. Вона була процесуальним керівником в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які вчинили ряд крадіжок на території Луцького району. Було ряд доказів на підтвердження їх вини, оголошено підозру та обвинувальний акт нею скеровано до Луцького райсуду. Напередодні скерування обвинувального акту до суду, ОСОБА_7 застосували запобіжний захід у виді тримання під вартою, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 - особисте зобов'язання. Напередодні судового засідання, за день до затвердження обвинувального акту і скерування його в суд у березні 2016 року познайомилася з адвокатами, які приїхали з Рівне: ОСОБА_8 - захисник ОСОБА_6 та ОСОБА_1- захисник ОСОБА_3. Вдруге з адвокатами ОСОБА_8 і ОСОБА_1 вже побачилася в підготовчому судовому засіданні. На час скеровування обвинувального акту до суду ОСОБА_6 із ОСОБА_3 згідно характеризуючи даних були не судимі, але на цей момент вже були засудженні якимось судом Тернопільської області та ще Кременецьким районним судом Тернопільської області. Тобто, для неї як прокурора стояло питання як буде призначатися покарання, чи суд буде чекати, доки ті вироки наберуть законної сили. Підійшла ОСОБА_1 і запитувала щось щодо покарання, а вона в неї щодо вироків. Достеменно не пам'ятає. ЇЇ ж як прокурора цікавило чи подано апеляції на ті вироки, чи набирають вони законної сили, про що питала ОСОБА_1, бо та ОСОБА_3 захищала і по інших справах. Про міру покарання на той час ще рано було говорити, тому це не озвучувалося. Але для того, щоб вирішити питання складання покарання треба було знати про вироки. В обвинувальному акті було 6-8 епізодів, 7 чи 8 потерпілих, по деяких епізодам шкода була відшкодована шляхом повернення викраденого, а по інших були й цивільні позови, тому в суді ОСОБА_3 просила призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Загальна сума матеріальних збитків становила приблизно 125000 грн. З пом'якшуючих обставин тоді в ОСОБА_3 було щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. ОСОБА_3 частково визнавав вину по деяким епізодам. Про вимагання 1000 доларів США нічого не відомо. Ніякої попередньої змови не було. Зверталися до суду з клопотання про застосування запобіжного заходу ОСОБА_9 у виді особистого зобов'язання відразу, бо він на той час був не судимий, проживав у іншій області, тому щоб забезпечити його явку в судові засідання потрібно було застосувати запобіжний захід. ОСОБА_1 до неї не зверталася, щоб застосувати її підзахисному саме особисте зобов'язання. Інших розмов, окрім описаної, з ОСОБА_1 не було. 2.3. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 у суді дав показання, що ОСОБА_1 була його захисником в м. Луцьку міському суді. Коли розглядалася справа вона сказала, що потрібно, щоб відшкодував шкоду усім потерпілим, що треба платити, бо нічого так не вирішиться. Конкретно йому сказала пізніше, що це 3000 доларів США. Він сказав, що таких грошей нема. То вона сказала: «Шукай, бо можуть змінити запобіжний захід». З ОСОБА_10 була укладена угода в немалій сумі 1000 доларів США. Про 3000 доларів США сказала йому після кількох засідань на завершенні справи, конкретної дати не пам'ятає. Це була справа за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, там було ще двоє інших обвинувачених. Він зрозумів, що потрібно заплатити для прокуратури. Пізніше він перепитував чи це остаточна сума, чи потім ще знадобиться, чи будуть йому гарантії. Він зрозумів, що гроші не треба було тому прокурору, що підтримував обвинувачення, а вищестоящим. Наголошував, що йому ті кошти не так легко зібрати. Гроші передавав у своїй машині «БМВ» на вулиці біля її офісу в м. Дубно. ОСОБА_1 вийшла на вулицю до нього, в автомобілі він передав їй гроші і свою справу. Гроші вона брала, перераховувала їх у себе в кабінеті. Після цього вона повідомила, щоб розібрався з потерпілими й можливо усе буде добре. Про це вони переписувалися у вайбері. Він не був впевнений, що щось там зміниться й гроші туди дійдуть. Гроші були для прокуратури, бо він сподівався, що якщо заплатить, то покарання не буде пов'язаним з обмеженням чи позбавленням волі. З ОСОБА_1 був у досить хороших стосунках як з адвокатом. Старався бути з нею в дружніх стосунках. Вона наголошувала, що його візьмуть під варту, казала, що змінять запобіжний захід після вироку. Вона не змушувала платити, просто сказала шукати гроші. Вже всі свідки були допитані й через три засідання був вирок. Більше п'яти засідань було, коли стало питання про 3000 доларів США. Після цього звернувся в СБУ. Коли це було не пам'ятає: чи в 2015 році чи в 2016, весною чи осінню. Ніяких наркотичних засобів не вживав. Була ДТП, за що притягувався до адмінвідповідальності та за ст.130 КУпАП. В негласних слідчих діях по даній справі участь приймав, залучався до них вперше. Вдруге працівники СБУ залучили по справі ОСОБА_11. Звертався в СБУ про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_11 в оперативний відділ. У ОСОБА_1 було три номери телефонів. Спілкувався з нею по лайфу, інколи по іншим, якщо той був вимкнений. Мав зв'язок по вайберу, своїм номером лайфа користується й на сьогоднішній день. Спілкувався з ОСОБА_1, щоб вирішувала проблеми в Луцьку, свідок не вважає це ультимативною формою. 3000 доларів США дали в СБУ, працівники якої приїхали в м. Дубно, їх вручила оперативна група за містом за заправкою «WOG» на «Серпанку». Коли це було не пам'ятає, десь о 12-14 годині. Він знав лише одного працівника ОСОБА_12, прізвища якого не знає. Він розказав, що буде відбуватися. Щоб він приїхав і передав ці кошти ОСОБА_10. В автомобіль щось встановили, чи сумочка якась лежала, - щось їхнє. Надав на це дозвіл. Вони сказали, що нічого не пошкодять, лише поклали, а потім забрали. Перед тим йому теж давали працівника СБУ прилад у верхній карман куртки. Події з працівником поліції були значно пізніше, ніж із захисником. Були дві дівчини і десь 7-8 інших чоловік. Коли в машину клали щось, робили з грошима не бачив що. Підписував документи вже після того, як передав гроші, а до того нічого не підписував. У офіс їхав сам на «БМВ», яке було в його користуванні. Гроші захиснику передав у папці. Вона їх у папці й понесла. Він під'їхав, ОСОБА_10 вийшла, відкрила двері з іншої сторони. Не бачив, щоб гроші брала в руки. Потім поїхав у своїх справах, здається додому, а через кілька годин подзвонили, щоб під'їхав на заправку «Wog», де були ксерокопії банкнот з підписами та прізвищами понятих, і він попідписував. На ксерокопіях банкнот стояло три прізвища учасників і він знизу поставив свій підпис. Банкнот було 30 штук. Не пам'ятає чи ще щось підписував. Крім Луцької справи були ще кримінальні справи в Кременці й ще одна направлена. Всього було 21 епізод за ст.185 КК України по Млинову, Кременці та Луцьку. Збитки потерпілим відшкодовував і брав розписки, може були ще 13 штук. ОСОБА_1 орієнтувала на відшкодування шкоди. Декілька разів ОСОБА_1 спілкувалася разом з ним із потерпілими. Давав їй кошти для передачі потерпілим на відшкодування збитків. В потерпілого ОСОБА_13 загальна сума збитків була понад 70000 грн. ОСОБА_12 з СБУ знає кілька років - близько 5. Це не він пішов до СБУ, а знайомий з СБУ прийшов до нього. Не пам'ятає де писав заяву, але не в СБУ. Зміст пам'ятає: що в м. Луцьку прокурор Балаш мала розмову безпосередньо з ОСОБА_10 чи її людьми, і що вимагає таку-то суму, все. 2.4. Свідок ОСОБА_31 в суді дав показання, що він в даному провадженні був процесуальний керівник відповідно до постанови заступника прокурора області. Відомості внесені в ЄРДР в березня місяці 2016 року за ч.3 ст.368 КК України. Підставою внесення відомостей в ЄРДР була заява громадянина, мешканця м. Дубно, яка надійшла з супровідним листом до прокуратури Рівненської області, датована березнем 2016 року про те, що від нього вимагають неправомірну вигоду його захисник ОСОБА_1 за вирішення питання чи звільнення його від кримінальної відповідальності чи закриття кримінального провадження за крадіжки, які мали місце у Волинській області. Після внесення відомостей до ЄРДР ним проводилися слідчі дії, допитав особу, яка звернулася із заявою. В середині квітня 2016 року здійснено виїзд в м. Дубно із його участю та о/у ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області, колишнього ст. слідчого СВ прокуратури Рівненської області ОСОБА_15 та понятих, колишнього заступника прокуратури Рівненської області ОСОБА_16 Проведені слідчі дії в адмінприміщенні комунальної форми власності, в якому знаходилася якась державна установа і ще кабінети, які орендувалися ФОП, юридичними особами. Слідчі дії проводилися в кабінеті адвоката ОСОБА_1 В кабінет зайшли в складі слідчо-оперативної групи: спочатку зайшли оперуповноважені, потім ст. слідчий Бабич, він і двоє понятих осіб жіночої статті. Там була ОСОБА_1 та чоловік, з яким вона розмовляла. Оперуповноважені повідомили, що буде проводитися огляд. ОСОБА_1 не заперечувала, лише на її прохання видалила чоловіка. Провели огляд і освідування ОСОБА_1 Перед початком освідування була ним оголошена постанова про освідування ОСОБА_1 Проводився відеозапис на відеокамеру «Соні», УФ-лампа і взяли змиви із долонь рук, які опечатали та скріпили печатками (бинти) й підписували поняті. А сама ОСОБА_1 відмовилася від підпису. Слідчу дію освідування проводив він і старший слідчий прокуратури Рівненської області Бабич: робив змиви за допомогою спецрозчину з кистей рук ОСОБА_1 Протокол був складений після завершення слідчої дії не на місці події. Всім запропоновано проїхати в м. Рівне в прокуратуру Рівненської області для складання протоколів огляду та освідування, це було здійснено в темну пору доби біля опівночі. Після відтворення відеозаписів і відповідно до нього був складений протокол і оголошений. Всі, крім ОСОБА_1, його підписали. Відтворення відео, можливо, й не проводилося, стверджувати не буде. Скоріш за все він не проводився. Протоколи були складені, учасники його прочитали, заперечень не мали і підписали їх. Всі учасники разом приїхали в прокуратуру Рівненської області, можливо, по черзі підходили й підписували. Поняті були й підписували ОСОБА_17 і ОСОБА_18 обидва протоколи. В протоколі огляду підписані одні поняті - ОСОБА_17 і ОСОБА_18, а в протоколі освідування вказані інші поняті, бо ОСОБА_1 відмовилася від підпису. Можливо їх забезпечили працівники СБУ, чому не знає, не пам'ятає. Можливо ОСОБА_17 і ОСОБА_18 вже на той час пішли. Після проведення слідчих дій їхали багато учасників трьома автомобілями. Він їхав з оперуповноваженими, жінок з ним в авто не було. ОСОБА_16 їхав своїм службовим авто. ОСОБА_15 теж був у прокуратурі області, коли складалися протоколи. Чи були вночі поняті - жінки точно не пам'ятає. При надходженні НСРД в режимно-таємній частини процесуальний керівник знайомиться з ними й вирішує питання їх розсекречення чи знищення. В даному провадженні взагалі не пам'ятає, що йому надходили НСРД. Не виключає, що міг виносити постанову про проведення НСРД. 2.5. Свідок: ОСОБА_18 дала показання, що працівники СБУ запросили її і колегу бути понятими при отриманні неправомірної вигоди ОСОБА_1. При них впродовж 30-40 хв. оброблювалися порошком гроші на заправці за «Серпанком» на дворі. Суми не пам'ятає, тільки що це були долари купюрами 100 доларів, гроші перераховувалися, ксерокопій при ній не робили. З протоколом ознайомлювалася. Спочатку, коли кропилися гроші, був якийсь хлопчина високий, працівники поліції, ще понята. Потім гроші зібрали і передали високому хлопчині. Документи якісь складалися, це було на вулиці, підписували. Потім сіли в машину з працівником СБУ і колегою. Високий хлопець їхав в іншій машині. Поїхали до ОСОБА_1 в кабінет, біля музичної школи. Зачекали, потім сказали, щоб вони зайшли в кабінет, по коридору на ліво двері. Зрозуміла по вивісці, що це робочий кабінет адвоката ОСОБА_1. В середині були ОСОБА_1 і якійсь невідомий чоловік, не той хлопець, що їхав окремо на машині. Невідомий чоловік довго не був і пішов. Була папка з документами, відкрили справу, а там гроші - долари, які світилися. Зачитувалися номера купюр, був відеозапис. На руках у ОСОБА_1 було пару крапок на внутрішній сторони долоні. Це був кінець робочого дня і вона поїхала додому біля 20.00-21.00, вночі в прокуратуру точно не їздила. Всі підписи її, але в прокуратуру обласну її забрали зранку з Дубно на наступний день. Там її допитували як свідка. 2.6. Свідок ОСОБА_17 була понятою. Пам'ятає, що це була п'ятниця квітня чи травня 2016 року, вони з Мар'яною Борисівною йшли з роботи. До них підійшли і запропонували бути понятими, вони погодилися. Дала аналогічні показання як і свідок ОСОБА_18 Уточнила, що кабінет на другому поверсі в будинку, де магазин «ІНФОРМАЦІЯ_4». Гроші розкладали по підлозі і там було 3000 доларів США. Закінчилося все десь біля 21.00 год. На другий день поїхали в Рівне в прокуратуру, там взяли свідчення і підписували якісь документи. Підписи точно її. 2.7. Свідок ОСОБА_13 дав показання, що ОСОБА_1 приїжджала до нього з ОСОБА_3, який обікрав його, ще до суду. Віддали тоді чи 1500 чи 2000 грн., просили, щоб написав що немає претензій, а потім повернуть всю суму. Але шкоду заподіяно на 80000 грн., тому сказав, що якщо ОСОБА_3 відшкодує все, тоді напише розписку. Викрадене майно частково повернули, а ще на той час залишалося 80000 грн. В ОСОБА_3 вже інша захисник. 2.8. Свідок ОСОБА_19 в суді дав показання, що ОСОБА_1 бачив тільки раз з обвинуваченим, який його обікрав. Дзвонили, хотіли зустрітися, щоб домовитися про відсутність претензій (забрати заяву) та відшкодувати 1000 грн., але не домовилися. Збитки заподіяні десь на 2000 грн., але була ще одна крадіжка такими самими способом, але не доведено. Їх було десь троє чоловік. Збитки не відшкодовано. Подзвонили з СБУ м. Дубно, приїхали до нього. Питали чи знає ОСОБА_1, сказали, що взяли її на хабарі і чи не дзвонила кілька днів тому, чи не домовлялася з ним. Склали відразу протокол. 2.9. Свідок ОСОБА_20 дав суду показання, що ОСОБА_1 знає як захисника обвинуваченого ОСОБА_3. Зустріч з приводу відшкодування шкоди була із ОСОБА_3 і його захисником ОСОБА_1, крім матеріальної шкоди обговорювали й моральну. ОСОБА_3 виплатив йому шкоду в розмірі біля 1500 грн. приблизно через 1-2 місяці вже після судового засідання й він написав розписку, ОСОБА_1 не була присутня при цьому. Подзвонили з СБУ, сказали що є кримінал по адвокату одного з обвинувачених по криміналу, де він потерпілий по крадіжці. Зустрівся з працівниками СБУ біля дому, питали чи знає її. Сказав, що був такий адвокат в обвинуваченого. Протокол допиту складали одразу в машині. 2.10. Свідок ОСОБА_21 в суді дав показання, що ОСОБА_1 бачив на суді по кримінальній справі. Йому дзвонили з прокуратури й казали, що ОСОБА_1 - адвокат яка захищала, здається, ОСОБА_6 чи ОСОБА_3, взяла хабар, допитували його чи вона не пропонувала йому нічого, записували щось. По тій справі в Луцьку він потерпілий, збитки йому заподіяні на 13000 грн. ОСОБА_3 відшкодував під час слідства 1000 грн., а під час судового провадження не відшкодовував нічого. З адвокатом ОСОБА_1 обвинувачений ОСОБА_3 до нього не зверталися з питання відшкодування шкоди. 2.11. Свідок ОСОБА_22 дав показання, що він ФОП і був потерпілим у кримінальному провадженні, ОСОБА_1 приїжджала раз до нього з обвинуваченим, щоб написав заяву про те, що не має претензій, але відшкодували частину збитків, тому не підписав заяву. Другий раз бачив її в суді. В суді вже таку заяву написав і його більше до суду не викликали. Підтвердив, що його розписка. 2.12. Свідок ОСОБА_23 дав показання, що до нього приїжджали слідчі й казали, що пані ОСОБА_1 взяла хабар, щоб підписав якийсь протокол, бо їм треба. Він був потерпілим в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 й ОСОБА_3. З адвокатом ОСОБА_1 бачився в суді в м. Луцьку. Про відшкодування збитків говорив сам ОСОБА_3: пропонував віддати викрадені речі й 500 грн. моральної шкоди, щоб написав заяву про відсутність претензій. Поряд були ОСОБА_1 та його сусід Деркач, якого теж обікрали. Частково викрадене майно повернули. Моральну шкоду також частково виплатили, але він потім погодився, що претензій немає, про що написав розписку ОСОБА_3. IІІ. Докази, на які посилається сторона обвинувачення: Прокурор вважає, що вина ОСОБА_1 доведена доказами, дослідженими під час судового розгляду: 1.показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та інших свідків - потерпілих у кримінальному провадженні №12015030130000286 від 28.04.2015 по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області: ОСОБА_13, ОСОБА_24, ОСОБА_20, ОСОБА_25, ОСОБА_23 та ОСОБА_26 2.матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) відносно ОСОБА_1: 1) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 15.04.2016 №13/1723т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/593т (а.с. 83-84т.3), 2) протоколом за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 15.04.2016, №13/1722т (розтаємнено) (а.с. 85 т.3); 3) протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину №13/1726т (розтаємнено) (а.с. 86-87 т.3); 4) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 13.04.2016 №13/1653т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/589т (а.с. 98-100 т.3), 5) протоколом за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 13.04.2016, №13/1722т (розтаємнено) (а.с.101 т.3), 6) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо контроль особи від 15.04.2016 №13/1721т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/596т (а.с. 102-103, т.3); 7) протоколом за результатами проведення НСРД відео контроль особи від 15.04.2016 №13/1724т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/595т (а.с. 104-105, т.3); постановою прокурора про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину від 15.04.2016 та дорученнями оперативному підрозділу на проведення НСРД від 15.04.2016 (а.с. 307-312 т.3), 8) ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016 про надання дозволу на проведення НСРД: аудіо-, відеоконтроль особи, спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (а.с. 313, т.3), 9) клопотання прокурора Рівненської області про дозвіл на проведення НСРД від 31.03.2016 (а.с. 314-316, т.3). 3.Документами: 1) заявою ОСОБА_3; 2) документами, одержаними в Луцькому міськрайонному суді та Луцькій місцевій прокуратурі; 3) протоколом виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016 з додатком ксерокопіями грошових коштів (а.с. 88-97 т.3), протоколами освідування ОСОБА_1 та огляду грошових коштів від 15.04.2016, оптичним диском та касетою мініДВ, доданими до протоколів (а.с. 37-45, т.3); 4) довідкою УСБУ в Рівненській області від 11.12.18 про виділення грошових коштів (а.с. 187, т.1); 5) протоколом огляду речей від 03.03.2017 з додатком фото таблицею (а.с. 286-296, т.3), та іншими; 4.висновками судових фоноскопічних експертиз: 1) № 2643/2644 (а.с. 172-180 т.3), 2) №2645/2646 від 30.06.2016 (а.с. 182-189 т.3), 3) №2647/2648 від 24.06.2016 (а.с. 191-197 т.3), 4) №2650 від 28.12.16 (а.с. 205-207, т.3); 5) висновком судової фізико- хімічної експертизи №2.1-239/16 від 22.06.2016 (а.с. 113-117, т. 3). 5.Речовими доказами: грошовими коштами, вилученими у ОСОБА_1 6.Даними, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_1 (а.с. 270-279, 281-283 т.3). Прокурор подав клопотання про визнання доказів сторони захисту недопустимими, проти чого заперечують обвинувачена та її захисник. ІV. Докази, на які посилається сторона захисту: 1. Договір оренди № 003 від 01 вересня 2015 року та доповнення до договору оренди № 003 від 10 вересня 2015 року, товарні чекі № 01 від 05 січня 2017 року, №02 від 05 лютого 2017 року, №03 від 05 березня 2017 року, №04 від 05 квітня 2017 року, № 05 від 05 червня 2017 року (а.с. 9-17 т.2). 2. Ордери: серія РН-075 № 032 від 28.12.2015, серія РН - 075 № 033 від 12.01.2016, серія РН - 075 №035 від 03 02.2016 про надання правової допомоги ОСОБА_3 у Кременецькому ВП та Кременецькому районному суді Тернопільської області, в Дубенському ВП ГУНП в Рівненській області та суді першоїта апеляційної інстанції, в Луцькому ВП Луцького ГУНП у Волинській області адвокатом ОСОБА_1 відповідно (оригінали а.с. 19-21 т.2, копії а.с. 129-131 т.3). 3.Розписки від 29.03.2016, від 13.01.2016, від 29.12.2015, від 12.01.2016, від 29.12.2015, від 25.12.2015, від 19.01.2016, від 12.01.2016, від 24.02.2016, від 24.02.2016, від 05.04.2016, 25.11.2015, від 05.04.2016, від 31.03.2016 (оригінали а.с. 23-36, т.2, копії а.с. 135-147, т.3). 4.Копія адвокатського запиту на проведення науково-правової експертизи № 2130 від 03.01.2018 (а.с. 38-39, т.2) та Висновок спеціаліста старшого наукового співробітника інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, кандидата наук ОСОБА_27 № 126/127-е від 07.06.2018 (а.с. 38-49, т.2). 5.Роздруківка смс-переписки з мобільного телефону ОСОБА_1 (а.с. 40-54, т.2). 6.Постанова Дубенського міськрайонного суду Рівненької області від 31.05.2017 у справі № 559/588/17, за якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та постанова Апеляційного суду Рівненської області від 23.06.2017, якою апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишено без задоволення, а вищезазначену постанову - без змін (а.с. 55-57, т.2). 7.Ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 березня 2016 року (справа № 161/3632/16-к) про обрання підозрюваному ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді особистого зобов'язання (а.с.58, т.2). 8.Копія вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2017 року у справі №161/4047/16-к, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України (7 епізодів) до 3 років і 6 місяців позбавлення волі (а.с. 59-64, т.3) та копія ухвали Апеляційного суду Волинської області від 18.01.2018 в справі №161/4047/16-к, якою вищезазначений вирок залишено без змін (а.с.65-68, т.2), копія ухвали Верховного Суду від 28 березня 2018 року в справі № 161/4047/16-к, якою у відкритті касаційного провадження відмовлено (а.с. 69-72, т.2). 9.Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.06.2018 в справі № 601/2707/15-к, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України (3 епізоди) засуджено до 3 років і 6 місяців позбавлення волі (а.с. 73-81, т.2). 10.Ухвала слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 16 березня 2016 року справа № 569/2997/16-к про застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в період доби з 23.00 год до 05.00 год. (а.с. 82-83, т.2). 11.Виписка з вироку Млинівського районного суду Рівненської області від 25 травня 2017 року в справі № 566/387/16-к та сам вирок, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України (11 епізодів) до 5 років позбавлення волі та звільнено з іспитовим строком 2 роки та 6 місяців (а.с. 84-149, т.2). Ухвала Апеляційного суду Рівненської області від 10 серпня 2017 року, якою вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 травня 2017 року в справі № 566/387/16-к змінено в частині цивільного позову та в решті - без змін (а.с. 150-153, т.2). Постанова Верховного Суду від 19 квітня 2018 року в справі № 566/387/16-к , якою касаційну скаргу залишено без задоволення, а Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 10 серпня 2017 року - без змін (а.с. 154-156, т.2). 12.Обвинувальний акт по кримінальному провадженні №42017180000000021 від 08.02.2017 стосовно ОСОБА_11, обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, потерпілим по якому є ОСОБА_3 (а.с. 157-162, т.2). 13.Лист начальника управління Служби безпеки України в Рівненській області від 05.12.2018 року № 14/ц-2/12, що згідно Журналу №6 «Обліку заяв, пропозицій та скарг громадян в УСБУ в Рівненській області» за 2016 рік 24.03.2016 за №К-20 зареєстрована заява ОСОБА_3 стосовно вимагання неправомірної вигоди працівниками правоохоронних органів, яка надана особисто ним до чергової частини управління (а.с. 163, т.2). 14.А також на документи, що містяться в матеріалах кримінального провадження. Стороною захисту заявлено клопотання про визнання усіх доказів сторони обвинувачення в даному кримінальному провадженні недопустимими, проти чого заперечує прокурор. V. Висновки суду щодо клопотань сторін про недопустимість доказів Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення ч.3 ст. 62 Конституції України вказав, що визнаватися допустимими і використовуватись як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. a.Щодо підозри Обвинувачена ОСОБА_1 є адвокатом, повноваження якої посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури, що визнається сторонами. Стаття 131-2 Конституції України визначає, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується (ст. 59 Конституції України на момент подій квітня 2016 року і ст. 131-2 Конституції України на час письмового повідомлення про підозру). У ст. 5 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб; держава створює незалежні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності. Відповідно до п.7 ч.1 ст. 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката. Згідно п.1 ч.1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень. Аналогічна вимога закону міститься в п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що повідомлення про підозру адвоката може бути здійснено виключно …прокурором області. 08 лютого 2017 року прокурором Рівненської області старшим радником юстиції ОСОБА_28 по даному кримінальному провадженні винесено та підписано письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України (а.с. 246-249, т.3). Супровідним листом прокурора, яких здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні - прокурора відділу управління нагляду прокуратури області радника юстиції ОСОБА_29 від 08.02.2017 за № 04/2/4-221 на ім'я слідчого управління ГУНП в Рівненській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_30, вказане повідомлення про підозру було направлено для його вручення ОСОБА_1 згідно доручення прокурора області (а.с. 245, т.3). В той же день слідчим ОСОБА_30 вищевказане повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_1 (а.с. 249, т.3). Щодо процесу здійснення письмової підозри адвокату, суд погоджується із позицією п'яти суддів Великої палати Верховного суду, висловленої в спільній Окремій думці на постанову від 8 листопада 2018 року в справі № 800/536/17. Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Праву підозрюваного «знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють» (пункт 1 частини третьої статті 42 КПК) кореспондує обов'язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз'яснити її зміст. Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення. Викладена в письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності в кримінальному провадженні, і в такий спосіб з'являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення. Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник отримують можливість цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов'язків, визначених статтею 42 КПК. Загальний порядок повідомлення про підозру передбачений главою 22 КПК, яка має назву «Повідомлення про підозру» та складається з таких статей: «Випадки повідомлення про підозру» (стаття 276); «Зміст письмового повідомлення про підозру» (стаття 277); «Вручення письмового повідомлення про підозру» (стаття 278). Тож законодавець пов'язує процесуальну діяльність із повідомлення про підозру з сукупністю процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає у встановленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (стаття 276 КПК), складанні письмового процесуального документа (повідомлення про підозру) (стаття 277 КПК) та його врученні особі (стаття 278 КПК). Наведені три статті не вичерпують зміст діяльності під час повідомлення особі про підозру, бо системне тлумачення норм КПК вказує також на те, що, крім названих дій, під час процесуальної діяльності, пов'язаної зі здійсненням повідомлення про підозру, слідчий та/або прокурор зобов'язані встановити точне місцезнаходження особи та саму особу, якій має бути вручено повідомлення про підозру; роз'яснити права підозрюваному, що є невід'ємним обов'язковим етапом процедури повідомлення про підозру. Причому на прохання підозрюваного після повідомлення про його права слідчий, прокурор зобов'язані детально роз'яснити кожне із вказаних прав (частини друга, третя статті 276 КПК). Варто зауважити, що право знати та розуміти, в чому особа підозрюється (обвинувачується), є одним із складових елементів визначеного в статті 6 Конвенції права на справедливий суд. Так, стаття 6 § 3 a) вказує на необхідність особливо ретельно повідомляти «обвинувачення» зацікавленій особі. Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному переслідуванні: починаючи від його пред'явлення особа, проти якої порушено кримінальну справу, є офіційно повідомленою про юридичну та фактологічну базу сформульованих проти неї обвинувачень (Kamasinski (Камазінскі) проти Австрії, § 79; Pelissier і Sassi (Пеліс'є і Сассі) проти Франції [ВП], § 51). Стаття 6 § 3 a) Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього та на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих фактів (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 59; Penev (Пенєв) проти Болгарії, §§ 33 і 42). Обов'язок повідомити обвинуваченого повністю покладається на сторону обвинувачення, та він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, створюючи інформацію та не повідомляючи про це сторону захисту (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 65). За результатами аналізу правових норм КПК потрібно розмежовувати: а) підозру як припущення про вчинення особою кримінально караного діяння; б) письмове повідомлення про підозру як процесуальне рішення; в) повідомлення про підозру як комплекс процесуальних дій, який включає в себе складання та вручення повідомлення про підозру, роз'яснення процесуальних прав підозрюваного, суті підозри, внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому законодавець на нормативному рівні щодо процесуального порядку повідомлення про підозру вживає терміни «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру. Письмове повідомлення про підозру не може набути в процесуальному аспекті якості дійсності, реальності тільки внаслідок створення, складання та погодження його певними уповноваженими суб'єктами кримінального процесу. Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють поняття «здійснити повідомлення про підозру». Відповідно до статті 277 КПК письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити, крім іншого, прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення, та підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення. Проаналізувавши зміст цієї статті, можна зайвий раз переконатися у системному характері дій з повідомлення про підозру. Посада прокурора, який здійснює повідомлення, повинна бути зазначена у цьому процесуальному документі. Той прокурор, який склав повідомлення або його погодив, повинен довести процедуру повідомлення до логічного завершення - сповістити про своє обґрунтоване припущення про вчинення кримінального правопорушення певну особу. Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 КПК. Отже, у КПК закріплений єдиний процесуальний прядок повідомлення про підозру будь-якій особі, проте існує категорія осіб, щодо яких процесуальна форма їх повідомлення про підозру ускладнюється, тобто запроваджуються додаткові, порівняно із главою 22 КПК, гарантії, що надаються державою. Правова природа таких гарантій полягає в тому, що вони не можуть розглядатися як особисті привілеї, а навпаки - мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових або професійних обов'язків. Відповідно до гарантій незалежності адвоката, згідно п.1 ч.1 ст. 481 КПК України, п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» письмове повідомлення про підозру адвокату мало бути здійснене прокурором області. Натомість, вручення підозри адвокату було передоручене слідчому, про що зазначено в тексті підозри. Врешті решт, саме слідчий вручив письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_1 Що стосується можливості надання прокурором вищого рівня доручення слідчому через іншого прокурора вручити адвокату повідомлення про підозру, то суд вважає наступне. Частина друга статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з частиною другою статті 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшуковик) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК. Проте в цій статті унормовується процесуальне становище прокурора - процесуального керівника досудовим розслідуванням. Крім того, слідчий, який діє за дорученням прокурора, має діяти в кримінальному провадженні в межах своєї компетенції, тобто він має виконувати доручення прокурора - процесуального керівника, якщо ці доручення охоплюються колом його посадових обов'язків. Однак не можна казати, що компетенція слідчого поширюється на всі процесуальні дії в кримінальному провадженні. Так, слідчий не має права виконати доручення прокурора на підтримання публічного обвинувачення в суді, бо це не охоплюється його компетенцією. Тобто, правомочність прокурора щодо надання відповідних доручень на проведення процесуальних дій слідчому обмежується компетенцією самого слідчого. Здійснення повідомлення про підозру особам, вказаним у главі 37 КПК (у тому числі й адвокату), не входить до кола повноважень слідчого, і не може бути їм доручене в порядку пункту 4 частини другої статті 36 КПК. Враховуючи важливість акту повідомлення особі про підозру, а також беручи до уваги правило вирішення конкуренції загальної (п.4 ч.2 ст. 36 КПК) та спеціальної норм (п. 3 ч.1 ст. 481 КПК), керівник регіональної прокуратури не вправі давати доручення про здійснення письмового повідомлення про підозру адвокату іншим службовим особам. Це виняткове повноваження прокурора області. Вищезазначені норми права є імперативними й абсолютно визначеними. Вони чітко і категорично вказують поведінку суб'єктів суспільних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для розсуду, а їх неправильне тлумачення призвело до того, що письмове повідомлення про підозру адвокату у вчиненні кримінального правопорушення здійснено суб'єктом, який не передбачений статтею 481 КПК. Законодавець, наділяючи процесуальними повноваженнями керівника регіональної прокуратури щодо здійснення повідомлення про підозру адвокату, передбачив додаткові правові гарантії щодо притягнення до кримінальної відповідальності адвокатів. Підозрюваною особа стає з моменту вручення їй повідомлення про підозру. Повідомлення про підозру адвокату мав підписати і вручити саме прокурор області. Вручення повідомлення про підозру слідчим є врученням його неналежною (неуповноваженою) особою і не має своїм наслідком залучення адвоката до участі в кримінальному провадженні як підозрюваного. Це загальний принциповий підхід до реалізації підвищеного ступеня процесуальної гарантії від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності адвоката, адже виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Припис п.1 ч.1 ст. 481 КПК України є додатковою гарантією незалежності адвокатів, їхньої професійної діяльності, оскільки забезпечує ефективне виконання ними функцій правничої допомоги шляхом установлення ускладненого порядку кримінального переслідування. Такий порядок передбачає запровадження додаткових заходів захисту від можливого використання незаконних методів, спрямованих на перешкоджання професійній діяльності адвокатів. Через недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 481 КПК України повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_1 було здійснено неповноважною особою. І це має правові наслідки - така особа не вважається притягнутою до кримінальної відповідальності. На що вказує і практика Європейського суду з прав людини. Зокрема, у пункті 46 рішення від 27 лютого 1980 року № 6903/75 у справі Deweer проти Бельгії зазначається, що «для цілей частини першої статті 6 Конвенції «звинувачення» (charge) може бути визначене як офіційне повідомлення, надане індивіду компетентним суб'єктом про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення». b.Щодо доказів, здобутих під час проведення НСРД Згідно ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Згідно ч.1 ст. 89 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до п.1.ч.4 ст. 258 КПК України, ст. 260 КПК України аудіо- і відео контроль особи є різновидами втручання у приватне спілкування. Ч.1 ст. 258 КПК України передбачене правило, за яким ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Проте, ч.5 цієї статті втручання у приватне спілкування захисника, священнослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене. Аналогічні категорична норма міститься в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: п.9 ч.1 ст.23 Закону забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом. Тобто, сфері адвокатської діяльності відведене привілейоване місце у розумінні підвищених гарантій захисту від стороннього втручання. Така позиція є цілком обґрунтованою, якщо враховувати, що до тих гарантій, які має кожен адвокат як громадянин, додаються гарантії забезпечення його професійної діяльності щодо надання правової допомоги іншим особам та захисту прав, свобод і законних інтересів кожного, хто потребує такого захисту у межах встановлених юридичних процедур. Європейський суд з прав людини вказує, що в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами та клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію - захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним (Michaud проти Франції, № 12323/11, § 118 та R.E. проти Великобританії, № 62498/11, § 131, 27 жовтня 2015). В преамбулі Рекомендацій № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам - членам про свободу професійної діяльності адвокатів (Ухвалена Комітетом Міністрів Ради Європи на 727-му засіданні заступників міністрів 25 жовтня 2000 року) вказано: «адвокат» означає особу, яка відповідно до національного законодавства кваліфікована та уповноважена захищати та діяти від імені своїх клієнтів, займатися юридичною практикою, з'являтися в офіційній якості в суді і консультувати та представляти своїх клієнтів у питаннях права. Згідно п.6 «Принцип І - Загальних принципів свободи професійної діяльності адвокатів» слід вжити всіх необхідних заходів для забезпечення додержання конфіденційності відносин між адвокатом і його клієнтом. Винятки з цього принципу можна дозволяти, лише якщо вони сумісні з принципом верховенства права. Таким чином, практика Європейського суду з прав людини у даному питанні категорична - передбачає посилений, привілейований захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами, а відповідно не допускає можливості державі втручатися у дану сферу відносин. Що відповідає і українському законодавству, яке забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом та на конституційному рівні гарантує адвокатам незалежність. Це означає, що навіть у випадку конфлікту між адвокатом та клієнтом держава не має права втручатись у спілкування та обмін інформацією між ними. Правоохоронним органом заборонено за допомогою адвоката отримувати конфіденційну інформацію щодо клієнта, аналогічно і від клієнта щодо адвоката. В силу прямої заборони втручання у приватне спілкування між адвокатом і підозрюваним, обвинуваченим (ч.5 ст. 258 КПК України), отримана інформація здобута всупереч процесуальному порядку і визнається судом недопустимим доказом. Суд оцінює Висновок спеціаліста старшого наукового співробітника Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, кандидата наук ОСОБА_27, затверджений головою ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, д.ю.н., професором ОСОБА_32 № 126/127-е від 07.06.2018 (а.с. 38-49, т.2) як документ згідно ч.1 ст. 99 КПК України і робить висновок про його належність та допустимість. Згідно Висновку дії прокурора Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_14 у кримінальному провадженні за №42016180000000049 від 24.03.16. щодо звернення до слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області з клопотанням про надання дозволу на проведення стосовно адвоката ОСОБА_1 НСРД, як наслідок Ухвала слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 04 квітня 2016 року; а також дії прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_31 по винесенню постанови від 15 квітня 2016 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди - не відповідають вимогам законодавства, зокрема, частині 5 статті 258 КПК України, пункту 9 частини 1 статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та прецедентній практиці Європейського суду з прав людини з цього приводу. Судом встановлено, що адвокат ОСОБА_1 надавала правову допомогу ОСОБА_3, здійснюючи його захист від кримінального обвинувачення у трьох областях України: Тернопільській, Рівненській і Волинській. Це визнається сторонами, у формулюванні обвинувачення зазначено: «ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона, будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 12015030130000286 від 28.04.2015… в якості захисника підозрюваного ОСОБА_3». Статус ОСОБА_1 як адвоката ОСОБА_3 в кримінальному процесі підтверджується численними доказами, дослідженими судом: ордерами і угодою-дорученням, постановою слідчого СВ Луцького ВП Луцького ВП ГУНП у Волинській області від 03.02.2016 про допуск адвоката ОСОБА_1 до участі у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 12015030130000286 від 28.04.2015 як захисника ОСОБА_3 та повідомлення від 17.04.2016 адвоката ОСОБА_1 слідчому судді, судді Луцького міськрайонного суду Волинської області і ОСОБА_3 про відмову від виконання обов'язків захисника ОСОБА_3, у кримінальних провадженнях на підставі п.1 ч.4 ст. 47 КПК України (а.с. 19-21 т.2, а.с. 129-134, а..с 278 т.3), копіями процесуальних документів (а.с.58, 82-83 т.2), показаннями свідка ОСОБА_3 та свідків-потерпілих ОСОБА_13, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, свідка-прокурора ОСОБА_5 31 березня 2016 року прокурор Рівненської області ОСОБА_14 звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області з клопотанням про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_1 - адвоката, негласних слідчих (розшукових) дій у формі: 1) аудіо, відео контролю особи, терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно); 2) спостереження за особою із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно); 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно). НСРД 1 і 3 є різновидами втручання у приватне спілкування. При чому, згідно змісту клопотання прокурора Рівненської області, саме у приватне спілкування між адвокатом і клієнтом (а.с. 314-316 т.3). Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04 квітня 2016 року вищевказане клопотання прокурора задоволено частково, надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_1 таких негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відеоконтроль особи; спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження терміном 20 діб (а.с.313 т.3). Відповідно до ч. 1 ст. 248 КПК України, розгляд клопотання слідчим суддею здійснюється за участю особи, яка подала клопотання. Суд звертає увагу, що в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016 вказано, що клопотання розглядалось за участі прокурора Рівненської області ОСОБА_31 Проте, ОСОБА_31 - це процесуальний керівник, а прокурор області - це ОСОБА_14 Сторона обвинувачення так і не змогла пояснити суду хто ж приймав участь під час розгляду клопотання щодо НСРД. ОСОБА_31 допитаний в суді як свідок дав показання, що не пам'ятає обставин, пов'язаних з НСРД у даному провадженні (хоч згідно матеріалів саме він санкціонував НСРД у виді контролю за вчиненням злочину). Також відповідно до змісту ухвали 04.04.2016 слідчому судді Апеляційного суду Рівненської області було надано витяг з ЄРДР № 42016180000000049 від 24.03.2016. Фабула в ухвалі звучить аналогічно фабулі, що міститься в клопотанні прокурора Рівненської області: «приватний адвокат ОСОБА_1, діючи умисно, за попередньою змовою з прокурором Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, вимагає неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США від ОСОБА_3 за вирішення питання про незастосування до останнього міри покарання, пов'язаної з позбавленням волі за результатами судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України». В клопотанні прокурора Рівненської області також вказано: «Враховуючи механізм вчинення злочину адвокатом ОСОБА_1 та очевидну подальшу передачу неправомірної вигоди або її частини прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, необхідно також зафіксувати відомості про її особу, її поведінку, тих, з ким вона контактує…». Але суд позбавлений можливості перевірити початкову фабулу, за якою відомості внесені в ЄРДР 24.03.2016, оскільки первинний витяг з ЄРДР від 24.03.2016 в матеріалах кримінального провадження відсутній. І прокурор не пояснив як це могло статись. Кримінальне провадження розпочинається з витягу із ЄРДР, сформованого реєстратором старшим слідчим прокуратури Рівненської області ОСОБА_15 20.04.2016, тобто майже на місяць пізніше від дати реєстрації і уже після проведення усіх НСРД. Процесуальним прокурором зазначено ОСОБА_31 Фабула: «Працівник одного із правоохоронних органів спільно із адвокатом громадянина К. вимагає у останнього неправомірну вигоду за виконання в інтересах останнього дій із використанням службового становища», кваліфікація - ч.3 ст. 368 КК України (а.с. 1, т.3). Наступний витяг з ЄРДР у даному кримінальному провадженні сформовано 26.04.2016 за підписом реєстратора слідчого ГУНП в Рівненській області ОСОБА_30 після визначення підслідності постановою заступника прокурора Рівненської області Боровика А.В. від 20.04.2016 за слідчим управлінням ГУНП в Рівненській області, при цьому фабула не змінюється (а.с. 54-56, т.3). І третій витяг з ЄРДР у даному кримінальному провадженні сформований 08.02.2017 після повідомлення ОСОБА_1 підозри за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України, при цьому формулювання фабули не змінюється, а є аналогічним від 20.04.2016 за фактом ч. 3 ст. 368 КК України (а.с. 253, т.3). Дії прокурора Рівненської області ОСОБА_14 щодо звернення із клопотанням на втручанням у приватне спілкування адвоката (захисника ОСОБА_1) з підозрюваним (обвинуваченим) суперечать вимогам ч. 5 ст. 258 КПК України, а тому усі подальші докази здобуті внаслідок забороненого втручання у приватне спілкування отримані не в порядку, встановленому КПК України. У даному провадженні 15 квітня 2016 року прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області старший радник юстиції ОСОБА_31 виніс постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів у сумі 3000 дол. США, що ідентифіковані шляхом визначення номіналу, серії та номерів купюр, ідентифікованих, шляхом помічення спеціальним люмінесцентним барвником (аерозолем) «Промінь», тривалістю 7 діб ( з 15.04.2016 року до 21.04.2016 року включно). Загальні підстави для проведення НСРД визначено ст. 246 КПК України, вимоги до постанови прокурора у ст. 251 КПК України, і щодо контролю за вчиненням злочину в ст. 271 КПК України. Відповідно до ч. 8 ст. 271 КПК України - якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу. Аналізуючи зміст постанови прокурора встановлено, що її винесено на підставі заяви ОСОБА_3 і його показів як свідка, при цьому прокурор вважає, що «обставини, за яких здобуто вищевказані фактичні дані отримано у порядку, передбаченому КПК України», і робить висновок, «що це свідчить про відсутність провокування». Проте, якщо фактичні дані здобуваються в порядку КПК України, то можна робити висновок про їх допустимість. А провокація - категорія зовсім інша. Тут прокурор повинен був перевірити чи не підбурювали особу до вчинення злочину з метою подальшого її викриття безпосередньо працівники правоохоронних органів чи їх агенти. Прокурор всупереч ч.3 ст. 271 КПК України цього не зробив. Також всупереч п.6 ч.1 ст. 251 КПК України в постанові прокурора відсутнє обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу в інший спосіб, натомість прокурор вважає заяву свідка достатньою підставою обґрунтовано підозрювати ОСОБА_1 у готуванні до вчинення тяжкого злочину, що полягає «у вимаганні грошових коштів… в розмірі 3000 доларів США». Прокурор вказує, що в умовах контролю за вчиненням злочину можна «повністю запобігти посяганню на незаконне отримання винагороди». А метою НСРД є «здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди за вчинення дій щодо призначення ОСОБА_3 більш м'якого покарання, ніж передбачене санкцією статті, за якою він обвинувачується». Суд звертає увагу, що мова йде про адвоката, який здійснює захист особи в кримінальному провадженні на договірних засадах, одним із завданням якого є максимально пом'якшити становище підзахисного. Проте прокурор абсолютно цього не аналізує і виносить постанову на підставі заяви і допиту як свідка клієнта адвоката, не обґрунтовуючи питання провокації, що суперечить положенням КПК України і гарантіям незалежності адвокатів. Також контроль за вчиненням злочину був пов'язаний з іншими негласними слідчими діями, проведеними стосовно ОСОБА_1, які згідно ч.5 ст. 258 КПК України є забороненим втручанням у приватне спілкування адвоката з клієнтом, про що свідчить протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 15.04.2016, під час якого велось спостереження за особою, а також аудіо і відео контроль (а.с. 86, т.3). Відповідно до п.1 ч.3 ст. 104 КПК України протокол має містити у вступній частині місце, час проведення та назву процесуальної дії. В даному протоколі час проведення - 21.46-21.58 год. 15.04.2016, при чому спостереження за ОСОБА_1 закінчилось о 22.00 год. Вказаний в протоколі час очевидно не може бути часом проведення процесуальної дії, яка розпочалась в м. Дубно (не вказано де саме) з помічення грошових коштів (не вказано коли саме), але спостереження встановлено з 14.00 год.; як і не може бути часом складання протоколу, адже спостереження за особою було завершено пізніше. При чому такий дефект із часом містять і інші протоколи за результатами НСРД: протокол за результатами проведення спостереження за особою від 15.04.2016, вказано у вступній частині 21.20 год., при цьому саме спостереження було закінчено пізніше часу виготовлення протоколу - о 22.00 год. (а.с. 85 т.3). Протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016: розпочато о 17.45 год., а закінчено о 17.55 год., місця проведення не зазначено, лише «м. Дубно», проводив його о/у відділу БКОЗ Управління СБУ в Рівненській області ОСОБА_34 (а.с. 88-97 т.3). Цим же ОСОБА_34 складався аналізований вище протокол за результатами НСРД контролю за вчиненням злочину, де помічення грошових коштів відбувалось до встановлення спостереження за ОСОБА_1 о 14.00 год. згідно викладеної в протоколі хронології подій. Загалом, і у протоколах за результатами аудіо-відео контролів (а.с. 83-84, 98-100, 102-103, 104-105, т.3) немає часу проведення процесуальної дії, якщо вказані перемовини, то лише із зазначенням сторін і відображенням діалогів, але не часу коли це відбувалось. Сенсу подальшого аналізу протоколів немає, хронологію подій за ними відновити не вдається через недотримання вимог ст. 104 КПК України тим, хто проводив НСРД. Суд також окремо зауважує ситуацію, яка мала місце щодо додатків до протоколів, визнаних недопустимими. Прокурор надав суду для дослідження наступні оптичні диски в не запакованому вигляді DVD - R: 1) № 13/593 від 12.04.2016; 2) № 13/596 від 15.04.2016; 3) № 13/589 від 15.04.2016; 4) № 13/595 від 15.04.2016, чим порушено вимоги ч.3 ст. 105, ч. 2 ст. 106 КПК України. Згідно ч.3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків. Ч.2 ст. 106 КПК України визначено, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії. Таким чином суду не вдалось простежити походження цих додатків, чи це ті ж диски, що направлялись в експертну установу, чи якісь інші їх копії, невідомо, чи змінювався їх зміст, що є очевидно недопустимим. Згідно супровідного листа вих. № 4157/24-2016 від 30.05.2016, у зв'язку з призначенням ряду відповідних експертиз, слідчим ОСОБА_30 на ім'я директора Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, серед іншого, було направлено 4 оптичні диски: 1)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/593) від 12.04.2016 року; 2)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/596) від 15.04.2016 року; 3)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/589) від 15.04.2016 року; 4)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/595) від 15.04.2016 року (а.с. 159-160 т.3). 09 червня 2016 року на ім'я слідчого ОСОБА_30 судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_35 було скеровано клопотання про надання апаратури відеозапису або зразків відеозаписів у оригінальному форматі, виконаних за допомогою даної апаратури; у випадку наявності досліджуваних записів у оригінальному форматі (у т.ч. на оригінальних носіях) надати відповідні записи; якщо перед записом на оптичні диски було змінено оригінальний формат файлів, додатково надати програмне забезпечення, за допомогою якого було отримано файли відеозапису у новому форматі, з докладним описом технологічної процедури отримання файлів у новому форматі (а.с. 165-166, т.3). На виконання вказаного клопотання та доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій № 6578/24-2016 від 31.08.2016 року (а.с.169, т.3), оперативним підрозділом СБУ в Рівненській області 08 вересня 2016 року вих. листом № 13/2540 від 07.09.2016 направлено спецапаратуру відеозапису та зразки відеозаписів у оригінальному форматі, виконаних за допомогою даної спецапаратури. Вищевказані обставини підтверджуються також Висновком судової криміналістичної експертизи відео- звукозапису у кримінальному провадженні № 42016180000000049 від 28 грудня 2016 року, де вказано, що 08.09.016 при вищезазначеному листі УСБУ в Рівненській області експерту було надано оригінали записів зі спецапаратури (а.с. 205-207, т.3), рапортом оперуповноваженого УСБУ в Рівненській області - ОСОБА_36 від 27.03.2017, де вказано, що співробітниками відділу БКОЗ та відділу ОД Управління направлено спецапаратуру та зразки відеозаписів у оригінальному форматі для проведення судової фоноскопічної експертизи (а.с. 305, т.3). Усе вищезазначене свідчить, що оригінали надавались експерту 08.09.2016, але не суду. Суд отримав диски в не запакованому вигляді. Прокурором суду наданий лист заступника начальника управління - начальника управління СБУ в Рівненській області ОСОБА_37, вих. № 13/1903 від 30.07.2018, в якому зазначено що всі первинні носії інформації, що застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та технічні засоби, які застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42016180000000049 в Управлінні СБУ в Рівненській області наявні, однак, вищевказані засоби застосовуються для проведення оперативно-розшукових, контррозвідувальних заходів та негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно - є з обмеженим допуском та відносяться до державної таємниці. Також зазначено, що оптичні диски DVD - R №№13/593, 13/596, 13/589, 13/595 «були виготовлені в такий самий спосіб як і оригінал, відповідно до норм чинного законодавства» (а.с.161-162, т.1). Проте, згідно вимог ч.3 ст. 254 КПК України виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається. Згідно досліджених судом матеріалів кримінального провадження на всіх протоколах НСРД, які є відтворенням аудіо-, відео записів, виготовлених як копії, зазначено, що вони «розтаємнені», що виключає засекречення вказаної інформації в оригіналі та віднесення її до державної таємниці. Сторона обвинувачення надає суду відомості, що інформація, яка міститься на вищевказаних носіях в оригінальному форматі є державною таємницею, однак відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» забороняється віднесення до державної таємниці будь-яких відомостей, якщо цим будуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина. Більше того, саме на сторону обвинувачення покладається обов'язок доказування допустимості даних доказів відповідно до ч.2 ст. 92 КПК України. А згідно п.3 ч.2 ст. 99 КПК України складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії є документами. Відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження зобов'язана надати суду оригінал документа. А положення ч.3 ст. 254 КПК України, що забороняє копіювання протоколів НСРД та додатків до них, якраз і направлені на посилення дотримання конституційних гарантій прав людини і основоположних свобод через захист інформації, отриманої в результаті проведення НСРД. Відповідно до ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом. В матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення в порядку ст. 253 КПК України підозрюваній і її захиснику про факт і результати НСРД, хоча це обов'язково повинна була зробити сторона обвинувачення до звернення в суд з обвинувальним актом, що зайвий раз свідчить про недопустимість усіх доказів, пов'язаних з НСРД. Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. За правилом ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. А відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення. Згідно практики Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява №22978/05, п. 168). Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66). Враховуючи усе вищевикладене та сформовану доктрину «плодів отруйного дерева», суд визнає недопустимими доказами фактичні дані, здобуті всупереч процесуальному порядку, встановленого КПК України і внаслідок втручання у приватне спілкування адвоката ОСОБА_1 з клієнтом ОСОБА_3, а також увесь подальший ланцюжок доказів, разом з протоколами усіх НСРД з додатками, оптичними дисками, дорученнями, що стосуються НСРД, а також висновками експертиз, які є похідними від недопустимим доказів (а.с. 82-121, 159-207, 304-316 т.3). с. Щодо проведення слідчих дій в кабінеті адвоката Обвинувачена ОСОБА_1 є адвокатом, робоче місце якої знаходиться за адресою: АДРЕСА_3. Про що свідчить договір № 003 від 01 вересня 2015 року, п.2 якого встановлює цільове призначення вищевказаного приміщення і за яким орендар зобов'язується використовувати його виключно як офісне приміщення для надання юридичних та адвокатських послуг, доповнення до договору оренди № 003 від 10 вересня 2015 року, товарні чеки № 01 від 05 січня 2017 року, №02 від 05 лютого 2017 року, №03 від 05 березня 2017 року, №04 від 05 квітня 2017 року, № 05 від 05 червня 2017 року (а.с. 9-17 т.2). Також поняті підтвердили, що слідчі дії проводились в кабінеті адвоката. Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання відбувається згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (рішення Європейського Суду з прав людини: від 1 липня 2008 року у справі «Ліберті» та інші проти Сполученого Королівства», заява №58243/00, п. 59); у справі «Горанова-Караєва проти Болгарії, № 12739/05, п. 45, від 8 березня 2011 року). Відповідно до статті 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку. Статтями 7, 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Ч.1 ст. 233 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Згідно ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу. Аналогічні правові висновки містяться в постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року справа №623/4131/15-к; від 07 червня 2018 року справа № 740/5066/15-к. Також, згідно ч.2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться в постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. До іншого володіння особи належать транспортні засоби, земельні ділянки, гаражі, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого чи іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. При цьому кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов'язковості такої ознаки житла особи чи її іншого володіння, як належність їх особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності та як вид права на чужі речі (статті 317, 395 ЦК). Згідно вимог ч. 8 ст. 271 КПК України якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу. Виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в частині другій статті 233 КПК України, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і «іншим володінням» особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов'язаним, так і не пов'язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ). Що відповідає правовому висновку Верховного Суду України у справі №5-299кс16 від 24.03.2016. Визначенням поняття «житло» в сенсі ст. 8 Конвенції Європейським Судом з прав людини охоплюється: - власність, яку особа щороку займає певний проміжок часу; - приміщення, пов'язані з професійною діяльністю (офіси) адвоката (рішення у справі Німітц проти Німеччини від 16 грудня 1992 року, Серія А, № 251-В, п. 29; «Смірнов проти Росії» від 7 червня 2007 року, Заява № 71362/01); - офісні приміщення (рішення у справі «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року, Заява № 41604/98; рішення у справі «Ромен і Шміт проти Люксембургу» від 25 лютого 2003 року). Так, згідно свідоцтва № НОМЕР_2 від 30 червня 2012 року, ОСОБА_1 має право на зайняття адвокатською діяльністю, з метою здійснення якої 01 вересня 2015 року нею був укладений договір оренди приміщення № 003, а саме: кабінету №7 по АДРЕСА_3, оригінал якого разом з додатками до договору, товарними чеками були долучені стороною захисту в порядку ст. 350, ч. 11 ст. 290 КПК України та досліджені судом. Отже, враховуючи наведені обставини, в розумінні вищевказаних правових норм та практики ЄСПЛ обвинувачена є володільцем даного офісного приміщення, що в сенсі ст. 8 Конвенції ЄСПЛ тлумачиться як поняття «житло», а тому, відповідно до ст. 30 Конституції України, ст. ст. 7, 13, 233 КПК України - на нього розповсюджується гарантія недоторканості та відповідно встановлений законом обов'язок проведення в ньому огляду чи обшуку за: 1) за дозволом ОСОБА_1; 2) за вмотивованим рішенням суду; 3) невідкладного випадку, пов'язаного з врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, після чого орган досудового розслідування зобов'язаний невідкладно звернутись до слідчого судді з клопотанням. Фактично, 15.04.2016 відбувся несанкціонований доступ до житла особи в розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод та іншого володіння особи згідно ч.2 ст. 233 КПК України - офісу адвоката. Дозволу на це не було ні від ОСОБА_1 згідно ч. 1 ст. 233 КПК України, ні від слідчого судді згідно ч.2 ст. 237, ч.1 ст. 235 КПК України. Як і не існувало невідкладного випадку, пов'язаного з врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, що дозволяло би слідчому до постановлення ухвали слідчого судді проникнути до іншого володіння особи згідно ч.3 ст. 233 КПК України, оскільки слідчий вручив підозру ОСОБА_1 майже через 10 місяців після проведення слідчих дій в її кабінеті. Також орган досудового розслідування у встановленому порядку в подальшому до слідчого судді з клопотанням про проведення огляду чи обшуку не звертався. Це призвело до порушення конституційного принципу недоторканості житла чи іншого володіння обвинуваченої ОСОБА_1 Окремо ще суд зауважує щодо постанови прокурора процесуального керівника ОСОБА_31 від 15.04.2016 про освідування ОСОБА_1 (а.с. 14, т.3). Згідно ч.1 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора (ч.2 ст. 241 КПК України). Хоч постанова прокурора про освідування і була наявна, проте вона не відповідає вимогам КПК України, оскільки в ній не зазначено статус ОСОБА_1 Освідувати можна підозрюваного. Але суд вважає, що через порушені адвокатські гарантії ОСОБА_1 статусу підозрюваної так і не набула. В період з 15.04.2016 до 08.02.2017 письмова підозра ОСОБА_1 не складалась і не вручалась ніким. Права потерпілої їй також не роз'яснювались. Отже, вона була в статусі свідка. Що підтверджується і матеріалами кримінального провадження, адже адвоката ОСОБА_1 після того допитували як свідка і навіть проводили одночасний допит зі свідком ОСОБА_3, що зайвий раз свідчить про порушення конституційних прав і свобод. Оскільки орган досудового слідства порушив ч. 1 ст. 30 Конституції України, тому відповідно до п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, суд виконує свій обов'язок і враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева» визнає всі докази, здобуті під час проникнення до офісу обвинуваченої - недопустимими, а саме: 1) протокол освідування особи від 15.04.2016 з додатками, змивами та відеозаписом освідування особи на оптичному диску та касеті мініДВ (а.с. 37-41, т.3); 2) протокол огляду грошових коштів від 15.04.2016 (а.с. 42-45, т.3); 3) речовий доказ - грошові кошти номіналом 3000 доларів США, 4) також судом визнані недопустимими усі висновки експертиз в даному провадженні, але суд звертає увагу, що в їх основу було покладено і дані, здобуті під час несанкціонованого проникнення до кабінету адвокату, наприклад, запис голосу ОСОБА_1, тому висновки судових фоноскопічних експертиз № 2643/2644 (а.с. 172-180 т.3), №2645/2646 від 30.06.2016 (а.с. 182-189 т.3), №2647/2648 від 24.06.2016 (а.с. 191-197 т.3), №2650 від 28.12.16 (а.с. 205-207, т.3); висновок судової фізико- хімічної експертизи №2.1-239/16 від 22.06.2016 (а.с. 113-117, т. 3) є недопустимими. d. Щодо провокації Сторона захисту вважає, що у даному кримінальному провадженні наявні усі ознаки провокації, але не заявляє про неї, бо обвинувачена злочину не вчиняла. Згідно ж процесуального критерію суд зобов'язаний з'ясувати матеріально-правовий критерій підбурення. Відповід но до практики, сформованої Європейським судом з прав людини (рішення у справах Teixeira de Castro проти Португалії, 09.06.1998, Ramanauskas проти Литви, 05.02.2008, Khudobin проти Російської Федерації, №59696/00, Bannikova проти Російської Федерації, 04.11.2010, №18757/06, Taraneks проти Латвії, 02.12.2015), необхідно з'ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади. Визначення підбурювання, яке дав ЄСПЛ передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб'єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування. Вирішуючи, чи було розслідування "суто пасивним", суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять. Суд досліджує наступні критерії, коли оцінює, чи відбувся би інкримінований злочин, якби не дії правоохоронців: 1)наявність достатньої інформації щодо причетності особи до вчинення злочину: На момент внесення відомостей в ЄРДР існувала лише заява ОСОБА_3 від 24.03.2016 №К-20 (а.с. 4, т.3), що підтверджується і супровідною т.в.о. начальника Управління СБУ в Рівненській області заступнику прокурора Рівненської області ОСОБА_16 від 24.03.2016 №13/910-вих, до якої додано матеріали на 1 аркуші (а.с. 3, т.3). Усі НСРД базувались на заяві ОСОБА_3 та його показах як свідка. В клопотанні прокурора Рівненської області від 31.03.2016, як наслідок - і в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016, а також в постанові прокурора від 15.04.2016 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину зазначено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається вимагання неправомірної вигоди адвокатом ОСОБА_1, яка діяла умисно за попередньою змовою з прокурором Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4 Такий висновок зроблено за заявою особи, відносно якої здійснювались кримінальні провадження у трьох різних областях України за чисельними епізодами інкримінованих корисливих злочинів. Відносно адвоката ОСОБА_1 в матеріалах кримінального провадження наявні лише позитивні характеристики (а.с. 281-283 т.3) і відсутні документи, які б свідчили, що вона може порушити присягу і вчинити кримінально-каране діяння. Відомості в ЄРДР внесено за ч.3 ст. 368 КК України, за якою захисник в кримінальному провадженні очевидно не може бути суб'єктом злочину, адже не підпадає під визначення службової особи для цілей ст. 368 КК України згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, бо не має організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Незважаючи на це, з березня 2016 до лютого 2017 в даному кримінальному провадженні розслідувався злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України. Відносно ж прокурора ОСОБА_4 навіть не виділялись матеріали з кримінального провадження і процесуального рішення не приймалось. Усе це в своїй сукупності свідчить про хибність висновків органу досудового розслідування і відсутність достатньої інформації щодо причетності ОСОБА_1 до вчинення злочину. Об'єктивна підозра, що ОСОБА_1 приймала участь в злочинній діяльності чи була схильна до вчинення злочину - відсутня. 2)повинні вступати в злочин лише на етапі його підготовки або вчинення: свідок ОСОБА_3 спочатку давав суду показання, що він не знав кому треба гроші і думав, що вищестоящим прокурорам, але не тій, яка підтримувала обвинувачення в суді. На прохання повідомити, що ж містилось в його заяві до УСБУ в Рівненській області, сказав, що написав про вимагання грошей прокурором Балаш і ОСОБА_1. Очевидно, що покази, які давались свідком в довільній формі і відповіді на питання головуючої судді суперечать одні другим. Після чого на уточнююче питання чи то він пішов до СБУ чи працівники СБУ самі до свідка прийшли, ОСОБА_3 активною киваючи при цьому головою зізнався, що це не він ходив до СБУ, а до нього прийшов його знайомий ОСОБА_12, якого вже знає 5 років і той працює в СБУ. Заяву писав в громадському місці не в приміщенні УСБУ в Рівненській області. Та і обірвана остання фраза заяви побічно свідчить, про диктовку. 3)пасивна поведінка правоохоронців: заява ОСОБА_3 була написана за ініціативою співробітника СБУ; 3000 доларів США, які використовувались у даному кримінальному провадженні, виділено з державного бюджету на підставі санкції голови СБУ (а.с. 187, т.1), ОСОБА_3 вживав фрази, що свідчать про спонукання до почуттів ОСОБА_1 Наприклад, в розмові зафіксованій 12.04.2016 саме ОСОБА_3 був ініціатором, просив ОСОБА_1 назвати суму, бо він ніби мав позичити ці кошти і спішив, аби товариш не поїхав, що йому терміново треба знати скільки позичати, наполегливо питав що там прокурор. Неодноразово отримував відповідь, що прокурор не вирішує, при цьому йшла мова й про відшкодування збитків потерпілому (а.с. 98-100, т.3). Чи, наприклад, події 15.04.2016, які передували зустрічі ОСОБА_3 з адвокатом ОСОБА_1, зафіксовані у протоколі огляду речей від 03.03.2017, під час якого слідчий оглянув пробук марки «HP», модель 4740s, що належить ОСОБА_1, де у вкладці «Viber» виявлено номер телефону під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_3», який співпадає із номером, вказаним в протоколі допиту свідка ОСОБА_3 Наявна переписка від 15.04.2016, коли о 15.09-15.10 год. ОСОБА_1 пише: «Справу не профукай. В тебе в машині. Ти забув віддати», у відповідь ОСОБА_38 о 15.11-15.14 год.: «Ок підвизу до Вас. Я на стрілку візьму купони,і привезу все разом?ок». ОСОБА_1: «…де я їх подіну?». ОСОБА_3: «В сейфе,а я де?додому не повезу точно…Чи нє?». ОСОБА_1: «Ну мені трохи незручно брати таку відповідальність на себе…». У відповідь: «Ну а я Вам довіряю!». ОСОБА_1: «Як хоч…». ОСОБА_3 о 15.21. год. «Тоді я наберу Вас». (а.с. 286-296 т.3). Свідки ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_23 дали показання, що працівники правоохоронних органів їх допитували і при цьому повідомляли, що адвокат ОСОБА_1 взяла хабар. Всі ці дії виходять за межі пасивного розслідування. Для суду очевидно, що свідок ОСОБА_3 намагався будь-якими методами уникнути реальної міри покарання, яка йому загрожувала через велику кількість інкримінованих епізодів в разі ухвалення обвинувального вироку судом. І був ображений на адвоката ОСОБА_1, яка його спонукала відшкодовувати завдані потерпілим збитки і пояснювала, що йому після вироку змінять запобіжний захід. Вже під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_3 писав їй повідомлення погрозливого характеру: «Пані *адвокат* рішайте по ОСОБА_7 питаня, бо ніякої 63,по твоєй проблемі небуде», «І гонорар нада вернуть.нє то смотритє сами…», «Жду ответа,или встречи, 1+1», «Воля за волю», «Очень много времини думаетє», «Ну если так невигодно, и без отвєта тогда поедим вмести на курорт», «Вечером за городом,сама,потом напишу врємя» (а.с. 35-39 т.2). Свідок ОСОБА_3 на питання захисника підтвердив, що писав повідомлення ОСОБА_1, але не вважає їх ультимативними. На даний час ОСОБА_3 засуджений трьома вироками різних судів, два з них пройшли всі інстанції, відбуває реальну міру покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Рівненської області від 07.06.2017 та вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.06.2018 у виді позбавлення волі строком на 3,6 років (а.с. 59-65, 84-140 т.2). Крім того, 31.05.2017 постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області встановлено, що ОСОБА_3 06.03.2017 о 11.15 год. керував транспортним засобом BMW, д.н. НОМЕР_1, з явними ознаками наркотичного сп'яніння, від запропонованого медогляду з метою встановлення стану наркотичного сп'яніння відмовився. Згідно постанови судді Апеляційного суду Рівненської області від 23.06.2017 постанова Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 31.05.2017 залишена без змін, а апеляційна скарга ОСОБА_3 без задоволення (а.с. 55-57, т.2). Також ОСОБА_3 має статус потерпілого у кримінальному провадженні №42017180000000021 від 08.02.2017 стосовно ОСОБА_11, обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України. Обвинувачений - інспектор сектору реагування патрульної поліції №2 Дубенського ВП ГУНП України в Рівненській області, якому інкримінується серед іншого, що він спонукав ОСОБА_3 для необхідності надання пального (а.с. 157-162, т.2). Клопотання прокурора про визнання вищезазначених доказів недопустимими, не підлягає до задоволення, оскільки стороною захисту здійснено повідомлення про відкриття матеріалів в порядку ч.11 ст. 290 КПК України з наданням усіх копій стороні захисту, а також із зазначенням, що на вимогу прокурора до початку судового засідання можуть бути надані оригінали (а.с. 6-8, т.2). В судовому засіданні оглянуто і телефон ОСОБА_1, на якому містилась вищезазначена переписка, при чому прокурор також переконався, що це саме телефон ОСОБА_1, це й же номер телефону зазначався в клопотанні прокурора Рівненської області, факт переписки підтвердив і свідок ОСОБА_3 З приводу частини знеособлених вироків, то усі вони містять унікальний номер і стосуються саме ОСОБА_3, крім того у суду наявний повний доступ до ЄРСР, в якому обліковуються анкетні дані. Проаналізувавши вищезазначене, суд робить висновок, що ОСОБА_3 знаходився під контролем правоохоронних органів і виступав у даному кримінальному провадженні як агент держави. Співробітники УСБУ в Рівненській області зініціювали розслідування без достатньої інформації щодо причетності особи до злочину, після чого правоохоронці вийшли за межі пасивного розслідування, змоделювавши ситуацію. Тож, інкримінований обвинуваченій ОСОБА_1 злочин містить усі ознаки провокації. Відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод докази, здобуті в результаті провокації, заборонено використовувати проти обвинуваченого в кримінальному провадженні. Хоч п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також ст. 370 КПК України зобов'язують суд обґрунтовувати своє рішення, проте їх не можна тлумачити як такі, що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Є міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування. У даному кримінальному провадженні суд відповів на основні аргументи. Враховуючи, що ОСОБА_1 через недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 481 КПК України повідомлення про підозру було здійснено неповноважною особою і як наслідок вона не вважається притягнутою до кримінальної відповідальності; що мало місце порушення конституційних прав особи на недоторканість житла чи іншого володіння, порушено адвокатські гарантії, оскільки відбулось втручання у приватне спілкування захисника із підозрюваним/обвинуваченим, а також відсутність в матеріалах кримінального провадження первинного витягу з ЄРДР і наявність витягу, сформованого реєстратором 20.04.2016 вже після проведення першочергових слідчих дій, а також сукупність ознак провокації, подальший аналіз доказів сторони обвинувачення втрачає сенс, оскільки всі вони є недопустимими. VI. Висновки суду щодо складу злочину Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Перш за все, суд зауважує, що ОСОБА_1 інкримінується злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Тобто закінчений замах, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч.2 ст. 15 КК України). Також їй інкримінується вчинення злочину у співучасті в статусі підбурювача. Поняття співучасті визначено ст. 26 КК України, згідно якої співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тобто, суб'єктів злочину має бути не менше двох. Так хто другий суб'єкт злочину? По фактичним обставинам «підбурювач» ОСОБА_1, ОСОБА_3 «надає неправомірну вигоду», а прокурор ОСОБА_4 її «вимагає». Проте, в обвинуваченні взагалі не вказано, хто ця службова особа, яка займає відповідальне становище, що стало кваліфікуючою ознакою. І в матеріалах кримінального провадження навіть не вирішувались процесуально питання відносно свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3, матеріали кримінального провадження відносно них не виділялись. Жодних доказів будь-якої змови ОСОБА_4 та ОСОБА_1 немає. При чому, в судовому засідання стало зрозумілим, що свідок ОСОБА_4 навіть не знала, що вона фігурувала в даному кримінальному провадженні як ймовірний співучасник і на підставі цього прокурор Рівненської області звертався із клопотанням до слідчого судді Апеляцйного суду Рівненської області, а процесуальний керівник виносив постанову про контроль за вчиненням злочину. Свідок ОСОБА_4 категорично ствердила під присягою, що бачилась з ОСОБА_1 всього лиш двічі та один раз обговорювали вироки ОСОБА_3, бо інформація про судимості необхідна для призначення покарання за правилами ст. 70 чи ст. 71 КК України. Підстав сумніватись в показах свідка у суда немає. Це також узгоджується з показаннями ОСОБА_3, даними в судовому засіданні, що адвокат ОСОБА_1 спонукала його виплачувати потерпілим завдані збитки і приймала участь як захисник по іншим кримінальним провадженням, і не говорила йому, що прокурор ОСОБА_4 вимагає неправомірну вигоду. Відповідно до ч.4 ст. 26 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. За фабулою обвинувачення ОСОБА_1, підбурюючи ОСОБА_3, «запропонувала останньому надати» неправомірну вигоду. Доказів умовляння, погроз, примусу чи іншого схиляння до вчинення злочину - немає. А ОСОБА_3, «усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_1, вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб». Доказів того, що ОСОБА_3 був змушений надавати неправомірну вигоду - немає. Навпаки, він ініціативно намагався з'ясувати скільки і кому треба дати. На що адвокат повторювала, що потрібно відшкодовувати завдані потерпілим збитки. ОСОБА_3 під час допиту в суді дав показання, що ОСОБА_1 раніше отримувала від нього кошти і відшкодовувала збитки потерпілим. Це ж є версією сторони захисту, що гроші дійсно брались у ОСОБА_3 для відшкодування збитків потерпілим, бо загалом епізодів було значно більше 21, близько 80, проте не всі дійшли до суду завдяки роботі адвоката. Версія захисту підтверджується і дослідженими судом оригіналами розписок, які надала саме ОСОБА_1, про те, що ОСОБА_7, ОСОБА_39, ОСОБА_12, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_21, ОСОБА_23, ОСОБА_26, ОСОБА_45 претензій до ОСОБА_3 не мають (а.с. 23-36, т.2). Доводи прокурора по недопустимість оригіналів цих розписок не заслуговують на увагу, оскільки, навіть у межах досудового розслідування ця інформація була зібрана і копії розписок знаходяться в матеріалах кримінального провадження (а.с. 135-147, т.3). Також факти відшкодування збитків ОСОБА_3 в присутності чи за участі адвоката ОСОБА_1, підтверджують допитані в суді свідки ОСОБА_13, якому був завданий найбільший збиток і розмір «неправомірної вигоди» його не покриває, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 при чому збігаються навіть дрібні деталі: свідок ОСОБА_23 вказав, що розмову про відшкодування збитків з ним вів сам ОСОБА_3, поряд була адвокат ОСОБА_1, яка спілкувалась з його сусідом ОСОБА_45, якого теж обікрали. Так заяву про відсутність претензій до ОСОБА_3 у ОСОБА_45 надала суду саме захисник ОСОБА_1 Усвідомлення особи, що їй загрожує реальна міра покарання за результатами розгляду декількох багатоепізодних кримінальних проваджень у різних судах, не може бути розцінено як результат підбурювання і вимушеність щодо надання неправомірної вигоди. Це звичайний психічний процес розуміння вірогідних наслідків для винної особи, яка визнає, що вчинила декілька десятків злочинів. А щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, як і добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, є пом'якшуючими обставинами згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 66 КК України, що знижують ступінь суспільної небезпеки злочину і враховуються судом згідно ст. 65 КК України при призначенні покарання. Тому поведінка захисника за таких обставин логічна й суду зрозуміла. Як і прокурора, для якого важливо було знати скільки ж у особи вироків і чи набрали вони законної сили. Фактично, окрім показів зацікавленого свідка ОСОБА_3, які суд оцінює критично, в даному кримінальному провадженні відсутні належні і допустимі докази, що доводили б вину адвоката ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину. Натомість, версія захисту підтверджується і показами усіх свідків, і письмовими доказами, дослідженими судом. Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь. Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків. Відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Ч.1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов'язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора. Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення. За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, - не доведена. Тому ОСОБА_1 необхідно виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діях обвинуваченої є склад кримінального правопорушення. Згідно ст. 124 КПК України суд стягує судові витрати з обвинуваченого лише у разі ухвалення обвинувального вироку, оскільки ухвалюється виправдувальний вирок, то витрати за проведення судових експертиз в розмірі 19502,5 грн. суд відносить на рахунок держави. Питання речових доказів вирішити в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України. На підставі викладеного, керуючись ст. 100, ст. 124, ст.ст.368-371, 373-376 КПК України, суд, - УХВАЛИВ : ОСОБА_1 виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення. Речові докази в справі після набрання вироком законної сили: - 3000 (три тисячі ) доларів США, які використовувалися під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії 15.04.2018 на підставі санкції Голови СБ України за КПКВ 6521200, КЕКВ 2730, - повернути в державний бюджет України; - зразок спеціального люмінесцентного барвнику (аерозолю) "Промінь", контрольний зріз бинта, змиви з правої та лівої руки ОСОБА_1 - знищити. Судові витрати в розмірі 19502 (дев'ятнадцять тисяч п'ятсот дві) грн. 50 коп. за проведення судових експертиз віднести на рахунок держави. Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Рівненського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Дубенський міськрайонний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому, захиснику та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення. Суддя: http://reyestr.court.gov.ua/Review/79051866
  15. Большая палата, на мой взгляд, пришла к довольно сомнительному выводу о невозможности судебной защиты при установлении местной администрацией убытков. При этом сами администрации теперь могут безнаказанно злоупотреблять правами, устанавливая размер ущерба с потолка. Большая Палата считает необходимым отступить от правовых выводов, изложенных в постановлении Верховного Суда Украины от 10 октября 2017 N 210/5803 /13-а, поскольку решение органа местного самоуправления об утверждении акта об определении и возмещении убытков собственникам земли и землепользователям, а также размера таких убытков, причиненных в результате пользования земельным участком, не является решением субъекта властных полномочий в понимании ст. 19 КАС, не вызывает возникновения каких-либо прав и обязанностей истца, а потому оно не может быть предметом спора. Такие требования не подлежат рассмотрению как в порядке административного судопроизводства, так и вообще не подлежат судебному разбирательству. Избранный истцом способ защиты прав путем подачи иска о признании противоправным и отмене решения исполкома об утверждении акта об определении и возмещении убытков собственникам земли и землепользователям, а также размера таких убытков, причиненных в результате пользования земельным участком, сам по себе не способствует эффективному восстановлению нарушенного права.