liza20042011

Пользователи
  • Content Count

    37
  • Joined

  • Last visited

Community Reputation

1 Обычный

About liza20042011

  • Rank
    Активный участник
  • Birthday 12/15/1990

Контакты

  • Сайт
    http://

Информация

  • Пол
    Женщина
  1. Никак. Надо договариваться. Они видно хотят все и сразу и никому нет дела до Ваших проблем.
  2. Суд не обязан пересматривать заочное решение - если не хочет, это его право ( ведь даже ухвалу про отказ нельзя обжаловать).
  3. Присуствовали и суд согласился (устно), но письменно- отказал и типа по "дружбе" сказал : не хочу морочиться.
  4. ДА, ПОТОМУ-ЧТО, это заочное решение, о котором мы не знали !!! А в заяве на пересмотр - доказательства подали, но суд про них даже в ухвале не упомянул, хотя в дело подшил !!!
  5. Где законное решение ?!? Если я пишу , что уже были факты, которые установлены судами по этим же доказательствам, но истец скрыл это от суда.
  6. З урахуванням вищенаведеного, суд вважає, що підстави для скасування заочного рішення суду відсутні, оскільки , незважаючи на те, що відповідач надав докази того, він не був повідомлений про час та місце розгляду справи , ОСОБА_1 не надав суду жодних доказів , які мають значення для справи та можуть привести до ухвалення іншого рішення, протилежного заочному, зокрема, відповідач ОСОБА_1 пославшись на вимогу про дострокове погашення заборгованості, не надав доказів її отримання саме 09 червня 2010 року , а його доводи про те, що він не згоден з розрахунком заборгованості , не підтверджені жодними доказами та ґрунтуються на припущеннях. .http://reyestr.court.gov.ua/Review/68923241 Это написано в ухвале, насчет доказательств - суд наврал, мы это отразили в апелляционной жалобе.
  7. Заявление на отмену заочного решения было очень сильное , т.к. в своей ухвале по пересмотру суд признал, что ответчик не был уведомлен надлежащим образом, но про другие доказательства - промолчал ( а там мы приложили решения 3-х судов в нашу пользу. В этих решениях упоминаются все доказательства). Я , ж, Вам говорила выше - суд 1-й инстанции не захотел просто морочиться с делом судьи, который уже на пенсии. Я просто задала вопрос : подавть ли заявления от других ответчиков, если дело уже в апелляции ?
  8. Всем, добрый день ! Очень нужен совет, что дальше делать. Ситуация коротко: суд 1-й инстанции удовлетворил иск Факторинга о взыскании к 3-м ответчикам (должник + 2 поручителя) – вынес заочное решение. Никто из ответчиков реально о суде не знал, т.к. истец указал не верные адреса , потому что иск просто левый и его легко можно было бы отбить. Ответчики узнали о решении спустя 2 года случайно, т.к. по другим вопросам пришлось обращаться в исполнительную службу. Т.о. один из ответчиков обратился в суд с заявлением об отмене заочного решения, но суд отказал. Уже после заседания судья сказала : «Идите в апелляцию, т.к. судья , который вынес заочное решение, испугался люстрации и быстренько ушел на пенсию, поэтому разбираться что он там начудил никто не будет…» Ладно, этот ответчик пошел в апелляцию – открыли производство, назначили дату заседания. В апелляционной жалобе ответчик указал все недостатки заочного решения и просил отмены решения и закрытия производства - не только относительно себя, но и относительно других ответчиков. ВОПРОС : что делать двум другим ответчикам, которые еще не получали заочное решение и не обращались в суд 1-й инстанции по поводу его отмены ( все-равно бестолково и по деньгам тяжело, т.к. все равно суд откажет и придется через 10 дней идти в апелляцию, а судебный сбор очень большой)? И еще, дело уже в апелляции , что с ним будет, если ответчики все-же подадут заявления на пересмотр заочного решения в суд первой инстанции ?
  9. донецький апеляційний господарський суд Постанова Іменем України 12.03.2013 р. справа №31/5009/2482/11 Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Ушенко Л.В. суддів Богатиря К.В., Дучал Н.М., при секретарі судового засідання: Висовнєнко О.О. за участю представників сторін: від позивача - Фардєєва Т.В., довіреність №б/н від 09.04.2012р.;Головко Р.М., протокол №2 від 16.08.1996р.; від відповідача - Алімов А.С., довіреність №б/н від 12.12.2012р.; від третьої особи на стороні позивача - ОСОБА_8, паспорт серія НОМЕР_2; від третьої особи-1 на стороні відповідача - не з'явився; від третьої особи-2 на стороні відповідача - не з'явився; розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_8, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. (повний текст підписано 11.07.2011р.) у справі№ 31/5009/2482/11 (суддя Хуторной В.М.) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м. Київ в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Запоріжжя, м.Запоріжжя за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_8, м. Запоріжжя nа за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1) Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя; 2) Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, м. Запоріжжя про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ВСТАНОВИВ: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м. Київ в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в М.Запоріжжя за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя, про визнання виконавчого напису від 02.03.2011р. таким, що не підлягає виконанню. Рішенням господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 відмовлено в задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя в повному обсязі. Рішення суду мотивоване правомірністю дій відповідача, направлених на дострокове виконання позивачем та ОСОБА_12, м. Запоріжжя своїх боргових зобов'язань за кредитними договорами № СМ-SМЕ200/072/2005 від 20.09.2005 р.. № СМ-SМЕ200/261/2008 від 04.06.2008р. та № СМ-SМЕ200/412/2008 від 18.09.2008р. шляхом вручення відповідних досудових вимог про погашення заборгованості за зазначеними кредитними договорами. Відповідачем була додержана процедура подання заяви для вчинення приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 виконавчого напису на договорі іпотеки наступної черги (майнова порука) № РМ-8МЕ200/412/2008 від 18.09.2008р., у зв'язку з невиконанням позивачем та ОСОБА_8 зазначених досудових вимог. Виконавчий напис нотаріуса відповідає вимогам, передбачених Законом України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р. Крім того, позивачем не була доведена невідповідність зазначених у виконавчому написі сум заборгованості за кредитними договорами та наявність спору між сторонами стосовно розміру заборгованості, заявленої банком до стягнення. Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_8, м. Запоріжжя звернулася до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна». м. Запоріжжя в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки ним не була залучена до участі у справі в якості третьої особи Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, якою було вчинено виконавчий напис, що є предметом спору у даній справі. Вважає, що місцевим господарським судом було порушено процедуру залучення її до участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача та неналежним чином повідомлено про проведення судового засідання 06.07.2011р., оскільки вона не отримувала копію відповідної ухвали суду. Відповідачем не було надано суду документів, які достеменно підтверджують розмір заборгованості позичальників на час вчинення виконавчого напису, а саме: документів, які підтверджують факт видачі банком кредиту, здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), укладання після вручення досудової вимоги додаткової угоди, якою був збільшений розмір кредитних зобов'язань, а тому відсутні, підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, зазначений у виконавчому написі, є безспірним. Вважає, що відповідачем не доведено факт отримання позивачем досудових вимог про погашення заборгованості, оскільки відсутні докази наявності у неї, як у учасника ТОВ «Інна», повноважень щодо їх отримання. Зазначає, що в досудових вимогах банку наявні розбіжності стосовно валюти платежу, тому вони не є належними документами, на підставі яких у Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» та ОСОБА_8 може виникнути обов'язок щодо сплати суми заборгованості за кредитними договорами. Крім того вважає, що у приватного нотаріуса ОСОБА_10 не було прав вчиняти оскаржуваний виконавчий напис на договір іпотеки №PM-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. оскільки з дня виникнення права вимоги за кредитними договорами № СМ-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та № CM-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. минуло півтора року. Розпорядженням в.о. голови суду від 03.01.2013р. для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ушенко Л.В., судді: Богатир К.В., Склярук О.І. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.01.2013р. порушено апеляційне провадження у справі №31/5009/2482/11, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, м. Запоріжжя, розгляд апеляційної скарги призначено на 19.02.2013р. Розпорядженням голови суду від 19.02.2013р. змінено склад колегії суддів та сформовано її у складі: головуючий суддя - Ушенко Л.В., судді: Богатир К.В., Дучал Н.М. Через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду відповідач -Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», м. Київ в особі Регіонального відділення AT «ОТП Банк» в м. Запоріжжя, м. Запоріжжя надало відзив, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 - без змін. Крім того, відповідач надав клопотання про повернення апеляційної скарги ОСОБА_8. М.Запоріжжя без розгляду. В обґрунтування даного клопотання відповідач посилається на пропуск апелянтом строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у даній справі без поважних причин. Від позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя через канцелярію суду також надійшов відзив, в якому він підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_8. м. Запоріжжя, просив задовольнити апеляційну скаргу, а рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у даній справі - скасувати. В судове засідання 19.02.2013р. представники скаржника, позивача, відповідача та третіх осіб: Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя; Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, м. Запоріжжя не з'явилися, про дату час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суд не повідомили. У зв'язку з неявкою сторін та необхідністю надання додаткових документів, судова колегія відклала розгляд справи на 12.03.2013р. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.02.2013р. ОСОБА_8, м. Запоріжжя була залучена до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача. В судовому засіданні 12.03.2013р. скаржник - ОСОБА_8, м.Запоріжжя просила скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна». м. Запоріжжя в повному обсязі. Представники позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити апеляційну скаргу, а рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 - скасувати. Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 - залишити без змін. Представники третіх осіб: Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя та Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, м. Запоріжжя в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суд не повідомили, пояснення на апеляційну скаргу не надали. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.02.2013р. явка третіх осіб не була визнана обов'язковою. Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без представників третіх осіб за наявними у справі матеріалами. Згідно із ст. 99 Господарського процесуального кодексу, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції. Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі. Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_8, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення у даній справі про задоволення позову, виходячи з наступного. Предметом спору у даній справі є вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя про визнання виконавчого напису №1122 від 02.03.2011р.. вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, на підставі заяви №12-4-4/200/115 від 01.03.2011р. Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м. Київ в особі Регіонального відділення AT «ОТП Банк» в М.Запоріжжя, м. Запоріжжя, таким, що не підлягає виконанню. Як вбачається з матеріалів справи, 20.09.2005р. між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна» (далі - позичальник) був укладений кредитний договір № СМ-200/072/2005 від 20.09.2005р. Відповідно до п. 1.1 договору, банк зобов'язався надати позичальнику кредит у розмірі 243 825,71грн., а Позичальник приймає його та зобов'язався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати всі інші зобов'язання, як вони визначені у цьому договорі. Згідно із п. 1.2 договору, позичальник зобов'язався використати кредитні кошти: перший транш у сумі 173 228,00грн. - на придбання нерухомого майна, а саме: нежиле приміщення X літ. А-4 загальною площею 205,3 кв. м.. що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 згідно Договору купівлі-продажу об'єкта права комунальної власності №124 від 16.08.2005р.; другий транш в сумі 70 597,71 - на поповнення обігових коштів. Строк повернення кредиту - до 19.09.2012 р. (п. 1.6.1 кредитного договору). Згідно із п. 7.2 договору, цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами, включаючи всі додатки до нього, і діє до виконання сторонами взятих на себе зобов'язань по цьому договору в повному обсязі. 20.09.2005р., в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № СМ-200/072/2005. між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі -іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна» (далі -іпотекодавець) був укладений договір іпотеки № PCML200/072/2005. Відповідно до п. 3.1 договору, предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення X літ. А-4 загальною площею 205,3 кв. м.. що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцю на праві колективної власності на підставі Договору купівлі-продажу об'єкта права комунальної власності №124 від 16.08.2005р. Земельна ділянка, на якій розташований предмет іпотеки, не приватизовано та питання про її приватизацію не вирішувалося (п. 3.2 договору). На момент укладення договору заставна не випускалась (п. 3.4 договору). Згідно із п. 4.1 договору, вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем та становить 388 664,00грн., що за курсом НБУ на дату укладання цього договору становить 76963,17 долари США (1 USD = 5,05). За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги: а)всі боргові зобов'язання, не сплачені іпотекодавцем. і б) вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням іпотекодавцем його зобов'язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених іпотеко держателем у зв'язку із реалізацією його прав за цим договором (п. 6.1 договору). Відповідно до п. 9.1 договору, цей договір підлягав погодженню з Управлінням у справах приватизації Запорізької міської ради та набирав чинності після такого узгодження, але не раніше дня його нотаріального посвідчення і діє до виконання боргових зобов'язань в повному обсязі та зобов'язань іпотекодавця за цим договором. Даний договір посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_13 20.09.2005 року за реєстровим №1326 та накладено заборону відчуження нерухомого майна за №129. Як вбачається із змісту виконавчого напису №1122 від 02.03.2011р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, зазначений виконавчий напис не вчинявся щодо зазначеного договору іпотеки. 04.06.2008р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_8 був укладений кредитний договір №CM-SME200/261/2008 на суму 100 000,00 швейцарських франків з цільовим призначенням - на споживчі цілі. Строк повернення кредиту - до 03.06.2023 р. (п. 1.6.1 кредитного договору). Згідно із п. 1.9.1 договору, незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати достроково виконання боргових зобов'язань в цілому, або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань за цим договором, а також невиконання позичальником чи майновим поручителем умов договору іпотеки. Відповідно до п. 3.1 договору, в якості забезпечення всіх своїх зобов'язань за цим договором позичальник, керуючись положеннями чинного законодавства України, передає / чи зобов'язується забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, який є / чи стане власністю позичальника та/чи майнового поручителя в майбутньому відповідно до правовстановлюючого/их документу/ів щодо предмету іпотеки та забезпечити чинність договору іпотеки протягом всього строку дії договору. Згідно із п. 7.2 договору, цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами, включаючи всі додатки до нього, і діє до виконання сторонами взятих на себе зобов'язань по цьому договору в повному обсязі. В подальшому, 18.09.2008р. на цих же умовах між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_8 був укладений кредитний договір №CM-SME200/412/2008 на суму 40 000,00 доларів США з цільовим призначенням - на споживчі цілі. Строк повернення кредиту - до 03.06.2023 р. (п. 1.6.1 кредитного договору). В забезпечення виконання зобов'язань за кредитними договорами №СМ-200/072/2005 від 20.09.2005р., укладеним банком з Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна», №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №CMSME200/412/2008 від 18.09.2008р., укладених банком з ОСОБА_8, між ЗАТ «ОТП Банк» та ТОВ «Інна» 18.09.2008р. був укладений договір іпотеки наступної черги №PM-SME200/412/2008 (майнова порука). Відповідно до п. 3.1 договору, предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення X літ. А-4 загальною площею 205,3 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцю на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу об'єкта права комунальної власності №124 від 16.08.2005р. Згідно з Витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно від 10.09.2008р., наданого Орендним підприємством Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації, номер Витягу 20179185, загальна вартість нерухомого майна складає 142 231,56 грн. Земельна ділянка, на якій розташований предмет іпотеки, не приватизовано та питання про її приватизацію не вирішувалося (п. 3.2 договору). На момент укладення договору заставна не випускалась (п. 3.4 договору). Згідно із п. 4.1 договору, вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем та становить 1 388 065.00грн., що за курсом НБУ на дату укладання цього договору становить 286 134,07 долари США (1 USD = 4.8511). За рахунок предмета іпотеки іпотеко держатель може задовольнити такі вимоги: а)всі боргові зобов'язання, не сплачені іпотекодавцем, і б) вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням іпотекодавцем його зобов'язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених іпотеко держателем у зв'язку із реалізацією його прав за цим договором (п. 6.1 договору). Іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої із таких обставин: несплати боржником та/або іпотекодавцем іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитних договорах; інших обставин, встановлених законодавством, кредитними договорами та цим договором (п. 6.2 договору). Даний договір посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_14 18.09.2008 року за реєстровим №6808 та накладено заборону відчуження нерухомого майна за №129. Відповідно до ч. 1 ст. 35 «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2009р. між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна» був укладений додатковий договір №3 (т. 2, а.с. 41) до кредитного договору №CM-SME200/072/2005 від 20.09.2005р., згідно до якого, сторони внесли зміни та доповнення до кредитного договору, виклавши графік платежів в новій редакції (додаток №1 до додаткового договору). Згідно із додатком №1, заборгованість ТОВ «Інна» по кредитному договору №CM-SME200/072/2005 на момент укладання додаткової угоди складала 243825,71грн. Додатковим договором №3 від 20.11.2009р. до кредитного договору (п. 2.1.3.1) визначено, що банк має право вимагати дострокове виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та /або третіми особами своїх боргових зобов'язань та/чи інших умов кредитного договору, документів забезпечення та будь-яких інших умов правочинів, що існують на момент укладання цього додаткового договору, так і тих, що можуть бути укладені між банком та позичальником і банком та третіми особами (далі - «вимога»). При цьому, зобов'язання позичальника щодо повного дострокового виконання боргових зобов'язань настає з дати відправлення на адресу позичальника, що зазначена в цьому додатковому договорі, відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати відправки банком зазначеної вимоги. Згідно до застереження-2 до п. 1.9 кредитного договору №CM-SME200/072/2005 від 20.09.2005р., вимога про дострокове виконання кредитних зобов'язань вважається надісланою в день її направлення на адресу позичальника, що зазначена к кредитних договорах. До направлення вимоги на адресу позичальника поштою прирівнюється також їх вручення позичальнику чи його представникам під розписку. 21.12.2009р. між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна» був укладений додатковий договір №4 до кредитного договору, яким знову викладено графік платежів в новій редакції (додаток №1 до додаткової угоди №4, т. 2, а.с.44). 30.11.2009р. між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_8 був укладений додатковий договір №6 (т.1, а.с. 78) до кредитного договору № CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р., згідно до якого, сторони домовились, що на період з 30.11.2009р. до 09.05.2010р. (включно) для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватися фіксована процентна ставка у розмірі 7,7%, а на період з 10.05.2010р. до повного виконання боргових зобов'язань за кредитним договором буде використовуватися плаваюча процентна ставка у розмірі 7,65% фіксованого відсотка + FIDR. Крім того, був викладений в новій редакції графік платежів (додаток №1 до додаткового договору). Додатковим договором №6 сторони також домовились 30.11.2009р. провести реструктуризацію частини боргових зобов'язань. 30.11.2009р. також між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_8 був укладений додатковий договір №5 (т. 1, а.с. 91) до кредитного договору № СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р., яким також був затверджений в новій редакції графік платежів (додаток №1 до додаткового договору) та сторони домовились провести 30.11.2009р. реструктуризацію частини боргових зобов'язань шляхом зміни порядку та строків погашення частини суми кредиту у розмірі 161,68 долар США зі строком погашення 10.11.2009р., визначивши новий порядок та строки погашення в графіку платежів та надати транш у розмірі 116,74 доларів США на погашення прострочених процентів, нарахованих на прострочену заборгованість. Після проведення реструктуризації частини боргових зобов'язань, розмір (сума) кредиту буде визначатись як сума залишку кредитних коштів, наданих позичальнику за кредитним договором та суми траншу, наданого за цим додатковим договором. Зазначеними додатковими договорами визначено, що банк здійснює відзив досудових та інших вимог щодо повного дострокового погашення боргових зобов'язань (далі - «вимога») без направлення на адресу позичальника, поручителя та майнового поручителя письмових повідомлень про відзив вимог. Як вбачається з матеріалів справи, 31.05.2010р. від ПАТ «ОТП БАНК» були отримані ОСОБА_8 досудові вимоги №22-2/219690 від 28.10.2009р. та №22-2/219693 від 28.10.2009р. про дострокове погашення боргу за кредитними договорами №СМ-SME200/261/2008 та №СM-SME200/412/2008 та досудова вимога №22-2/219695 від 28.10.2009р., адресована Товариству з обмеженою відповідальністю «Інна» про дострокове виконання зобов'язань по кредитному договору №CM-SME200/072/2005 від 20.09.2005р. В зазначених вимогах була визначена сума заборгованості по кредитним договорам станом на 28.10.2009р., вимоги були фактично отримані 31.05.2010р. після укладання з Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна» та ОСОБА_8 додаткових договорів, відповідно до яких відбулась заміна одного зобов'язання іншим зобов'язанням (новація). При цьому, досудові вимоги, адресовані Товариству з обмеженою відповідальністю «Інна», отримані ОСОБА_8, як засновником товариства, яка не є посадовою особою товариства і доказів того, що вона мала повноваження на отримання вимог банку від імені товариства, матеріали справи не містять. 27.01.2011р. представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» ОСОБА_6 отримав від ПАТ «ОТП Банк» досудову вимогу №22-2/719651 від 09.06.2010р. щодо дострокового виконання зобов'язань за кредитним договором №CM-SME200/072/2005 в повному обсязі, а саме: суми кредиту 121912,73грн., відсотків у сумі 3983,03грн., пені у сумі 1115,00грн. Цього ж дня досудові вимоги №22-2/719652 від 09.06.2010р. та №22-2/719653 від 09.06.2010р. отримали поручителі за договорами поруки, укладеними між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в забезпечення погашення кредиту по кредитному договору №CM-SME200/072/2005 від 20.09.2005р., укладеному між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «Інна». Зазначені вище досудові не були виконані, за даними банку заборгованість станом на 21.12.2010р. за кредитним договором №CM-SME200/072/2005 становила 130764,59 грн., за кредитним договором №СМ-SME200/261/2008 - 106 685,14 швейцарських франків (що відповідно до встановленого курсу НБУ станом на 21.12.2010р. еквівалентно 879628,47грн.), за кредитним договором № CM-SME200/412/2008 - 41941,94 доларів США (що відповідно до встановленого курсу НБУ станом на 21.12.2010р. еквівалентно 334 004,64 грн.), тому ПAT «ОТП Банк» звернулося до Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 із заявою № 12-4-4/200/115 від 01.03.2011р. про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки наступної черги №РM-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. 02.03.2011р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 за заявою ПАТ «ОТП Банк» від 01.03.2011р. було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нежиле приміщення X літ. А-4, загальною площею 205,3 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Інна» та передане в іпотеку Закритому акціонерному товариству «ОТП «Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», на підставі договору іпотеки наступної черги (майнова порука) № РМ-SME200/412/2008, за зобов'язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» на підставі Кредитного договору №CM-SME200/072/2005. строк платежу за яким настав 28.02.2011р. та за зобов'язаннями ОСОБА_8 на підставі Кредитного договору №СМ-SME200/261/2008 та Кредитного договору №CM-SME200/412/2008, строк платежу за якими настав 01.07.2010р. За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного вище нежилого приміщення, за виконавчим написом, запропоновано задовольнити вимоги Публічного заяви №12-4-4/200/115 від 01.03.2011р. AT «ОТП Банк» про вчинення виконавчого напису у загальними розмірі 1 390 846, 33 грн., в тому числі: 1) за Кредитним договором № СМ-SМЕ200/072/2005 від 20.09.2005р.: - за сумою заборгованості за тілом кредиту в розмірі 115 637,54 грн. - за відсотками, нарахованими за період з 21.06.2010р. по 31.08.2010р. за ставкою 23,85% річних, з 01.09.2010р. по 26.12.2010р. за ставкою 21,85% річних у сумі 13341,46грн. - пеня, нарахована на суми заборгованості за період з 20.05.2010р. по 26.12.2010р. у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення у сумі 1785,59 грн. 2) за Кредитним договором № СМ-SМЕ200/261/2008 від 04.06.2008р.: - за сумою заборгованості за тілом кредиту в розмірі 98745,31 швейцарських франка; - за відсотками, нарахованими за період з 12.04.2010р. по 20.12.2010р. у сумі 7939,83 швейцарських франків, що разом із сумою заборгованості за тілом кредиту та відсотками станом на 21.12.2010р. складає 106 685,14 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ (курс встановлений Службовим розпорядженням НБУ №417/493 від 20.12.2010р.) складає 879 628,47грн.; - пеня, нарахована на суми заборгованості в розмірі 1% за кожен день прострочення за період з 10.06.2009р. по 28.07.2010 р. - 33672,04 грн. 3) за Кредитним договором № СМ-SМЕ200/412/2008 від 18.09.2008р.: - за сумою заборгованості за тілом кредиту в розмірі 39175,33 доларів США; - за відсотками, нарахованими за період з 10.06.2010р. по 20.12.2010р. у сумі 2766,61 доларів США, що разом із сумою заборгованості за тілом кредиту та відсотками станом на 21.12.2010р. складає 41 941,94 долар США, що за офіційним курсом НБУ (курс встановлений Службовим розпорядженням НБУ №417/493 від 20.12.2010р.) складає 334004,64грн.; - пеня, нарахована на суми заборгованості в розмірі 1% за кожен день прострочення за період з 10.06.2009р. по 28.07.2010 р. - 11076,59 грн. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 1122. 21.03.2011р. Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» звернулось до Орджонікідзевського відділу ДВС Запорізького МУЮ із заявою про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №1122 від 02.03.2011р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, накладання арешту на майно боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» та оголошення заборони на його відчуження. 24.03.2011р. головним державним виконавцем Орджонікідзевського відділу ДВС Запорізького МУЮ була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №1122, виданого 02.03.2011р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 про звернення стягнення на нерухоме майно: нежиле приміщення за адресою: АДРЕСА_1. яке належить на праві власності ТОВ «Інна». за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, в розмірі заборгованості 1 390 846,33 грн. 21.04.2011р. головним державним виконавцем Орджонікідзевського відділу ДВС Запорізького МУЮ були винесені постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження. Відповідно до ст. 572 Цивільного кодексу України та ст. 1 Закону України «Про заставу», в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Згідно із ст. 575 ЦК України, застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи, є іпотекою. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Частиною 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, що діяла на момент вчинення приватним нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Згідно із п. 283 Інструкції №20/5 від 03.03.2004р., для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувана та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Згідно із п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172. для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майна, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Пунктом 286 Інструкції №20/5 від 03.03.2004р. встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Виходячи зі змісту наведених положень законодавства, виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у випадку наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання. Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, її розмір, безспірність заборгованості боржника, та які встановлюють факт прострочення виконання зобов'язання, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Виходячи з копій наявних в матеріалах справи документів, які були подані банком на розгляд приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 разом із заявою про вчинення виконавчого напису (вих.№12-4-4/200/115 від 01.03.2011р.), до зазначеної заяви банком були додані: розрахунок суми боргових зобов'язань за кредитним договором № СМ-SME200/072/2005 від 20.09.2005p станом на 21.12.2010р., за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. станом на 21.12.2010р.; копії кредитних договорів № СМ-SME200/072/2005 від 20.09.2005p., №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та № СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. разом з додатковими договорами до них; договір іпотеки наступної черги №РМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р.; досудові вимоги (№22-2/219690 від 28.10.2009р., №22-2/2196961 від 28.10.2009р.. №22-2/219692 від 28.10.2009р., №22-2/219693 від 28.10.2009р., №22-2/219694 від 28.10.2009р. №22-2/219695 від 28.10.2009р., №22-2/719651 від 09.06.2010р., №22-2/719653 від 09.06.2010р., №22-2/719652 від 09.06.2010р.). Дослідивши розрахунки заборгованості позивача та ОСОБА_8 за зазначеними кредитними договорами станом на 21.12.2010р., судова колегія дійшла висновку, що зазначені розрахунки не відображають взагалі операції, що здійснювалися банком з видачі кредиту, нарахування відсотків; сум часткового повернення кредиту та сплати відсотків позичальниками; відсутнє посилання на платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо. У спірному виконавчому написі визначені суми заборгованості та штрафних санкцій, що відображені в розрахунках суми боргу, які надавались банком нотаріусу та які не підтверджувалися будь-якими первинними бухгалтерськими документами. Крім того, зазначені розрахунки підписані заступником начальника управління роздрібного бізнесу та начальником операційного управління та є лише односторонніми арифметичними розрахунками працівників банку, які не відображають фактичних і правових підстав для стягнення відповідних сум. Первинних документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо) нотаріусу банком не надавалося. Таким чином, розмір заборгованості позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» перед банком за кредитним договором № СМ-SME200/072/2005 від 20.09.2005p. та ОСОБА_8 за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. - не є підтвердженим, а тому не може вважатися безспірним. Документи, які підтверджують безспірність заборгованості, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, такими, що підтверджені належними первинними документами, у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», з яких вбачається наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. Таким чином, вказаний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 з порушенням норм діючого законодавства, в тому числі, Закону України «Про заставу», Закону України «Про іпотеку», закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Крім того, в порушення п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, виконавчий напис був вчинений нотаріусом 02.03.2011р. за відсутності належних доказів одержання боржником - ОСОБА_8 досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. після 31.05.2010р. Місцевим господарським судом не були враховані зазначені вище обставини, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення у даній справі. В апеляційній скарзі заявник зазначає, що у приватного нотаріуса ОСОБА_10 не було прав вчиняти оскаржуваний виконавчий напис на договір іпотеки №РМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р., оскільки з дня виникнення права вимоги за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. минуло півтора року. Колегія суддів щодо цих доводів зазначає наступне. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., вчинення виконавчого напису здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення. Як зазначено у виконавчому написі нотаріуса від 02.03.2011р., строк платежу по зазначеним кредитним договорам, укладеним між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_8 настав 01.07.2010р. (вихідний). Досудові вимоги від 28.10.2009р. отримані ОСОБА_8 31.05.2010р., які є фактично відізваними в силу додаткових договорів №5 та №6 від 30.11.2009р., а виконавчий напис вчинено нотаріусом 02.03.2011р., що свідчить про порушення приписів ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Крім того, судова колегія не приймає доводів скаржника відносно того, що її було неналежним чином повідомлено про проведення судового засідання 06.07.2011р., оскільки, як свідчить штамп канцелярії на ухвалі господарського суду Запорізької області від 29.06.2011р. на адресу ОСОБА_8 направлялася копія зазначеної ухвали. В матеріалах справи наявне поштове повернення рекомендованого листа, яке повернулося до господарського суду Запорізької області у зв'язку із закінченням строку зберігання та неявкою адресата за отриманням. Що стосується доводів скаржника відносно того, що в матеріалах справи відсутні докази направлення відповідачем копій заперечень позивачеві та іншим учасникам процесу, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ст. 59 ГПК України, відповідач має право після одержання ухвали про порушення справи надіслати: господарському суду - відзив на позовну заяву і всі документи, що підтверджують заперечення проти позову; позивачу, іншим відповідачам, а також прокурору, який бере участь в судовому процесі. - копію відзиву. Таким чином, процесуальним законодавством передбачено лише право, а не обов'язок відповідача надати відзив на позовну заяву. Крім того. ч. 2 ст. 22 ГПК України передбачено право сторін - позивача та відповідача - знайомитися з матеріалами справи. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 27 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог, користуються процесуальними правами і несуть процесуальні обов'язки сторін, крім права на зміну підстави і предмета позову, збільшення чи зменшення розміру позовних вимог, а також на відмову від позову або визнання позову. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 ГПК України, покладаються на відповідача. Виходячи з викладеного, керуючись ст.ст. 33, 43, 49, 91, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п.п.3, 4 ч. 1 ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, - ПОСТАНОВИВ: 1. Апеляційну скаргу ОСОБА_8, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 - задовольнити. 2. Рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 - скасувати. 3. Прийняти нове рішення у справі. 4. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м. Київ в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Запоріжжя, м. Запоріжжя, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_8, м. Запоріжжя та за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1) Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя; 2)Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, м. Запоріжжя про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити. 5. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1122 від 02.03.2011р., вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 на договорі іпотеки наступної черги №PM-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. 6. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (01033, м. Київ, вул.Жилянська, 43, код ЄДРПОУ 21685166) на користь ОСОБА_8 (69095, АДРЕСА_2, ІДН НОМЕР_1) судовий збір за розгляд апеляційної скарги у сумі 536 (п'ятсот тридцять шість)гривень, 50 коп. 7. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня її прийняття. Головуючий Л.В. Ушенко Судді К.В. Богатир Н.М. Дучал Повний текст постанови складено та підписано 15 березня 2013 року. Надруковано: 10 прим. 2 прим. - скаржнику 1 прим. - позивачу 2 прим. - відповідачу 2 прим.- третім особам 1 прим. - ГСЗО 1 прим. - у справу; 1 прим. - ДАГС http://reyestr.court.gov.ua/Review/29943899
  10. Получается, что сама себе отвечаю. Но может біть кому-то пригодиться. Вообщем, как ОТП Банк не сопротивлялся , а Донецкая аппеляшка ( дай бог им здоровья !!! за восстановление справедливости!!!) через полтора года восстановила мне срок на обжалование и вынесла ЗАКОННОЕ РЕШЕНИЕ. Вот текст решения, которое вступило в законную силу: донецький апеляційний господарський суд Постанова Іменем України 12.03.2013 р. справа №31/5009/2482/11 Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: суддівУшенко Л.В. Богатиря К.В., Дучал Н.М.,при секретарі судового засідання:Висовнєнко О.О.за участю представників сторін: від позивача - Фардєєва Т.В., довіреність №б/н від 09.04.2012р.; Головко Р.М., протокол №2 від 16.08.1996р.; від відповідача - Алімов А.С., довіреність №б/н від 12.12.2012р.; від третьої особи на стороні позивача - ОСОБА_8, паспорт серія НОМЕР_2; від третьої особи-1 на стороні відповідача - не з'явився; від третьої особи-2 на стороні відповідача - не з'явився;розглянувши апеляційну скаргуОСОБА_8, м. Запоріжжяна рішення господарського судуЗапорізької області від06.07.2011р. (повний текст підписано 11.07.2011р.)у справі№ 31/5009/2482/11 (суддя Хуторной В.М.)за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжядо Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м. Київ в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Запоріжжя, м.Запоріжжяза участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:ОСОБА_8, м. Запоріжжята за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:1) Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя; 2) Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, м. Запоріжжяпро визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ВСТАНОВИВ: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м. Київ в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в М.Запоріжжя за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя, про визнання виконавчого напису від 02.03.2011р. таким, що не підлягає виконанню. Рішенням господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 відмовлено в задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя в повному обсязі. Рішення суду мотивоване правомірністю дій відповідача, направлених на дострокове виконання позивачем та ОСОБА_12, м. Запоріжжя своїх боргових зобов'язань за кредитними договорами № СМ-SМЕ200/072/2005 від 20.09.2005 р.. № СМ-SМЕ200/261/2008 від 04.06.2008р. та № СМ-SМЕ200/412/2008 від 18.09.2008р. шляхом вручення відповідних досудових вимог про погашення заборгованості за зазначеними кредитними договорами. Відповідачем була додержана процедура подання заяви для вчинення приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 виконавчого напису на договорі іпотеки наступної черги (майнова порука) № РМ-8МЕ200/412/2008 від 18.09.2008р., у зв'язку з невиконанням позивачем та ОСОБА_8 зазначених досудових вимог. Виконавчий напис нотаріуса відповідає вимогам, передбачених Законом України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р. Крім того, позивачем не була доведена невідповідність зазначених у виконавчому написі сум заборгованості за кредитними договорами та наявність спору між сторонами стосовно розміру заборгованості, заявленої банком до стягнення. Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_8, м. Запоріжжя звернулася до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна». м. Запоріжжя в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки ним не була залучена до участі у справі в якості третьої особи Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, якою було вчинено виконавчий напис, що є предметом спору у даній справі. Вважає, що місцевим господарським судом було порушено процедуру залучення її до участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача та неналежним чином повідомлено про проведення судового засідання 06.07.2011р., оскільки вона не отримувала копію відповідної ухвали суду. Відповідачем не було надано суду документів, які достеменно підтверджують розмір заборгованості позичальників на час вчинення виконавчого напису, а саме: документів, які підтверджують факт видачі банком кредиту, здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), укладання після вручення досудової вимоги додаткової угоди, якою був збільшений розмір кредитних зобов'язань, а тому відсутні, підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, зазначений у виконавчому написі, є безспірним. Вважає, що відповідачем не доведено факт отримання позивачем досудових вимог про погашення заборгованості, оскільки відсутні докази наявності у неї, як у учасника ТОВ «Інна», повноважень щодо їх отримання. Зазначає, що в досудових вимогах банку наявні розбіжності стосовно валюти платежу, тому вони не є належними документами, на підставі яких у Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» та ОСОБА_8 може виникнути обов'язок щодо сплати суми заборгованості за кредитними договорами. Крім того вважає, що у приватного нотаріуса ОСОБА_10 не було прав вчиняти оскаржуваний виконавчий напис на договір іпотеки №PM-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. оскільки з дня виникнення права вимоги за кредитними договорами № СМ-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та № CM-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. минуло півтора року. Розпорядженням в.о. голови суду від 03.01.2013р. для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ушенко Л.В., судді: Богатир К.В., Склярук О.І. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.01.2013р. порушено апеляційне провадження у справі №31/5009/2482/11, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, м. Запоріжжя, розгляд апеляційної скарги призначено на 19.02.2013р. Розпорядженням голови суду від 19.02.2013р. змінено склад колегії суддів та сформовано її у складі: головуючий суддя - Ушенко Л.В., судді: Богатир К.В., Дучал Н.М. Через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду відповідач -Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», м. Київ в особі Регіонального відділення AT «ОТП Банк» в м. Запоріжжя, м. Запоріжжя надало відзив, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 - без змін. Крім того, відповідач надав клопотання про повернення апеляційної скарги ОСОБА_8. М.Запоріжжя без розгляду. В обґрунтування даного клопотання відповідач посилається на пропуск апелянтом строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у даній справі без поважних причин. Від позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя через канцелярію суду також надійшов відзив, в якому він підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_8. м. Запоріжжя, просив задовольнити апеляційну скаргу, а рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у даній справі - скасувати. В судове засідання 19.02.2013р. представники скаржника, позивача, відповідача та третіх осіб: Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя; Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, м. Запоріжжя не з'явилися, про дату час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суд не повідомили. У зв'язку з неявкою сторін та необхідністю надання додаткових документів, судова колегія відклала розгляд справи на 12.03.2013р. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.02.2013р. ОСОБА_8, м. Запоріжжя була залучена до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача. В судовому засіданні 12.03.2013р. скаржник - ОСОБА_8, м.Запоріжжя просила скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна». м. Запоріжжя в повному обсязі. Представники позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити апеляційну скаргу, а рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 - скасувати. Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 - залишити без змін. Представники третіх осіб: Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя та Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, м. Запоріжжя в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суд не повідомили, пояснення на апеляційну скаргу не надали. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.02.2013р. явка третіх осіб не була визнана обов'язковою. Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без представників третіх осіб за наявними у справі матеріалами. Згідно із ст. 99 Господарського процесуального кодексу, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції. Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі. Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_8, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення у даній справі про задоволення позову, виходячи з наступного. Предметом спору у даній справі є вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя про визнання виконавчого напису №1122 від 02.03.2011р.. вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, на підставі заяви №12-4-4/200/115 від 01.03.2011р. Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м. Київ в особі Регіонального відділення AT «ОТП Банк» в М.Запоріжжя, м. Запоріжжя, таким, що не підлягає виконанню. Як вбачається з матеріалів справи, 20.09.2005р. між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна» (далі - позичальник) був укладений кредитний договір № СМ-200/072/2005 від 20.09.2005р. Відповідно до п. 1.1 договору, банк зобов'язався надати позичальнику кредит у розмірі 243 825,71грн., а Позичальник приймає його та зобов'язався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати всі інші зобов'язання, як вони визначені у цьому договорі. Згідно із п. 1.2 договору, позичальник зобов'язався використати кредитні кошти: перший транш у сумі 173 228,00грн. - на придбання нерухомого майна, а саме: нежиле приміщення X літ. А-4 загальною площею 205,3 кв. м.. що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 згідно Договору купівлі-продажу об'єкта права комунальної власності №124 від 16.08.2005р.; другий транш в сумі 70 597,71 - на поповнення обігових коштів. Строк повернення кредиту - до 19.09.2012 р. (п. 1.6.1 кредитного договору). Згідно із п. 7.2 договору, цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами, включаючи всі додатки до нього, і діє до виконання сторонами взятих на себе зобов'язань по цьому договору в повному обсязі. 20.09.2005р., в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № СМ-200/072/2005. між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі -іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна» (далі -іпотекодавець) був укладений договір іпотеки № PCML200/072/2005. Відповідно до п. 3.1 договору, предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення X літ. А-4 загальною площею 205,3 кв. м.. що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцю на праві колективної власності на підставі Договору купівлі-продажу об'єкта права комунальної власності №124 від 16.08.2005р. Земельна ділянка, на якій розташований предмет іпотеки, не приватизовано та питання про її приватизацію не вирішувалося (п. 3.2 договору). На момент укладення договору заставна не випускалась (п. 3.4 договору). Згідно із п. 4.1 договору, вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем та становить 388 664,00грн., що за курсом НБУ на дату укладання цього договору становить 76963,17 долари США (1 USD = 5,05). За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги: а)всі боргові зобов'язання, не сплачені іпотекодавцем. і б) вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням іпотекодавцем його зобов'язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених іпотеко держателем у зв'язку із реалізацією його прав за цим договором (п. 6.1 договору). Відповідно до п. 9.1 договору, цей договір підлягав погодженню з Управлінням у справах приватизації Запорізької міської ради та набирав чинності після такого узгодження, але не раніше дня його нотаріального посвідчення і діє до виконання боргових зобов'язань в повному обсязі та зобов'язань іпотекодавця за цим договором. Даний договір посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_13 20.09.2005 року за реєстровим №1326 та накладено заборону відчуження нерухомого майна за №129. Як вбачається із змісту виконавчого напису №1122 від 02.03.2011р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, зазначений виконавчий напис не вчинявся щодо зазначеного договору іпотеки. 04.06.2008р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_8 був укладений кредитний договір №CM-SME200/261/2008 на суму 100 000,00 швейцарських франків з цільовим призначенням - на споживчі цілі. Строк повернення кредиту - до 03.06.2023 р. (п. 1.6.1 кредитного договору). Згідно із п. 1.9.1 договору, незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати достроково виконання боргових зобов'язань в цілому, або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань за цим договором, а також невиконання позичальником чи майновим поручителем умов договору іпотеки. Відповідно до п. 3.1 договору, в якості забезпечення всіх своїх зобов'язань за цим договором позичальник, керуючись положеннями чинного законодавства України, передає / чи зобов'язується забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, який є / чи стане власністю позичальника та/чи майнового поручителя в майбутньому відповідно до правовстановлюючого/их документу/ів щодо предмету іпотеки та забезпечити чинність договору іпотеки протягом всього строку дії договору. Згідно із п. 7.2 договору, цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами, включаючи всі додатки до нього, і діє до виконання сторонами взятих на себе зобов'язань по цьому договору в повному обсязі. В подальшому, 18.09.2008р. на цих же умовах між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_8 був укладений кредитний договір №CM-SME200/412/2008 на суму 40 000,00 доларів США з цільовим призначенням - на споживчі цілі. Строк повернення кредиту - до 03.06.2023 р. (п. 1.6.1 кредитного договору). В забезпечення виконання зобов'язань за кредитними договорами №СМ-200/072/2005 від 20.09.2005р., укладеним банком з Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна», №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №CMSME200/412/2008 від 18.09.2008р., укладених банком з ОСОБА_8, між ЗАТ «ОТП Банк» та ТОВ «Інна» 18.09.2008р. був укладений договір іпотеки наступної черги №PM-SME200/412/2008 (майнова порука). Відповідно до п. 3.1 договору, предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення X літ. А-4 загальною площею 205,3 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцю на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу об'єкта права комунальної власності №124 від 16.08.2005р. Згідно з Витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно від 10.09.2008р., наданого Орендним підприємством Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації, номер Витягу 20179185, загальна вартість нерухомого майна складає 142 231,56 грн. Земельна ділянка, на якій розташований предмет іпотеки, не приватизовано та питання про її приватизацію не вирішувалося (п. 3.2 договору). На момент укладення договору заставна не випускалась (п. 3.4 договору). Згідно із п. 4.1 договору, вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем та становить 1 388 065.00грн., що за курсом НБУ на дату укладання цього договору становить 286 134,07 долари США (1 USD = 4.8511). За рахунок предмета іпотеки іпотеко держатель може задовольнити такі вимоги: а)всі боргові зобов'язання, не сплачені іпотекодавцем, і б) вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням іпотекодавцем його зобов'язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених іпотеко держателем у зв'язку із реалізацією його прав за цим договором (п. 6.1 договору). Іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої із таких обставин: несплати боржником та/або іпотекодавцем іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитних договорах; інших обставин, встановлених законодавством, кредитними договорами та цим договором (п. 6.2 договору). Даний договір посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_14 18.09.2008 року за реєстровим №6808 та накладено заборону відчуження нерухомого майна за №129. Відповідно до ч. 1 ст. 35 «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2009р. між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна» був укладений додатковий договір №3 (т. 2, а.с. 41) до кредитного договору №CM-SME200/072/2005 від 20.09.2005р., згідно до якого, сторони внесли зміни та доповнення до кредитного договору, виклавши графік платежів в новій редакції (додаток №1 до додаткового договору). Згідно із додатком №1, заборгованість ТОВ «Інна» по кредитному договору №CM-SME200/072/2005 на момент укладання додаткової угоди складала 243825,71грн. Додатковим договором №3 від 20.11.2009р. до кредитного договору (п. 2.1.3.1) визначено, що банк має право вимагати дострокове виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та /або третіми особами своїх боргових зобов'язань та/чи інших умов кредитного договору, документів забезпечення та будь-яких інших умов правочинів, що існують на момент укладання цього додаткового договору, так і тих, що можуть бути укладені між банком та позичальником і банком та третіми особами (далі - «вимога»). При цьому, зобов'язання позичальника щодо повного дострокового виконання боргових зобов'язань настає з дати відправлення на адресу позичальника, що зазначена в цьому додатковому договорі, відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати відправки банком зазначеної вимоги. Згідно до застереження-2 до п. 1.9 кредитного договору №CM-SME200/072/2005 від 20.09.2005р., вимога про дострокове виконання кредитних зобов'язань вважається надісланою в день її направлення на адресу позичальника, що зазначена к кредитних договорах. До направлення вимоги на адресу позичальника поштою прирівнюється також їх вручення позичальнику чи його представникам під розписку. 21.12.2009р. між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна» був укладений додатковий договір №4 до кредитного договору, яким знову викладено графік платежів в новій редакції (додаток №1 до додаткової угоди №4, т. 2, а.с.44). 30.11.2009р. між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_8 був укладений додатковий договір №6 (т.1, а.с. 78) до кредитного договору № CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р., згідно до якого, сторони домовились, що на період з 30.11.2009р. до 09.05.2010р. (включно) для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватися фіксована процентна ставка у розмірі 7,7%, а на період з 10.05.2010р. до повного виконання боргових зобов'язань за кредитним договором буде використовуватися плаваюча процентна ставка у розмірі 7,65% фіксованого відсотка + FIDR. Крім того, був викладений в новій редакції графік платежів (додаток №1 до додаткового договору). Додатковим договором №6 сторони також домовились 30.11.2009р. провести реструктуризацію частини боргових зобов'язань. 30.11.2009р. також між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_8 був укладений додатковий договір №5 (т. 1, а.с. 91) до кредитного договору № СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р., яким також був затверджений в новій редакції графік платежів (додаток №1 до додаткового договору) та сторони домовились провести 30.11.2009р. реструктуризацію частини боргових зобов'язань шляхом зміни порядку та строків погашення частини суми кредиту у розмірі 161,68 долар США зі строком погашення 10.11.2009р., визначивши новий порядок та строки погашення в графіку платежів та надати транш у розмірі 116,74 доларів США на погашення прострочених процентів, нарахованих на прострочену заборгованість. Після проведення реструктуризації частини боргових зобов'язань, розмір (сума) кредиту буде визначатись як сума залишку кредитних коштів, наданих позичальнику за кредитним договором та суми траншу, наданого за цим додатковим договором. Зазначеними додатковими договорами визначено, що банк здійснює відзив досудових та інших вимог щодо повного дострокового погашення боргових зобов'язань (далі - «вимога») без направлення на адресу позичальника, поручителя та майнового поручителя письмових повідомлень про відзив вимог. Як вбачається з матеріалів справи, 31.05.2010р. від ПАТ «ОТП БАНК» були отримані ОСОБА_8 досудові вимоги №22-2/219690 від 28.10.2009р. та №22-2/219693 від 28.10.2009р. про дострокове погашення боргу за кредитними договорами №СМ-SME200/261/2008 та №СM-SME200/412/2008 та досудова вимога №22-2/219695 від 28.10.2009р., адресована Товариству з обмеженою відповідальністю «Інна» про дострокове виконання зобов'язань по кредитному договору №CM-SME200/072/2005 від 20.09.2005р. В зазначених вимогах була визначена сума заборгованості по кредитним договорам станом на 28.10.2009р., вимоги були фактично отримані 31.05.2010р. після укладання з Товариством з обмеженою відповідальністю «Інна» та ОСОБА_8 додаткових договорів, відповідно до яких відбулась заміна одного зобов'язання іншим зобов'язанням (новація). При цьому, досудові вимоги, адресовані Товариству з обмеженою відповідальністю «Інна», отримані ОСОБА_8, як засновником товариства, яка не є посадовою особою товариства і доказів того, що вона мала повноваження на отримання вимог банку від імені товариства, матеріали справи не містять. 27.01.2011р. представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» ОСОБА_6 отримав від ПАТ «ОТП Банк» досудову вимогу №22-2/719651 від 09.06.2010р. щодо дострокового виконання зобов'язань за кредитним договором №CM-SME200/072/2005 в повному обсязі, а саме: суми кредиту 121912,73грн., відсотків у сумі 3983,03грн., пені у сумі 1115,00грн. Цього ж дня досудові вимоги №22-2/719652 від 09.06.2010р. та №22-2/719653 від 09.06.2010р. отримали поручителі за договорами поруки, укладеними між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в забезпечення погашення кредиту по кредитному договору №CM-SME200/072/2005 від 20.09.2005р., укладеному між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «Інна». Зазначені вище досудові не були виконані, за даними банку заборгованість станом на 21.12.2010р. за кредитним договором №CM-SME200/072/2005 становила 130764,59 грн., за кредитним договором №СМ-SME200/261/2008 - 106 685,14 швейцарських франків (що відповідно до встановленого курсу НБУ станом на 21.12.2010р. еквівалентно 879628,47грн.), за кредитним договором № CM-SME200/412/2008 - 41941,94 доларів США (що відповідно до встановленого курсу НБУ станом на 21.12.2010р. еквівалентно 334 004,64 грн.), тому ПAT «ОТП Банк» звернулося до Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 із заявою № 12-4-4/200/115 від 01.03.2011р. про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки наступної черги №РM-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. 02.03.2011р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 за заявою ПАТ «ОТП Банк» від 01.03.2011р. було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нежиле приміщення X літ. А-4, загальною площею 205,3 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Інна» та передане в іпотеку Закритому акціонерному товариству «ОТП «Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», на підставі договору іпотеки наступної черги (майнова порука) № РМ-SME200/412/2008, за зобов'язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» на підставі Кредитного договору №CM-SME200/072/2005. строк платежу за яким настав 28.02.2011р. та за зобов'язаннями ОСОБА_8 на підставі Кредитного договору №СМ-SME200/261/2008 та Кредитного договору №CM-SME200/412/2008, строк платежу за якими настав 01.07.2010р. За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного вище нежилого приміщення, за виконавчим написом, запропоновано задовольнити вимоги Публічного заяви №12-4-4/200/115 від 01.03.2011р. AT «ОТП Банк» про вчинення виконавчого напису у загальними розмірі 1 390 846, 33 грн., в тому числі: 1) за Кредитним договором № СМ-SМЕ200/072/2005 від 20.09.2005р.: - за сумою заборгованості за тілом кредиту в розмірі 115 637,54 грн. - за відсотками, нарахованими за період з 21.06.2010р. по 31.08.2010р. за ставкою 23,85% річних, з 01.09.2010р. по 26.12.2010р. за ставкою 21,85% річних у сумі 13341,46грн. - пеня, нарахована на суми заборгованості за період з 20.05.2010р. по 26.12.2010р. у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення у сумі 1785,59 грн. 2) за Кредитним договором № СМ-SМЕ200/261/2008 від 04.06.2008р.: - за сумою заборгованості за тілом кредиту в розмірі 98745,31 швейцарських франка; - за відсотками, нарахованими за період з 12.04.2010р. по 20.12.2010р. у сумі 7939,83 швейцарських франків, що разом із сумою заборгованості за тілом кредиту та відсотками станом на 21.12.2010р. складає 106 685,14 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ (курс встановлений Службовим розпорядженням НБУ №417/493 від 20.12.2010р.) складає 879 628,47грн.; - пеня, нарахована на суми заборгованості в розмірі 1% за кожен день прострочення за період з 10.06.2009р. по 28.07.2010 р. - 33672,04 грн. 3) за Кредитним договором № СМ-SМЕ200/412/2008 від 18.09.2008р.: - за сумою заборгованості за тілом кредиту в розмірі 39175,33 доларів США; - за відсотками, нарахованими за період з 10.06.2010р. по 20.12.2010р. у сумі 2766,61 доларів США, що разом із сумою заборгованості за тілом кредиту та відсотками станом на 21.12.2010р. складає 41 941,94 долар США, що за офіційним курсом НБУ (курс встановлений Службовим розпорядженням НБУ №417/493 від 20.12.2010р.) складає 334004,64грн.; - пеня, нарахована на суми заборгованості в розмірі 1% за кожен день прострочення за період з 10.06.2009р. по 28.07.2010 р. - 11076,59 грн. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 1122. 21.03.2011р. Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» звернулось до Орджонікідзевського відділу ДВС Запорізького МУЮ із заявою про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №1122 від 02.03.2011р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, накладання арешту на майно боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» та оголошення заборони на його відчуження. 24.03.2011р. головним державним виконавцем Орджонікідзевського відділу ДВС Запорізького МУЮ була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису №1122, виданого 02.03.2011р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 про звернення стягнення на нерухоме майно: нежиле приміщення за адресою: АДРЕСА_1. яке належить на праві власності ТОВ «Інна». за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, в розмірі заборгованості 1 390 846,33 грн. 21.04.2011р. головним державним виконавцем Орджонікідзевського відділу ДВС Запорізького МУЮ були винесені постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження. Відповідно до ст. 572 Цивільного кодексу України та ст. 1 Закону України «Про заставу», в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Згідно із ст. 575 ЦК України, застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи, є іпотекою. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Частиною 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, що діяла на момент вчинення приватним нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Згідно із п. 283 Інструкції №20/5 від 03.03.2004р., для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувана та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Згідно із п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172. для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майна, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Пунктом 286 Інструкції №20/5 від 03.03.2004р. встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Виходячи зі змісту наведених положень законодавства, виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у випадку наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання. Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, її розмір, безспірність заборгованості боржника, та які встановлюють факт прострочення виконання зобов'язання, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Виходячи з копій наявних в матеріалах справи документів, які були подані банком на розгляд приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 разом із заявою про вчинення виконавчого напису (вих.№12-4-4/200/115 від 01.03.2011р.), до зазначеної заяви банком були додані: розрахунок суми боргових зобов'язань за кредитним договором № СМ-SME200/072/2005 від 20.09.2005p станом на 21.12.2010р., за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. станом на 21.12.2010р.; копії кредитних договорів № СМ-SME200/072/2005 від 20.09.2005p., №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та № СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. разом з додатковими договорами до них; договір іпотеки наступної черги №РМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р.; досудові вимоги (№22-2/219690 від 28.10.2009р., №22-2/2196961 від 28.10.2009р.. №22-2/219692 від 28.10.2009р., №22-2/219693 від 28.10.2009р., №22-2/219694 від 28.10.2009р. №22-2/219695 від 28.10.2009р., №22-2/719651 від 09.06.2010р., №22-2/719653 від 09.06.2010р., №22-2/719652 від 09.06.2010р.). Дослідивши розрахунки заборгованості позивача та ОСОБА_8 за зазначеними кредитними договорами станом на 21.12.2010р., судова колегія дійшла висновку, що зазначені розрахунки не відображають взагалі операції, що здійснювалися банком з видачі кредиту, нарахування відсотків; сум часткового повернення кредиту та сплати відсотків позичальниками; відсутнє посилання на платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо. У спірному виконавчому написі визначені суми заборгованості та штрафних санкцій, що відображені в розрахунках суми боргу, які надавались банком нотаріусу та які не підтверджувалися будь-якими первинними бухгалтерськими документами. Крім того, зазначені розрахунки підписані заступником начальника управління роздрібного бізнесу та начальником операційного управління та є лише односторонніми арифметичними розрахунками працівників банку, які не відображають фактичних і правових підстав для стягнення відповідних сум. Первинних документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо) нотаріусу банком не надавалося. Таким чином, розмір заборгованості позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» перед банком за кредитним договором № СМ-SME200/072/2005 від 20.09.2005p. та ОСОБА_8 за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. - не є підтвердженим, а тому не може вважатися безспірним. Документи, які підтверджують безспірність заборгованості, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, такими, що підтверджені належними первинними документами, у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», з яких вбачається наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. Таким чином, вказаний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 з порушенням норм діючого законодавства, в тому числі, Закону України «Про заставу», Закону України «Про іпотеку», закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Крім того, в порушення п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, виконавчий напис був вчинений нотаріусом 02.03.2011р. за відсутності належних доказів одержання боржником - ОСОБА_8 досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. після 31.05.2010р. Місцевим господарським судом не були враховані зазначені вище обставини, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення у даній справі. В апеляційній скарзі заявник зазначає, що у приватного нотаріуса ОСОБА_10 не було прав вчиняти оскаржуваний виконавчий напис на договір іпотеки №РМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р., оскільки з дня виникнення права вимоги за кредитними договорами №CM-SME200/261/2008 від 04.06.2008р. та №СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. минуло півтора року. Колегія суддів щодо цих доводів зазначає наступне. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., вчинення виконавчого напису здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення. Як зазначено у виконавчому написі нотаріуса від 02.03.2011р., строк платежу по зазначеним кредитним договорам, укладеним між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_8 настав 01.07.2010р. (вихідний). Досудові вимоги від 28.10.2009р. отримані ОСОБА_8 31.05.2010р., які є фактично відізваними в силу додаткових договорів №5 та №6 від 30.11.2009р., а виконавчий напис вчинено нотаріусом 02.03.2011р., що свідчить про порушення приписів ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Крім того, судова колегія не приймає доводів скаржника відносно того, що її було неналежним чином повідомлено про проведення судового засідання 06.07.2011р., оскільки, як свідчить штамп канцелярії на ухвалі господарського суду Запорізької області від 29.06.2011р. на адресу ОСОБА_8 направлялася копія зазначеної ухвали. В матеріалах справи наявне поштове повернення рекомендованого листа, яке повернулося до господарського суду Запорізької області у зв'язку із закінченням строку зберігання та неявкою адресата за отриманням. Що стосується доводів скаржника відносно того, що в матеріалах справи відсутні докази направлення відповідачем копій заперечень позивачеві та іншим учасникам процесу, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ст. 59 ГПК України, відповідач має право після одержання ухвали про порушення справи надіслати: господарському суду - відзив на позовну заяву і всі документи, що підтверджують заперечення проти позову; позивачу, іншим відповідачам, а також прокурору, який бере участь в судовому процесі. - копію відзиву. Таким чином, процесуальним законодавством передбачено лише право, а не обов'язок відповідача надати відзив на позовну заяву. Крім того. ч. 2 ст. 22 ГПК України передбачено право сторін - позивача та відповідача - знайомитися з матеріалами справи. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 27 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог, користуються процесуальними правами і несуть процесуальні обов'язки сторін, крім права на зміну підстави і предмета позову, збільшення чи зменшення розміру позовних вимог, а також на відмову від позову або визнання позову. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 ГПК України, покладаються на відповідача. Виходячи з викладеного, керуючись ст.ст. 33, 43, 49, 91, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п.п.3, 4 ч. 1 ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, - ПОСТАНОВИВ: 1. Апеляційну скаргу ОСОБА_8, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 - задовольнити. 2. Рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 - скасувати. 3. Прийняти нове рішення у справі. 4. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна», м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м. Київ в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Запоріжжя, м. Запоріжжя, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_8, м. Запоріжжя та за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1) Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя; 2)Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10, м. Запоріжжя про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити. 5. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1122 від 02.03.2011р., вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_10 на договорі іпотеки наступної черги №PM-SME200/412/2008 від 18.09.2008р. 6. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (01033, м. Київ, вул.Жилянська, 43, код ЄДРПОУ 21685166) на користь ОСОБА_8 (69095, АДРЕСА_2, ІДН НОМЕР_1) судовий збір за розгляд апеляційної скарги у сумі 536 (п'ятсот тридцять шість)гривень, 50 коп. 7. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня її прийняття. Головуючий Л.В. Ушенко Судді К.В. Богатир Н.М. Дучал Повний текст постанови складено та підписано 15 березня 2013 року.
  11. Державний герб України Дата документу Справа № АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ Справа № 22-5839/12 Головуючий у 1-й інстанції Крамаренко І.А. Суддя-доповідач Боєва В.В. УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19 грудня 2012 року м. Запоріжжя Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Запорізької області у складі: головуючого Боєвої В.В., суддів Денисенко Т.С., Коваленко А.І., при секретарі Хомяк К.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2011 року у справі за заявою ПАТ «ОТП Банк», боржник ТОВ «Інна», зацікавлені особи: ТОВ «ОТП «Факторинг Україна», Орджонікідзевський ВДВС Запорізького міського управління юстиції, про заміну стягувача у виконавчому провадженні, ВСТАНОВИЛА: В липні 2011 року ПАТ «ОТП Банк»звернулось до суду з заявою про заміну стягувача у виконавчому напису № 1122 вчиненого 02 березня 2011 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нежиле приміщення Х літ. А-4, загальною площею 205, 3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя бул. Шевченка, 27, що належить на праві власності ТОВ «Інна», для задоволення вимог ПАТ «ОТП Банк»на загальну суму 1390846, 33 грн.. 18 березня 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю б/н та Договір про відступлення права вимоги б/н. Таким чином, ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитними договорами № СМ-200/072/2005 від 20 вересня 2005 року, СМ-SME 200/261/2008 від 04 червня 2008 року та договором іпотеки наступної черги № РМ- SME 200/412/2008 від 18 вересня 2008 року в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цими Договорами. На підставі викладеного просив суд, замінити стягувача з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна»у виконавчому провадженні з примусового виконання виконавчого напису № 1122 вчиненого 02 березня 2011 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нежиле приміщення Х літ. А-4, загальною площею 205, 3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченка, 27, що належить на праві власності ТОВ «Інна»для задоволення вимог ПАТ «ОТП Банк»на загальну суму 1390846, 33 грн. Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2011 року заяву ПАТ «ОТП Банк» про заміну стягувача у виконавчому провадженні задоволено. Замінено стягувача з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у виконавчому провадженні з примусового виконання виконавчого напису № 1122 вчиненого 02 березня 2011 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2. про звернення стягнення на належне приміщення Х літ. А-4, загальною площею 205, 3 кв. м., що знаходиться за адресою м. Запоріжжя, бул. Шевченка, 27, що належить на праві власності ТОВ «Інна», для задоволення вимог ПАТ «ОТП Банк» на загальну суму 1390846, 33 грн. Не погоджуючись з ухвалою суду , ТОВ „Інна" подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить ухвалу скасувати та відмовити ПАТ «ОТП Банк»в задоволенні заяви про заміну стягувача. Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково. Відповідно до п. 3) ч. 1 ст. 312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення. Постановивши 25 липня 2011 року ухвалу про заміну стягувача у виконавчому провадженні, суд першої інстанції посилався на приписи статті 378 ЦПК України згідно якої у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження за поданням державного виконавця або за заявою сторони суд замінює сторону виконавчого провадження її правонаступником. Також частиною 5 статті 8 Закону України «Про виконавче провадження»передбачено, що у разі вибуття однієї із сторін державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторони, а також сама заінтересована сторона мають право звернутися до суду із заявою про заміну сторони її правонаступником. Для правонаступника усі дії, вчинені до його вступу у виконавче провадження, обов'язкові тією мірою, якою вони були б обов'язковими для сторони, яку правонаступник замінив. При цьому суд виходив з того, що 02 березня 2011 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нежиле приміщення Х літ. А-4, загальною площею 205, 3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя бул. Шевченка, 27, що належить на праві власності ТОВ «Інна», для задоволення вимог ПАТ «ОТП Банк»на загальну суму 1390846, 33 грн. 18 березня 2011 року між ПАТ «ОТП Банк»та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю б/н та Договір про відступлення права вимоги б/н. Задовольнивши заяву стягувача -ПАТ «ОТП Банк», суд першої інстанції вважав доведеним, що за договорами купівлі-продажу кредитного портфелю б/н та про відступлення права вимоги б/н, укладеними 18 березня 2011 року між ПАТ «ОТП Банк»та ТОВ «ОТП Факторинг Україна», товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» є правонаступником публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» в частині, що стосується здійснення прав та обов'язків за кредитними договорами № СМ-200/072/2005 від 20 вересня 2005 року, СМ-SME 200/261/2008 від 04 червня 2008 року та договором іпотеки наступної черги № РМ- SME 200/412/2008 від 18 вересня 2008 року - в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цими Договорами. Основним доводом апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції не мав права здійснювати заміну стягувача, оскільки, на думку апелянта, право вимоги вже було реалізоване і виконавче провадження було відкрито. Апелянт вважає, що передання кредитором своїх прав іншій особі за договором відступлення права вимоги (договір цесії) не є правонаступництвом. Такі доводи апеляційної скарги спростовуються наступним. При постановленні ухвали про заміну стягувача в виконавчому провадженні суд першої інстанції правильно посилався на приписи статті 378 ЦПК України, статей 8 та 11 Закону України «Про виконавче провадження». Крім того, постановлена судом першої інстанції ухвала не суперечить і приписам частини 1 статті 11 ЦК України, оскільки ТОВ «ОТП Факторинг Україна»набуло права та обов'язки перед боржником, які встановлені умовами договору про іпотечний кредит. Відповідно до ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою, внаслідок: 1) передання ним своїх прав іншій особі за правочином відступлення права вимоги); 2) правонаступництва; 3) виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем); 4) виконання обов'язку боржника третьою особою. Доводи апелянта про наявність описок в тексті оскаржуваної ухвали не можуть бути підставою для її скасування, оскільки ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09 жовтня 2012 року було виправлено описки в тексті оскаржуваної ухвали -як-то передбачено статтею 219 ЦПК України (а. с. 66). Інший довід апеляційної скарги полягає в тому, що суд порушив порядок вирішення питання при розгляді заяви про заміну стягувача в виконавчому провадженні, оскільки взагалі не дослідив, за якими саме договорами і в рахунок погашення якої суми заборгованості було звернуто стягнення на нерухоме майно, оскільки заявником подано копію виконавчого напису від 02.03.2011 року неналежної якості. Також заявником подано копію Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 18.03.2011 року та копію Додатку 1 до цього Договору, в якому відсутні посилання на всі існуючі між сторонами кредитні та іпотечні договори. Апелянт вважає, що суд першої інстанції не мав права без дослідження доказів щодо купівлі-продажу товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»в складі кредитного портфелю всіх договорів, які укладені товариством з обмеженою відповідальністю «Інна»і щодо яких вчинено виконавчий напис та за відсутності зазначеного заявником Договору про відступлення права вимоги, постановляти ухвалу про заміну стягувача в виконавчому провадженні. Такий довід апеляційної скарги заслуговує на увагу. Як вбачається з матеріалів справи, в копії виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_2 02.03.2001 року взагалі відсутній текст, який має бути на звороті виконавчого напису (а. с. 15). З наданих заявником копій Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 18.03.2011 року та Додатку 1 до цього Договору, видно, що за порядковим номером 1 в Додатку зазначено ТОВ «ІННА» та наступні договори, які входять до купленого кредитного портфелю: кредитний договір СМ-200/072/2005 від 20.09.2005 року на загальну суму боргу в валюті кредитування - 121925, 42 та договори поруки SR-SME 200/072/2005/1 та SR-SME200/072/2005/2. Тобто, відсутні посилання на всі існуючі між сторонами кредитні та іпотечні договори, стосовно яких вчинено виконавчий напис (а. с. 3-12). Вирішуючи питання про заміну стягувача в виконавчому провадженні, суд першої інстанції належним чином не дослідив надані заявником докази, не звернув уваги на певні невідповідності та недоліки в змісті виконавчого напису, Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 18.03.2011 року та Додатку 1 до цього Договору. Виходячи з викладеного, судова колегія вбачає порушення суддею суду першої інстанції порядку вирішення вищевказаних процесуальних питань, а відтак оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з передачею питання на новий розгляд до суду першої інстанції. Керуючись ст. ст. 307, 312 ЦПК України , колегія суддів, У Х В А Л И Л А: Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Інна» задовольнити частково. Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2011 року скасувати, передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції. Ухвала оскарженню не підлягає. Головуючий: Судді: http://reyestr.court.gov.ua/Review/28121745
  12. Ув.форумчане , подскажите , пожалуйста, как быть. В январе 2013 года была проиграна апелляция по взысканию кредита. Я подала в ВССУ - открыли кассационное производство и вытребовали с 1-й инстанции мое дело. Пока это все происходило , я выиграла апелляцию по исполнительной надписи в Донецком хоз.суде - в этом решение подтверждаются доводы, которые я предьявляла в предыдущем деле, которое находится в кассации. В связи с этим у меня появились основания для пересмотра дела по вновь выявленным обстоятельствам. Носогласно ЦПКУ Стаття 362. Строк подання заяв про перегляд у зв'язку з нововиявленими обставинами " 1. Заяви про перегляд у зв'язку з нововиявленими обставинами можуть бути подані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, протягом одного місяця з дня встановлення обставини, що є підставою для перегляду. " Таким образом , скоро закончится месяц для подачи иска , но я не могу подать т.к. в данный момент дело в ВССУ и когда вернется я незнаю. Что делать ????? Если пропущу срок , то потом могут не восстановить.