ANTIRAID

Постановление ВС-КУС о невозможности использования недопустимых доказательств при вынесении приговора и оснований для оправдания лица в связи с отсутствием события преступления

Считаете ли Вы решение законным и справедливым?  

2 members have voted

  1. 1. Считаете ли Вы решение законным?

    • Да
      2
    • Нет
      0
    • Затрудняюсь ответить
      0
  2. 2. Считаете ли Вы решение справедливым?

    • Да
      2
    • Нет
      0
    • Затрудняюсь ответить
      0


Recommended Posts

Державний герб України

Постанова
Іменем України

01 березня 2018 року

м. Київ

справа № 398/5735/14-к
провадження № 51-1033 км 18

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого Остапука В. І.,
суддів Кишакевича Л. Ю., Щепоткіної В. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Буланова О. П.,
прокурора Ткачук Г. В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 03 травня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014120070001072, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2011 року за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 321 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009), 

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України. 

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України та виправдано в зв'язку з відсутністю події злочину.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 03 травня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, в період іспитового строку, 20 березня 2014 року приблизно о 12.00 год. біля перехрестя вулиць Калініна та Червоного Козацтва м. Олександрії Кіровоградської області повторно незаконно збув за 180 грн. ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. 

Він же, 22 травня 2014 року близько 16.00 год. на тому ж місці повторно незаконно збув за 300 грн. ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Крім того, 07 червня 2014 року о 07.26 год., під час проведеного обшуку на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області приміщення гаража, що знаходиться біля будинку АДРЕСА_1, а також в автомобілі НОМЕР_1, належному ОСОБА_4, який стояв у зазначеному гаражі та яким за усною домовленістю користувався ОСОБА_1, працівниками правоохоронного органу було виявлено та вилучено три пляшки, заповнені рідиною, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 576 від 07 червня 2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на суху речовину 13, 444 г, що є особливо великим розміром, а також шприц з рідиною, яка відповідно до зазначеного висновку експертизи є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти.

Також, в цей же день під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області квартири, де проживав ОСОБА_1, що за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено три пляшки з рідиною, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 576 від 07 червня 2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи (опієм екстракційним), загальною масою в перерахунку на суху речовину 27, 475 г, а також дві пляшки з рідиною, яка відповідно до зазначеного висновку експертизи є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, масою 171, 366 г, що становить особливо великий розмір.

Вказані наркотичні засоби та прекурсори ОСОБА_1 незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи судові рішення в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 та ОСОБА_3, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції в частині виправдання за епізодами незаконного зберігання наркотичних засобів, прекурсорів з метою збуту в особливо великих розмірах і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи, якими не погоджується з оцінкою судами доказів та вважає, що вони здобуті у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а суд першої інстанції безпідставно визнав їх недопустимими. Не погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності вироку суду першої інстанції та зазначає про її невідповідність вимогам ст. 419 КПК України, оскільки на його думку, у ній відсутні відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора. 

Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Судові рішення в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прокурором не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не переглядаються. 

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1, суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_1 і визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував дослідивши і проаналізувавши показання самого ОСОБА_1, який зазначив, що інкримінованих злочинів не вчиняв; свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 про обставини проведеного в приміщенні гаража, в автомобілі та в квартирі обшуку.

Взято до уваги та проаналізовано судом письмові докази у справі, а саме: протоколи обшуку від 07 червня 2014 року, ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 червня 2014 року, висновок за результатами службового розслідування від 27 червня 2014 року, висновок судово-хімічної експертизи № 576 від 07 червня 2014 року, зміст яких детально відображено у вироку.

Судом належним чином досліджено законність здобутих за результатами обшуків доказів та обґрунтовано визнано їх такими, що отримані з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Суд з'ясував, що обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України переважно ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведених на підставі ухвал слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 червня 2014 року обшуків.

Враховуючи, що ці слідчі дії було дозволено здійснювати лише в автомобілі НОМЕР_1, належному ОСОБА_4, яким користувався ОСОБА_1 та в квартирі, де проживав ОСОБА_1, що за адресою: АДРЕСА_1, суд, дослідивши та проаналізувавши протокол за результатами обшуку від 07 червня 2014 року та відеозапис вказаної слідчої дії, обґрунтовано дійшов висновку про те, що по суті, слідчим було здійснено обшук гаражного приміщення, без дозволу та згоди його власника - ОСОБА_5 на це, а також з порушенням права ОСОБА_1 на захист, та таким чином порушено вимоги кримінального процесуального закону при отриманні доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях стороною обвинувачення.

При цьому, висновок про неможливість використання для доказування результатів вилучених під час обшуку з гаража пляшок з речовинами, також зроблено з урахуванням того, що встановлено невідповідність вимогам КПК України порядку їх оформлення з метою подальшого направлення для здійснення судово-хімічної експертизи, враховуючи положення ст. 86 КПК України, що зумовило визнання неналежним та недопустимим доказу - отриманого за результатами експертизи висновку № 576 від 07 червня 2014 року.

Правильно судом прийнято рішення про недопустимість доказів обвинувачення, здобутих в ході обшуку квартири АДРЕСА_1, через їх отримання з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказану слідчу дію було здійснено без визначення власника чи володільця квартири та з порушенням визначеного статтями 234, 236 КПК України порядку. 

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що всі зазначені докази, з огляду на положення статей 86, 87 КПК України, не можуть бути допустимими у цій справі.

У зв'язку з зазначеним, а також враховуючи, що у викладеному в обвинувальному акті формулюванні обвинувачення ОСОБА_1, органами досудового розслідування не було встановлено суб'єктивної та об'єктивної сторони інкримінованих останньому злочинів, зокрема, жодним з наданих стороною обвинувачення доказів, не було підтверджено факту незаконного зберігання з метою збуту ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, факту незаконного придбання та зберігання прекурсорів, а також прямого умислу на це, як цього вимагають диспозиції ч. 3 ст. 307 та ч. 3 ст. 311 КК України, суд дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_1

Доводи прокурора щодо безпідставності виправдання, які аналогічні за своїм змістом доводам його апеляції, ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, на них надано вмотивовані відповіді.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, відповідно до вимог ст. 419 КПК України належним чином перевірив всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України.

З наведеними у ній висновками погоджується і суд касаційної інстанції.

Що стосується наведених у касаційній скарзі доводів, то прокурор по суті, дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_1, відмінну від оцінки, наданої судами попередніх інстанцій, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судові рішення щодо останнього підлягали б безумовному скасуванню. 

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.

Таких істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування постановлених у цій справі судових рішень колегією суддів не встановлено, а тому у задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.

Водночас, колегія суддів, у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, відзначає, що суд першої інстанції, мотивуючи рішення про необхідність виправдання ОСОБА_1 через недоведеність вчинення останнім кримінальних правопорушень, у резолютивній частині вироку підставою виправдання ОСОБА_1 вказав відсутність події злочину та таким чином неправильно зазначив мотив виправдання останнього. На зазначене не звернув уваги апеляційний суд. Тому, в зв'язку з тим, що наведене не є підставою для скасування судових рішень та не погіршує становища виправданого, судові рішення підлягають зміні в частині визначення мотиву виправдання ОСОБА_1

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області залишити без задоволення. 

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_1 в частині зазначення підстави виправдання змінити та вважати його виправданим в зв'язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. 

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Судді:

В. І. Остапук Л. Ю. Кишакевич В.В. Щепоткіна

http://reyestr.court.gov.ua/Review/72561227

Share this post


Link to post
Share on other sites

ВС-ККС указал, что правильно судом принято решение о недопустимости доказательств обвинения, полученных в ходе обыска квартиры АДРЕСА_1 в связи с их получением, с существенными нарушениями требований уголовного процессуального закона, поскольку указанное следственное действие было осуществлено без определения собственника или владельца квартиры и с нарушением определенного статьями 234, 236 УПК Украины порядка.

Коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что все указанные доказательства, учитывая положения статей 86, 87 УПК Украины, не могут быть допустимыми в этом деле.

  • Like 2

Share this post


Link to post
Share on other sites

Join the conversation

You can post now and register later. If you have an account, sign in now to post with your account.

Guest
Reply to this topic...

×   Pasted as rich text.   Paste as plain text instead

  Only 75 emoji are allowed.

×   Your link has been automatically embedded.   Display as a link instead

×   Your previous content has been restored.   Clear editor

×   You cannot paste images directly. Upload or insert images from URL.

Loading...

  • Пользователи

  • Similar Content

    • By ais
      Велось до судебное расследование по факту фальсификации документа предъявленного в виде доказательства в суде (права требования за кредитным договором), и на основании которого было в последствии принято несправедливое решение по мнению потерпевшего. Полиция ни Х не делала, несмотря на всевозможные жалобы и письма, а также предоставленную полную информацию о лицах участников преступления и необходимые документы. И вот спустя год полиция закрыла производство. Говорят, мол время вышло и таков закон.
      В постановлении о закрытии указано в частности, что: постанова може бути оскаржена відповідно до по ст.284 КПК України прокурору та відповідно до по ст.303,304 КПК України слідчому судді протягом десяти днів з дня отримання її копії.
      (Кстати в постановлении говориться о подделке кредитного договора, а на самом деле преступление состояло в том, что судья был введен группой лиц в заблуждение путем подачи сфальсифицированного документа дающего права требования. Это, как мне кажется, не одно и тоже)
      Что в такой ситуации сделать можно?
      ПС. может не оспаривать, т.к. сроки вроде как не восстанавливаются, а просто переподать по новой с более точной формулировкой преступления?
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      13 листопада 2019 року
      м. Київ
      Справа № 1-07/07
      Провадження № 13-36зво19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В. С.,
      судді-доповідача Лобойка Л. М.,
      суддів: Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Пророка В. В.,Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.,
      за участю секретаря судового засідання Косіциної Н. М.,
      засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_1 ,
      захисника Тарахкала М. О.,
      прокурора Чупринської Є. М.
      розглянула в судовому засіданні заяву засудженого ОСОБА_1 про перегляд вироку Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2005 року, ухвали Верховного Суду України від 21 березня 2006 року, вироку Апеляційного суду Одеської області від 15 січня 2008 року та ухвали Верховного Суду України від 12 серпня 2008 року (справа № 1-07/07) з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом та
      ВСТАНОВИЛА:
      Короткий зміст судових рішень
      1. Вироком Апеляційного суду Одеської області від 15 січня 2008 року ОСОБА_1 засуджено за сукупністю злочинів, передбачених пунктами 1, 4, 6, 11, 12 частини другої статті 115, частиною другою статті 125 Кримінального кодексу України (далі - КК), до остаточного покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
      Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , питання про перегляд судових рішень щодо яких не порушується.
      2. За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
      У грудні 2004 року ОСОБА_2 замовила й організувала умисне вбивство ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з мотивів особистої неприязні, оскільки вважала їх винуватими у руйнуванні сімейних стосунків зі своїм співмешканцем ОСОБА_4 . Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_2 підбурила до вчинення цього злочину ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , які виступили виконавцями вбивства.
      10 грудня 2004 року близько 19 години ОСОБА_1 і ОСОБА_3 на виконання замовлення ОСОБА_2 , за попередньою змовою з нею та між собою, з метою позбавлення життя ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , озброєні наданими ОСОБА_2 ножами, прибули до належного сім`ї ОСОБА_8 домоволодіння АДРЕСА_1 . У приміщенні літньої кухні ОСОБА_1 , діючи з особливою жорстокістю, завдав ОСОБА_5 не менше двадцяти двох ударів, а ОСОБА_6 - не менше восьми ударів ножем у різні частини тіла, у тому числі у життєво важливі органи. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_5 та ОСОБА_6 померли на місці події.
      Крім того, ОСОБА_1 спочатку помилково сприйняв присутню в помешканні сім`ї ОСОБА_9. за одну з осіб, котрих він мав убити на замовлення ОСОБА_2 , у зв`язку з чим завдав ОСОБА_9 одного удару ножем у грудну клітку і заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
      3. Ухвалою Верховного Суду України від 12 серпня 2008 року вирок щодо ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 змінено шляхом виключення кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченої пунктом 6 частини другої статті 115 КК, - вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів, і застосування судом за цим законом додаткового покарання - конфіскації майна. В решті вирок залишено без змін.
      Короткий зміст рішення Європейського суду з прав людини
      4. Рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд, міжнародна судова установа) від 16 квітня 2019 року у справі «Алахвердян проти України» набуло статусу остаточного у день його винесення відповідно до пункту другого статті 28 Конвенції.
      5. Зазначеним рішенням ЄСПЛ констатував порушення Україною під час досудового розслідування в даній справі вимог підпункту «с» пункту третього та пункту першого статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) щодо ОСОБА_1 .
      6. За висновками Суду таке порушення полягало у відібранні в ОСОБА_1 12 грудня 2004 року явки з повинною і проведення з ним цього ж дня відтворення обстановки і обставин події у процесуальному статусі свідка без участі захисника, попри наявність фактичних і правових підстав офіційно обвинувачувати його у вчиненні умисного вбивства за обтяжуючих обставин. На час проведення зазначених процесуальних дій санкцією закону України про кримінальну відповідальність за такий злочин передбачалося покарання у виді довічного позбавлення волі, що зумовлювало необхідність обов`язкового забезпечення підозрюваного (обвинуваченого) кваліфікованою правовою допомогою.
      7. Міжнародна судова установа визнала невідповідність національного судового провадження вимогам статті 6 Конвенції в частині використання судами першої та касаційної інстанцій на обґрунтування своїх висновків про винуватість заявника у вчиненні вбивства даних явки з повинною і результатів відтворення обстановки і обставин події, проведених з порушенням його конвенційних прав.
      Зміст заяви про перегляд судових рішень
      8. У заяві про перегляд судових рішень засуджений ОСОБА_1 ставить питання про скасування вироку Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2005 року, ухвали Верховного Суду України від 21 березня 2006 року, вироку Апеляційного суду Одеської області від 15 січня 2008 року, ухвали Верховного Суду України від 12 серпня 2008 року і направлення справи на новий судовий розгляд на підставі констатованого ЄСПЛ порушення національним судом прав заявника за пунктом першим та підпунктом «с» пункту третього статті 6 Конвенції.
      9. Як на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону засуджений посилається на використання під час постановлення обвинувального вироку як частини доказової бази результатів процесуальних дій за його участю, проведених за відсутності адвоката, - явки з повинною та показань під час відтворення обстановки і обставин події 12 грудня 2004 року. На обґрунтування своєї позиції заявник наводить аргументи, аналогічні викладеним у рішенні ЄСПЛ.
      10. У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали позицію, викладену в заяві. Мотивуючи наведене, захисник зазначив, що з урахуванням висновків міжнародної судової установи необхідно визнати недопустимими доказами як дані явки з повинною і протоколу відтворення обставновки і обставин події за участю ОСОБА_1 від 12 грудня 2004 року, так і похідні від них відомості, що містяться у подальших визнавальних показаннях заявника як підозрюваного і обвинуваченого, у тому числі на очних ставках з ОСОБА_2 та свідками і під час відтворення обстановки і обставин події у статусі підозрюваного, процесуальних документах про виявлення і вилучення у вказаних ОСОБА_1 місцях фрагментів спаленого одяту та светра зі слідами крові, а також установлені за результатами експертиз цих речових доказів. З огляду на викладене, на переконання захисника, вирішення питання про допустимість і достатність для висновків про доведеність чи недоведеність обвинувачення решти доказів потребує їх повторного дослідження й переоцінки у межах змагальної судової процедури, проте Верховний Суд, на відміну від суду першої інстанції, позбавлений процесуальних повноважень вчиняти ці дії.
      11. Прокурор наголосила на необхідності залишити заяву без задоволення, а судові рішення - без зміни. На обґрунтування своєї позиції звернула увагу, що вирок та ухвала у частині засудження ОСОБА_1 за умисне вбивство ґрунтуються не лише на його власних визнавальних показаннях, а і на сукупності інших доказів, порядок одержання яких не пов`язаний з визнаними ЄСПЛ порушеннями конвенційних прав заявника. Додатково зазначила, що міжнародна судова установа у своєму рішенні не знайшла підстав вважати становище заявника під час відібрання явки з повинною і першого допиту особливо вразливим, не піддала сумніву добровільність його зізнання в убивстві і врахувала, серед іншого, факт зміни ОСОБА_1 показань лише через тривалий час після написання явки з повинною і проведення першого відтворення обстановки і обставин події, хоча починаючи з наступного дня він був забезпечений кваліфікованою правовою допомогою.
      ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
      Правові наслідки констатованих ЄСПЛ порушень Конвенції
      Докази вбивства, отримані з порушенням конвенційних прав заявника
      12. Відповідно до висновків, викладених у рішенні міжнародної судової установи, в основі порушення Україною міжнародних зобов'язань лежали суттєві процедурні помилки, які мали місце в частині недотримання права ОСОБА_1 на захист під час відібрання явки з повинною 12 грудня 2004 року, проведення з ним цього ж дня відтворення обстановки і обставин події та використання судом в обвинувальному вироку результатів зазначених процесуальних дій і похідних від них засобів доказування.
      13. Як видно з матеріалів справи, в цих явці з повинною і показаннях ОСОБА_1 докладно повідомляв обставини вчинення ним у співучасті з ОСОБА_3 умисного вбивства ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на замовлення ОСОБА_2 , яка мала особисту неприязнь до потерпілих на ґрунті ревнощів свого співмешканця ОСОБА_4 до ОСОБА_6 і підозри ОСОБА_5 у сприянні стосункам між ними.
      14. Як зазначав заявник, після вчинення злочину вони спалили свій одяг зі слідами крові на городі домоволодіння ОСОБА_3 , однак светр, у який він, ОСОБА_1 , був одягнений під час убивства, залишився в нього вдома (т. 1, а. с. 92-95, 128-133).
      15. Під час відтворення обстановки і обставин події на городі домоволодіння сім`ї ОСОБА_10 було виявлено фрагменти згорілого одягу. Крім цього, в подальшому за місцем проживання ОСОБА_1 виявлено та вилучено светр, результати експертного дослідження якого щодо наявності й ідентифікації слідів крові також було покладено судом в основу вироку поряд з іншими доказами (т. 1, а. с. 117, т. 3, а. с. 78-83).
      16. Процедуру відібрання в ОСОБА_1 явки з повинною і проведення з ним відтворення обстановки і обставин події 12 грудня 2004 року міжнародна судова установа визнала несумісною з гарантіями, закріпленими у підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції.
      17. Зокрема, ЄСПЛ зауважив, що зазначена вище явка з повинною не була першим контактом ОСОБА_1 з правоохоронними органами. Зранку цього ж дня працівники міліції, які мали інформацію про вбивство ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , вже допитували заявника як свідка, і в цих показаннях він не повідомляв жодних даних про свою причетність до злочину і заперечував власну обізнаність щодо обставин його вчинення (т. 1, а. с. 87-88).
      18. Виходячи з наведеного, Суд дійшов висновку, що після висловлення ОСОБА_1 наміру написати явку з повинною слідчий мав розуміти її зміст, зокрема зізнання в умисному вбивстві двох осіб, і правові наслідки для заявника. Зазначені обставини створювали фактичні і правові підстави обвинувачувати ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 115 КК. Відповідно до статті 45 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК 1960 року) у справах про такі злочини участь захисника була обов`язковою з моменту затримання особи чи пред`явлення їй обвинувачення.
      19. Проте ні під час відібрання явки з повинною, в якій заявник вже офіційно підтвердив свою участь в умисному вбивстві за обтяжуючих обставин, ні в подальшому під час відтворення обстановки і обставин події його не було забезпечено кваліфікованою юридичною допомогою і не роз`яснено право мати захисника (пункти 55, 62 рішення; т. 1, а. с. 92-95, 128-133).
      20. Акцентував увагу ЄСПЛ і на тому, що обидві названі процесуальні дії проводилися з ОСОБА_1 у процесуальному статусі свідка, а не підозрюваного.
      21. Положення частини першої статті 431 КПК 1960 року пов`язували набуття особою статусу підозрюваного з двома альтернативними обставинами: затриманням її за підозрою у вчиненні злочину; застосуванням щодо особи запобіжного заходу до винесення постанови про притягнення як обвинуваченого. Жодної з зазначених процесуальних дій щодо ОСОБА_1 на час відібрання в нього явки з повинною та відтворення обстановки і обставин події за його участю 12 грудня 2004 року в установленому законом порядку здійснено і задокументовано не було.
      22. Водночас, як установлено ЄСПЛ, перед допитом заявника як свідка 12 грудня 2004 року працівники правоохоронних органів прибули до нього додому, попросили прослідувати з ними до слідчого і доставили до Татарбунарського відділу міліції. Беручи до уваги короткі проміжки часу між цим допитом (з 10.00 до 11.00 год.), подальшим відібранням явки з повинною у приміщенні цієї ж установи (з 14.20 до 16.00 год), проведенням відтворення обстановки і обставин події (з 16.30 до 19.53 год) й оформленням затримання відповідним протоколом у порядку статті 115 КПК 1960 року (19.30 год), Суд поставив під сумнів наявність в ОСОБА_1 реальної можливості залишити відділ міліції з моменту прибуття туди у супроводі уповноважених службових осіб аж до офіційного документування його затримання (т. 1, а. с. 87, 88, 92-95, 104, 128-133).
      23. Нормами КПК 1960 року, чинного на час проведення у справі досудового слідства, момент затримання конкретно не визначався, однак, виходячи зі змісту статей 106, 115 КПК 1960 року, набуття особою статусу затриманого і його правові наслідки пов`язувалися з оформленням відповідного протоколу.
      24. Із прийняттям нині чинного Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК 2012 року) правове регулювання моменту затримання зазнало докорінних змін. Зокрема, згідно зі статтею 209 цього Кодексу особа вважається затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному такою особою.
      25. Відповідні зміни є проявом тенденції приведення національного законодавства у відповідність до закріплених практикою ЄСПЛ міжнародних стандартів, згідно з якими під час вирішення питань, пов`язаних із втручанням у гарантовані Конвенцією права людини, безумовний пріоритет надається внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження.
      26. Наведене з достатньою переконливістю свідчить про те, що ОСОБА_1 , постійно знаходячись під контролем працівників міліції 12 грудня 2004 року, по суті впродовж усього цього часу був затриманим. Попри те, що Судом не було констатовано свавільного затримання ОСОБА_1 у період з 10.00 до 19.30 год 12 грудня 2004 року і порушення прав заявника за статтею 5 Конвенції, перебування його під контролем правоохоронних органів без процесуального оформлення затримання на час відібрання явки з повинною і відтворення обстановки та обставин події підтверджує висновок міжнародної судової установи про те, що у відповідний час ОСОБА_1 лише формально перебував у статусі свідка, хоча фактично з ним поводилися як із підозрюваним.
      27. З огляду на зазначене, одержання працівниками міліції явки з повинною від заявника по суті мало ознаки допиту в умовах затримання як підозрюваного, під час якого ОСОБА_1 зізнався у вчиненні умисного вбивства за обтяжуючих обставин. Зазначене зумовлювало додаткову необхідність невідкладного надання заявнику офіційного статусу підозрюваного (обвинуваченого) в цьому злочині і залучення захисника-адвоката до всіх слідчих дій за його участю.
      28. Поводження з заявником як з підозрюваним додатково підтверджує і та обставина, на яку звернув увагу ЄСПЛ, що згідно з відеозаписом відтворення обстановки і обставин події 12 грудня 2004 року під час цієї процесуальної дії слідчий звертався до ОСОБА_1 як до «підозрюваного» (пункт 11 рішення).
      29. Водночас у протоколі відтворення обстановки і обставин події заявника офіційно названо «особою, котра написала явку з повинною» (т. 1, а. с. 128). Проте такого процесуального статусу норми КПК 1960 року не передбачали, а з огляду на обставини справи альтернативно можливими для ОСОБА_1 були статуси свідка, підозрюваного або обвинуваченого.
      30. На час відібрання явки з повинною і відтворення обстановки і обставин події 12 грудня 2004 року заявник формально користувався правами й обов`язками свідка, що позбавляло його наданих законом підозрюваному гарантій бути забезпеченим кваліфікованою правовою допомогою.
      31. Істотно обмежувала ОСОБА_1 у здійсненні свого права на захист під час відтворення обстановки і обставин події і та обставина, що свідок, на відміну від підозрюваного (обвинуваченого), підлягає кримінальній відповідальності за статтею 384 КК за завідомо неправдиві показання. Хоча і про таку відповідальність заявника перед слідчою дією не попереджали, однак невизначеність його процесуального статусу, на переконання Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата), суттєво перешкоджала ОСОБА_1 правильно розуміти зміст і обсяг своїх прав та обов`язків і могла завадити ефективному використанню відповідних прав і вибору позиції захисту.
      32. Як на порушення вимог Конвенції Суд вказав і на нероз`яснення заявнику перед відтворенням обстановки і обставин події права не свідчити проти себе, хоча на рівні національного законодавства таке право гарантовано кожному частиною першою статті 63 Конституції України і конкретизовано щодо свідка у кримінальній справі спеціальною нормою пункту 6 частини першої статті 691 КПК 1960 року (пункти 11, 56 рішення, т. 1, а. с. 128).
      33. Міжнародна судова установа акцентувала увагу на тому, що лише після проведення відтворення обстановки і обставин події 12 грудня 2004 року, коли були зібрані необхідні докази злочинної діяльності заявника, йому було офіційно пред`явлено обвинувачення за частиною другою статті 115 КК й надано необхідні гарантії (пункти 12, 62 рішення).
      34. Виходячи з викладеного ЄСПЛ констатував факт обмеження без вагомих підстав права ОСОБА_1 на захист під час відібрання явки з повинною та проведення відтворення обстановки і обставин події 12 грудня 2004 року.
      35. Наведених процесуальних недоліків не було виправлено і під час судового розгляду. Зокрема, порушення права ОСОБА_1 на захист не знайшли належної правової оцінки у вироку суду першої інстанції.
      36. На ці ж самі порушення як на підставу для скасування вироку заявник посилався у касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду України. У цій скарзі засуджений акцентував увагу на тому, що він мав бути забезпечений обов`язковою кваліфікованою правовою допомогою з моменту написання явки з повинною. Однак цей аргумент не був належним чином розглянутий судом касаційної інстанції і в ухвалі відповіді на нього не надано (пункт 66 рішення).
      37. Оцінюючи правові наслідки допущених під час досудового розслідування порушень конвенційних прав заявника, міжнародна судова установа взяло до уваги, що суди першої й касаційної інстанцій під час обґрунтування своїх висновків про доведеність висунутого ОСОБА_1 обвинувачення в умисному вбивстві за обтяжуючих обставин використали дані його явки з повинною і протоколу відтворення обстановки і обставин події від 12 грудня 2004 року. Відповідних правових наслідків не змінює той факт, що суди посилалися на ці процесуальні документи не в переліку доказів винуватості заявника у злочині, а під час спростування його доводів про істотне порушення органами досудового слідства вимог кримінально-процесуального закону (пункти 28, 31, 65 рішення). Адже дії правоохоронних органів, які становили визнане ЄСПЛ порушення права заявника за підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, національні суди оцінили як правомірні й по суті констатували допустимість доказів, одержаних у такий спосіб.
      Докази, які є «плодами отруєного дерева»
      38. Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
      39. Як видно з матеріалів даної справи і взято до уваги міжнародною судовою установою, в явці з повинною і показаннях під час відтворення обстановки і обставин події 12 грудня 2004 року ОСОБА_1 не лише повідомив про вчинення ним подвійного вбивства, а й надав інформацію, за допомогою якої одержано окремі речові докази - светр, у який заявник був одягнений під час убивства, і фрагменти спаленого одягу (пункти 55, 62, 63 рішення).
      40. Дані про вилучення светра під час виїмки за місцем проживання ОСОБА_1 і виявлення на ньому за висновками судово-імунологічної і судово-медичної генотипоскопічної експертиз слідів крові, яка могла належати ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , а також щодо встановленого в результаті криміналістичної експертизи паливно-мастильних матеріалів способу спалювання куртки заявника, фрагменти якої було виявлено на території домоволодіння ОСОБА_10 під час відтворення обстановки і обставин події з ОСОБА_1 12 грудня 2004 року, суд використав у вироку як частину доказової бази (т. 1, а. с. 128-133, 117; т. 3, а. с. 78-83, т. 9, а. с. 210, 211, 232-238).
      41. Як визнала міжнародна судова установа, наслідки початкових показань ОСОБА_1 , за допомогою яких було одержано й частину інших доказів на підтвердження його обвинувачення у вбивстві, перешкодили заявнику в подальшому ефективно відмовитися від зазначених свідчень (пункт 63 рішення).
      42. Виходячи з наведеного, не можуть бути визнані допустимими доказами і всі подальші визнавальні показання заявника як підозрюваного та обвинуваченого, в тому числі під час відтворення обстановки і обставин події 14 грудня 2004 року та на очних ставках із ОСОБА_2 , свідками ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , навіть попри те, що допити ОСОБА_1 як підозрюваного та обвинуваченого, відтворення обстановки і обставин події за його участю від 14 грудня 2004 року й очна ставка між ним та ОСОБА_2 проводилися за участю захисника після роз'яснення ОСОБА_1 передбачених законом процесуальних прав (т. 1, а. с. 119-127, 164-168, 220-225; т. 2, а. с. 1-11, 51-57, 98, 99; т. 4, а. с. 141-145). Водночас, як видно з матеріалів справи, під час очних ставок зі свідками ОСОБА_12 і ОСОБА_13 ОСОБА_1 , який був уже офіційно затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 115 КК, всупереч вимогам пункту четвертого частини першої статті 45 КПК 1960 року не забезпечувався кваліфікованою правовою допомогою (т. 2, а. с. 51-57).
      43. Не ґрунтується на вимогах кримінально-процесуального закону і врахування Верховним Судом України на підтвердження доведеності пред'явленого заявнику обвинувачення його пояснень під час проведення судово-психіатричної експертизи, які за змістом є аналогічними початковим визнавальним показанням (т. 3, а. с. 213-215). Тим більше, що мета відповідного експертного дослідження обмежувалася вирішенням питання про осудність ОСОБА_1 , а не встановленням фактів вчинення ним протиправних дій.
      Нормативне обґрунтування висновків щодо недопустимості доказів убивства, отриманих з порушенням конвенційних прав заявника, і доказів, які є «плодами отруєного дерева»
      44. Оцінюючи законність і обґрунтованість вироку Апеляційного суду Одеської області від 15 січня 2008 року та ухвали Верховного Суду України від 12 серпня 2008 року у контексті констатованих Судом порушень Україною міжнародних зобов`язань, Велика Палата звертає увагу, що на час прийняття цих судових рішень були чинними Конституція України і Закон України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України».
      Згідно зі статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
      До таких договорів належить Конвенція, ратифікована Україною на підставі Закону України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.
      45. Як передбачено частиною першою статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню відповідно до норм міжнародного права.
      46. Органи державної влади, до відання яких віднесені питання, що регулюються міжнародними договорами України, згідно з частиною першою статті 16 зазначеного Закону забезпечують виконання зобов`язань, узятих за такими договорами.
      47. Таким чином, під час розгляду справи суди зобов`язані були дотримуватися вимог Конвенції як частини національного законодавства.
      48. Викладені у рішенні висновки міжнародної судової установи щодо характеру і правових наслідків порушення конвенційних прав заявника узгоджуються з нормами національного законодавства, чинного на час постановлення вироку й ухвали.
      Зокрема, згідно з частиною першою статті 65 КПК 1960 року доказами у кримінальній справі є «всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи».
      Відтак обов`язковим критерієм допустимості доказів є спосіб їх одержання, що ґрунтується на дотриманні визначеного законом порядку. Порушення такого порядку є безумовною перешкодою для використання доказів на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину. Адже, згідно з частиною третьою статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
      49. Велика Палата погоджується з позицією сторони захисту (пункт 10 цієї постанови) і вважає, що не ґрунтуються на дотриманні вимог кримінально-процесуального закону висновки судів у частині врахування як допустимих доказів винуватості ОСОБА_1 у вбивстві даних: явки з повинною заявника; протоколу відтворення обстановки і обставин події від за участю ОСОБА_1 як свідка; протоколів допитів заявника як підозрюваного й обвинуваченого; протоколу відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_1 як підозрюваного; протоколів очних ставок між заявником і ОСОБА_2 , свідками ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у частині показань ОСОБА_1 ; протоколу виїмки за місцем проживання заявника светра зі слідами речовими бурого кольору; висновків судово-імунологічної та судово-медичної генотипоскопічної експертиз за результатами дослідження цього речового доказу; висновку криміналістичної експертизи паливно-мастильних матеріалів за результатами дослідження фрагментів спаленого одягу, виявлених і вилучених у домоволодінні ОСОБА_10 ; висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_1 у частині пояснень заявника експерту про свою участь у вчиненні злочинів (т. 1, а. с. 92-95, 117, 119-133, 164-168, 220-225; т. 2, а. с. 1-11, 51-57, 98, 99; т. 3, а. с. 78-83, 213-215; т. 4, а. с. 141-145, т. 9, а. с. 210, 211, 232-238). Посилання на ці докази підлягають виключенню з судових рішень.
      50. Отримання доказів унаслідок порушення права особи на захист і їх подальше використання судом на підтвердження висунутого особі обвинувачення є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону у розумінні статті 370 КПК 1960 року і згідно з пунктом 1 частини першої статті 398 цього Кодексу становлять підстави для скасування або зміни судових рішень.
      Допустимі докази
      51. Проте виключення з вироку й ухвали зазначених доказів не впливає на законність і обґрунтованість висновків суду в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочинів, за які його засуджено, кримінально-правової кваліфікації його дій та призначення покарання. Відповідні висновки ґрунтуються на сукупності інших доказів, зміст яких докладно наведено у вироку і які були досліджені в судовому засіданні, ретельно перевірені й оцінені судом відповідно до вимог статті 67 КПК 1960 року. Невідповідності процедури одержання цих засобів доказування вимогам Конвенції міжнародною судовою установою не встановлено.
      52. Зокрема, визнаючи пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення доведеним, суд першої інстанції поклав в основу вироку: послідовні показання потерпілої ОСОБА_9 під час досудового слідства і в судовому засіданні 23 червня 2005 року про те, що коли вона перебувала в домоволодінні сім`ї ОСОБА_8 , у приміщення літньої кухні зайшли ОСОБА_1 із ОСОБА_3 , ОСОБА_1 одразу завдав їй ножового поранення і на її очах вбив ОСОБА_5 та ОСОБА_6 численними ударами ножем; досліджені в судовому засіданні показання ОСОБА_3 як підозрюваного та обвинуваченого, в тому числі під час відтворення обстановки і обставин події й на очній ставці з ОСОБА_2 , надані в присутності захисника, в яких він підтверджував ці ж самі обставини вбивства ОСОБА_1 двох жінок на замовлення ОСОБА_2 ; надані на досудовому слідстві й оголошені судом показання потерпілого ОСОБА_14 та показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , які дізналися про обставини позбавлення життя ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від ОСОБА_9 (т. 1, а. с. 135-140, 143-149, 154-159, 226-232; т. 2, а. с. 13-24, 81-83, 93, 94, 115-123, 143-148; т. 4, а. с. 60, 61, 151-154; т. 5, а. с. 93-114, 126-130, т. 10, а. с. 61-73, 149-зворот- 153, 193 , 198-зворот- 201, 206 , 256-зворот-258, 262-зворот-263 ) .
      53. Початкові показання засудженого ОСОБА_3 і показання потерпілої ОСОБА_9 узгоджуються з дослідженими судом на підставі статті 306 КПК 1960 року показаннями свідка ОСОБА_13 під час досудового слідства про те, що 12 грудня 2004 року приблизно о 19 год. ОСОБА_1 і ОСОБА_3 приходили додому до ОСОБА_2 , де перебувала і свідок, ОСОБА_1 був дуже наляканий, поводився нервово й одразу попросив ОСОБА_13 залишити їх із ОСОБА_2 (т. 1, а. с. 195-202, т. 2, а. с. 43-46, 55-57, 64-66).
      54. На користь висновку про безпосереднє заподіяння ОСОБА_1 ножових поранень потерпілим свідчили й оголошені в судовому засіданні на підставі статті 306 КПК 1960 року показання під час досудового слідства свідка ОСОБА_16 - матері ОСОБА_3 , яка на прохання останнього прала штани ОСОБА_1 і бачила, що вони були забруднені речовиною, схожою на кров (т. 2, а. с. 84-86, т. 10, а. с. 100-зворот).
      55. Відомості, зазначені ОСОБА_9 і ОСОБА_3 , узгоджувалися зі слідовою картиною, зафіксованою у протоколі огляду місця події, і з даними висновків судово-медичних та медико-криміналістичних експертиз щодо характеру, кількості, локалізації завданих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, механізму, знарядь їх заподіяння і причинно-наслідкового зв`язку ножових поранень, спричинених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , з їх смертю (т. 1, а. с. 6-13; т. 3, а. с. 5-10, 18-26, 34; т. 4, а. с. 6-9, 18-20, 42-47).
      56. Доводи ОСОБА_1 та його захисника щодо обмови заявника ОСОБА_3 внаслідок застосування недозволених методів слідства, недостовірності показань ОСОБА_9 , наявності в обох засуджених алібі були ретельно перевірені судами першої та касаційної інстанцій й аргументовано спростовані у вироку й ухвалі. У контексті наведеного Велика Палата звертає увагу, що в порядку виключного (екстраординарного) судового провадження на підставі, передбаченій пунктом другим частини першої статті 40012 КПК 1960 року, не здійснюється повторного касаційного перегляду судових рішень, а їх законність і обґрунтованість перевіряється лише з точки зору впливу встановленого ЄСПЛ недотримання Україною міжнародних зобов`язань на загальну справедливість судового розгляду. З огляду на зазначене, керуючись принципом юридичної визначеності, Велика Палата в межах відповідного провадження не перевіряє правильності оцінки судами доказів, кримінально-правової кваліфікації діянь, дотримання вимог кримінально-процесуального закону і вирішення інших питань, які не пов`язані з констатованими міжнародною судовою установою порушеннями прав особи, визначених Конвенцією.
      57. Оцінюючи вплив недотримання конвенційних прав ОСОБА_1 під час проведення окремих процесуальних дій на результати судового провадження загалом, Велика Палата враховує позицію міжнародної судової установи в рішеннях, у яких було встановлено невідповідність вимогам статті 6 Конвенції провадження у Верховному Суді України щодо перегляду вироків з підстав констатованих ЄСПЛ порушень державою міжнародних зобов`язань, зокрема у справах «Яременко проти України» (№ 2) і «Шабельник проти України» (№ 2).
      58. Проте обставини цієї справи істотно відрізняються від обставин, покладених в основу зазначених вище рішень ЄСПЛ, і такі відмінності мають істотне значення з точки зору правових наслідків допущеного у кримінальній справі недотримання вимог Конвенції.
      59. Зокрема, за висновками Суду, викладеними у справах «Яременко проти України» (№ 2) і «Шабельник проти України» (№ 2), несправедливість провадження у Верховному Суді України була зумовлена не самим по собі прийняттям за результатами перегляду цим судом справи, процедура якого не передбачає повноважень досліджувати й оцінювати докази, рішення про зміну вироку шляхом виключення посилання на окремі засоби доказування, а, насамперед, у повторному врахуванні доказів, порядок одержання яких не відповідав вимогам Конвенції, похідних від них відомостей і в обґрунтуванні власного рішення іншою інформацією, використання якої в наведений спосіб було несумісним із гарантіями справедливого судового розгляду.
      60. Як слідує зі змісту рішення ЄСПЛ у справі «Яременко проти України» (№ 2), Верховний Суд України за результатами виключного (екстраординарного) судового провадження лише закріпив допущені під час досудового слідства і судового розгляду порушення конвенційних прав заявника, оскільки знову визнав належними і допустимими доказами винуватості ОСОБА_17 у вмисному вбивстві його показання, відібрані, за викладеними в першому рішенні висновками міжнародної судової установи, з істотним обмеженням права на захист і на мовчання, за обставин, що викликали обґрунтовані сумніви в їх добровільності. У контексті наведеного ЄСПЛ звернув увагу, що інші докази, якими Верховний Суд України вмотивував свою постанову, не мали вирішального характеру і по суті були непрямими (пункти 1-13, 65, 66 зазначеного рішення).
      61. В рішенні у справі «Шабельник проти України» (№ 2) констатовано недотримання вимог статті 6 Конвенції під час перегляду справи у зв`язку з тим, що Верховний Суд України, визнаючи законними й обґрунтованими висновки суду першої інстанції про доведеність висунутих заявнику обвинувачень, послався на докази, похідні від показань ОСОБА_18 на початку досудового слідства. Зазначені показання були одержані внаслідок констатованих міжнародною судовою установою в першому рішенні порушень конвенційних прав Шабельника, а доказове значення покладених в основу рішення Верховного Суду України даних протоколу огляду місця події і висновків експертиз ґрунтувалося лише на співставленні зафіксованої в них інформації з показаннями заявника, недопустимими з точки зору вимог Конвенції (пункти 51, 52). Тобто наведені результати оглядів місця події й експертних досліджень були «плодами отруєного дерева». Окрім цього, окремим порушенням права ОСОБА_18 на справедливий судовий розгляд Суд визнав використання Верховним Судом України як доказу винуватості заявника в умисному вбивстві його пояснень під час проведення судово-психіатричної експертизи, мета якої обмежувалася вирішенням питання про його осудність, хоча суд першої інстанції на висновок зазначеної експертизи у даному контексті не посилався (пункт 53).
      62. Натомість у цій справі показання ОСОБА_3 , потерпілої ОСОБА_9 , свідків, дані протоколів огляду місця події, висновків судово-медичних експертиз трупів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , медико-криміналістичних експертиз не мають ні прямого, ні опосередкованого зв`язку з визнаними ЄСПЛ порушеннями конвенційних прав ОСОБА_1 на початку досудового слідства.
      63. Зокрема, свідчення ОСОБА_3 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 і ОСОБА_13 стосувалися обставин, які кожен із них сприймав безпосередньо, а показання ОСОБА_14 і ОСОБА_15 - зі слів ОСОБА_9 , незалежно від відомостей, повідомлених ОСОБА_1 правоохоронним органам.
      64. Протоколи огляду місця події і зазначені вище висновки експертиз містять об`єктивну інформацію щодо наслідків і слідової картини злочину, зафіксовану й досліджену в установленому законом порядку. Факт виявлення трупів і слідів убивства на місці події не був пов`язаний із даними, одержаними від заявника. Наведений у вироку аналіз змісту відповідних протоколів і результатів експертних досліджень ґрунтується на їх співставленні не лише з показаннями ОСОБА_1 , а й з доказами, одержаними з інших процесуальних джерел, - показаннями засудженого ОСОБА_3 та потерпілої ОСОБА_9 .
      65. Як видно з матеріалів справи і протоколу судового засідання, суд у межах змагальної процедури допитував ОСОБА_3 , котрий під час судового розгляду відмовився від своїх початкових показань під час досудового слідства, свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 (т. 10, а. с. 41-44, 61-73, 91-зворот-102). Потерпіла ОСОБА_9 давала показання в судовому засіданні 23 червня 2005 року в межах провадження, за результатами якого було постановлено попередній вирок. З метою з`ясування питань, пов`язаних із протиріччями у показаннях ОСОБА_3 та ОСОБА_16 під час досудового слідства і судового розгляду, суд дослідив їх початкові показання на підставі статей 301, 306 КПК 1960 року і надавши перевагу первісним свідченням, навів у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення (т. 10, а. с. 100-зворот, 149-зворот-153, 161-зворот, 162, 193-196, 198-зворот-201, 206, 207).
      66. Під час судового розгляду ОСОБА_1 та його захиснику надавалися належні й достатні можливості поставити запитання іншому підсудному ОСОБА_3 , свідкам ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , взяти участь у дослідженні показань потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_9 , які в судових засіданнях 22 і 23 червня 2005 року допитувались стороною захисту, в тому числі безпосередньо ОСОБА_1 , показань свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_16 і ОСОБА_13 на досудовому слідстві і навести власні аргументи на заперечення свідчень, що викривали заявника у вчиненні злочинів. Відповідні аргументи були перевірені судом і обґрунтовано спростовані. Будь-яких порушень національним судом вимог статті 6 Конвенції, які були би пов`язані з порядком допиту ОСОБА_3 , потерпілих та свідків і способом використання їх показань у вироку, міжнародною судовою установою не встановлено. Тому, на переконання Великої Палати, залишення без зміни вироку в частині, що ґрунтується на показаннях зазначених осіб, не призведе до порушення права ОСОБА_1 на справедливий судовий розгляд в аспекті реалізації його права допитувати свідків обвинувачення, передбаченого пунктом «d» статті 6 Конвенції.
      Спосіб виправлення допущених порушень
      67. Згідно з вимогами пункту 1 статті 46 Конвенції Україна зобов`язана виконувати остаточне рішення ЄСПЛ в будь-якій справі, у якій вона є стороною.
      68. Відповідно до положень глави 3 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлене цим судом порушення Конвенції може бути виправлено шляхом виплати грошової компенсації, вжиття додаткових заходів індивідуального і загального характеру.
      69. Як зазначено у статті 10 цього Закону, додатковими заходами індивідуального характеру є: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього стану, який заявник мав до порушення Конвенції (restitutio in integrum); б) інші заходи, передбачені у рішенні ЄСПЛ. Одним зі способів відновлення попереднього юридичного стану заявника є повторний розгляд справи судом, включаючи відновлення провадження у справі.
      70. Відповідно до Рекомендації № R (2000) 2 Комітету Міністрів Ради Європи (далі - Комітет Міністрів) державам-членам «Щодо повторного розгляду або поновлення провадження у певних справах на національному рівні після прийняття рішень Європейським Судом з прав людини» (1), прийнятої на 694-му засіданні заступників міністрів від 19 січня 2000 року (далі - Рекомендація), зобов'язання держав-учасниць виконувати остаточні рішення ЄСПЛ за певних обставин включають вжиття інших заходів, окрім справедливої сатисфакції, яку присуджує Суд, згідно зі статтею 41 Конвенції, та/або загальних заходів, якими потерпілій стороні забезпечується, наскільки це можливо, відновлення попереднього правового становища, яке ця сторона мала до порушення Конвенції (restitutio in integrum).
      71. Пункт перший наведеного джерела міжнародного права рекомендує договірним сторонам забезпечити на національному рівні адекватні можливості досягнення restitutio in integrum, наскільки це можливо.
      72. Проте встановлення конкретних способів втілення цієї мети є компетенцією уповноважених органів держави і визначається нормами національного процесуального закону.
      73. Згідно з пунктом другим Рекомендації Комітет Міністрів закликає договірні сторони, зокрема, до перегляду своїх національних правових систем з метою забезпечення адекватних можливостей повторного розгляду справи, включаючи поновлення провадження, у випадках, коли Суд визнав порушення Конвенції, особливо:
      і) коли потерпіла сторона і далі зазнає значних негативних наслідків рішення, ухваленого на національному рівні - наслідків, щодо яких справедлива сатисфакція не була адекватним засобом захисту і які не можна виправити інакше ніж через повторний розгляд або поновлення провадження;
      іі) коли рішення Суду спонукає до висновку, що: а) оскаржене рішення національного суду суперечить Конвенції по суті, або b) в основі визнаного порушення лежали суттєві процедурні помилки чи недоліки, які ставлять під серйозний сумнів результат оскарженого провадження на національному рівні.
      Водночас, ні Рекомендація, ні Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» не встановлюють обмежень щодо того, суд якої інстанції має здійснювати повторний розгляд справи, включаючи поновлення провадження. Адже процедури відповідного розгляду в різних правових системах істотно відрізняються і встановлюються в кожній державі нормами національного процесуального закону.
      Водночас перегляд Великою Палатою судових рішень на підставі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення державою міжнародних зобов'язань під час вирішення справи судом як особливий порядок виключного судового провадження вже сам по собі є формою відновлення провадження і повторного розгляду справи.
      Крім цього, у розумінні пункту другого Рекомендації засудження особи та відбування нею покарання за вироком становить негативні наслідки констатованих міжнародною судовою установою порушень, які можуть бути виправлені виключно через повторний розгляд справи шляхом скасування цього судового рішення, лише у випадках, коли порядок постановлення вироку та/або його зміст загалом є несумісними з установленими Конвенцією гарантіями справедливого судового розгляду.
      За відсутності підстав для висновку, що визнані ЄСПЛ порушення прав особи призвели до несправедливості її засудження, виконання рішення міжнародної судової установи не вимагає відновлення юридичного становища, яке засуджений мав до визнання його судом винуватим у вчиненні злочину.
      74. Практика ЄСПЛ не свідчить про безумовну відсутність у компетентної національної судової установи повноважень за результатами перегляду рішень судів з підстав констатованих Судом порушень конвенційних прав особи змінити ці рішення лише в частині використання доказів, одержаних у результаті відповідних порушень, без призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
      75. Зокрема, як зазначено ЄСПЛ у рішенні від 30 червня 2009 року у справі «Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) v. Switzerland», повторна процедура на національному рівні не є самоціллю; вона є лише засобом, який може бути задіяний для повного та належного виконання рішень Суду (пункт 90).
      Водночас держава-відповідач під наглядом Комітету Міністрів має свободу вибору заходів, за допомогою яких вона виконуватиме своє юридичне зобов'язання за статтею 46 Конвенції, за умови, що такі заходи відповідають наведеним у рішенні Суду висновкам (пункт 249 рішення від 13 липня 2000 року у справі «Scozzari and Giunta v. Italy»).
      76. Відповідно до орієнтирів дотримання міжнародних зобов`язань, наведених ЄСПЛ у рішенні від 11 липня 2017 року у справі «MoreiraFerreira v. Portugal», відступ від принципу правовової визначеності є необхідним і виправданим у разі виявлення суттєвого недоліку попереднього провадження, яке може вплинути на результат справи, або у випадках, коли необхідність забезпечення відшкодування, особливо в контексті виконання рішень Суду, в цілому свідчить на користь поновлення провадження (пункт 62 рішення).
      77. На рівні національного процесуального закону порядок розгляду Великою Палатою справ у межах виключного (екстраординарного) судового провадження, в тому числі на підставі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення державою міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом, регулюється нормами глави 34 КПК. Згідно з частиною першою статті 467 цього Кодексу при ухваленні за наслідками кримінального провадження за виключними обставинами нового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.
      Таким чином, приймаючи відповідне рішення, Велика Палата вправі користуватися повноваженнями суду касаційної інстанції в частині способу виправлення помилок, допущених судами нижчого рівня, з урахуванням особливостей, установлених спеціальною нормою статті 467 КПК.
      Згідно з частиною першою статті 436 цього Кодексу суд касаційної інстанції наділений правом, зокрема, змінити судові рішення.
      78. Як передбачено частиною першою статті 467 КПК, за результатами перегляду судового рішення за виключними обставинами Верховний Суд може також скасувати це рішення повністю або частково і передати справу на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції. Проте право скасувати вирок та/або ухвалу з направленням справи на новий судовий розгляд є лише одним із альтернативних, яким повноваження Великої Палати в разі повного або часткового задоволення заяви про перегляд судових рішень не обмежуються.
      79. Норми аналогічного змісту щодо наслідків перегляду судових рішень Верховним Судом України з підстав установлення міжнародною судовою установою порушення Україною міжнародних зобов'язань під час вирішення справи судом були встановлені статтею 40022 КПК 1960 року. Відповідно до частини третьої цієї статті суд наділявся правом у разі повного або часткового задоволення заяви про відповідний перегляд скасувати вирок та/або ухвалу і прийняти нове рішення або направити справу на новий судовий розгляд.
      80. Водночас зміна вироку за своїм змістом передбачає менший ступінь втручання в це судове рішення, порівняно з прийняттям Верховним Судом власного рішення, повноваження прийняти яке прямо передбачено спеціальними нормами процесуального права. Виходячи з викладеного здійснення відповідної зміни в порядку екстраординарного судового провадження не призведе до обмеження процесуальних прав особи, встановлених національним законом і визначених міжнародними стандартами.
      81. Приймаючи рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , Велика Палата виходить із того, що хоча в основі визнаних міжнародною судовою установою порушень конвенційних прав заявника і лежать окремі суттєві процедурні помилки, однак вони не ставлять під сумнів результатів усього судового провадження, не свідчать про невідповідність вимогам Конвенції вироку щодо ОСОБА_1 як у цілому, так і в частині визнання заявника винуватим в умисному вбивстві, а отже не дають підстав вважати його засудження несправедливим.
      Такий висновок Великої Палати не суперечить із позицією ЄСПЛ, висловленою у пункті 79 рішення «Алахвердян проти України» про те, що визнання порушень статті 6 пунктів 1 та 3 (с) в цій справі саме по собі є справедливою компенсацією понесеної заявником моральної шкоди і не означає, що він був несправедливо засуджений.
      82. Таким чином, виконання державою міжнародних зобов'язань за даних конкретних обставин не передбачає необхідності відновлення юридичного становища, яке ОСОБА_1 мав до постановлення щодо нього обвинувального вироку.
      83. Натомість, з огляду на констатований ЄСПЛ зміст порушень, стадію провадження, на якій вони були допущені, їх правову природу і юридичні наслідки, виправлення таких порушень можливо здійснити шляхом зміни вироку й ухвали і виключення з переліку доказів винуватості ОСОБА_1 в умисних убивствах за обтяжуючих обставин даних, одержаних у результаті недотримання його конвенційних прав, і похідних від них засобів доказування.
      Щодо впливу констатованого ЄСПЛ порушення права на захист заявника на судові рішення в частині інших злочинів та інших засуджених
      84. Встановлене ЄСПЛ недотримання права ОСОБА_1 на захист жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість судових рішень у частині його засудження за умисне заподіяння ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень, кваліфіковане за частиною другою статті 125 КК, обвинувачення за якою не вимагає обов`язкової участі захисника. Порушень конвенційних прав заявника під час судового провадження у цій частині обвинувачення міжнародною судовою установою констатовано не було.
      85. Окрім наведеного, юридичні наслідки недотримання зазначених вище прав ОСОБА_1 поширюються лише на нього і не зачіпають інтересів інших засуджених у справі, які до ЄСПЛ не зверталися і порушень прав яких Судом не встановлено.
      86. Визначаючи найбільш доцільний спосіб виправлення констатованих міжнародною судовою установою процедурних помилок, необхідно дотримуватися справедливого балансу між захистом прав особи і принципом юридичної визначеності, який є одним із фундаментальних аспектів верховенства права і передбачає повагу до принципу res judicata - остаточності рішень суду.
      87. Засада остаточності судових рішень полягає в тому, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного й обов`язкового рішення суду лише тому, що вона має на меті домогтися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, а не для здійснення нового судового розгляду (див. mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Брумареску проти Румунії» від 28 листопада 1999 року, заява № 28342/95, пункти 61-62; «Рябих проти Росії» від 24 липня 2003 року, заява № 52854/99, пункти 51-52; «Пономарьов проти України» від 03 квітня 2008 року, заява № 3236/03, пункт 40; «Устименко проти України» від 29 жовтня 2015 року, заява № 32053/13, пункт 46).
      88. Оскільки Велика Палата здійснює перегляд за виключними обставинами рішень судів, прийнятих на національному рівні, в частині наслідків констатованого ЄСПЛ недотримання Україною Конвенції, то задоволення вимог ОСОБА_1 про скасування винесених щодо нього вироку Апеляційного суду Одеської області від 15 січня 2008 року та ухвали Верховного Суду України від 12 серпня 2008 року в тій частині, в якій не встановлено порушень державою міжнародних зобов`язань, а також скасування цього вироку та вищевказаної ухвали щодо інших засуджених, буде виходом суду за межі правових підстав перегляду та порушенням принципу юридичної визначеності.
      89. Виходячи з наведеного втручання у вирок та ухвалу в частині засудження ОСОБА_1 за злочин, передбачений статтею 125 КК, а також у частині засудження ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не ґрунтуватиметься на висновках міжнародної3 судової установи, вимогах національного кримінального процесуального закону і суперечитиме засаді остаточності судових рішень як одному з аспектів справедливості судового розгляду.
      Щодо перегляду вироку від 25 липня 2005 року та ухвали від 21 березня 2006 року
      90. Вимоги заяви ОСОБА_1 про скасування вироку Апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2005 року та ухвали Верховного Суду України від 21 березня 2006 року є безпідставними, оскільки вирок від 25 липня 2005 року вже скасовано зазначеною вище ухвалою, а ухвала від 21 березня 2006 року не є остаточним судовим рішенням, яким би завершувався розгляд справи, а тому не може бути предметом перевірки Великої Палати.
      Зважаючи на викладене, керуючись статтями 40021, 40022 КПК 1960 року, статтями 459, 467 та пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року, параграфом 3 розділу 4 «Перехідні положення» Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Велика Палата Верховного Суду
      П О С Т А Н О В И Л А:
      Заяву ОСОБА_1 про перегляд судових рішень у зв`язку зі встановленням міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом задовольнити частково.
      Вирок Апеляційного суду Одеської області від 15 січня 2008 року та ухвалу Верховного Суду України від 12 серпня 2008 року в частині засудження ОСОБА_1 за пунктами 1, 4, 11, 12 частини другої статті 115 Кримінального кодексу України змінити.
      Виключити з вироку та ухвали посилання як на докази на дані: явки з повинною ОСОБА_1 ; протоколу відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_1 як свідка; протоколів допитів ОСОБА_1 як підозрюваного й обвинуваченого; протоколу відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_1 як підозрюваного; протоколів очних ставок між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , свідками ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у частині показань ОСОБА_1 ; протоколу виїмки за місцем проживання заявника светра зі слідами речовини бурого кольору; висновків судово-імунологічної та судово-медичної генотипоскопічної експертиз за результатами дослідження цього речового доказу; висновку криміналістичної експертизи паливно-мастильних матеріалів за результатами дослідження фрагментів спаленого одягу, виявлених і вилучених у домоволодінні ОСОБА_10 ; висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_1 у частині пояснень заявника експерту про свою участь у вчиненні злочинів.
      У решті судові рішення в цій частині і у повному обсязі в частині засудження ОСОБА_1 за частиною другою статті 125 КК залишити без змін.
      Постанова є остаточною і не може бути оскаржена.
      Головуючий суддя
      В. С. Князєв
      Суддя-доповідач
      Л. М. Лобойко
      Судді:
      Н. О. Антонюк Т. О. Анцупова С. В. Бакуліна В. В. Британчук Ю. Л. Власов М. І. Гриців Д. А. Гудима В. І. Данішевська Ж. М. Єленіна
      О. С. Золотніков О. Р. Кібенко Н. П. Лященко О. Б. Прокопенко В. В. Пророк Л. І. Рогач О. М. Ситнік О. С. Ткачук В. Ю. Уркевич О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 85869105
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      08 листопада 2019 року
      м. Київ
      справа № 450/1411/16
      провадження № 14-477цс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Ткачука О.С.,
      суддів Антонюк Н.О., Анцупової Т.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Власова Ю.Л., Гриціва М.І., Єленіної Ж.М., Золотнікова О.С., Князєва В.С., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Пророка В.В., Рогач Л.І., Яновської О.Г.
      розглянула у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління національної поліції у Львівській області, Управління державної реєстрації Львівської міської ради, третя особа: ОСОБА_2 , про звільнення майна з-під арешту, за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Апеляційного суду Львівської області від 15 серпня 2017 року, ухвалене у складі суддів Шандри М.М., Левика Я.А., Струс Л.Б.
      ІСТОРІЯ СПРАВИ
      Короткий зміст та обгрунтування позовних вимог
      1. У червні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління національної поліції у Львівській області, Управління державної реєстрації Львівської міської ради, третя особа: ОСОБА_2 , про звільнення з-під арешту земельної ділянки площею 0,1503 га, яка розташована на АДРЕСА_1 .
      2. Позов мотивовано тим, що відповідно до договору іпотеки від 22 червня 2010 року, позивач заначений в ньому іпотекодержателем вказаної земельної ділянки площею 0,1503 га, яка розташована на АДРЕСА_1 .
      3. Іпотекодавцем за вказаним договором зазначений ОСОБА_2 , який є власником цієї ділянки. Договір іпотеки було укладено для забезпечення виконання зобов`язань за договором позики від 22 червня 2010 року, за яким позивач позичив ОСОБА_3 кошти у розмірі 19 040 дол. США. У зв`язку з невиконанням зобов`язань за договором позики від 22 червня 2010 року позивач звернувся до суду з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: на земельну ділянку площею 0,1503 га, яка розташована на АДРЕСА_1 .
      4. Рішенням Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 листопада 2015 року звернуто стягнення на предмет іпотеки - земельну ділянку шляхом продажу з прилюдних торгів. При зверненні стягнення на предмет іпотеки виявилось, що згідно з витягом з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, записом № 3 від 14 листопада 2011 року в реєстрі вчинено напис про арешт вказаної земельної ділянки на підставі постанови про накладення арешту на майно в кримінальній справі № 141-3097 від 11 листопада 2011 року, що унеможливлює відповідне відчуження.
      5. Постановою від 11 листопада 2011 року заступника начальника ВРОВС СУ ГУМВС України у Львівській областіу кримінальній справі № 141-3097 накладено арешт на земельну ділянку площею 0,1503 га, розташовану на АДРЕСА_1 .
      6. Позивач зазначав, що оскільки ні він, ні ОСОБА_2 не є обвинуваченими у вказаній кримінальній справі, то порушуються права позивача щодо реалізації рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
      Короткий зміст рішення суду першої інстанції
      7. Рішенням Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 грудня 2016 року позов задоволено.
      8. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що постанова заступника начальника ВРОВС СУ ГУМВС України у Львівській області від 11 листопада 2011 року була винесена після реєстрації обтяження земельної ділянки та унеможливлює виконання рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 листопада 2015 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів з продажу предмету іпотеки, що порушує права та законні інтереси ОСОБА_1 як іпотекодержателя.
      Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
      9. Рішенням Апеляційного суду Львівської області від 15 серпня 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано з ухваленням нового рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
      10. Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у справі, не сприяв всебічному і повному з`ясуванню обставин справи, не визначився з належним складом осіб, які повинні брати участь у справі, та дійшов передчасного висновку про задоволення позову, оскільки до участі у справі у встановленому законом порядку в якості відповідача не було залучено боржника - ОСОБА_2 , а також не було вирішено питання щодо залучення до участі у справі відповідного територіального органу Державної фіскальної служби України.
      Короткий зміст вимог касаційної скарги
      11. У касаційній скарзі, поданій у вересні 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
      12. Касаційна скарга, мотивована тим, що арешт був накладений за нормами Кримінального процесуального кодексу України 1960 року (з наступними змінами і доповненнями), тому, питання зняття такого арешту повинно вирішуватись у відповідності з вимогами КПК України у редакції, чинній на момент накладення такого арешту - в порядку кримінального судочинства. Крім того, скаржник вважав, що у вказаному рішенні суду апеляційної інстанції зроблено помилковий висновок щодо необхідності вирішення питання щодо залучення до участі у справі відповідного територіального органу Державної фіскальної служби України.
      Короткий зміст заперечень на касаційну скаргу
      13. Відповідач - Управління державної реєстрації Львівської міської ради та третя особа - ОСОБА_2 подали заперечення на вказану касаційну скаргу, у якому просили залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін, оскільки останнє є законним та обґрунтованим, з наведених у ньому підстав.
      Рух справи у суді касаційної інстанції
      14. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2017 року відкрито касаційне провадження та витребувані матеріали цивільної справи із суду першої інстанції.
      15. Підпунктом 4 п. 1 розділу XIII «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України, тут і далі у чинній редакції, якщо не зазначено інше), Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
      16. У червні 2019 року матеріали цивільної справи передані до Верховного Суду.
      17. Відповідно до ч. 6 ст. 403 ЦПК України справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції.
      18. 21 серпня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду відповідно до ч. 6 ст. 403 ЦПК України передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
      19. 02 вересня 2019 року Велика Палата Верховного Суду прийняла зазначену справу до провадження та призначила до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами (у письмовому провадженні).
      Позиція Верховного Суду
      20. Заслухавши доповідь судді, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та матеріали справи, Велика Палата Верховного Суду вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
      21. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 389 ЦПК України підставою касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
      22. Згідно із ст. 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.
      23. За вимогами ч. 1 ст. 18 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суди спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.
      24. Частиною 1 ст. 19 ЦПК України передбачено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
      25. Відповідно до ст. 1, 3, 15 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання позову) завданням цивільного судочинства є захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають, зокрема, з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин.
      26. Так, судами було встановлено, що постановою від 11 листопада 2011 року заступника начальника ВРОВС СУ ГУМВС України у Львівській областіу кримінальній справі № 141-3097 накладено арешт наспірнуземельну ділянку площею 0,1503 га, розташовану на АДРЕСА_1 (зареєстровану на ОСОБА_2 ).
      27. При цьому згідно з п. 9 розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року питання про зняття арешту з майна, накладеного під час дізнання або досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, вирішується в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.
      28. Спори про право цивільне, пов`язані з належністю майна, на яке накладено арешт, розглядаються в порядку цивільного судочинства у позовному провадженні, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа, крім випадків, коли розгляд таких справ відбувається за правилами іншого судочинства.
      29. У справі, яка переглядається, суди встановили, що арешт на спірне майно було накладено у кримінальній справі, у якій, зокрема ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не є сторонами кримінального провадження.
      30. Відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України 2012 року підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
      31. Клопотання про скасування арешту майна розглядає слідчий суддя, суд не пізніше трьох днів після його надходження до суду. Про час та місце розгляду повідомляється особа, яка заявила клопотання, та особа, за клопотанням якої було арештовано майно (ч. 2 ст. 174 КПК України 2012 року).
      32. Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові (ч. 4 ст. 174 КПК України 2012 року).
      33. Отже, порядок скасування арешту майна, що накладений в межах кримінального провадження, встановлено ст. 174 КПК України 2012 року, і відповідно таке питання підлягає розгляду за правилами кримінального судочинства.
      34. Проте, вказаний арешт на спірну земельну ділянку було накладено органом досудового слідства під час процесу досудового слідства у вказаній кримінальній справі на підставі положень КПК України 1960 року.
      35. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про розгляд зазначеної справи в порядку цивільного судочинства.
      36. Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом України у постанові від 15 травня 2013 року у справі № 6-26цс13 та Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 24 квітня 2019 року у справі № 2-3392/11 (провадження № 14-105цс19), від 15 травня 2019 року у справі № 372/2904/17-ц (провадження № 14-496цс18), від 21 серпня 2019 року у справі № 911/1247/18 (провадження № 12-99гс19) і підстав для відступлення від неї немає.
      37. За викладених обставин наведені в касаційній скарзі ОСОБА_1 доводи про відсутність підстав для розгляду цієї справи в порядку цивільного судочинства є необґрунтованими, а отже, касаційна скарга у цій частині не підлягає задоволенню.
      38. Стосовно інших доводів, наведених у касаційній скарзі, належить зазначити таке.
      39. Рішення суду апеляційної інстанції зроблено висновок щодо необхідності вирішення питання про залучення до участі у справі відповідного територіального органу Державної фіскальної служби України та в частині висновку, що ОСОБА_2 є одним з належних відповідачів по справі, з таких підстав.
      40. Судом апеляційної інстанції вказаний висновок зроблений з посиланням на те, що у випадках, коли арешт майна проводиться для забезпечення конфіскації чи стягнення майна на користь держави, підлягає вирішенню питання щодо відповідної участі у справі відповідного територіального органу Державної фіскальної служби України, а також на ту обставину, що вказана спірна земельна ділянка зареєстрована за ОСОБА_2
      41. При цьому відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
      42. Крім того, відповідно до ч. 1 ст.400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
      43. При цьому відповідно до п. 1 ч. 3 ст.411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
      44. Разом з тим, Великою Палатою Верховного Суду було встановлено, що судами попередніх інстанцій не в повному обсязі була проаналізована наявна в матеріалах справи на а.с. 73 копія постанови від 11 листопада 2011 року заступника начальника ВРОВС СУ ГУМВС України у Львівській області у кримінальній справі № 141-3097 щодо накладення арешту на спірну земельну ділянку площею 0,1503 га, розташовану на АДРЕСА_1 , щодо даних, які визначають мету накладення вказаного арешту, яка судами попередніх інстанцій не встановлена. При цьому, конкретизація такої мети арешту (з метою конфіскації чи з іншою метою) має визначальне значення для вирішення питання щодо необхідності залучення до участі у справі відповідного територіального органу Державної фіскальної служби України. При цьому, всупереч вимогам ч. 1 ст. 382 ЦПК України, у рішенні апеляційного суду не наведено доводів за якими цей суд не погодився з висновками суду першої інстанції та мотивів прийняття чи відхилення кожного аргументу, зокрема щодо складу учасників справи (в контексті питання щодо необхідності вирішення питання щодо участі у справі відповідного територіального органу Державної фіскальної служби України).
      45. Крім того, встановивши ту обставину, що вказана кримінальна справа перебуває в Залізничному районному суді м. Львова судами не була встановлена та проаналізована відповідна стадія кримінального судочинства, щодо закінчення судового розгляду вказаної кримінальної справи чи його тривання, зокрема, в контексті з'ясування даних щодо наявності чи відсутності по вказаному кримінальному провадженню остаточного судового рішення (вироку, тощо), яким воно закінчено (з відповідним, регламентованим КПК України вирішенням питань щодо такого майна, зокрема спірного, на яке було накладено арешт в порядку кримінального судочинства).
      46. Враховуючи вищевикладене, зазначені положення ст. 411 ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду вважає, що належить скасувати судові рішення попередніх інстанцій та передати справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
      47. Відповідно до ч. 3 ст. 400 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
      48. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
      Щодо судових витрат
      49. Розподіл судових витрат не здійснюється у зв`язку з передачею справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
      Керуючись ст. 400, 402-404, 409, 410, 411, 416 ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
      Скасувати рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 грудня 2016 року та рішення Апеляційного суду Львівської області від 15 серпня 2017 року.
      Справу передати на новий судовий розгляд до Пустомитівського районного суду Львівської області.
      Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття.
      Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Суддя -доповідач О.С. Ткачук
      Судді: Н.О. Антонюк О.С. Золотніков
      Т .О. Анцупова В.С. Князєв
      С.В. Бакуліна Л.М. Лобойко
      В.В. Британчук Н.П. Лященко
      Ю.Л. Власов О.Б. Прокопенко
      М.І. Гриців В.В. Пророк
      Ж.М. Єленіна Л.І. Рогач
      О.Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 85743694
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      13 листопада 2019 року
      м. Київ
      Справа № 807/295/18
      Провадження № 11-184апп19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Прокопенка О. Б.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Князєва В. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.,
      розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державної судової адміністрації в Закарпатській області (далі - ТУ ДСА в Закарпатській області) про зобов`язання вчинити певні дії
      за касаційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 1 червня 2018 року (суддя Маєцька Н. Д.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2018 року (судді Довга О. І., Сапіга В. П., Улицький В. З.),
      УСТАНОВИЛА:
      У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила зобов`язати ТУ ДСА в Закарпатській області повернути грошову заставу у розмірі 42 тис. 630 грн (35 розмірів мінімальної заробітної плати), сплачену нею 12 лютого 2015 року на виконання ухвали Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 лютого 2015 року про обрання запобіжного заходу її чоловіку ОСОБА_2 .
      На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що на виконання ухвали Ужгородського міськрайонного суду від 11 лютого 2015 року про обрання запобіжного заходу щодо її чоловіка ОСОБА_2 вона внесла грошову заставу у розмірі 35 розмірів мінімальної заробітної плати (42 тис. 630 грн). Розгляд кримінальної справи по суті не було завершено, оскільки матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочину знищено внаслідок пожежі в Іршавському районному суді Закарпатської області. На сьогоднішній час жодного кримінального провадження щодо ОСОБА_2 в судах загальної юрисдикції та органах досудового слідства на розгляді не знаходиться, у зв`язку із чим вважає, що є всі підстави для повернення їй застави.
      Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 1 червня 2018 року, залишеною без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2018 року, провадження у справі закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), оскільки справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства. Суди зазначили, що заявлені вимоги підлягають розгляду за правилами кримінального судочинства.
      Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, 22 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою про скасування ухвали Закарпатського окружного адміністративного суду від 1 червня 2018 року та постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2018 року, оскільки вважає, що за своїм характером цей спір є публічно-правовим та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
      У відзиві на касаційну скаргу ТУ ДСА у Закарпатські області просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
      Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 25 лютого 2019 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 КАС, оскільки ОСОБА_1 оскаржує судові рішення з мотивів порушення судами правил предметної юрисдикції.
      Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 1 березня 2019 року справу передано судді Великої Палати Верховного Суду Саприкіній І. В.
      Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 1 квітня 2019 року прийняла цю справу до розгляду та призначила її розгляд у порядку письмового провадження.
      4червня 2019 року згідно з розпорядженням керівника апарату Верховного Суду № 12/0/30-19, виданим на підставі рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 12 «Про дострокове вибуття судді Саприкіної І. В. зі складу Великої Палати Верховного Суду», відповідно до підпункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30, та пункту 3.2 Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду та визначення складу суду у Верховному Суді, затверджених постановою Пленуму Верховного Суду від 14 грудня 2017 року № 8, призначено повторний автоматизований розподіл цієї справи.
      Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 4 червня 2019 року справу передано судді Великої Палати Верховного Суду Прокопенку О. Б.
      Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи, перевіривши в установлених статтею 341 КАС межах наведені в касаційній скарзі та запереченні на неї доводи, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
      Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
      Отже, поняття «суд, встановлений законом» зводиться не лише до правової основи самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.
      Відповідно до статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
      Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, а публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункти 1, 2 частини першої статті 4 КАС).
      Таким чином, визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є наявність публічно-правового спору, тобто спору, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, який виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій і вирішення якого безпосередньо не віднесено до юрисдикції інших судів.
      Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
      Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
      Відповідно до частини першої статті 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
      Згідно зі статтею 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
      Правовідносини щодо застави в межах кримінального провадження регулюються, зокрема главою 18 «Запобіжні заходи, затримання особи» КПК.
      Як убачається з матеріалів справи, предметом спору у цій справі є вимоги позивачки про зобов`язання ТУ ДСА в Закарпатській області повернути грошову заставу, яка була сплачена у рамках кримінального провадження.
      Ураховуючи наведене, Велика Палата Верховного Суду вважає, що питання, які стосуються застави, застосованої як запобіжний захід у межах кримінального провадження, є кримінально-процесуальними правовідносинами і повинні вирішуватися в порядку кримінального судочинства.
      Таким чином, з огляду на суб`єктний склад та характер правовідносин у цій справі, наведені в касаційній скарзі доводи ОСОБА_1 про поширення на неї юрисдикції адміністративного суду Велика Палата Верховного Суду відхиляє як необґрунтовані, натомість вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про необхідність розгляду питання про повернення застави в порядку кримінального судочинства.
      За правилами частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
      Оскільки закриття судами попередніх інстанцій провадження у цій справі відповідає правильному застосуванню норм матеріального та процесуального права, касаційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 1 червня 2018 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2018 року - без змін.
      Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
      2. Ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 1 червня 2018 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2018 року залишити без змін.
      Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач
      О. Б. Прокопенко
      Судді:
      Н. О. Антонюк
      О. Р. Кібенко
      Т. О. Анцупова
      В. С. Князєв
      С. В. Бакуліна
      Л. М. Лобойко
      В. В. Британчук
      Н. П. Лященко
      Ю. Л. Власов
      В. В. Пророк
      М. І. Гриців
      Л. І. Рогач
      Д. А. Гудима
      О. М. Ситнік
      В. І. Данішевська
      О. С. Ткачук
      Ж. М. Єленіна
      В. Ю. Уркевич
      О. С. Золотніков
      О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 85776331
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      16 жовтня 2019 року
      м. Київ
      Справа № 640/6847/15-к
      Провадження № 13-43кс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В. С.,
      судді-доповідача Антонюк Н. О.,
      суддів Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Власова Ю. Л., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Уркевича В. Ю.,
      за участю секретаря судового засідання Сидор А. В.,
      учасники судового провадження:
      прокурор - Курапов М. В.,
      в режимі відеоконференції:
      захисник ОСОБА_1 - Чуприна З. М.,
      захисник ОСОБА_3 - Цемкалов В. І.,
      перекладач - Аяз Мохаммад
      розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014220000001010 за обвинуваченням:
      ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Ісламської Республіки Пакистан, який народився у м. Пешавар Ісламської Республіки Пакистан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України);
      ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Іспанії, який народився в с. Шакрі Вакілан регіону Равалпінді Ісламської Республіки Пакистан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та 3 ст. 307 КК України,
      за касаційною скаргою захисника Чуприни Зінаїди Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року у справі № 640/6847/15-к і
      В С Т А Н О В И Л А:
      Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
      Вироком Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією усього належного йому майна.
      Строк відбуття ним покарання визначено рахувати з 17 листопада 2014 року.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.
      Ухвалено також продовжити ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак не більше, ніж на 60 днів, тобто до 26 травня 2017 року.
      Цим же вироком ОСОБА_3 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією усього належного йому майна та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.
      Строк відбуття ним покарання визначено рахувати з 17 листопада 2014 року.
      Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили, однак не більше, ніж на 60 днів, тобто до 26 травня 2017 року.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК України йому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
      Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 3 травня 2018 року вирок місцевого суду залишив без змін та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахував ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
      У серпні 2019 року захисник Чуприна З. М. звернулася з касаційною скаргою в інтересах засудженого ОСОБА_1 , в якій просить скасувати судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Серед підстав для скасування судових рішень захисник у скарзі зазначає, зокрема, таке:
      - під час встановлення об`єктивної сторони складу злочину порушено принцип безпосередності, оскільки суд не дослідив речові докази - полімерні згортки, які містили особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), що є предметом злочину; предмет, як і об`єктивна сторона складу злочину у діях підзахисного - відсутні;
      - суд не мав права приймати інформацію про наявність речових доказів замість їх безпосереднього дослідження і використовувати їх на обґрунтування вини ОСОБА_1 ;
      - ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), матеріали за результатами проведення яких покладені в основу вироку, та речовий доказ (героїн) не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), - ці ухвали в матеріалах справи відсутні та під час судового розгляду не досліджувалися;
      - не дотримані вимоги статей 105, 106 КПК України під час оформлення додатків до протоколів слідчих дій, а також відсутні оригінали технічних носіїв інформації, які долучені до цих протоколів, процесуально не оформлене виготовлення копій матеріалів записів на CD-диски, незважаючи на що суд визнав такі докази допустимими та поклав їх в основу вироку;
      - героїн був вилучений з автомобіля в ході процесуальної дії, зафіксованої в протоколі огляду місця події (транспортного засобу) від 17 листопада 2014 року, без ухвали слідчого судді на обшук, що тягне за собою недопустимість його як доказу.
      Наведені порушення, на думку захисника, залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, який безпідставно відмовив у задоволенні її апеляційної скарги.
      Засуджений ОСОБА_3 та його захисник зазначених судових рішень в касаційному порядку не оскаржували. Заперечень на касаційну скаргу до суду не надходило.
      Рух справи за касаційною скаргою та підстави для її розгляду Великою Палатою Верховного Суду
      Ухвалою від 20 червня 2019 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду передала зазначене кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
      Своє рішення колегія суддів аргументувала тим, що відповідно до статті 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія суддів (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, а також, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики (частини 4, 5 цієї статті).
      Крім того, в ухвалі міститься посилання на пункт 7 параграфу 3 Розділу 4 «Перехідні положення» Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», згідно з яким суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.
      Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в зазначеній ухвалі звернула увагу на постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 та Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18). На думку колегії, конкретні обставини цього кримінального провадження вказують на необхідність відступу від правових висновків про те, що невідкриття процесуальних документів стороні захисту у порядку статті 290 КПК України після завершення досудового розслідування ставить перед судом безумовну заборону допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
      Виключна правова проблема щодо застосування статті 290 КПК України виникає у випадках, коли прокурор дотримався всіх вимог процесуального закону, своєчасно (заздалегідь) вжив заходів для розсекречення процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, проте він все одно позбавлений можливості використати протокол НСРД як доказ лише з тих підстав, що під час досудового розслідування було відмовлено у знятті грифу «таємно» з ухвали слідчого судді. Така відмова у розсекреченні процесуальних документів на стадії досудового розслідування автоматично створює передумови для визнання доказів наперед недопустимими без надання їм об`єктивної правової оцінки судом. Адже, прокурор не має жодного процесуального засобу вплинути на цю ситуацію або змінити її. З урахуванням висловлених раніше загальних правових висновків Верховним Судом України та Великою Палатою Верховного Суду, протоколи НСРД неминуче у такій ситуації мають бути визнані судом недопустимими доказами.
      Важливо також, на думку колегії суддів, розуміти і правову природу ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, яка сама по собі не є окремим доказом поряд з протоколами щодо результатів цих НСРД.
      Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 10 липня 2019 року кримінальне провадження прийнято до касаційного розгляду.
      Позиції учасників судового провадження
      У судовому засіданні захисник Чуприна З. М. підтримала касаційну скаргу, просила скасувати вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
      Захисник Цемкалов В. І. підтримав касаційну скаргу, подану Чуприною З. М.
      Прокурор касаційну скаргу не підтримав, просив залишити касаційну скаргу без задоволення.
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      (1) Щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД
      Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
      Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року звернула увагу на те, що ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.
      Висновки про те, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сумнівів не викликають.
      Разом із тим висновок про те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, проте суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, не дає змогу встановити дійсні причини, чому у розпорядженні сторони обвинувачення немає зазначених процесуальних документів та чому вони не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження.
      Зазначений підхід не враховує особливостей процедури розсекречення зазначених матеріалів, результат здійснення якої залежить не лише від сторони обвинувачення. Твердження про те, що оскільки НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, то ця сторона (зокрема, прокурор - процесуальний керівник досудового розслідування) має їх у своєму розпорядженні, охоплює не всі ситуації, які виникають у правозастосуванні.
      Оскільки загальні висновки, викладені раніше судами України вищих інстанцій, не охопили повною мірою всіх випадків, які можуть виникати у практиці правозастосування, і проблема загалом не вирішена, то з метою встановлення чіткого критерію визначення умов допустимості результатів проведення НСРД як доказів у кримінальному провадженні та документів, які стали підставою для їх проведення, в контексті виконання вимог статті 290 КПК України, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне уточнити висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18). У цьому кримінальному проваджені, яке розглядалося Великою Палатою Верховного Суду, ухвали слідчих суддів на проведення НСРД не були відкриті стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК України, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції, ні навіть на момент касаційного перегляду. Однак у практиці правозастосування можливі інші випадки, коли процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД надаються стороною обвинувачення в суд і сторони у змагальному процесі висловлюють свої позиції щодо них.
      Відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі - Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
      Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
      Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).
      Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).
      Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.
      Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.
      Таким чином, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.
      Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.
      Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі « Ван Мехелен ( Van Mechelen ) та інші проти Нідерландів» від 23 квітня 1997 року, § 58). Крім цього, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, § 61, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 78).
      Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.
      Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
      Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
      Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
      Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
      Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
      Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
      Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
      Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
      Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
      (2) Щодо дотримання принципу змагальності
      Сторона захисту вправі володіти інформацією про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.
      ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зазначає про те, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні, включаючи елементи такого провадження, що відносяться до процедури, має бути змагальність, і що має бути забезпечена рівність сторін між обвинуваченням та захистом. Право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість володіти інформацією, ознайомитись із матеріалами і могти прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною, а також надавати щодо них пояснення (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії» від 28 серпня 1991 року, §§ 66-67). Крім того, пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого (mutatis mutandis, рішення у справі «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства», цит. вище, § 60, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 77).
      Принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень статті 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.
      На етапі досудового розслідування сторони відповідно до статті 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
      Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
      Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.
      Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України
      Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі - позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.
      У § 150 рішення у справі « Матановіч ( Matanovic ) проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.
      Крім того, ЄСПЛ звернув увагу, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними. Право на змагальність означає, що в кримінальному провадженні як стороні обвинувачення, так і стороні захисту повинна забезпечуватись можливість бути обізнаною про факт подання іншою стороною зауважень та коментувати подані зауваження та докази (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії», цит. вище, § 66- 67).
      Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
      Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень
      Питання правильності кваліфікації, виду та розміру покарання в касаційній скарзі захисником не оспорюється. Предметом касаційного розгляду у цій справі є питання наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій.
      Велика Палата Верховного Суду перевірила доводи, наведені в касаційній скарзі, заслухала учасників кримінального провадження і вважає за необхідне зазначити таке.
      Відповідно до пункту 4 частини другої статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.
      У кримінальному провадженні, що є предметом розгляду, наявні документи, які підтверджують залучення захисників в інтересах ОСОБА_1 та ОСОБА_3 одразу ж після затримання (т. 2, а.с. 20-23, 69-72, 95-96, 102-103). Таким чином, право на захист забезпечувалось засудженим впродовж усього часу досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження.
      Що стосується права користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою особи володіють, та, за необхідності, - послугами перекладача, передбаченого пунктом 18 частини третьої статті 42 цього Кодексу, то Велика Палата Верховного Суду зауважує, що це право також було забезпечено обом засудженим відразу ж після затримання 17 листопада 2014 року шляхом залучення до справи перекладача (т. 2, а.с. 3, 8).
      Суд враховує практику ЄСПЛ у справі «Бейтар (Baytar) проти Туреччини» від 14 жовтня 2014 року, в якій у § 49 зазначеного рішення висловлена позиція про те, що пп. (е) п. 3 ст. 6 Конвенції гарантує право на безоплатну допомогу перекладача. Це право поширюється не лише на усні заяви під час слухання справи в суді, але також на документальні матеріали і на досудове провадження. У § 50 цього рішення вказано, що так само, як і допомога адвоката, допомога перекладача повинна надаватися, починаючи зі стадії розслідування, якщо не буде доведено переконливих підстав для обмеження цього права.
      У цій справі судом першої інстанції було вжито належні та достатні заходи і забезпечено право ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на перекладача. Посольством Ісламської Республіки Пакистан було уповноважено на здійснення перекладу Аяза Мохаммада (т. 5, а.с. 225-226). З аудіозаписів судових засідань у суді першої інстанції вбачається, що обидва засуджені спілкувалися з іншими учасниками судового процесу та судом, користуючись послугами Аяза Мохаммада , делегованого для цього Посольством Ісламської Республіки Пакистан.
      Суд першої інстанції ухвалою від 16 квітня 2015 року мотивовано відмовив у задоволенні клопотання про відвід перекладачу Аязу Мохаммаду та захиснику Цемкалову В. І. та про залучення перекладача з іспанської мови ОСОБА_3 посилаючись на те, що ОСОБА_3 , попри своє іспанське громадянство, народився в Ісламській Республіці Пакистан, а тому володіє національною мовою. Окрім того, обґрунтування підстав для відводу цих осіб не відповідало вимогам статей 77-79 КПК України. Відтак суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення відводу перекладачу та захиснику засудженого (т. 4, а.с. 30-31, 38-39).
      Велика Палата Верховного Суду враховує позицію Європейської комісії з прав людини у справі «К. проти Франції» від 7 грудня 1983 року (відповідна ухвала, § 7-8), в якій зазначено, що під час застосування норми пп. (е) п. 3 ст. 6 Конвенції щодо права на перекладача необхідно також враховувати обставини, які свідчать про те, чи могла особа розуміти мову та розмовляти нею з урахуванням його особи. У провадженні, що розглядається, засуджений ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Шакрі Вакілан, регіон Равалпінді Ісламської Республіки Пакистан, однак громадянство Іспанії отримав 8 березня 2012 року.
      У матеріалах справи містяться документи, які підтверджують те, що обидва засуджені ознайомилися з матеріалами провадження та мали можливість відповідно до частини четвертої статті 29 КПК України отримувати відповідні судові рішення в перекладі на рідну мову. Додаткових клопотань чи скарг з цього приводу від них не надходило. Таким чином Велика Палата Верховного Суду приходить до переконання, що право на перекладача ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було забезпечено повністю.
      Участь перекладача забезпечена також Великою Палатою Верховного Суду під час судового провадження у суді касаційної інстанції. Таким чином, колегія суддів перевірила та дійшла висновку про забезпечення обом засудженим права користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою вони володіють, та користуватися послугами перекладача протягом кримінального провадження загалом.
      Велика Палата Верховного Суду погоджується з аргументами суду апеляційної інстанції про відсутність порушень кримінального процесуального закону під час вилучення героїну з автомобіля в ході процесуальної дії, зафіксованої в протоколі огляду місця події (транспортного засобу) від 17 листопада 2014 року без ухвали слідчого судді на обшук. Адже огляд автомобіля, у якому виявлено наркотичні засоби, проводився з дозволу його власника, якому не було відомо про те, що його транспорт засуджені використовують для перевезення наркотичного засобу.
      Велика Палата Верховного Суду перевірила наявність у матеріалах справи заяви ОСОБА_13 від 17 листопада 2014 року про дозвіл на огляд належного йому автомобіля VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 (т.1, а.с.109). Скарг чи зауважень щодо проведення цієї слідчої дії від власника автомобіля ОСОБА_13 не надходило.
      Відповідно до частини 1 статті 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
      Оскільки згода власника автомобіля ОСОБА_13 на огляд була, то ніяких додаткових документів для вчинення цієї слідчої дії не потрібно. Отже, аргументи захисника про необхідність додаткового винесення ухвали слідчого судді про здійснення цієї слідчої дії Великою Палатою Верховного Суду відхиляються.
      Захисник у своїй касаційній скарзі також зазначає, що суд взяв до уваги досить велику кількість CD-дисків, на яких зафіксовані ті чи інші процесуальні дії. За її твердженням, жоден зі згаданих дисків як додаток до протоколу проведення слідчих і процесуальних дій не оформлений, як того вимагають статті 105, 106 КПК України.
      Велика Палата Верховного Суду не приймає зазначені доводи захисника, оскільки відповідно до частини другої статті 427 КПК України у касаційній скарзі зазначаються обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Із висловленої стороною захисту позиції не вбачається, які саме порушення статей 105, 106 КПК України та щодо яких конкретно слідчих чи процесуальних дій було допущено уповноваженими на їх оформлення посадовими особами.
      Те ж саме стосується доводів про порушення вимог кримінального процесуального законодавства під час виготовлення дисків. Захисником не вказано, які конкретно порушення, щодо яких носіїв інформації та щодо яких саме слідчих або процесуальних дій допущені уповноваженими суб`єктами. Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що ці доводи захисника також є необґрунтованими.
      Як на один із аргументів істотного порушення норм кримінального процесуального закону захисник засудженого вказує на порушення судом засади безпосередності дослідження доказів у зв`язку з тим, що судом під час розгляду справи не були досліджені речові докази - полімерні згортки, які містили в собі наркотичний засіб (героїн). Крім цього, сторона захисту вказує на порушення вимог статті 290 КПК України стороною обвинувачення, яка не відкрила стороні захисту речовий доказ (героїн) для ознайомлення.
      З цього приводу колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вважає за необхідне вказати на таке.
      Сторона захисту не ставила під сумнів факт наявності героїну, його кількість. У скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (героїну) безпосередньо судом чи стороною захисту. Ані суд, ані захисник шляхом безпосереднього огляду наркотичного засобу не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у справі, зокрема, протоколами огляду, обшуку місця події та висновками судово-хімічних експертиз.
      Зокрема, судами першої та апеляційної інстанцій було досліджено такі докази, як:
      - висновки судово-хімічних експертиз № 2369 від 18 листопада 2014 року та № 2368 від 19 листопада 2014 року, згідно з якими вилучена під час огляду автомобіля речовина у 24 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн) загальною масою у перерахунку на масу речовини 3 524, 2216 грам (т.2 а.с.119-129);
      висновок судово-хімічної експертизи № 2370 від 20 листопада 2014 року, згідно з яким вилучена під час огляду квартири речовина у 28 пакетах, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), загальна маса якого в наданій для дослідження речовині складає 6 649, 57 грам (т. 2 а.с. 143-146);
      висновок судово-хімічної експертизи № 2367 від 18 листопада 2014 року, № 2385 від 20 листопада 2014 року, за якими вилучена у ОСОБА_3 речовина містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), масою у перерахунку на масу речовини 0, 1176 грам. Нашарування на поверхні ватних тампонів зі змивами долонь рук ОСОБА_3 містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) (т. 2 а.с. 135-137, 152-154);
      висновок судово-хімічної експертизи № 2731 від 4 лютого 2015 року, відповідно до якого вилучена під час обшуку квартири, огляду автомобіля та із сумки ОСОБА_3 речовина збігаються за якісним складом основного компоненту з героїном, наявність фармацевтичної домішки - кофеїну, за якісним складом мікродомішок, має спільну родову належність, та могла мати спільне джерело походження за сировиною (т. 2 а.с. 174-179).
      Велика Палата Верховного Суду враховує те, що сторона обвинувачення зверталася із запитом до органу, відповідального за зберігання речового доказу - наркотичного засобу (героїну), і їй було повідомлено про те, що питання про видачу із камери схову речових доказів у кримінальних провадженнях, щодо яких проводиться судовий розгляд, вирішується керівництвом УМЗ ГУ МВС на підставі судового рішення (т.4, а.с.137). Згодом суд першої інстанції неодноразово витребовував для огляду в судовому засіданні речовий доказ (героїн), який перебуває у камері схову ВРЗ УМЗ ГУ МВС в Харківській області (т.4, а.с.145). Також судом вживались заходи для огляду речових доказів за місцем їх зберігання та здійснення підготовчих заходів для проведення зазначеного судового засідання (т. 5, а.с. 250).
      Судом належним чином перевірені аргументи УМЗ ГУ МВС України в Харківській області про те, що доставка зазначеного речового доказу в судове засідання є неможливою у зв`язку з необхідністю створення особливих умов для його перевезення, обумовлених вагою та вартістю цього наркотичного засобу, та необхідністю задіяння великої кількості особового складу для забезпечення його транспортування та схоронності (т. 5, а.с. 106, 113). З урахуванням характеру речовини та її кількості слідче управління прийняло рішення про те, що проведення судового засідання за адресою місця зберігання цього речового не можливе (т.6, а.с. 4).
      Отже, з матеріалів провадження вбачається, що суд вжив всіх можливих і необхідних заходів для забезпечення дотримання принципу безпосередності дослідження доказів, як це визначено статтями 23, 357 КПК України. Об`єктивна неможливість огляду речового доказу у судовому засіданні у цій справі компенсована іншими доказами, які були безпосередньо досліджені судом.
      Так, судом апеляційної інстанції було констатовано, що факт існування відповідного наркотичного засобу, який було вилучено в комодах та в сумці ОСОБА_3, було підтверджено протоколами огляду місця події та відеозаписами до них, протоколами обшуку і затримання, показаннями понятих, протоколами огляду речових доказів за участю понятих.
      Судами нижчих інстанції правильно враховано й те, що обвинувачені не заперечували того факту, що в результаті вище перелічених слідчих дій речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - героїном. Компетентність експертів, які досліджували героїн, ніким під сумнів не ставилась. Таким чином, наведений вище аргумент про порушення судами засади безпосередності дослідження доказів колегія суддів Великої Палати Верховного Суду відхиляє.
      У касаційній скарзі захисник в інтересах засудженого ОСОБА_1 вказує також на те, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, матеріали за результатами проведення яких покладені в основу вироку, не були відкриті стороні захисту у порядку статті 290 КПК України, і ці ухвали у матеріалах справи відсутні та під час судового розгляду не досліджувалися.
      Велика Палата Верховного Суду висловила свою правову позицію про те, що суди повинні вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування. Поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх.
      У справі, що розглядається, стороні захисту в порядку статті 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, таких як: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, спостереження за місцем, обстеження публічно недоступного місця. В ході ознайомлення з матеріалами провадження після завершення досудового розслідування, а також під час розгляду справи в суді першої інстанції, сторона захисту не ставила під сумнів їх допустимість та достовірність. Клопотань про відкриття ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення цих НСРД, на цих етапах кримінального провадження від сторін не надходило.
      Вперше свої аргументи щодо недопустимості як доказів протоколів слідчих дій сторона захисту висловила у доповненні до апеляційної скарги на вирок, констатувавши факт невідкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України під час досудового розслідування відповідних ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД.
      Щодо цих обставин прокурор під час апеляційного розгляду пояснив, що після завершення досудового розслідування сторона обвинувачення не мала у своєму розпорядженні відповідних ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД. Перешкодою у їх отриманні стало те, що Апеляційний суд Харківської області у 2014-2015 роках відмовляв у розсекреченні таких процесуальних документів.
      У матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала яких-небудь заходів для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять. Тому Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що у цій справі вимоги статті 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.
      Оцінюючи справедливість судового розгляду загалом, Велика Палата Верховного Суду враховує те, що судом апеляційної інстанції зроблено висновок, що факт вчинення інкримінованих ОСОБА_1 та ОСОБА_3 злочинів доведено великою кількістю доказів, які досліджені та оцінені судами першої та апеляційної інстанцій. Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні вказав, що самі по собі матеріали НСРД вказують на підготовку обвинувачених до вчинення злочину, проте сам злочин доведено іншими доказами.
      Велика Палата Верховного Суду використовує практику ЄСПЛ як джерело права під час визначення того, чи був судовий розгляд справи в цілому справедливим. Так ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на те, що необхідно встановити, чи були дотримані права обвинуваченого, пов`язані зі здійсненням захисту, зокрема, чи була надана можливість особі оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню. Окрім цього, необхідно прийняти до уваги якість доказів і розглянути питання про те, чи обставини, за яких ці докази були отримані, ставлять під сумнів їх достовірність чи точність. І хоча зовсім необов`язково, що виникає проблема в тих випадках, коли здобуті докази не підтверджуються іншими матеріалами справи, можна зауважити, що в тих випадках, коли докази є значною мірою переконливими і немає ризику того, що вони є недостовірними, потреба в підтверджуючих доказах є суттєво слабшою (рішення ЄСПЛ у справі «Биков проти Росії» від 10 березня 2009 року, § 90).
      Велика Палата Верховного Суду враховує те, що вина обвинувачених у вчиненні кожним із них відповідних інкримінованих їм злочинів ґрунтується на сукупності інших доказів, досліджених та врахованих судами першої та апеляційної інстанцій, а саме:
      - відбитком штампу у паспорті ОСОБА_1 , за яким вбачається, що він прибув в Україну 13 серпня 2014 року (т.3, а.с. 58 );
      - показаннями ОСОБА_17 , відповідно до яких він здавав за символічну плату квартиру АДРЕСА_4 у 2014 році ОСОБА_1 , а сам виїжджав до Росії. У грудні 2014 року він повернувся до м. Харкова;
      - документами, наданими Південною митницею, а саме: митною декларацією № 500040001/2014/015801, інвойсами, пакетами листів, транспортною накладною, а також контрактом, з яких вбачається, що 15 вересня 2014 року з Пакистану в м. Одесу кораблем «George Shulte» прибув товар - меблеві вироби, в тому числі комоди. Одержувачем товару та особою, відповідальною за фінансове врегулювання, декларантом є ТОВ «Укр Сервіс Груп». Митне оформлення товару відбувалося через відділ митного оформлення № 1 митного поста «Іллічівськ» (т.3, а.с.8-36);
      - товаро-транспортними накладними від 15 жовтня 2014 року, квитанціями від 10 жовтня 2014 року, інвойсом та пакетом листа, з яких вбачається, що автомобілем МАЗ 975830-3012, державний номерний знак НОМЕР_2 , із причепом, державний номерний знак НОМЕР_3 , меблеві вироби в кількості 157 одиниць, в тому числі три комоди, були перевезені з м. Одеси до м. Харкова, отримувачем товару є ОСОБА_1 (т.1, а.с.157-166);
      - показаннями свідка ОСОБА_31 , відповідно до яких він познайомився у 2014 році із ОСОБА_1 . ОСОБА_1 запропонував йому зареєструватися як підприємцю, на що він дав згоду, оскільки здійснював торгівлю на ТЦ «Барабашово». У 2014 році він зареєструвався як фізична особа - підприємець та як підприємець орендував склад на АДРЕСА_5 . На складі ОСОБА_1 зберігав меблі;
      - показаннями свідка ОСОБА_31 , які підтверджуються випискою з реєстру про реєстрацію його у жовтні 2014 року як фізичної особи - підприємця, договором оренди складського приміщення від 14 жовтня 2014 року, розташованого за адресою: АДРЕСА_8, рахунком-фактурою та квитанціями про сплату за оренду (т.1, а с. 134-139, 221-224);
      - товарним чеком № 10-/Т-001364, вилученим у ОСОБА_1 , згідно з яким 15 листопада 2014 року в м. Харкові були придбані меблі, в тому числі комод «Соната 8s». (т.1, а.с. 177);
      - показаннями свідка ОСОБА_13 , який здійснює перевезення вантажу. 16 листопада 2014 року він, за замовленням, на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 , перевіз два комоди із просп. Маршала Жукова в м. Харкові на склад, розташований за адресою: АДРЕСА_8. Перевезення здійснювали обвинувачені. 17 листопада 2014 року було здійснено замовлення про перевезення меблів зі складу по АДРЕСА_5 до місця, розташованого біля плиткового заводу. Він прибув на склад на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 . Там були обвинувачені, які завантажили комод до автомобіля, під час виїзду зі складу його зупинила міліція. З його авто вивантажили комод, в ході огляду якого в його перегородках була виявлена порошкоподібна речовина в пакетах;
      - протоколом огляду місця події від 17 листопада 2014 року за участю понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , згідно з яким був оглянутий автомобіль VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 із письмового дозволу його власника ОСОБА_13 , який знаходився біля складського приміщення літ. «АА-1» за адресою: АДРЕСА_8, де було виявлено та вилучено дерев`яний комод, в середині якого в перегородках знайдено 24 пакети із порошкоподібною речовиною. До комоду прикріплено технічний паспорт на виріб комод «Соната 8s», із датою продажу 15 листопада 2014 року (т. 1, а.с. 109-111, 215). За участю двох понятих згідно із цим протоколом із загального пакету, опечатаного згідно протоколу огляду автомобіля, були відокремлені 4 пакети та передані на експертизу (т. 1, а.с. 189-192);
      - даними висновків судово-хімічних експертиз № 2369 від 18 листопада та № 2368 від 19 листопада 2014 року, згідно з якими вилучена під час огляду автомобіля речовина у 24 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), що у перерахунку на масу речовини складає - 150, 8476 грам, 171, 8406 грам, 169, 2141 грам, 159, 5772 грам, 79, 7366 грам, 63, 0648 грам, 63, 1494 грам, 70, 4877 грам, 60, 6422 грам, 180, 5378 грам, 182, 5600 грам, 155, 8225 грам, 172, 5585 грам, 176, 2709 грам, 159, 9990 грам, 154, 9462 грам, 169, 0135 грам, 153, 8495 грам, 168, 8388 грам, 160, 6766 грам, 167, 7133 грам, 174, 8634 грам, 179, 0957 грам, 178, 9157 грам загальною масою 3 524, 2216 грам (т.2, а.с.119-129);
      - показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підтвердили виявлення та вилучення під час огляду автомобіля VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 17 листопада 2014 року комоду, в середині якого в перегородках було 24 полімерних пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 , в пакетах був героїн, що належить ОСОБА_3, який був поруч;
      - протоколом огляду складського приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , відповідно до якого виявлений комод з відсутніми внутрішніми перегородками. Комод упакований в картон, до якого прикріплений аркуш паперу на іноземній мові з маркуванням. Також в ході огляду складу виявлено та вилучено договір оренди складського приміщення, акт приймання-передачі, квитанції, рахунок-фактура, копії пакувального листа, товаротранспортної накладної, квитанції (т. 1, а.с. 130-133);
      - протоколом обшуку квартири від 17 листопада 2014 року за адресою: АДРЕСА_7 , із відеозаписом, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , виявлено та вилучено комод, у вертикальних перегородках якого 24 «спаяні» пакети із порошкоподібною речовиною. Також у комоді, у верхньому його ящику, виявлено та вилучено два полімерних пакети, в кожному пакеті містяться по два пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 , в пакетах міститься героїн. Крім того, під час обшуку виявлено та вилучено: дві скретч-карти без сім-карт до абонентських номерів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , три аркуші паперу з рукописним текстом арабською мовою, електронні ваги, товаро-транспортні накладні - 3 шт., квитанція від 10 жовтня 2014 року, інвойс на 2-х аркушах, пакет-лист на 4-х аркушах, копія сертифіката, копія електронного інвойсу, копії двох сертифікатів, електронний білет на ОСОБА_1 , копія тимчасової посвідки, лист із найменуванням виду меблів. Також під час обшуку ОСОБА_1 у нього було виявлено та вилучено сумку коричневого кольору, мобільні телефони Samsung Duos з сім-картами НОМЕР_6 , НОМЕР_5 , товарний чек № 10-/Т-001364 від 15 жовтня 2014 року (т. 1, а.с. 152-156);
      - висновком судово-хімічної експертизи № 2370 від 20 листопада 2014 року, згідно з яким вилучена під час огляду квартири речовина у 28 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), який в наданій на дослідження речовині складає - 157, 42 грама, 209, 43 грама, 205, 99 грама, 205, 04 грама, 203, 26 грама, 198, 11 грама, 209, 16 грама, 173, 43 грама, 207, 27 грама, 208, 05 грама, 201, 83 грама, 208, 88 грама, 186, 80 грама, 158, 83 грама, 200, 61 грама, 205, 32 грама, 200, 59 грама, 203, 39 грама, 155, 94 грама, 182, 95 грама, 170, 13 грама, 200, 57 грама, 188, 18 грама, 105, 13 грама, 586, 04 грама, 593, 33 грама, 446, 68 грама, 477, 21 грама загальною масою 6 649, 57 грама (т. 2, а.с. 143-146);
      - показами свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підтвердили виявлення та вилучення під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_7 , комод, у вертикальних перегородках якого були 24 «спаяні» пакети із порошкоподібною речовиною, а також у верхньому ящику комода чотири пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 в пакетах міститься героїн. Також виявлено та вилучено документи та скретч-карти, зафіксовані у протоколі обшуку від 17 листопада 2014 року;
      - відбитком штампа у паспорті ОСОБА_3 , за яким вбачається, що він прибув в Україну 11 листопада 2014 року (т. 3, а.с. 71);
      - реєстраційною картою та рахунками, які підтверджують проживання ОСОБА_3 в к. № 1 готелю «Містерія», розташованого за адресою: м. Харків, просп. Маршала Жукова, 39, в період з 12 по 17 листопада 2014 року (т. 1, а. с. 199-200);
      - протоколом затримання ОСОБА_3 від 17 листопада 2014 року, під час якого в присутності двох понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 було здійснено обшук ОСОБА_3 та вилучено із дна наявної при ньому дорожньої сумки синього кольору пакет, обв`язаний ниткою, із порошкоподібною речовиною. За поясненнями затриманого, в пакеті міститься парацетамол, а також 780 пакистанських рупій, два мобільні телефони Нокіа 520 із сім-картою НОМЕР_7 , Казам Лайф В2 із сім-картою НОМЕР_8 ; скретч-карти, сім-карти, посвідчення водія, банківська карта, особисті речі. Також за згодою ОСОБА_3 , були здійснені змиви з долонь його рук (т. 2, а.с. 59-63);
      - показами свідка ОСОБА_27 , який підтвердив, що у його присутності у ОСОБА_3 в сумці, яка була при ньому, на дні, під особистими речами, був виявлений згорток із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_3 , у згортку знаходився парацетамол. Були здійснені змиви з рук. Також свідок ОСОБА_27 зазначив, що в ході проведення обшуку ОСОБА_3 був присутній ще один понятий - ОСОБА_28 ;
      - висновками судово-хімічних експертиз № 2367 від 18 листопада 2014 року, № 2385 від 20 листопада 2014 року, за якими вилучена у ОСОБА_3 речовина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), масою у перерахунку на масу речовини 0, 1176 грама. Нашарування на поверхі ватних тампонів зі змивами долонь рук ОСОБА_3 містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) (т. 2, а.с. 135-137, 152-154);
      - висновком судово-хімічної експертизи № 2731 від 4 лютого 2015 року, відповідно до якого вилучена під час обшуку квартири, огляду автомобіля та із сумки ОСОБА_3 речовина збігається за якісним складом основного компоненту героїну, наявність фармацевтичної домішки - кофеїну, за якісним складом мікродомішок, має спільну родову належність, та могла мати спільне джерело походження за сировиною (т. 2, а.с. 174-179);
      - висновком медичного огляду ОСОБА_3 , проведеного 18 листопада 2014 року, за даними якого о 03.40 год. він перебував у стані наркотичного сп`яніння. Згідно з висновком судово-наркологічної експертизи ОСОБА_3 Захід має психологічний та поведінковий розлад внаслідок поєднаного вживання опіатів і коноплі без синдрому залежності (т. 2, а.с. 166, 222);
      - показаннями свідка ОСОБА_30 у 2014 році, начальника відділу УБНОН ГУ МВС України в Харківській області, відповідно до яких до відділу надійшла інформація, що громадянин ОСОБА_1 отримав у меблях наркотичний засіб - героїн. Були проведені слідчі дії, в ході яких було встановлено, що за наркотичним засобом приїхав до м. Харкова громадянин Іспанії ОСОБА_3 . Під час збуту та подальшої відправки комода із героїном до фірми, яка здійснює перевезення товару через кордон, були затримані обвинувачені; в комоді був виявлений героїн. Також за місцем проживання ОСОБА_1 у комоді в його внутрішніх перегородках також був виявлений та вилучений героїн;
      - даними судово-наркологічної експертизи ОСОБА_1 , за якими у останнього наркотичної залежності не виявлено (т. 2, а.с. 160).
      Велика Палата Верховного Суду констатує, що матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, фактично лише підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам у справі, які враховані судом першої та апеляційної інстанції, не є єдиним або ключовим доказом проти засуджених, який використали суди під час обґрунтування ними судових рішень.
      Крім того, як випливає з матеріалів справи, засуджений, в інтересах якого подана касаційна скарга, мав широкі можливості оспорювати як достовірність записів, отриманих в результаті НСРД, так і їх використання судом як доказів. Проте він скористався своїми можливостями лише частково. Захисник засудженого оспорювала саме законність використання записів. Достовірність записів сторона захисту сумніву не піддавала.
      Аргументи захисника Чуприни З. М. про те, що у своїй структурі ухвала Апеляційного суду Харківської області містить у собі повністю скопійований текст вироку суду першої інстанції, оскільки свідки та обвинувачений у судовому засіданні не допитувались, речові докази не оглядалися, письмові матеріали справи не вивчалися, не відповідають матеріалам провадження.
      З матеріалів справи, зокрема, з журналу судового засідання від 3 травня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Харківської області, винесеної за результатом цього розгляду (т. 6, а.с. 202-209), вбачається, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи за участі засуджених, їх захисників, перекладача та прокурора, надав власну правову оцінку доводам апеляційних скарг, діючи відповідно до частини третьої статті 404 КПК України щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції. Тому Велика Палата Верховного Суду відхиляє зазначений аргумент захисника у касаційній скарзі.
      Суд апеляційної інстанції не порушив засад безпосередності дослідження доказів, оскільки, відповідно до положень статті 404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19) і Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для іншого висновку.
      За результатами перегляду вироку та ухвали щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у касаційному порядку Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про законність і обґрунтованість винесених щодо них судових рішень і підстав для їх скасування не вбачає.
      Окрім оцінки загальної справедливості у цій справі, аргументів, висловлених у касаційній скарзі на судові рішення першої та апеляційної інстанції, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне висловитися щодо інших питань, які не ставились у касаційній скарзі.
      Відповідно до частини другої статті 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
      Велика Палата Верховного Суду враховує те, що Апеляційний суд Харківської області в ухвалі від 3 травня 2018 року зарахував ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
      Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (п. 106 постанови).
      З матеріалів справи вбачається, що в цій справі вирок щодо обох засуджених набрав законної сили з моменту винесення ухвали суду апеляційної інстанції, тобто 3 травня 2018 року. Отже, наведена вище позиція суду апеляційної інстанції не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом.
      Тому ухвала Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року підлягає зміні в частині, що стосується порядку зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання.
      Таким чином, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII ОСОБА_1 та ОСОБА_3 необхідно зарахувати в строк покарання попереднє ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 3 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Висновок про застосування норми права
      1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
      2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
      3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
      4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
      5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
      6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
      Враховуючи викладене та керуючись статтями 433 - 434-2, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу захисника Чуприни Зінаїди Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року залишити без задоволення.
      На підставі частини другої статті 433 КПК України змінити ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .
      Зарахувати ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання попереднє ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 3 травня 2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      В решті - судові рішення залишити без змін.
      Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя
      В. С. Князєв
      Суддя-доповідач
      Н. О. Антонюк
      Судді: Т. О. Анцупова
      Л. М. Лобойко
      С. В. Бакуліна
      Н. П. Лященко
      Ю. Л. Власов
      О. Б. Прокопенко
      Д. А. Гудима
      Л. І. Рогач
      Ж. М. Єленіна
      О. М. Ситнік
      О. С. Золотніков
      В. Ю. Уркевич
      Джерело: ЄДРСР 85174578