ANTIRAID

Постановление ВС-ККС об отсутствии оснований для привлечения к уголовной ответственности за превышение границ необходимой самообороны

Считаете ли Вы решение законным и справедливым?  

3 голоса

  1. 1. Считаете ли Вы решение законным?

    • Да
      3
    • Нет
      0
    • Затрудняюсь ответить
      0
  2. 2. Считаете ли Вы решение справедливым?

    • Да
      3
    • Нет
      0
    • Затрудняюсь ответить
      0


Recommended Posts

Державний герб України

Постанова
Іменем України

26 квітня 2018 року

м. Київ

справа № 342/538/14-к

провадження № 51-646 км 18

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого Щепоткіної В. В.,

суддів Кишакевича Л. Ю., Остапука В. І.,

за участю:

секретаря судового засідання Бацури О. О.,

прокурора Ємця І. І., захисника Вань І.Р., засудженого ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Вань І. Р. та прокурора Присяжнюка В. Я., який брав участь у розгляді справи судами першої і апеляційної інстанцій, на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014090000000072, за обвинуваченням

ОСОБА_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, народився, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07 березня 2017 року ОСОБА_2 засуджено за ст. 118 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув'язнення ОСОБА_2 з 04 березня 2014 року по 04 серпня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі та звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання, оскільки відбутий обвинуваченим у межах кримінального провадження строк попереднього ув'язнення перевищує фактично призначене йому основне покарання. 

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 4 800 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 60 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та 450 грн. витрат на правову допомогу.

Прийняте рішення щодо процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 03 березня 2014 року після 19.00 год., перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_1, вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, а саме, захищаючись від незаконного проникнення у його житло та нападу з боку ОСОБА_4 і ОСОБА_5, наніс останній кухонним ножем один удар у груди у результаті чого потерпіла того ж вечора померла у лікарні. 

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 червня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник Вань І. Р., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальне провадження закрити через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що ОСОБА_2 діяв у стані необхідної оборони, а тому в силу ч. 5 ст. 36 КК не підлягає кримінальній відповідальності. Відповідні доводи не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який за наявності підстав для закриття кримінального провадження цього не зробив, натомість необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

У касаційній скарзі прокурор Присяжнюк В. Я., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Кваліфікацію судом вчиненого ОСОБА_2 діяння за ст. 118 КК як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони прокурор вважає неправильною. Натомість вказує на необхідність притягнення останнього до кримінальної відповідальності за умисне вбивство. На думку прокурора, незастосування щодо ОСОБА_2 положень ч. 1 ст. 115 КК, призвело до призначення покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м'якості. Всупереч приписам ст. 419 КПК апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та необґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції без зміни, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник Вань І. Р. підтримала свою касаційну скаргу і заперечила проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Засуджений ОСОБА_2 підтримав касаційну скаргу захисника і заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Прокурор Ємець І. І. не підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись закріплений у ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, за встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_2 за ст. 118 КК кваліфіковані неправильно.

Так, кримінальна відповідальність за ст. 118 КК настає за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

З об'єктивної сторони цей злочин, як і умисне вбивство, характеризується дією у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв'язком між зазначеними діями та наслідками, а з суб'єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК, обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання. При цьому відповідальність настає лише у випадку перевищення особою, яка захищається, меж необхідної оборони.

Відповідно до ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ст. 30 Конституції України).

Згідно із частиною першою статті 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36 КК).

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов'язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об'єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Разом із тим, згідно з ч. 5 ст. 36 КК незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Тобто, закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є - напад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення. У таких випадках шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя. 

Як встановлено судом у вироку, удар ножем ОСОБА_2 наніс потерпілій, захищаючись від незаконного проникнення у його житло та нападу на нього з боку ОСОБА_4 і ОСОБА_5 Такі висновки суд обґрунтував доказами, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду та отримали відповідну оцінку.

Також фактичні обставини кримінального провадження були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора в частині відсутності у ОСОБА_2 підстав для необхідної оборони, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції правильно встановити обставини вчиненого. Як зазначено апеляційним судом в ухвалі, ОСОБА_2 діяв з метою захисту від незаконного проникнення до його житла і протиправного посягання з боку нападників ОСОБА_5 та ОСОБА_4, що створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його життю та здоров'ю. Зважаючи на обстановку та обставини події, місце де вони відбувалися, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 дійсно мав підстави побоюватись за своє життя і здоров'я, а тому застосував кухонний ніж з метою захисту. 

Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст. 115 КК є необґрунтованими.

Натомість колегія суддів погоджується з доводами захисника щодо правомірності дій засудженого у даній конкретній обстановці.

Так, із встановлених судами першої та апеляційної інстанції фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що смерть потерпілій ОСОБА_2 заподіяв, перебуваючи у стані необхідної оборони, з метою відвернення протиправного насильницького вторгнення у своє житло та захисту від нападу групи осіб. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК такі дії не мають наслідком кримінальну відповідальність, тому висновки місцевого та апеляційного судів про перевищення ОСОБА_2 меж необхідної оборони є безпідставними.

Враховуючи викладене, вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_2 підлягають скасуванню з підстав неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність - незастосування ч. 5 ст. 36 КК, а кримінальне провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю в діянні складу злочину.

Керуючись статтями 440, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 червня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати і закрити кримінальне провадження у зв'язку з відсутністю в діянні складу злочину.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

В. В. Щепоткіна Л. Ю. Кишакевич В. І. Остапук 

http://reyestr.court.gov.ua/Review/73758539

  • Like 2

Поделиться этим сообщением


Ссылка на сообщение
Поделиться на других сайтах

ВС-ККС отменил приговор рпедыдущих инстанций и указал, что из установленных судами первой и апелляционной инстанции фактических обстоятельств уголовного производства усматривается, что смерть потерпевшей подсудимый причинил, находясь в состоянии необходимой обороны, в целях предотвращения противоправного насильственного вторжения в свое жилище и защиты от нападения группы лиц. Согласно ч. 5 ст. 36 УК такие действия не влекут за собой уголовной ответственности, поэтому выводы местного и апелляционного судов о превышении подсудимым пределов необходимой обороны безосновательны.

В этой связи было принято решение отменить приговор и закрыть уголовное производство в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

 

  • Like 3

Поделиться этим сообщением


Ссылка на сообщение
Поделиться на других сайтах

Да, теперь бойтесь коллектора и частные исполнители которые решили прийти в гости в дом и без приглашения !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

  • Like 2

Поделиться этим сообщением


Ссылка на сообщение
Поделиться на других сайтах
19 минут назад, ремикс сказал:

Да, теперь бойтесь коллектора и частные исполнители которые решили прийти в гости в дом и без приглашения !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Что и требовалось доказать...))

  • Like 1

Поделиться этим сообщением


Ссылка на сообщение
Поделиться на других сайтах

Создайте аккаунт или авторизуйтесь, чтобы оставить комментарий

Комментарии могут оставлять только зарегистрированные пользователи

Создать аккаунт

Зарегистрировать новый аккаунт в нашем сообществе. Это несложно!

Зарегистрировать новый аккаунт

Войти

Есть аккаунт? Войти.

Войти

  • Пользователи

  • Похожий контент

    • Автор: ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      3 жовтня 2018 року
      м. Київ
      Справа N 713/216/17
      Провадження N 14-297цс18
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Лященко Н.П.,
      суддів Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Князєва В.С., Лобойка Л.М., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ситнік О.М., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., Яновської О.Г.
      розглянула в порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Вижницького районного суду Чернівецької області від 08 лютого 2017 року (у складі судді Пилип'юк І.В.) та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 14 березня 2017 року (у складі колегії суддів Одинака О.О., Кулянди М.І., Половінкіної Н.Ю.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до держави Україна в особі Державної казначейської служби України про стягнення коштів, сплачених захиснику у кримінальному провадженні за надану юридичну допомогу у зв'язку з виправдувальним вироком і
      ВСТАНОВИЛА:
      У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до держави Україна в особі Державної казначейської служби України, у якому просив стягнути з Державного бюджету України 14 тис. 500 грн. сплачених захиснику за надану юридичну допомогу в кримінальному проваджені, за яким його було незаконно повідомлено про підозру та, у подальшому, внесено зміни у повідомлення про підозру шляхом відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення ОСОБА_1 за частиною 1 статті 366 КК України, що стало підставою для закриття судом кримінального провадження в цій частині, а згодом - виправдано за вироком суду.
      Як на підставу позову посилався на положення частин першої та другої статті 1176 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України); пункту 1 статті 1, пунктів 1, 2 статті 2, пункту 4 статті З, частини першої статті 4, статті 12 Закону України від 1 грудня 1994 року N 266/94-ВР "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" (далі - Закон N 266/94-ВР), підпункту 4 пункту 7, пункту 10 частини третьої Положення про застосування цього Закону.
      Ухвалою Вижницького районного суду Чернівецької області від 08 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 14 березня 2017 року, відмовлено у відкритті провадження у справі на підставі пункту 1 частини другої статті 122 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), чинної на час постановлення ухвали.
      Відмовляючи у відкритті провадження у справі суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив із того, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки розгляд питання про відшкодування витрат, понесених позивачем у зв'язку з наданням йому юридичної допомоги у зв'язку з незаконним повідомленням про підозру, закриттям провадження у кримінальній справі та виправдувальним вироком віднесено до компетенції органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду, що виніс виправдувальний вирок чи закрив провадження у справі.
      У касаційній скарзі, поданій у квітні 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_1 просив скасувати постановлені у справі ухвали, справу передати до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження, посилаючись на порушення судами норм процесуального права.
      Касаційна скарга мотивована тим, що пред'явлений позов виник із правовідносин, врегульованих статтею 56 Конституції України та Законом N 266/94-ВР, а тому згідно з частиною другою статті 15 ЦК України підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
      Касаційна скарга також містить посилання на те, що цей позов подано у спосіб, передбачений пунктом 8 частини другої статті 16 ЦК України та спрямований на захист цивільного права позивача.
      31 травня 2017 року ухвалою судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ відкрито касаційне провадження у справі, витребувано її матеріали.
      Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII "Перехідні положення" ЦПК України в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року N 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
      Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
      16 травня 2018 року справу отримав Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду.
      13 червня 2018 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами.
      Відповідно до частини шостої статті 403 ЦПК України справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб'єктної юрисдикції.
      Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду ухвалою від 20 червня 2018 року передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав порушення правил предметної юрисдикції.
      Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 3 липня 2018 року зазначену справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами (у письмовому провадженні).
      Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
      Заслухавши доповідь судді, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи в межах підстав оскарження, встановлених частиною шостою статті 403 ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
      Постановляючи ухвалу про відмову у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив із того, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
      Із зазначеними висновками судів погодитися не можна з огляду на таке.
      15 лютого 2013 року прокурором Чернівецької міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері (далі - прокуратура) до ЄРДР внесено відомості по факту вчинення посадовими особами Карапчівської сільської ради Вижницького району Чернівецької області кримінального правопорушення, передбаченого частиною З статті 365 КК України.
      Досудове розслідування було розпочато 15 березня 2013 року, а 27 вересня 2013 року слідчим прокуратури позивачу було вручено повідомлення про підозру.
      Судовий розгляд кримінального провадження відбувався з 29 листопада 2013 року до 3 жовтня 2014 року.
      Зокрема, в судовому засіданні 6 травня 2014 року прокурор шляхом внесення змін до повідомлення про підозру в порядку статті 279 КПК України відмовився від підтримання державного обвинувачення відносно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 366 КК України, а Вижницький районний суд Чернівецької області закрив в цій частині кримінальне провадження відносно позивача на підставі пункту 2 частини другої статті 284 КК України.
      Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 3 жовтня 2014 року позивача за статтею 365 частиною 3 КК України було виправдано. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 27 січня 2015 року виправдувальний вирок залишено без змін.
      Статтею 56 Конституції України визначено, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
      Згідно із частиною першою статті 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
      Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України).
      Положеннями частин першої, другої, сьомої статті 1176 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду. Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом. Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, встановлюється законом.
      Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону N 266/94-ВР підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок, зокрема, незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян.
      Згідно зі статтею 2 Закону N 266/94-ВР право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках: постановлення виправдувального вироку суду; 1-1) встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів; 2) закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати; 4) закриття справи про адміністративне правопорушення.
      Згідно зі статтею 3 Закону N 266/94-ВР у наведених в статті 1 цього Закону випадках громадянинові відшкодовуються (повертаються): 1) заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій; 2) майно (в тому числі гроші, грошові вклади і відсотки по них, цінні папери та відсотки по них, частка у статутному фонді господарського товариства, учасником якого був громадянин, та прибуток, який він не отримав відповідно до цієї частки, інші цінності), конфісковане або звернене в доход відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду; вилучене органами досудового розслідування, органами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а також майно, на яке накладено арешт; 3) штрафи, стягнуті на виконання вироку суду; 4) суми, сплачені громадянином у зв'язку з поданням йому юридичної допомоги; 5) моральна шкода.
      Пунктом 1 частини першої статті 2 Закону N 266/94-ВР передбачено, що право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає, зокрема у випадку постановлення виправдувального вироку суду.
      За викладених підстав висновки судів про відмову у відкритті провадження у справі є передчасними.
      Відповідно до частини шостої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвело до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.
      Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
      Оскільки Велика Палата Верховного Суду не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
      Керуючись статтями 141, 258, 259, 400, 402-404, 411, 416 ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
      Ухвалу Вижницького районного суду Чернівецької області від 08 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 14 березня 2017 року скасувати, а справу направити до Вижницького районного суду Чернівецької області для вирішення питання про відкриття провадження.
      Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач Н.П. Лященко Н.О. Антонюк О.Б. Прокопенко С.В. Бакуліна Л.І. Рогач В.І. Данішевська І.В. Саприкіна О.С. Золотніков О.М. Ситнік О.Р. Кібенко О.С. Ткачук В.С. Князєв В.Ю. Уркевич Л.М. Лобойко О.Г. Яновська
    • Автор: ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      17 жовтня 2018 року
      м. Київ
      Справа N 461/233/17-ц
      Провадження N 14-326цс18
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В.С.,
      судді-доповідача Ситнік О.М.,
      суддів: Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ткачука О.С., Яновської О.Г.
      учасники справи:
      позивач - ОСОБА_3,
      відповідачі: Головне управління Національної поліції у Львівській області (далі - ГУ НП у Львівській області), Регіональний сервісний центр Міністерства внутрішніх справ у Львівській області (далі - РСЦ МВС у Львівській області), прокуратура Львівської області,
      третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Залізничний відділ поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі - Залізничний відділ поліції ГУ НП у Львівській області),
      розглянула в порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу прокуратури Львівської області
      на рішення Галицького районного суду м. Львова від 25 вересня 2017 року в складі судді Стрельбицького В.В. та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 14 грудня 2017 року в складі колегії суддів Крайник Н.П., Мельничук О.Я., Савуляка Р.В.
      у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ГУ НП у Львівській області, РСЦ МВС у Львівській області, прокуратури Львівської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Залізничний відділ поліції ГУ НП у Львівській області, про усунення перешкод у здійсненні права власності та
      УСТАНОВИЛА:
      У січні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ГУ НП у Львівській області, РСЦ МВС у Львівській області, прокуратури Львівської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,? Залізничний відділ поліції ГУ НП у Львівській області, про усунення перешкод у здійсненні права власності.
      Вимоги обґрунтовував тим, що з 2011 року він є власником транспортного засобу Mercedes-Benz 609, фургон ізотермічний-С, 1988 року випуску, колір білий, номер кузова НОМЕР_1, державний номерний знак НОМЕР_2.
      При зверненні до Центру надання послуг, пов'язаних з використанням автотранспортних засобів з метою продажу автомобіля, з'ясувалося, що постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області Сапуцького Р.Я. від 23 травня 2011 року у кримінальній справі N 181-0311 накладена заборона на проведення реєстраційних операцій (реєстрація, перереєстрація, зняття з обліку) на належний йому на праві власності автомобіль.
      Зазначав, що він не є підозрюваним, обвинуваченим чи цивільним позивачем у вказаному кримінальному провадженні. Право власності на спірний автомобіль набуто ним у встановленому законом порядку, а відтак не було підстав для накладення заборони на проведення реєстраційних операцій із цим транспортним засобом.
      З огляду на викладене, з урахуванням уточнення позовних вимог, позивач просив усунути перешкоди у здійсненні права власності шляхом зняття заборони на проведення реєстраційних операцій (реєстрація, перереєстрація, зняття з обліку) на транспортний засіб марки Mercedes-Benz 609, фургон ізотермічний-С, 1988 року випуску, колір білий, номер кузова НОМЕР_1, державний номерний знак НОМЕР_2, належний йому на праві власності, накладеної постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області Сапуцького Р.Я. від 23 травня 2011 року у кримінальній справі N 181-0311.
      Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 25 вересня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено. Усунуто перешкоди у здійсненні права власності шляхом зняття заборони на проведення реєстраційних операцій (реєстрація, перереєстрація, зняття з обліку) на транспортний засіб марки Mercedes-Benz 609, фургон ізотермічний-С, 1988 року випуску, колір білий, номер кузова НОМЕР_1, державний номерний знак НОМЕР_2, належний на праві власності ОСОБА_3, накладеної за постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області Сапуцького Р.Я. від 23 травня 2011 року у кримінальній справі N 181-0311.
      Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що спірний автомобіль не визнавався речовим доказом у кримінальному провадженні, ОСОБА_3 не є підозрюваним, обвинуваченим чи цивільним позивачем у ньому, автомобіль набуто у власність правомірно, а тому відсутні правові підстави для обмеження позивача у здійсненні його права власності.
      Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 14 грудня 2017 року рішення Галицького районного суду м. Львова від 25 вересня 2017 року залишено без змін.
      Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що висновок суду першої інстанції про відсутність правових підстав для обмеження позивача у здійсненні його права власності на спірний автомобіль та про захист його прав як особи, яка не є учасником кримінального провадження, шляхом звільнення майна з-під арешту, є законним та обґрунтованим.
      У січні 2018 року прокуратура Львівської області звернулася з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити.
      Доводи, наведені в касаційній скарзі
      Касаційну скаргу мотивовано тим, що судами попередніх інстанцій не враховано, що в ході розслідування кримінальної справи за фактом зловживання посадовими особами Львівського ВРЕР УДАІ ГУ МВС України у Львівській області 23 травня 2011 року старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Львівської області накладено заборону на проведення реєстраційних операцій щодо транспортних засобів, щодо яких не сплачено або лише частково сплачено податки при їх реєстрації (у тому числі і щодо автомобіля позивача).
      Санкція інкримінованої статті передбачає конфіскацію майна, при цьому статтею 7 Митного кодексу України, статтею 34 Закону України від 30 червня 1993 року N 3353-XII "Про дорожній рух" встановлено заборону експлуатації транспортних засобів, що не пройшли митного оформлення. Судом не було залучено до участі у справі як відповідача відповідну Державну податкову інспекцію з огляду на те, що арешт накладався для забезпечення можливої конфіскації чи стягнення майна на користь держави.
      Крім того, суди не звернули увагу, що дії слідчого та постанова про накладення арешту на майно в установленому кримінальним процесуальним законодавством порядку не оскаржувались. За наявності кримінального провадження, з метою захисту свого порушеного, невизнаного чи оспорюваного права власності власник, у тому числі особа, яка не є учасником кримінального провадження, має право на звернення з клопотанням про скасування арешту та вирішення інших питань, які безпосередньо стосуються її прав, обов'язків чи законних інтересів, у порядку, передбаченому статтями 174, 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
      Заявник вказував на те, що внаслідок неповноти наданих матеріалів до цивільної справи неможливо встановити фактичні обставини справи, що стали підставою накладення заборони на проведення реєстраційних дій відносно автомобіля позивача, та чи не порушить зняття арешту на спірний автомобіль, накладеного в межах кримінального провадження, права та інтереси третіх осіб.
      Вважав, що постанова про накладення арешту на майно повинна розглядатися в установленому кримінальним процесуальним законодавством порядку.
      Ухвалою судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 12 березня 2018 року відкрито касаційне провадження в указаній справі, а ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 12 квітня 2018 року справу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
      Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 травня 2018 року справу передано на розгляд ВеликоїПалати Верховного Суду з посиланням на частину шосту статті 403 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), яка передбачає, що справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду в усіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб'єктної юрисдикції.
      Ухвалою ВеликоїПалати Верховного Суду від 11 липня 2018 року справу прийнято для продовження розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами, у порядку письмового провадження.
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      Велика Палата Верховного Суду, заслухавши доповідь судді, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та матеріали справи, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
      Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставою касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
      Судами встановлено, що ОСОБА_3 є власником автомобіля марки Mercedes-Benz 609, фургон ізотермічний-С, 1988 року випуску, колір білий, номер кузова НОМЕР_1, державний номерний знак НОМЕР_2.
      Постановою старшого слідчого слідчого відділупрокуратури Львівської області Сапуцького Р.Я. від 23 травня 2011 року в рамках розслідування кримінальної справи N 181-0311, порушеної відносно начальника Львівського ВРЕР УДАІ ГУ МВС України у Львівській області за фактом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 364 Кримінального кодексу України, накладено заборону на проведення реєстраційних операцій (реєстрація, перереєстрація) щодо автомобіля марки Mercedes-Benz 609, державний номерний знак НОМЕР_2.
      28 травня 2013 року СВ Залізничного РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області відомості про вказане кримінальне правопорушення внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за N 12013150060001639.
      ОСОБА_3 не є підозрюваним, обвинуваченим чи цивільним позивачем у вказаному кримінальному провадженні, а автомобіль марки Mercedes-Benz 609, державний номерний знак НОМЕР_2, не визнавався речовим доказом.
      Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних і юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
      Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різні види судочинства, якими є цивільне, кримінальне, господарське та адміністративне.
      Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб'єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
      Предметна юрисдикція - це розмежування компетенції цивільних, кримінальних, господарських та адміністративних судів. Кожен суд має право розглядати і вирішувати тільки ті справи (спори), які віднесені до їх відання законодавчими актами, тобто діяти в межах встановленої компетенції.
      У частинах першій та третій статті 2 ЦПК України (у редакції, що діяла на час звернення позивача до суду) передбачено, що цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України від 23 червня 2005 року N 2709-IV "Про міжнародне приватне право". Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
      У порядку цивільного судочинства захист майнових прав здійснюється у позовному провадженні, а також у спосіб оскарження рішення, дії або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби.
      Правила визначення компетенції судів щодо розгляду цивільних справ передбачені статтею 15 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання заяви та розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій), згідно з якою суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
      Спори про право цивільне, пов'язані з належністю майна, на яке накладено арешт, відповідно до статей 15, 16 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання заяви та розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій) розглядаються в порядку цивільного судочинства у позовному провадженні, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа, як суб'єкт цивільних, земельних, сімейних правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ відбувається за правилами іншого судочинства.
      За наявності кримінального провадження власник чи інший володілець майна може звернутися до суду за захистом свого порушеного, невизнаного чи оспорюваного права власності у загальному порядку, якщо такий спір є спором цивільним.
      У разі, якщо право власності особи порушене у кримінальному провадженні, така особа, навіть за умови, що вона не є учасником кримінального провадження, має право на звернення з клопотанням про скасування арешту та вирішення інших питань, які безпосередньо стосуються її прав, обов'язків чи законних інтересів, у порядку, передбаченому КПК України.
      Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи керується тим, що вказані правовідносини виникли за дії КПК України від 1960 року.
      Порядок накладання арешту на майно та скасування арешту було урегульовано у статтях 126, 234 КПК України від 1960 року.
      Після набрання чинності КПК України від 2012 року, на час звернення до суду з цивільним позовом позивач мав право захистити свої права відповідно до норм КПК України, у порядку кримінального судочинства.
      Таке право передбачене пунктом 9 розділу XI "Перехідні положення" КПК України від 2012 року, а саме, що питання про зняття арешту з майна, накладеного під час дізнання або досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, вирішується в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.
      Разом з тим з набранням чинності КПК України від 2012 року права власника, який не є учасником кримінального провадження, якщо при проведенні дізнання чи попереднього слідства були порушені його права власника, стали більш захищеними саме заходами кримінально-процесуального закону.
      Відповідно до пункту 10 розділу XI "Перехідні положення" КПК України від 2012 року кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом не направлені до суду, розслідуються згідно з положеннями цього Кодексу.
      Ця норма узгоджується з вимогами частини першої статті 5 КПК України від 2012 року, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
      Оскільки кримінальне провадження у справі, у якій ухвалена постанова про заборону на проведення реєстраційних операцій (реєстрація, перереєстрація) щодо автомобіля триває, справа не передана до суду на час набрання чинності КПК України від 2012 року, то вирішення питання щодо зняття арешту чи оскарження дій чи бездіяльності слідчого у кримінальному провадженні здійснюються за правилами КПК України від 2012 року.
      Згідно зі статтею 174 КПК України від 2012 року інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження? судом.
      Зазначені вимоги співпадають з положеннями частини четвертої статті 21 КПК України (згідно з якою здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час його здійснення порушуються права і свободи людини, гарантовані Конституцією і міжнародними договорами України) та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, яка передбачає право особи на ефективний засіб правового захисту на національному рівні від порушень прав і свобод, гарантованих цією Конвенцією.
      Крім того, відповідно до пункту першого частини першої статті 303 КПК України від 2012 року передбачено право оскарження під час досудового провадження рішення, дії чи бездіяльності слідчого володільцем тимчасово вилученого майна іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
      Тобто чинним кримінальним процесуальним законом передбачено способи захисту прав власника, який не є учасником кримінального провадження і, разом з тим, чинним цивільно-процесуальним законом не передбачена можливість такого захисту у порядку цивільного судочинства.
      Посилаючись на те, що позивач є власником автомобіля, на який накладено арешт, а також на ту обставину, що ОСОБА_3 не є учасником кримінального провадження N 12013150060001639, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, зробив помилковий висновок пронаявність підстав для розгляду питання про усунення перешкод у здійсненні права власності шляхом зняття заборони на проведення реєстраційних дій у порядку цивільного судочинства.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що суди неправильно застосували норми процесуального права, а саме: статті 15, 16 ЦПК України та положення КПК України у редакціях, чинних на час подання позову до суду, оскільки обмеження у здійсненні права власності позивача відбулися при проведенні досудового розслідування у порядку кримінального судочинства згідно з постановою слідчого. Оцінку правомірності процесуального документа, ухваленого в порядку кримінального судочинства, не може бути надано у порядку іншого, а саме цивільного судочинства, оскільки КПК України передбачено порядок оскарження рішень, дій та бездіяльності органу досудового розслідування.
      Відповідно до пункту 1 частини першої статті 205 ЦПК України у редакції, що була чинною на час розгляду справи у судах попередніх інстанцій, суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
      На вказану обставину звертав увагу прокурор у апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції не надав цьому доводу належної оцінки та неправильно застосував норми процесуального права.
      Оскільки розгляд цього питання передбачено в установленому кримінальним процесуальним законом порядку, суди неправильно визначили предметну юрисдикцію спору.
      З огляду на вказане Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне закрити провадження у справі, оскільки цей спір не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства. При цьому позивачу слід роз'яснити про його право на судовий захист у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.
      У частинах першій і другій статті 414 ЦПК України передбачено, що судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково із закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 і 257 цього Кодексу.
      Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19?22 цього Кодексу, є обов'язковою підставою для скасування рішення незалежно від наведених у касаційній скарзі доводів.
      Відповідно до пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України у редакції від 03 жовтня 2017 року суд своє ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
      ОскількиВелика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що зняття арешту з майна, накладеного в рамках кримінального провадження, розглядається у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку, відтак даний спір не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
      Рішення Галицького районного суду м. Львова від 25 вересня 2017 року та ухвала Апеляційного суду Львівської області від 14 грудня 2017 року підлягають скасуванню, а провадження у справі - закриттю.
      Керуючись статтями 259, 268, 402, 409, 414-419 ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу прокуратури Львівської області задовольнити частково.
      Рішення Галицького районного суду м. Львова від 25 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 14 грудня 2017 року скасувати.
      Провадження у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Регіонального сервісного центру Міністерства внутрішніх справ у Львівській області, прокуратури Львівської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,? Залізничний відділ поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області, про усунення перешкод у здійсненні права власності - закрити.
      Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя Суддя-доповідач В.С. Князєв О.М. Ситнік Судді: Н.О. Антонюк Л.М. Лобойко
      С.В. Бакуліна Н.П. Лященко
      В.В. Британчук О.Б. Прокопенко
      Д.А. Гудима Л.І. Рогач
      В.І. Данішевська І.В. Саприкіна
      О.С. Золотніков О.С. Ткачук
      О.Р. Кібенко О.Г. Яновська
    • Автор: ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      20 вересня 2018 року
      м. Київ
      Справа N 686/23731/15-ц
      Провадження N 14-298цс18
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Ситнік О.М.,
      суддів: Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Лобойка Л.М., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., Яновської О.Г.
      учасники справи:
      позивач - ОСОБА_3,
      відповідачі: Державна казначейська служба України, прокуратура Хмельницької області
      розглянула в порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 липня 2016 року в складі судді Логінової С.М., рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 липня 2016 року в складі судді Логінової С.М., ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року в складі колегії суддів П'єнти І. В., Корніюк А.П., Талалай О.І. та рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року в складі колегії суддів П'єнти І. В., Корніюк А.П., Талалай О.І.
      у справі за позовом ОСОБА_3 до Державної казначейської служби України (далі - ДКС України), прокуратури Хмельницької області (далі - прокуратура) про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, та
      ВСТАНОВИЛА:
      У грудні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, у якому просив стягнути з ДКС України за рахунок коштів Державного бюджету України 211 149,68 грн на відшкодування майнової шкоди та 485 261 300 грн на відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду.
      На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 20 травня 2004 року його було затримано як підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених статтями 115, 187, 263 Кримінального кодексу України (далі - КК України), та в подальшому взято під варту з утриманням у Хмельницькому слідчому ізоляторі.
      05 травня 2005 року у зв'язку з постановленням виправдувального вироку Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області ОСОБА_3 було звільнено з-під варти.
      Після скасування виправдувального вироку та направлення справи на додаткове розслідування, 21 листопада 2006 року ОСОБА_3 затримано за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених статтями 115, 187, 263 КК України. З 18 грудня 2006 року стосовно позивача обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з подальшим відбуванням покарання у виді позбавлення волі, яке він відбував до 03 червня 2013 року.
      Позивач посилався на те, що кримінальна справа стосовно нього у період із 20 травня 2004 року по 03 червня 2013 року розслідувалася органом досудового слідства, неодноразово розглядалася судами різних інстанцій та поверталася прокурору для організації додаткового розслідування за правилами Кримінально-процесуального кодексу України (у редакції 1960 року). У подальшому 31 серпня 2007 року ОСОБА_3 засуджено вироком Апеляційного суду Тернопільської області за обвинуваченням у вчиненні злочинів, яких він не вчиняв. Ухвалою Верховного Суду України від 20 березня 2008 року вирок суду залишено без змін.
      Після розгляду Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) заяви позивача (справа "ОСОБА_3 і ОСОБА_5 проти України") та постановлення 21 квітня 2011 року рішення у його справі, постановою Верховного Суду України від 06 лютого 2012 року судові рішення у кримінальній справі скасовані, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Так, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 червня 2013 року ОСОБА_3 виправдано за пред'явленим обвинуваченням та звільнено з-під варти в залі суду, і цей вирок судами вищих інстанцій залишений без змін.
      Позивач посилався на те, що через протиправні дії працівників органу досудового слідства, прокуратури та суду він безпідставно утримувався під вартою та в місцях позбавлення волі протягом 7 років, 6 місяців та 5 днів, а незаконно перебував під слідством та судом із 20 травня 2004 року по 03 червня 2013 року, тобто 8 років, 6 місяців, 12 днів. Вказував, що незаконними діями органу досудового слідства, прокуратури Хмельницької області, яка здійснювала нагляд за слідством, та судом йому заподіяно значних майнових і моральних збитків. Зокрема, він втратив заробіток та інші грошові доходи за період перебування під вартою та у місцях тимчасового тримання на суму 124 250 грн. його родина понесла витрати на придбання продуктів харчування, предметів повсякденного вжитку та медикаментів за час його перебування під вартою на суму 75 608,01 грн. він поніс витрати на оплату правової допомоги у сумі 3 000 грн та на оплату навчання у сумі 1 800 грн.
      Крім того, посилався на завдання йому моральної шкоди, яка була спричинена незаконним переслідуванням з боку правоохоронних органів, безпідставним обвинуваченням, засудженням та незаконним утриманням під вартою і перебуванням у місцях позбавлення волі, а також протизаконним та нелюдським поводженням з ним з боку працівників міліції та слідчого ізолятора, яку він оцінює у сумі 485 261 300 грн. розмір якої визначений висновком спеціаліста-психолога від 15 липня 2015 року. Зазначена сума, на думку позивача, є обґрунтованою, оскільки він був позбавлений права працювати, навчатися та жити повноцінним життям, спілкуватися з рідними та близькими, займатися вихованням своєї дочки. Також за вказаний період погіршилося його здоров'я. Крім того, просив врахувати нелюдське відношення до нього з боку працівників правоохоронних органів та слідчого ізолятора, які застосовували до нього фізичне насильство, тортури та психічний тиск із метою здобуття від нього зізнання у вчиненні злочину, якого він не вчиняв.
      Збільшивши під час розгляду справи позовні вимоги, ОСОБА_3 остаточно просив стягнути з рахунку Державного бюджету України, розміщеного в ДКС України, на відшкодування майнової шкоди 211 149,68 грн та на відшкодування моральної шкоди - 485 261 300,00 грн. завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, а саме незаконним засудженням.
      Представник прокуратури позов не визнав, указав, що розмір відшкодування моральної шкоди надмірно завищений, оскільки моральна шкода відшкодована позивачу за рахунок коштів Державного бюджету на підставі рішення ЄСПЛ від 21 квітні 2011 року за заявою ОСОБА_3 (справа "ОСОБА_3 і ОСОБА_5 проти України") у розмірі 35 000 євро.
      Представник ДКС України також не визнав позову, вказавши, що на органи ДКС України жодним законодавчим актом, нормативно-правовим актом не передбачено покладення відповідальності за дії інших юридичних осіб та Держави України в цілому.
      Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 липня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року, провадження у справі в частині позовних вимог про відшкодування майнової шкоди закрито.
      Суди першої й апеляційної інстанцій на обґрунтування своїх висновків зазначили, що чинним законодавством чітко визначено порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Питання про відшкодування матеріальної шкоди, встановлення розміру грошових доходів, втрачених громадянами унаслідок незаконних дій органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду віднесено до компетенції цих органів. Таким чином, вирішення питання про відшкодування матеріальної шкоди належить до компетенції суду за правилами того виду судочинства, в якому ця справа розглядалася, а не в порядку цивільного судочинства.
      Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 липня 2016 року, з урахуванням ухвали цього суду від 15 липня 2016 року про виправлення описки в рішенні суду, позов ОСОБА_3 задоволено частково. Стягнуто з ДКС України за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_3 150 000 грн на відшкодування моральної шкоди. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
      Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що у позивача виникло право на відшкодування моральної шкоди на підставі статті 1176 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Закону України від 01 грудня 1994 року N 266/94-ВР "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" (далі - Закон N 266/94-ВР), яку необхідно визначити, виходячи з мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством і судом, починаючи з часу пред'явлення обвинувачення до набрання виправдувальним вироком законної сили.
      Рішенням Апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 липня 2016 року змінено в частині часткового задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди. Збільшено розмір відшкодування до 165 300 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
      Так, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення вимог про відшкодування моральної шкоди, але при цьому не врахував, що розмір відшкодування необхідно розраховувати, виходячи з установленого законодавством розміру заробітної плати на момент розгляду справи судом, за кожен місяць перебування під слідством та судом.
      У вересні 2016 року представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4 звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким його позов задовольнити повністю.
      Доводи, наведені у касаційній скарзі
      Касаційну скаргу мотивовано тим, що суди попередніх інстанцій повно і всебічно не з'ясували обставини справи, не врахували тривалий характер моральних страждань позивача, безпідставно не прийняли до уваги висновок спеціаліста-психолога від 15 липня 2015 року, яким визначено, що розмір завданої позивачу моральної шкоди становить 485 261 300 грн. Крім того, суди попередніх інстанцій дійшли неправильного висновку про те, що питання про відшкодування майнової шкоди має вирішуватись за правилами кримінального, а не цивільного судочинства. Судами не враховано положення статей 55, 56, 64 Конституції України, статей 15, 16 ЦК України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція)
      Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 жовтня 2016 року відкрито касаційне провадження у справі, а ухвалою від 20 березня 2017 року - справу призначено до судового розгляду.
      15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року N 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (далі - Закон N 2147-VIII), яким ЦПК України викладено в новій редакції.
      Відповідно до пункту 4 розділу XIII "Перехідні положення" ЦПК України (у редакції Закону N 2147-VIII) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
      16 березня 2018 року справу передано до Верховного Суду.
      Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України в редакції цього Закону провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
      Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 червня 2018 року справу передано на розгляд ВеликоїПалати Верховного Суду з посиланням на частину шосту статті 403 ЦПК України, яка передбачає, що справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду в усіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб'єктної юрисдикції.
      Ухвалою ВеликоїПалати Верховного Суду від 03 липня 2018 року справу прийнято для продовження розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами, у порядку письмового провадження.
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      Перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та матеріали справи, Велика Палата Верховного Суду вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
      Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставою касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
      Суди установили, що 20 травня 2004 року ОСОБА_3 затримано як підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених статтями 115, 187, 263 КК України та взято під варту з утриманням у Хмельницькому слідчому ізоляторі. 23 травня 2004 року ОСОБА_3 звільнено.
      З 23 травня 2004 року по 05 травня 2005 року ОСОБА_3 перебував під вартою (т. 1, а. с. 100-зворот).
      Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2005 року ОСОБА_3 визнано невинуватим за частиною четвертою статті 187, частиною першою статті 263, частиною другою статті 121 КК України та виправдано через недоведеність його участі у вчиненні злочинів; міру запобіжного заходу скасовано - звільнено з-під варти в залі суду.
      22 листопада 2006 року ОСОБА_3 затримано у зв'язку зі скасуванням виправдувального вироку Хмельницького міськрайонного суду (т. 1, а. с. 84) та поміщено в ізолятор тимчасового тримання до 23 листопада 2006 року (т. 1, а. с. 100-зворот).
      З 18 грудня 2006 року стосовно ОСОБА_3 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
      Вироком колегії суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 6, 12 частини другої статті 115, частиною четвертою статті 187, частиною першою статті 263 КК України, та призначено покарання відповідно до частини першої статті 70 КК України за сукупністю злочинів у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
      Рішенням ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі "ОСОБА_3 і ОСОБА_5 проти України", яке набуло статусу остаточного 21 липня 2011 року, одноголосно постановлено, що мало місце порушення статті 3 Конвенції у зв'язку з відсутністю ефективного розслідування тверджень заявника про його катування працівниками міліції; мало місце порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у зв'язку з затриманням заявника з 20 до 26 травня 2004 року, у зв'язку з триманням заявника під вартою з 14 жовтня 2004 року до 5 травня 2005 року та з 21 березня до 31 серпня 2007 року, з 18 до 21 грудня 2006 року, з 23 лютого до 21 березня 2007 року; мало місце порушення пункту 2 статті 5 Конвенції щодо заявника; мало місце порушення пункту 3 статті 5 Конвенції щодо права заявника "негайно постати перед суддею", на "розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження"; мало місце порушення пункту 4 статті 5 Конвенції щодо заявника у зв'язку з відсутністю адекватної процедури судового розгляду питання законності тримання під вартою під час судового провадження; мало місце порушення пункту 5 статті 5 Конвенції щодо заявника; мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо права заявника не свідчити проти себе; мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтування рішень національних судів, якими заявника було засуджено (т. 1, а. с. 166?198).
      Постановою Верховного Суду України від 06 лютого 2012 року вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року та ухвалу судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 20 березня 2008 року щодо ОСОБА_3 скасовано, справу стосовно нього направлено на новий судовий розгляд до компетентного суду першої інстанції (т. 1, а. с. 110?117).
      Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 червня 2013 року ОСОБА_3 визнано невинуватим за пунктами 6, 12 частини другої статті 115, частиною четвертою статті 187, частиною першою статті 263 КК України та виправдано через недоведеність його участі у вчиненні злочинів (т. 1, а. с. 118?124).
      Ухвалою колегії суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 29 листопада 2013 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 червня 2013 року стосовно ОСОБА_3 залишено без змін (т. 1, а. с. 125?129).
      Таким чином, установлено, що ОСОБА_3 перебував під вартою із 20 по 23 травня 2004 року, із 23 травня 2004 року по 05 травня 2005 року, із 22 по 23 листопада 2006 року, із 18 грудня 2006 року до 01 червня 2008 року; із 01 червня 2008 року по 03 червня 2013 року відбував покарання у колонії.
      Із метою захисту своїх порушених прав, посилаючись на статті 23, 24, 1176 ЦК України, Закон України N 266/94-ВР, позивач просив відшкодувати йому майнову та моральну шкоду, завдану внаслідок незаконного засудження, що підтверджується виправдувальним вироком суду.
      У статтях 55, 56 Конституції України закріплено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
      Частиною першою статті 6 Конвенції, яка з огляду на приписи частини першої статті 9 Конституції України, статті 10 ЦК України є частиною національного законодавства, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
      Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
      Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різні види судочинства, якими є цивільне, кримінальне, господарське та адміністративне між собою.
      Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства є суб'єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
      У пунктах 1, 3 частини першої статті 15 ЦПК України (у редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) передбачено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
      У статті 19 ЦПК України (у редакції від 03 жовтня 2017 року) визначено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
      Отже, в порядку цивільного судочинства можуть розглядатися будь-які справи, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства, а предметом позову є цивільні права, які, на думку позивача, є порушеними, оспореними чи невизнаними.
      За змістом положень статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Способами захисту особистих немайнових або майнових прав та інтересів, з якими особа має право звернутися до суду, зокрема, є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
      Статтею 1176 ЦК України встановлено, що шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду. Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом. Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, встановлюється законом.
      Шкода, завдана громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян, підлягає відшкодуванню на підставі Закону N 266/94-ВР (стаття 1 зазначеного Закону).
      Пунктом 1 статті 2 цього Закону встановлено, що право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених ним, виникає, зокрема, у випадку постановлення виправдувального вироку суду.
      У наведених у статті 1 Закону N 266/94-ВР випадках громадянинові відшкодовуються (повертаються), у тому числі, заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій. Таке відшкодування провадиться за рахунок коштів державного бюджету (пункт 1 статті 3, частина перша статті 4 цього Закону).
      Статтею 11 Закону N 266/94-ВР встановлено, що у разі виникнення права на відшкодування завданої шкоди відповідно до статті 2 цього Закону орган, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчий, прокурор або суд зобов'язані роз'яснити особі порядок поновлення її порушених прав чи свобод та відшкодування завданої шкоди.
      За змістом положень частини першої статті 12 зазначеного Закону розмір заробітку та інших грошових доходів, які громадянин втратив внаслідок незаконних дій, залежно від того, який орган провадив слідчі (розшукові) дії чи розглядав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виносять постанову (ухвалу). Якщо кримінальне провадження закрито судом при розгляді кримінальної справи в апеляційному або касаційному порядку, зазначені дії провадить суд, що розглядав справу у першій інстанції.
      Частиною другою зазначеної статті встановлено, що у разі незгоди з винесеною постановою (ухвалою) про відшкодування шкоди громадянин відповідно до положень цивільного процесуального законодавства може оскаржити постанову до суду, а ухвалу суду - до суду вищої інстанції в апеляційному порядку.
      Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України та Міністерства фінансів України затверджено Положення про застосування Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" від 04 березня 1996 року N 6/5/3/41 (далі - Положення), пунктом 6 якого встановлено, що суд, одночасно з копією виправдувального вироку, який набрав законної сили, направляє громадянинові повідомлення, в якому роз'яснює, куди і протягом якого терміну можна звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав. Повідомлення складається за формою, що встановлена в додатку до цього Положення. У повідомленні зазначається перелік тільки тих вимог, на які цей громадянин має право претендувати.
      Згідно з пунктами 11, 12 Положення для визначення розміру заробітку та інших грошових доходів, які громадянин втратив внаслідок незаконних дій, громадянин протягом шести місяців після направлення йому повідомлення може звернутися: при винесенні виправдувального вироку або закритті справи судом першої інстанції чи в касаційному або наглядному порядку - до суду, який розглядав справу по першій інстанції.
      У місячний термін з дня звернення громадянина суд витребовує від відповідних державних та громадських організацій усі необхідні документи, що мають значення для визначення розміру завданої шкоди, і виносить передбачену частиною першою статті 12 Закону N 266/94-ВР ухвалу. Пункт 12 Положення містить вимоги щодо змісту такої ухвали. У разі незгоди з винесеною ухвалою суду громадянин має право оскаржити її до суду вищої інстанції в касаційному порядку.
      Отже, чинним законодавством чітко визначено порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду.
      Кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (пункт 10 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України)).
      Відповідно до частини першої статті 43 КПК України виправданим у кримінальному провадженні є обвинувачений, виправдувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
      Надання особі статусу виправданого зумовлює появу у такої особи певних прав. Ні в КПК України 1960 року, ні в чинному КПК України немає окремої статті, яка б безпосередньо була присвячена правам виправданого.
      Проте частина третя статті 43 КПК України передбачає, що виправданий має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для захисту на відповідній стадії судового провадження.
      У статті 42 КПК України міститься широке коло прав, одним із яких є право вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення репутації, якщо підозра, обвинувачення не виправдалися. У чинному КПК України це право закріплене вперше.
      У КПК України 1960 року у статті 53-1 передбачалося лише те, що у разі постановлення виправдувального вироку орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані роз'яснити особі порядок поновлення її порушених прав і вжити необхідних заходів для відшкодування шкоди, завданої особі внаслідок незаконних притягнення як обвинуваченого, затримання, застосування запобіжного заходу.
      Також однією з новел чинного КПК України є глава під назвою "Відшкодування (компенсація) шкоди у кримінальному провадженні, цивільний позов", згідно зі статтею 130 якої шкода, завдана незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується державою за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом.
      На теперішній час єдиним таким законом є Закон N 266/94-ВР, прийнятий ще у 1994 році, сфера дії якого поширюється на широке коло суб'єктів, у тому числі на виправданих.
      Отже, внаслідок незаконного засудження, ухвалення судом виправдувального вироку, позивач має право на відшкодування майнової та моральної шкоди, і право на таке відшкодування виникає в силу прямої вказівки закону, а саме: статті 1176 ЦК України, Закону N 266/94-ВР.
      Обов'язок роз'яснити особі порядок поновлення її порушених прав чи свобод та відшкодування завданої шкоди у разі ухвалення виправдувального вироку покладається на суд, який повинен здійснити це шляхом направлення громадянинові повідомлення одночасно з копією виправдувального вироку, який набрав законної сили. При цьому в повідомленні має бути зазначено, куди і протягом якого терміну можна звернутися за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав.
      Відсутність такого роз'яснення (повідомлення) не позбавляє особу права на відшкодування, встановленого законом.
      Законом установлено, що визначення розміру відшкодування шкоди, якої зазнав громадянин внаслідок незаконних дій, у разі ухвалення виправдувального вироку здійснює суд, про що постановляє відповідну ухвалу. Таким судом у справі, що розглядається, є Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області.
      Стосовно ОСОБА_3 не виконано передбаченого статтею 11 Закону N 266/94-ВР обов'язку роз'яснення порядку поновлення його порушених прав, та встановленого пунктами 6, 11, 12 Положення порядку повідомлення про звернення за відшкодуванням шкоди і поновленням порушених прав. Однак зазначені обставини не є підставою для відмови у захисті його порушеного права.
      Оскільки Закон N 266/94-ВР не містить вимог щодо процесуальної форми документа, з яким особа має звернутися до суду за захистом свого порушеного права, то таким способом захисту в силу положень статей 15, 16 ЦК України може бути, зокрема, звернення до суду з відповідною позовною заявою.
      Із аналізу положень статті 12 Закону N 266/94-ВР вбачається, що саме суд, який ухвалив виправдувальний вирок, визначає розмір заробітку та інших грошових доходів, які громадянин втратив унаслідок незаконних дій та які підлягають стягненню на його користь, і таке судове рішення може бути оскаржене до суду вищої інстанції відповідно до положень цивільного процесуального законодавства.
      Стосовно питання доступу до суду ЄСПЛ в ухвалі щодо прийнятності заяви N 6778/05 у справі "МПП "Голуб" проти України" від 18 жовтня 2005 року зазначив, що процедурні гарантії, закріплені статтею 6 Конвенції, гарантують кожному право подання скарги щодо його прав та обов'язків цивільного характеру до суду чи органу правосуддя. Таким чином, втілюється право на звернення до суду, одним із аспектів якого є право доступу, тобто право розпочати провадження у судах з цивільних питань (справа "Ґолдер проти Сполученого Королівства", рішення від 21 лютого 1975 року). Суд наголошує, що право на звернення до суду, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги, оскільки за своєю природою це право вимагає регулювання з боку держави, яка щодо цього користується певними межами самостійного оцінювання. Проте право доступу до суду не може бути обмежене таким чином або такою мірою, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження не будуть сумісними з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо вони не мають легітимної мети та не є пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями (рішення від 19 грудня 1997 року у справі "Бруала Гомес де ла Торре проти Іспанії").
      Для того, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення від 04 грудня 1995 року у справі "Беллет проти Франції").
      Суди встановили, що за захистом свого порушеного права ОСОБА_3 звернувся у порядку цивільного судочинства до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області, який ухвалив виправдувальний вирок щодо нього, із позовом про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, а саме незаконним засудженням.
      За таких обставин та з підстав, передбачених наведеними нормами матеріального права, суди помилково вважали наявними правові підстави для закриття провадження у справі у частині позовних вимог про відшкодування майнової шкоди, не звернувши достатньої уваги на предмет і підстави поданого позову, характер спірних правовідносин та норми матеріального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а також наявність порушеного права позивача, встановленого законом, на звернення до суду за захистом такого права та права на відшкодування шкоди, завданої внаслідок незаконного засудження.
      Частиною шостою статті 411 ЦПК України передбачено, що підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.
      Оскільки у справі, що розглядається, місцевим судом постановлено незаконну ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, а апеляційний суд на це уваги не звернув та не виправив допущених місцевим судом порушень норм матеріального та процесуального права, то Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне скасувати ухвали судів першої й апеляційної інстанцій про закриття провадження у справі у частині позовних вимог про відшкодування майнової шкоди та направлення справи в цій частині до суду першої інстанції для продовження розгляду.
      При цьому суду необхідно вчинити відповідні процесуальні дії з визначення розміру завданої позивачу майнової шкоди, тобто необхідно установити фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, а згідно з нормами чинного ЦПК України Велика Палата Верховного Суду не має таких повноважень, тому на цій стадії перегляду справи вона позбавлена процесуальної можливості ухвалити рішення у справі, про що просить у касаційній скарзі заявник.
      Крім того, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що судові рішення судів першої й апеляційної інстанцій по суті вирішеного спору - у частині позовних вимог про відшкодування моральної шкоди також підлягають скасуванню, а справа у цій частині - направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
      Статтею 263 ЦПК України (у редакції від 03 жовтня 2017 року) установлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
      Відповідно до вимог статті 1 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи в судах першої й апеляційної інстанцій) завданнями цивільного судочинства є, зокрема, справедливий розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
      Аналогічне положення міститься й у статті 2 ЦПК України (у редакції від 03 жовтня 2017 року), згідно з частиною другою якої суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
      Суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України (стаття 4 ЦПК України; у редакції, чинній на час розгляду справи в судах першої й апеляційної інстанцій). Аналогічне положення міститься у статті 5 ЦПК України у редакції від 03 жовтня 2017 року.
      Загальні вимоги процесуального права, закріплені у статтях 57-60, 131-132, 137, 177, 179, 185, 194, 212-215 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи в судах першої й апеляційної інстанцій), визначають обов'язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, якими суд керувався при вирішенні позову.
      Обов'язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об'єктивності з'ясування обставин справи та оцінки доказів.
      Всебічність та повнота розгляду передбачає з'ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв'язків, відносин і залежностей. Всебічне, повне та об'єктивне з'ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
      Статтею 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
      Відповідно до частини другої цієї статті моральна шкода полягає:
      1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;
      2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;
      3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;
      4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
      Згідно з пунктом 1 статті 1, пунктом 5 статті 3 Закону N 266/94-ВР підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян. У наведених у статті 1 цього Закону випадках громадянинові відшкодовується моральна шкода.
      Відповідно до частин другої, третьої статті 13 цього Закону розмір моральної шкоди, визначається з урахуванням обставин справи в межах, встановлених цивільним законодавством. Відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.
      Згідно із частинами п'ятою, шостою статті 4 Закону N 266/94-ВР відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли незаконні дії органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури і суду завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв'язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
      Статтею 4 Закону N 266/94-ВР визначено, що відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли незаконні дії органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури і суду завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв'язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
      Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливості реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру. У випадках, коли межі відшкодування моральної шкоди визначаються у кратному співвідношенні мінімальним розміром заробітної плати чи неоподатковуваним мінімумом доходів громадян, суд при вирішенні цього питання має виходити з такого розміру мінімальної заробітної плати чи неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що діють на час розгляду справи.
      Суди попередніх інстанцій правильно керувалися тим, що на підставі положень Закону N 266/94-ВР ОСОБА_3 має право на відшкодування моральної шкоди, яку необхідно визначати, виходячи з мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством і судом, починаючи з часу пред'явлення обвинувачення до набрання виправдувальним вироком законної сили.
      Разом з тим суди не врахували, що законодавець визначив мінімальний розмір моральної шкоди, виходячи з установленого законодавством розміру заробітної плати на момент розгляду справи судом, за кожен місяць перебування під слідством та судом. Тобто цей розмір у будь-якому випадку не може бути зменшено, оскільки він є гарантованим мінімумом. Але визначення розміру відшкодування залежить від таких чинників, як характер і обсяг страждань (фізичного болю, душевних і психічних страждань тощо), яких зазнав позивач, можливості відновлення немайнових втрат, їх тривалість, тяжкість вимушених змін у його життєвих і суспільних стосунках, ступінь зниження престижу, репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, і сама можливість такого відновлення у необхідному чи повному обсязі.
      Тобто суд повинен з'ясувати усі доводи позивача щодо обґрунтування ним як обставин спричинення, так і розміру моральної шкоди, дослідити надані докази, оцінити їх та визначити конкретний розмір моральної шкоди, зважаючи на засади верховенства права, вимоги розумності, виваженості і справедливості.
      Оскільки суди першої й апеляційної інстанцій визначили моральну шкоду у мінімально можливому розмірі та не навели належного обґрунтування такому висновку, то не можна вважати правильними, законними та обґрунтованими висновки апеляційного суду про те, що оскільки ОСОБА_3 перебував під слідством та судом із 20 травня 2004 року по 29 листопада 2013 року, тобто 114 повних місяців, то розмір відшкодування моральної шкоди становить 165 000 грн (1 450 грн (мінімальна заробітна плата) х 114 місяців).
      У силу наданих законодавством повноважень суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України у редакції від 03 жовтня 2017 року).
      Відповідно до пункту 2 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
      За приписами частин третьої, четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
      З урахуванням викладеного, судові рішення суді першої й апеляційної інстанцій не можуть вважатися законними та обґрунтованими, тому касаційна скарга підлягає задоволенню частково, судові рішення - скасуванню, а справа - направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
      Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
      Оскільки Велика Палата Верховного Суду не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
      Керуючись статтями 258, 259, 400, 402, 403, 409, 411, 415, 416, 419ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити частково.
      Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року скасувати, справу передати до суду першої інстанції для продовження розгляду.
      Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 липня 2016 року та рішення Апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року скасувати, справу передати до суду першої інстанції на новий розгляд.
      Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач О.М. Ситнік
      Судді: Н.О. Антонюк О.Б. Прокопенко
      С.В. Бакуліна Л.І. Рогач
      В.В. Британчук І.В. Саприкіна
      В.І. Данішевська О.С. Ткачук
      О.С. Золотніков В.Ю. Уркевич
      О.Р. Кібенко О.Г. Яновська
      Лобойко Л.М.
    • Автор: ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      Іменем України
      12 вересня 2018 року
      м. Київ
      Справа N 523/6472/14-к
      Провадження N 13-32кс18
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В.С.,
      судді-доповідача Лобойка Л.М.,
      суддів: Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Ситнік О.М., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., Яновської О.Г.,
      за участю:
      секретаря судового засідання - Сербулової К.В.,
      засуджених - ОСОБА_3, ОСОБА_4,
      захисників - Бойкової І.А., Вернера М.А.,
      прокурора - Курапова М.В.
      розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_3, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 з доповненнями його та його захисника Бойкової І.А., касаційну скаргу захисника Джулая Д.О. в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 23 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 вересня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за N 12014160490000086, за обвинуваченням
      ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
      та
      ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Тернополя, жителя АДРЕСА_2
      у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 147 Кримінального кодексу України (далі - КК, Кодекс) та пунктами 3, 9 частини другої статті 115 КК.
      Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
      1. Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2016 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 07 вересня 2016 року, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кожного засуджено:
      - за частиною другою статті 147 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
      - за пунктами третім, дев'ятим частини другої статті 115 КК - до покарання у виді довічного позбавлення волі.
      На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 і ОСОБА_4 кожному остаточно визначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
      2. Як установив суд, 07 січня 2014 року ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з корисливих мотивів з метою вимагання грошової винагороди у близьких неповнолітнього ОСОБА_9 під надуманим приводом запропонували останньому прийти до належної ОСОБА_4 АДРЕСА_2, і силоміць тримали його там як заручника.
      У цей час засуджені, будучи у стані алкогольного сп'яніння, вимагали, щоб ОСОБА_9 негайно просив друзів та родичів передати їм 1000 дол. США. З метою залякування ОСОБА_3 та ОСОБА_4 застосували щодо неповнолітнього заручника насильство: завдали йому численних ударів кулаками, а ОСОБА_3 - ще й дерев'яною битою по голові й тулубу; крім цього, ОСОБА_3 погрожував заручнику газо-шумовим пістолетом "ME 8 POLICE", а ОСОБА_4 завдав ножем кількох проникаючих колото-різаних поранень сідниці та нижніх кінцівок. У результаті цих дій засуджені примусили ОСОБА_9 кілька разів дзвонити своєму знайомому ОСОБА_10 та матері ОСОБА_11 з проханнями передати кошти.
      3. Надалі ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з метою приховування раніше вчиненого злочину вирішили вбити заручника. Реалізуючи цей спільний умисел, обидва засуджених завдали ОСОБА_9 численних ударів кулаками, а ОСОБА_3, окрім того, ще й дерев'яною битою по голові й тулубу. Зазначеними діями ОСОБА_3 і ОСОБА_4 спричинили потерпілому, серед інших, тяжке тілесне ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми, яка в подальшому стала безпосередньою причиною смерті.
      Після цього приблизно о 20.20 год. засуджені для доведення свого умислу до кінця виштовхнули ОСОБА_9 з вікна балкону шостого поверху. Близько 21.20 год. потерпілий був доставлений до лікувального закладу, однак від отриманих травм невдовзі помер.
      Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
      4. У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_4, його захисник Джулай Д.О. і засуджений ОСОБА_3, кожний у своїй, просять скасувати вирок та ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
      5. На обґрунтування своїх вимог засуджений ОСОБА_4 та його захисник Джулай Д.О. у касаційних скаргах, які аналогічні за змістом, посилаються на викривлення судом у вироку показань свідків, недоведеність винуватості ОСОБА_4 у триманні ОСОБА_9 як заручника та його умисному вбивстві і, як наслідок, неправильність кваліфікації дій цього засудженого за статтями 147, 115 КК.
      Докладно аналізуючи докази і викладаючи власну версію подій, ОСОБА_4 і його захисник Джулай Д.О. стверджують, що ОСОБА_9 перебував у квартирі ОСОБА_4 добровільно, мав змогу залишити її, засуджені в нього гроші не вимагали і з балкону не виштовхували, а ОСОБА_4 лише намагався припинити бійку між потерпілим і ОСОБА_3 Як стверджує ОСОБА_4, переважну більшість ударів потерпілому наніс ОСОБА_3, після чого ОСОБА_9 сам вистрибнув з балкону. На думку ОСОБА_4 і захисника, дії цього засудженого, за умови доведеності спричинення ним ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, можуть кваліфікуватися за статтею 121 КК.
      ОСОБА_4, крім цього, ставить під сумнів допустимість як джерела доказів висновку судово-медичної експертизи трупа потерпілого, стверджуючи, що експертизу було призначено неуповноваженою службовою особою й без попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
      Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, на переконання авторів зазначених скарг, призвело до необґрунтованої суворості міри покарання, обраної ОСОБА_4
      Засуджений ОСОБА_3, мотивуючи власні вимоги, також посилається на недоведеність своєї винуватості у триманні заручника та його умисному вбивстві і неправильність кваліфікації власних дій за статтями 147, 115 КК.
      6. Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону обидва засуджених і захисник Джулай Д.О. посилаються на нероз'яснення ОСОБА_4 і ОСОБА_3 прокурором і судом під час підготовчого судового засідання права на суд присяжних і порядку його реалізації. Водночас ОСОБА_4 веде мову про підроблення прокурором його підпису в письмовому роз'ясненні відповідного права.
      7. Суд апеляційної інстанції, як зазначається в усіх касаційних скаргах, належним чином не перевірив аналогічних доводів, наведених в апеляційних скаргах захисту на вирок, не дав на них вичерпних відповідей, необґрунтовано відхилив заявлений засудженими відвід колегії суддів, а також безпідставно відмовив у задоволенні клопотань про дослідження показань свідків, даних у місцевому суді, та їх повторний допит. Крім цього, ОСОБА_4 і його захисник зазначають, що в суді апеляційної інстанції брала участь як потерпіла особа, котра не має такого процесуального становища, - ОСОБА_12 ОСОБА_3 вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розгляд апеляційним судом справи за відсутності потерпілої ОСОБА_11
      8. У доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_4 та його захисник Бойкова І.А. стверджують, що роз'яснення цьому засудженому права на суд присяжних лише після зміни прокурором обвинувачення наприкінці судового розгляду позбавило його реальної можливості ефективно скористатися зазначеним правом. У цих же скаргах міститься посилання на порушення права ОСОБА_4 на захист, що виразилось у неналежній якості правової допомоги, що надавалася йому під час розгляду справи судами попередніх інстанцій.
      Захисник Бойкова І.А. також вказує на відсутність у матеріалах справи журналів судових засідань у місцевому та апеляційному судах за дні проголошення вироку й ухвали відповідно.
      9. У судовому засіданні засуджені та захисники підтримали свої позиції, викладені у касаційних скаргах з доповненнями, просили скасувати вирок та ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг з доповненнями, навів аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просив залишити їх без зміни, а касаційні скарги з доповненнями - без задоволення. Водночас у разі скасування вироку й ухвали прокурор вважав за необхідне залишити без зміни раніше обраний ОСОБА_3 і ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
      Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
      10. За викладеними у відповідній ухвалі висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд) підставами для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) є необхідність розв'язання таких питань:
      а) чи завжди порушення правил статті 384 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) щодо роз'яснення підозрюваному (обвинуваченому) права на суд присяжних є безумовною підставою для скасування вироку;
      б) чи вправі касаційний суд розглядати питання, які не ставилися сторонами перед судами попередніх інстанцій;
      в) у який спосіб касаційний суд має вирішувати питання щодо застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту в разі скасування судових рішень.
      На переконання Касаційного кримінального суду, перше питання зумовлює необхідність відступити від правової позиції, висловленої Верховним Судом України, а друге і третє питання становлять окремі виключні правові проблеми, які мають значення для розвитку права і формування єдиної правозастосовчої практики.
      11. Зокрема, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання щодо правових наслідків недотримання приписів статті 384 КПК варто виходити насамперед із того, чи було обвинуваченому надано реальну можливість скористатися правом на розгляд справи судом присяжних. Якщо ж така можливість існувала і незастосування особливого порядку судового розгляду було вільним усвідомленим вибором сторони захисту, скасування вироку і призначення нового судового розгляду з метою лише дотримання формальної процедури не сприятиме реальному захисту прав і свобод людини, а навпаки, призведе до неефективного витрачання суспільних ресурсів і порушення розумних строків розгляду справи. З огляду на зазначене Касаційний кримінальний суд вважає за необхідне відступити від правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 25 червня 2015 року N 5-111кс15.
      12. Акцентується увага у відповідній ухвалі й на тому, що в судах першої та апеляційної інстанцій сторона захисту не посилалася на недотримання правил статті 384 КПК як на порушення процесуальних прав ОСОБА_3 і ОСОБА_4 На думку колегії суддів, оскільки оскаржені судові рішення сформовані позиціями сторін у відповідних судах на підставі засади змагальності, касаційний суд, виходячи з положень статті 424 у взаємозв'язку зі статтями 22, 26, 404 цього Кодексу, вправі вирішувати лише ті питання, які ставилися сторонами перед судами попередніх інстанцій. Інакше, як зазначено в ухвалі, суд касаційної інстанції втручатиметься у процесуальну самостійність сторін і перебиратиме на себе їх функції, що прямо суперечить вимогам статті 22 КПК.
      13. Зазначає Касаційний кримінальний суд і про те, що в разі скасування у касаційному порядку судових рішень, оскільки вирок як підстава тримання особи під вартою перестає існувати, з огляду на положення статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) і норми статті 29 Конституції України суд касаційної інстанції за відповідним клопотанням принаймні однієї зі сторін має невідкладно вирішити питання про застосування запобіжного заходу з наданням сторонам можливості навести аргументи й надати докази з цього питання. Проте нормами чинного КПК не передбачено ні самої можливості, ні процедури вирішення такого питання касаційним судом, що становить виключну правову проблему.
      Позиція ВеликоїПалати Верховного Суду
      14. Відповідно до пункту сьомого параграфа третього "Перехідні положення" розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року N 2147-VIII суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об'єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об'єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.
      Крім цього, згідно з частиною п'ятою статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку, має право передати таке провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права і формування єдиної правозастосовчої практики.
      Виходячи зі змісту зазначених норм процесуального права, Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог.
      Відповідно до частини першої статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
      Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить із обставин, установлених цими судами.
      Аргументи засуджених щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог статті 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
      15. Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено.
      Відповідно до вимог частини третьої статті 370, пункту другого частини третьої статті 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до статті 94 зазначеного Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
      16. Були предметом ретельної перевірки суду і знайшли належну оцінку аналогічні зазначеним у касаційних скаргах доводи захисту на заперечення винуватості засуджених у триманні ОСОБА_9 як заручника та його умисному вбивстві. Ці доводи переконливо спростовані показаннями свідків, потерпілої та іншими доказами, які доповнювали один одного та у своїй сукупності і взаємозв'язку обґрунтовано визнані судом достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.
      17. Зокрема, допитаний у судовому засіданні засуджений ОСОБА_3 підтверджував, що 07 січня 2014 року він запропонував ОСОБА_9 прийти у квартиру до ОСОБА_4, там вимагав у потерпілого розрахуватися з ним за раніше надану послугу, завдав ОСОБА_9 кількох ударів кулаками й битою по голові і погрожував пістолетом, щоб примусити віддати гроші, а ОСОБА_4 один раз ударив потерпілого ножем по нозі і також завдав кількох ударів кулаками по голові. Підтверджував ОСОБА_3 і те, що після побиття ОСОБА_9 комусь дзвонив і щось просив. У подальшому, як слідувало з зазначених показань, у квартиру прийшла мати ОСОБА_3, а що відбувалося потім, він не пам'ятає. Яким чином ОСОБА_9 випав з вікна, ОСОБА_3 пояснити не міг (т. 3, а. с. 16-24).
      18. Із показань ОСОБА_4 у судовому засіданні слідувало, що безпосередньо перед подією злочину ОСОБА_3 комусь дзвонив і пропонував зустрітися, пояснюючи, що ОСОБА_9 винен йому 1000 дол. США і зараз має передати гроші. Цього ж дня, за словами ОСОБА_4, потерпілий прийшов до нього у квартиру, де в подальшому під час сварки ОСОБА_3 погрожував ОСОБА_9 пістолетом і бив битою по голові й тулубу, а він, ОСОБА_4, завдав удару ножем по нозі. ОСОБА_4 стверджував, що про падіння потерпілого з вікна він у подальшому дізнався від ОСОБА_3, проте очевидцем цього не був, оскільки знаходився на кухні (т. 2, а. с. 244-247, т. 3, а. с. 5-15).
      19. Факт вимагання ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у ОСОБА_9 грошей, що супроводжувалося насильством і залякуванням, суд установив на підставі зазначених свідчень у сукупності і взаємозв'язку з послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_11, свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_10 З наведених показань, підтверджених результатами аналізу трафіку телефонних з'єднань, слідувало, що невдовзі після того, як ОСОБА_9 пішов на зустріч із ОСОБА_3 на пропозицію останнього, потерпілий, будучи дуже схвильованим, неодноразово дзвонив матері ОСОБА_11 і другу ОСОБА_10 з проханням терміново передати 1000 дол. США (т. 1, а. с. 63-68, 75-82; т. 2, а. с. 164).
      20. Крім цього, показання ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_10 узгоджувалися з показаннями в судовому засіданні як свідка сусіда ОСОБА_4 - ОСОБА_15, який у день вбивства у вечірній час чув із квартири цього засудженого крики з погрозами. Зокрема, за словами свідка, незнайомий чоловічий голос мовою сленгу агресивно вимагав передати 1000 дол. США (т. 1, а. с. 90-93).
      Аналізуючи свідчення ОСОБА_15, захист у касаційних скаргах акцентує увагу на тому, ніби свідок чув із квартири промовлену голосом ОСОБА_4 фразу: "Може не треба?". Однак посилання на ці свідчення як на доказ намагань ОСОБА_4 запобігти протиправним діям ОСОБА_3 не ґрунтуються на точному змісті показань ОСОБА_15, зафіксованих на технічному записі судового процесу. Згідно з цими показаннями ОСОБА_4 дійсно щось тихо промовляв, і його слова свідку здалися схожими на заперечення. Проте конкретного змісту фрази, а тим більше контексту, в якому її було висловлено, свідок не зрозумів. Таким чином, показання ОСОБА_15 у відповідній частині не підтверджували і не спростовували жодних обставин, які підлягали доказуванню, а тому суд обґрунтовано не визнав їх такими, які би ставили під сумнів співучасть ОСОБА_4 у вчиненні злочину.
      21. Викладені у вироку обставини загибелі ОСОБА_9 підтверджені також показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_8, які після падіння потерпілого з вікна виявили його на землі під будинком і від очевидця дізналися про зіштовхування ОСОБА_9 з парапету балкону (т. 1, а. с. 93-97, 138-141).
      22. Мотивуючи свої висновки щодо ролі ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, суд обґрунтовано взяв до уваги і показання свідка ОСОБА_17 про те, що 07 січня 2014 року близько 19.30 год. ОСОБА_4 подзвонив їй і попросив допомогти прибрати кров, пояснюючи, ніби "подряпав" хлопця ножем (т. 1, а. с. 99-103).
      23. Всупереч доводам касаційних скарг засудженого ОСОБА_4 і захисника Джулая Д.О. викладений у вироку зміст показань свідків відповідає зафіксованому на технічному записі судового процесу щодо обставин, які мали істотне значення для вирішення питання про винуватість ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні злочинів і кримінально-правової оцінки їх дій.
      24. За даними дослідженого в судовому засіданні висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 йому було заподіяно: відкриту черепно-мозкову травму з крововиливами під мозкові оболонки, численні різані та колото-різані поранення рук, ніг та сідниць, а також травми тулуба і нижніх кінцівок, які утворилися в результаті падіння зі значної висоти. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_9, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_4 о 09.30 год., стало тяжке тілесне ушкодження в виді відкритої черепно-мозкової травми з крововиливами під мозкові оболонки (т. 2, а. с. 62-68).
      25. Встановлені судом обставини підтверджені й сукупністю письмових доказів, зміст яких докладно наведено у вироку, зокрема даними: повідомлень оператора "102" про надходження до чергової частини міліції 07 січня 2014 року о 19.40 год. заяви ОСОБА_11 про вимагання невідомими викупу за її сина, а о 20.20 год. - повідомлення ОСОБА_8 про падіння чоловіка з шостого поверху будинку 29 по вул. Паустовського в м. Одесі; протоколів обшуку й огляду місця події щодо фіксації слідової картини, а також виявлення та вилучення знарядь злочинів - пістолета і бити; висновків судово-імунологічних експертиз про виявлення на місці події численних слідів крові, яка могла походити від ОСОБА_9 (т. 2, а. с. 10-15, 26-33, 35-49, 69-84, 102-107, 134-136, 191-201).
      26. Всупереч доводам ОСОБА_4 у касаційній скарзі судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_9 проведено відповідно до вимог статей 40, 243 КПК на підставі постанови уповноваженої службової особи - слідчого слідчого відділення Суворовського районного відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_18 До початку експертного дослідження експерт ОСОБА_19 був письмово попереджений про кримінальну відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку, дачу завідомо неправдивого висновку чи за розголошення даних досудового розслідування за статтями 384, 385 КК, що засвідчив своїм підписом у вступній частині висновку (т. 2., а. с. 62-68).
      На підставі направлення чергового районного відділу міліції проводилося лише первинне судово-медичне дослідження трупа, результати якого в подальшому були використані експертом (т. 2, а. с. 205). Така процедура направлення трупа на дослідження ґрунтувалася на вимогах пункту 1. 4 Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 року N 6.
      27. Суд належним чином перевірив та обґрунтовано спростував у вироку доводи ОСОБА_4 про те, що він завдав ОСОБА_9 лише одного удару ножем, захищаючись від дій потерпілого, який у відповідь на його спроби припинити бійку вдарив ОСОБА_4 телефоном по голові.
      Зокрема, відповідно до висновків судово-медичної та медико-криміналістичних експертиз потерпілому було завдано численних різаних і колото-різаних поранень. Пояснити походження решти з них ОСОБА_4 і ОСОБА_3 не могли. Водночас відповідно до показань потерпілої ОСОБА_11, свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 ОСОБА_9, ідучи на зустріч із ОСОБА_3, жодних травм не мав.
      За результатами судово-медичного експертного обстеження ОСОБА_4 тілесних ушкоджень в області голови в нього виявлено не було (т. 2, а. с. 130-133). Натомість, за даними висновку судово-медичної експертизи та поясненнями в судовому засіданні експерта ОСОБА_19, потерпілому до нанесення ножових поранень було завдано тяжкої черепно-мозкової травми, наслідки якої обмежували його у здатності здійснювати активні дії (т. 1, а. с. 143-145). Зазначене, з урахуванням також кількісної переваги засуджених, спростовувало версію про вчинення потерпілим щодо ОСОБА_4 такого насильства, яке б зумовлювало потребу в захисті з застосуванням колюче-ріжучого знаряддя.
      Крім цього, у своїх показаннях у судовому засіданні 28 січня 2016 року ОСОБА_4 не заперечував факту нанесення ним ОСОБА_9 одного-двох ударів рукою в обличчя. У подальшому ОСОБА_4 від цих показань відмовився, стверджуючи, що обмовив себе через страх перед працівниками міліції, які раніше тиснули на нього.
      Проте в чому виражався цей тиск, ОСОБА_4 не конкретизував. Відомостей про звернення цього засудженого, який постійно був забезпечений професійною правовою допомогою, зі скаргами на протиправні дії працівників міліції стороною захисту не надано. Не міститься в матеріалах справи і будь-яких інших даних, які б могли свідчити про вплив на ОСОБА_4 службових осіб органу досудового розслідування на стадії судового розгляду.
      Із урахуванням зазначеного, в сукупності з послідовними показаннями ОСОБА_3 про нанесення ОСОБА_4 потерпілому разом із ним ударів кулаками по голові, суд аргументовано спростував твердження ОСОБА_4 про його непричетність до побиття ОСОБА_9
      28. Ретельно проаналізувавши показання як свідка ОСОБА_20 - матері ОСОБА_3, в яких вона не повідомляла про вчинення щодо ОСОБА_9 протиправних дій, суд переконливо вмотивував свої висновки про те, що відповідні свідчення не спростовують обставин, установлених за результатами судового розгляду.
      29. Доводи засуджених про те, що ОСОБА_9 у квартирі ОСОБА_4 силоміць не утримували, потерпілий проводив із ними дозвілля, мав змогу вільно залишити зазначене місце, а конфлікт між ним і ОСОБА_3 виник спонтанно на ґрунті спільного розпивання спиртних напоїв, переконливо спростовані у вироку.
      Зокрема, за результатами судового розгляду шляхом співставлення показань свідків ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_17, результатів аналізу трафіку телефонних з'єднань і даних судово-медичного експертного дослідження відтворено хронологію розвитку подій. Як установив суд, ОСОБА_9 приблизно о 18.00-18.20 год. пішов на зустріч із ОСОБА_3, а вже о 18.30 год. почав дзвонити ОСОБА_10 з проханням передати гроші.
      Із наведеного слідувало, що практично одразу після прибуття ОСОБА_9 до квартири ОСОБА_4 в нього почали вимагати гроші, що супроводжувалося погрозами, залякуванням і заподіянням тілесних ушкоджень. Ці факти давали достатні підстави для висновку, що ОСОБА_3 і ОСОБА_4 запропонували потерпілому прийти в зазначене місце цілеспрямовано для одержання від нього коштів, передбачаючи і допускаючи насильницький спосіб досягнення цієї мети.
      Відповідно до показань свідка ОСОБА_10 з телефонних розмов із ОСОБА_9 він зрозумів, що того хтось утримує й залякує. ОСОБА_10 просив передати слухавку цим людям, але потерпілий відповів, що не може. На користь висновку про насильницьке тримання ОСОБА_9 у квартирі свідчив і його стан сильного страху та відчаю під час дзвінків, який був очевидним для ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 Той факт, що вхідні двері у квартиру були зачинені, підтверджувала у своїх показаннях і свідок ОСОБА_20
      Крім цього, з поведінки ОСОБА_3 і ОСОБА_4 вбачалося, що їх дії були обумовлені метою якнайшвидше отримати від потерпілого гроші, а залишення ОСОБА_9 квартири ОСОБА_4 могло перешкодити її досягненню. Відтак засуджені були зацікавлені не допускати цього й утримувати ОСОБА_9 в місці, де він перебував під їхнім контролем та впливом унаслідок застосованого насильства й погроз і був позбавлений можливості захисту.
      30. Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_3 і ОСОБА_4 тримали потерпілого проти його волі у квартирі ОСОБА_4 з метою спонукання ОСОБА_9 та його близьких передати їм гроші як обов'язкову умову звільнення потерпілого. Зазначені дії утворюють об'єктивну сторону захоплення заручників та, оскільки були вчинені щодо неповнолітнього, правильно кваліфіковані судом за частиною другою статті 147 КК.
      31. Доводи касаційних скарг ОСОБА_4 і захисника Джулая Д.О. про те, що дії засуджених, які призвели до смерті ОСОБА_9, можуть бути кваліфіковані лише за статтею 121 КК, не ґрунтуються на матеріалах справи і вимогах закону про кримінальну відповідальність.
      При вчиненні злочину, передбаченого статтею 121 КК, умисел винного спрямований лише на заподіяння шкоди здоров?ю потерпілого, а настання наслідку у виді його смерті може характеризуватися виключно необережною формою вини. Якщо ж такий наслідок охоплювався наміром особи, діяння підлягає кваліфікації як умисне вбивство.
      Як установлено за результатами судового розгляду, факти нанесення засудженими ОСОБА_9 великої кількості сильних ударів, в тому числі у життєво важливий орган - голову, з подальшим виштовхуванням потерпілого з вікна шостого поверху, беззаперечно свідчили про спрямованість умислу ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на позбавлення його життя. Водночас за даними судово-медичного експертного дослідження безпосередньою причиною смерті ОСОБА_9 стала черепно-мозкова травма, утворена не внаслідок падіння з висоти, а від численних травматичних впливів предметами з обмеженою поверхнею контакту, тобто в результаті побиття до виштовхування з балкону. Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження обидва засуджених били потерпілого по голові кулаками, а ОСОБА_3 - також битою, що в сукупності призвело до смертельного наслідку. Кожен зі співучасників, діючи спільно й узгоджено з іншим, виконав частину обсягу дій, за допомогою яких було реалізовано спільний умисел на вбивство ОСОБА_9
      Обсяг застосованого ОСОБА_4 щодо потерпілого насильства не свідчив про його менш активну участь у вчиненні злочину, яка би впливала на правову оцінку дій цього засудженого, а також на вирішення інших питань, пов'язаних із притягненням до кримінальної відповідальності.
      32. Згідно з викладеними у вироку висновками суду спочатку дії ОСОБА_4 і ОСОБА_3 були зумовлені наміром отримати від ОСОБА_9 кошти. Проте в подальшому для засуджених стали очевидними серйозні наслідки застосованого ними насильства, що тягне досить сувору кримінальну відповідальність. Оскільки ОСОБА_3 і ОСОБА_4 усвідомлювали реальність повідомлення потерпілим правоохоронних органів та інших осіб про їх протиправні дії, а іншого мотиву для його вбивства засуджені не мали, суд дійшов правильних висновків про те, що ОСОБА_3 і ОСОБА_4 позбавили заручника життя з метою приховати інший злочин.
      33. Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи касаційної скарги ОСОБА_4 про загибель потерпілого через неналежну якість наданої йому медичної допомоги.
      Відповідно до висновку судово-медичної експертизи безпосередньою причиною смерті ОСОБА_9 стала відкрита черепно-мозкова травма, яка є тяжким тілесним ушкодженням за критерієм небезпеки для життя.
      Істотною ознакою таких ушкоджень відповідно до підпункту 2.1.2 пункту 2.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 року N 6, є те, що вони в момент заподіяння чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища, котрі без надання медичної допомоги, за своїм звичайним перебігом закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Проте навіть своєчасна та якісна медична допомога не в змозі гарантувати порятунок життя, оскільки розвиток ускладнень відповідної травми спрогнозувати неможливо.
      Як видно з висновку судово-медичної експертизи й пояснень у судовому засіданні експерта ОСОБА_19, одразу після доставлення потерпілого до лікувального закладу йому було надано адекватну медичну допомогу - вжито необхідних у таких випадках заходів для збереження життя. Проте вони виявилися неефективними через тяжкість отриманих ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.
      Виходячи з наведеного, суд дійшов обґрунтованих висновків про те, що смерть потерпілого стала прямим результатом завданих йому травм у життєво важливий орган - голову. Інших чинників, які б могли істотно вплинути на настання такого наслідку порівняно зі звичайним перебігом тілесних ушкоджень, встановлено не було.
      За таких обставин юридична оцінка наслідку дій ОСОБА_4 і ОСОБА_3 як безпосередньої причини смерті потерпілого, що є обов'язковим елементом об'єктивної сторони умисного вбивства, жодних сумнівів у своїй правильності не викликає.
      34. З урахуванням установлених статтею 337 КПК меж судового розгляду Велика Палата не знаходить підстав вважати неправильною кваліфікацію судом дій ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які виразилися в умисному вбивстві заручника з метою приховати інший злочин, за пунктами третім, дев'ятим частини другої статті 115 КК.
      35. Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційними скаргами обвинувачених та їх захисників на вирок, належним чином перевірив викладені в них аргументи, аналогічні наведеним у касаційних скаргах, визнав їх необґрунтованими і навів в ухвалі належні й достатні мотиви своїх висновків, з якими погоджується і ВеликаПалата. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.
      36. Посилання захисту як на підставу для скасування ухвали на відхилення апеляційним судом клопотань про повторний допит свідків і про дослідження їх показань, даних у суді першої інстанції, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
      Згідно з приписами частини третьої статті 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов'язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
      Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові N 5-249 кс 15 від 21 січня 2016 року, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
      Передбачених частиною третьою статті 404 КПК підстав для повторного допиту свідків чи дослідження їх показань, даних у місцевому суді, стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено, а тому суд апеляційної інстанції, розглянувши відповідні клопотання з дотриманням вимог статей 350, 405 КПК, в їх задоволенні обґрунтовано відмовив. Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду.
      За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК засаді безпосередності судового розгляду.
      37. Як видно з матеріалів судового провадження, заявлений ОСОБА_4 і ОСОБА_3 відвід колегії суддів вирішено апеляційним судом відповідно до вимог статті 81 КПК і в його задоволенні обґрунтовано відмовлено, оскільки відповідні заяви не містили даних про обставини, які би згідно зі статтею 75 КПК перешкоджали участі суддів у розгляді справи (т. 4, а. с. 226-229).
      38. Посилання ОСОБА_3 як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на розгляд апеляційним судом справи за відсутності потерпілої ОСОБА_11, а ОСОБА_4 і захисника Джулая Д.О. - на залучення цим судом як потерпілої ОСОБА_12 всупереч установленій законом процедурі, є безпідставними.
      Участь потерпілого у розгляді справи судом апеляційної інстанції не є обов'язковою. Неприбуття його, як і інших учасників кримінального провадження, згідно з частиною четвертою статті 405 КПК не перешкоджає розгляду, якщо така особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
      Відповідно до матеріалів справи апеляційний суд в установленому законом порядку надсилав на адресу потерпілої ОСОБА_11 письмові повідомлення про час і місце розгляду справи. Однак її участь у судовому засіданні була об'єктивно неможливою у зв'язку зі смертю, яка настала до початку апеляційного розгляду.
      Після цього до апеляційного суду з заявою про залучення її до провадження як потерпілої звернулася бабуся загиблого ОСОБА_9 - ОСОБА_12, факт заподіяння якій моральної шкоди у зв'язку з убивством онука сумнівів не викликає (т. 4. а. с. 166-169).
      Права та обов'язки потерпілої виникають в особи з моменту подання заяви про залучення її до провадження в такому процесуальному статусі. Обмежень щодо стадії процесу, на якій особа може подати відповідну заяву після відкриття кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон не містить. Не вимагає закон і прийняття слідчим, прокурором або судом процесуального рішення про визнання потерпілою особи, яка сама ініціювала це питання.
      За таких обставин ОСОБА_12 набула процесуального статусу потерпілої відповідно до порядку, встановленого статтею 55 КПК, і на законних підставах узяла участь в апеляційному розгляді.
      39. Не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах справи викладені у доповненнях до касаційної скарги засудженого ОСОБА_4 та його захисника Бойкової І.А. доводи про те, що в судах попередніх інстанцій цей засуджений був позбавлений ефективного захисту через неналежну якість наданої йому правової допомоги.
      Ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов'язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.
      Як видно з матеріалів справи, захист ОСОБА_4 у судах попередніх інстанцій здійснював запрошений за договором адвокат Джулай Д.О. Під час розгляду провадження місцевим та апеляційним судами ОСОБА_4 від послуг цього адвоката не відмовлявся, на якість його юридичних послуг не скаржився і жодного разу не порушував перед судом питання про залучення іншого адвоката для здійснення його захисту.
      У попередніх судових інстанціях захисник Джулай Д.О. активно реалізовував надані йому законом права - допитував обвинувачених, потерпілу, свідків, брав участь у дослідженні письмових доказів, заявляв ряд клопотань і користувався іншими процесуальними можливостями для відстоювання обраної позиції захисту. Об'єктивних даних про неналежне виконання ним професійних обов'язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_4, передбачених частиною третьою статті 6 Конвенції, статтею 59 Конституції України, статтею 20, частинами третьою, четвертою статті 42 КПК, у матеріалах справи не міститься.
      З огляду на зазначене Велика Палата вважає, що під час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій право ОСОБА_4 на захист порушено не було.
      40. Не можна вважати обґрунтованими і посилання ОСОБА_4 та захисника Бойкової І.А. у доповненнях до касаційної скарги як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону на відсутність журналів судових засідань за дні проголошення вироку й ухвали апеляційного суду.
      У журналах судових засідань судів першої й апеляційної інстанцій відображено проголошення вироку 23 лютого 2016 року та ухвали 07 вересня 2016 року відповідно з зазначенням дат, часу, назв процесуальних дій та інших передбачених законом відомостей (т. 3, а. с. 74, 230-231). Застосований спосіб фіксації відповідає вимогам частини першої статті 108 КПК.
      41. Наведені в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_4 доводи про підроблення прокурором його підпису у письмовому роз'ясненні права на суд присяжних як про підставу для скасування судових рішень є безпідставними. Відповідне письмове роз'яснення до матеріалів справи не долучалося і не було предметом перевірки суду. Натомість роз'яснення ОСОБА_4 і ОСОБА_3 зазначеного вище права судом зафіксовано на технічному носії запису судового процесу.
      42. Не можна вважати обґрунтованими висловлені в касаційних скаргах доводи щодо надмірної суворості призначеного засудженим покарання.
      Вирішення судом зазначеного питання ґрунтується на вимогах статей 50, 65 КК.
      Відповідно до визначених у цих статтях правових орієнтирів суд при обранні засудженим заходу примусу врахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчинених злочинів, дані про особу кожного з винних, які до кримінальної відповідальності притягуються вперше, суспільно корисною працею не займаються, ОСОБА_3 непрацездатних утриманців не має, а ОСОБА_4 позбавлений батьківських прав щодо своєї малолітньої дитини.
      Обставин, які би пом'якшували покарання, у справі не встановлено, а як обставину, що його обтяжує, враховано вчинення злочинів обома засудженими у стані алкогольного сп'яніння.
      Беручи до уваги особливу тяжкість вчиненого злочину - умисного вбивства, жорстокість, цинізм насильницьких дій ОСОБА_3 і ОСОБА_4, якими потерпілому впродовж тривалого часу заподіювалися значні страждання, непоправність наслідків у виді загибелі молодої людини (16 років), позицію потерпілої про призначення винним найсуворішого покарання й відсутність обставин, які б його пом'якшували, Велика Палата погоджується з висновками суду про неможливість призначення засудженим позбавлення волі на певний строк і вважає справедливим застосування щодо них виняткової міри покарання - довічного позбавлення волі.
      Долучені захисником до касаційної скарги характеристики ОСОБА_4 за місцем проживання не спростовують законності й обґрунтованості таких висновків суду.
      Позиція Великої Палати з питань, які стали підставою передачі справи на її розгляд
      43. При вирішенні питання про те, чи завжди неналежне виконання прокурором та/або судом вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування обвинувального вироку, Велика Палата вважає за необхідне виходити з такого.
      44. Одним із елементів гарантованого статтею 6 Конвенції права на справедливий судовий розгляд є розгляд справи судом, встановленим законом.
      Як зазначено ЄСПЛ у рішенні у справі "Андрій Ісаєв проти Росії", положення "встановленим законом" передбачає не лише законну основу існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (пункт 33). Встановлення правил щодо складу суду є прерогативою національного процесуального законодавства. У вищезазначеній справі доводи заявника про порушення його права за статтею 6 Конвенції у зв'язку з незаконністю участі в судовому провадженні народних засідателів ЄСПЛ відхилив, виходячи з того, що склад суду було сформовано відповідно до правової процедури, що існувала у країні-відповідачі на час розгляду справи.
      45. Кримінальне провадження в суді присяжних за своєю правовою природою є особливим порядком кримінального провадження, покликаним забезпечити додаткові гарантії особам, обвинуваченим у вчиненні найбільш тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.
      Залежно від волевиявлення обвинуваченого у справах цієї категорії може застосовуватись одна з двох альтернативних судових процедур: загальний порядок судового розгляду колегією у складі трьох професійних суддів; провадження у суді присяжних (частина третя статті 31 КПК).
      Така альтернативність покликана сприяти дотриманню балансу між економією процесуальних засобів і гарантіями дотримання прав особи у кримінальному судочинстві. Відповідні гарантії полягають у праві обвинуваченого заявити клопотання про розгляд його справи або колегією професійних суддів, або судом присяжних. Можливість вибору між різними процесуальними формами відправлення правосуддя передбачає обов'язок держави в особі її уповноважених органів та службових осіб забезпечити свободу цього вибору та його практичну реалізацію.
      46. Вимоги статті 384 КПК щодо роз'яснення особі відповідного права прокурором при направленні обвинувального акта до суду та судом під час підготовчого судового засідання спрямовані на забезпечення ефективної реалізації обвинуваченим зазначеного права завдяки своєчасній поінформованості і наданні йому реальної можливості ініціювати питання про особливий порядок судового розгляду.
      47. Відступ від викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України висновку щодо застосування норми права можливий лише за умови, якщо йдеться про застосовування норми у подібних правовідносинах (пункт 7 параграфа 3 "Перехідні положення" розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року N 2147-VIII).
      Правовідносини у справі N 5-111кс15 і у цій справі є подібними лише в частині нероз'яснення обвинуваченому прокурором і судом на визначених для них законом стадіях кримінального провадження права на розгляд його справи судом присяжних у суді першої інстанції. Процесуальні дії і рішення судів у цих справах, здійснені ними після стадії підготовчого провадження, суттєво відрізняються.
      У постанові Верховного Суду України у справі N 5-111кс15 констатовано, що на порушення вимог статті 384 КПК право на суд присяжних не було роз'яснене обвинуваченому аж до завершення судового розгляду постановленням обвинувального вироку. Відтак у цій справі внаслідок нероз'яснення права на суд присяжних було порушене право обвинуваченого на розгляд його справи судом, встановленим законом. Зазначене порушення залишилося поза увагою і суду апеляційної інстанції. Отже обвинувачений взагалі не був поінформований про існування у нього права на суд присяжних, а відтак - позбавлений можливості реалізувати його до постановлення остаточного судового рішення.
      За таких умов судові рішення у цій справі були скасовані Верховним Судом України як такі, що постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а безумовною підставою для їх скасування визнано нероз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних у підготовчому судовому засіданні, наслідки якого не було усунуто й на подальших стадіях процесу.
      У кримінальній справі з обвинувачення ОСОБА_3 і ОСОБА_4 суд першої інстанції до завершення судового розгляду вжив заходів для виправлення порушення, допущеного ним же самим під час підготовчого провадження. За цих умов Велика Палата не знаходить підстав для того, щоб порушення судом першої інстанції вимог статті 384 КПК вважати істотним - таким, що тягне скасування рішень судів попередніх інстанцій.
      48. Нероз?яснення чи неналежне роз'яснення особі права на суд присяжних згідно з частиною другою статті 412 КПК прямо не передбачені як безумовні підстави для скасування судового рішення. Згідно з пунктом другим зазначеної процесуальної норми такою підставою є ухвалення судового рішення незаконним складом суду.
      49. Як видно з матеріалів справи, вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 115 КК, за який може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, відповідно до початково висунутого прокурором обвинувачення інкримінувалося лише ОСОБА_3 (т. 1, а. с. 1-6). Відтак при направленні обвинувального акта до суду і проведенні підготовчого судового засідання прокурор і суд відповідно зобов'язані були роз'яснити право на суд присяжних лише цьому обвинуваченому. Підтверджень роз'яснення ОСОБА_3 права, передбаченого частиною третьою статті 31 КПК, на вищезазначених стадіях кримінального провадження матеріали справи дійсно не містять.
      50. Однак після зміни прокурором у порядку статті 338 КПК обвинувачення, за яким вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 115 КК, ставилося за провину вже обом обвинуваченим, суд роз'яснив їм право на суд присяжних під час судового розгляду. Як видно з технічного запису судового процесу, що є належним засобом фіксування кримінального провадження в суді, суд пересвідчився у правильному розумінні змісту такого права ОСОБА_4 та ОСОБА_3 і з?ясував позицію кожного щодо бажання чи небажання скористатися ним. У разі заявлення відповідного клопотання принаймні одним із обвинувачених виникла б безумовна підстава для формування колегії присяжних і розгляду справи спочатку в іншому складі суду, тобто судом присяжних.
      Таким чином, за умови позитивного волевиявлення ОСОБА_4 і/або ОСОБА_3 про розгляд кримінальної справи щодо них судом присяжних відповідне право було би практично реалізовано.
      Однак, як зафіксовано у журналі судового засідання й на технічному записі судового процесу, обидва обвинувачених, користуючись професійною правничою допомогою, в присутності своїх захисників від використання права на суд присяжних категорично відмовилися, наполягаючи на продовженні розгляду справи у тому ж складі суду.
      51. Зазначене беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_4 право, передбачене частиною третьою статті 31 КПК, було роз'яснено на належній стадії процесу - одразу після пред'явлення обвинувачення у злочині, за який може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. Несвоєчасне ж роз'яснення судом цього права ОСОБА_3 не позбавило його реальної можливості скористатися додатковими процедурними гарантіями, зумовленими тяжкістю висунутого звинувачення. Незастосування особливого порядку судового розгляду було наслідком добровільно й усвідомлено обраної обвинуваченим процесуальної позиції, і свободу цього вибору судом забезпечено.
      52. Попри невідповідність дій суду приписам статті 384 КПК, в цій ситуації скасування вироку з призначенням нового судового розгляду не буде необхідним та ефективним засобом виправлення допущеної помилки і не сприятиме реальному захисту прав і свобод засуджених. Навпаки, анулювання результатів усіх процесуальних дій, виконаних судом упродовж майже двох років в установленому законом порядку, з метою дотримання самої лише формальної процедури призведе до неефективного витрачання людських і часових ресурсів, втрати значної частини доказів і порушення прав учасників процесу на розгляд справи упродовж розумного строку.
      53. Виходячи з викладеного, Велика Палата дійшла висновку, що роз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних поза межами підготовчого провадження, але до завершення судового розгляду, не завжди має визнаватися судами вищих інстанцій безумовною підставою для скасування вироку.
      Однак для залишення судових рішень у силі в кожному конкретному випадку необхідні дані, які би з достатньою переконливістю свідчили про відсутність в особи перешкод у реалізації свого права на особливий порядок судового розгляду попри зазначений недолік. За наявності обґрунтованих підстав для висновку, що в результаті роз'яснення права на суд присяжних на стадії судового розгляду обвинувачений мав реальну можливість ефективно скористатися ним, суд касаційної інстанції вправі не визнати відсутність роз'яснення такого права прокурором при направленні обвинувального акта до суду і судом у підготовчому судовому засіданні безумовною підставою для скасування вироку.
      За означених умов, яких дотримано в цій кримінальній справі, Велика Палата вважає, що хоча обвинуваченому ОСОБА_3 право на суд присяжних і не було роз'яснене на стадії підготовчого провадження, однак зазначений недолік вчасно виправлено судом першої інстанції й обвинуваченому були створені необхідні умови для ефективного використання цього права.
      Отже, вирішуючи питання про те, чи є нероз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних безумовною підставою для скасування вироку, необхідно виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб такого роз'яснення можливість реалізувати право на особливий порядок судового розгляду.
      54. Щодо питання про наявність у касаційного суду процесуальних повноважень перевіряти доводи, які не заявлялися сторонами перед судами попередніх інстанцій, варто зазначити таке.
      Як видно з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_3 посилався на нероз'яснення йому права на суд присяжних як на одне з істотних порушень вимог кримінального процесуального закону ще у своїх доповненнях до апеляційної скарги, тобто наводив цей же аргумент перед судом апеляційної інстанції (т. 3, а. с. 212). Таким чином, у цій справі питання щодо недотримання вимог статті 384 КПК не є питанням, вперше поставленим сторонами при касаційному оскарженні.
      55. Водночас статтею 424 КПК передбачено, що в касаційному порядку можуть бути оскаржені вироки та ухвали суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку й постановлені за результатами їх перегляду ухвали апеляційного суду.
      Обмежень, які би ставили реалізацію права учасника процесу на касаційне оскарження в залежність від того, чи порушував він аналогічні питання перед судом апеляційної інстанції, ні зазначена правова норма, ні інші положення КПК не містять.
      56. Виходячи зі змісту частини першої статті 438 КПК, предметом перевірки суду касаційної інстанції можуть бути доводи, які узгоджуються з його процесуальними повноваженнями, тобто стосуються: істотного порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність; невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі винного.
      Особливих умов щодо кола питань, які можуть бути поставлені на вирішення суду касаційної інстанції в межах цих підстав, у тому числі й пов'язаних із позиціями сторін у судах нижчих ланок, закон не встановлює.
      Виняток становить лише процедура оскарження вироків, ухвалених на підставі угод, які можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції виключно з підстав, передбачених частиною третьою статті 424 КПК.
      Окрім цього, згідно з частиною першою статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
      Питання, щодо дослідження яких у законі встановлена заборона, суд касаційної інстанції не вправі досліджувати незалежно від процесуальних позицій сторін.
      57. Відповідно до частини другої статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
      Зазначена норма процесуального права перебуває у системному зв'язку з диспозитивністю як однією з загальних засад кримінального провадження. Зміст цієї засади розкрито у частині третій статті 26 КПК, згідно з якою суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
      58. Водночас іншою загальною засадою кримінального провадження є верховенство права (частина перша статті 8 КПК). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
      Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.
      59. Зокрема, згідно з частиною третьою статті 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
      60. Норми аналогічного спрямування передбачені і щодо кримінального провадження у судах апеляційної та касаційної інстанцій.
      Так, відповідно до частини другої статті 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.
      Такими ж повноваженнями згідно з частиною другою статті 433 КПК наділений суд касаційної інстанції, який вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.
      61. Відтак навіть у разі самостійного виявлення касаційним судом неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, суд вправі і зобов'язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, незалежно від того, чи охоплюється воно обсягом касаційних вимог.
      62. Тим більше суд касаційної інстанції наділений повноваженнями перевіряти доводи щодо допущених при ухваленні обвинувального вироку істотних порушень прав обвинуваченого, які наводяться у касаційних скаргах, однак вперше заявляються сторонами на стадії касаційного розгляду. Адже перевірка таких доводів по суті дає суду можливість, у разі їх підтвердження, прийняти рішення про скасування або зміну обвинувального вироку і створити у такий спосіб умови для належної реалізації прав обвинуваченого і для покращення його становища.
      63. Таким чином, поставлені у касаційних скаргах питання, що належать до предмета перевірки касаційного суду згідно з частиною 1 статті 438 КПК і спрямовані на покращення правового становища особи, яка піддається кримінальному переслідуванню, мають вирішуватися судом касаційної інстанції по суті незалежно від того, на якій стадії процесу вони вперше порушуються. Відхилення касаційним судом відповідних доводів лише на тій підставі, що вони не заявлялися у судах попередніх інстанцій, призведе до не передбаченого законом обмеження права особи на судовий захист у суді вищого рівня і суперечитиме засаді верховенства права.
      64. За результатами перегляду вироку та ухвали щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_3 у касаційному порядку Велика Палата дійшла висновку про законність і обгрунтованість судових рішень і підстав для їх зміни або скасування не вбачає.
      65. Виходячи з положень статті 434-1 КПК предметом вирішення Великої Палати є виключна правова проблема, яка існує не взагалі, а в розрізі конкретної справи, переданої на її розгляд. Оскільки вирок щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_3 за результатами його касаційного перегляду не скасовується, то і процесуальних підстав для вирішення питання щодо обрання їм запобіжного заходу немає. Тому в межах розгляду цього кримінального провадження зазначене питання Великою Палатою не досліджувалося.
      Висновки щодо застосування норм права
      66. Роз'яснення судом обвинуваченому права на суд присяжних поза часовими межами підготовчого провадження, але до завершення судового розгляду, не завжди є безумовною підставою для скасування вироку.
      Однак для залишення судових рішень у силі в кожному конкретному випадку необхідні дані, які би з достатньою переконливістю свідчили про відсутність в особи перешкод у реалізації свого права на особливий порядок судового розгляду попри зазначений недолік. За наявності обґрунтованих підстав для висновку, що в результаті роз'яснення права на суд присяжних на стадії судового розгляду обвинувачений мав реальну можливість ефективно скористатися ним, суд касаційної інстанції вправі не визнати відсутність роз'яснення такого права прокурором при направленні обвинувального акта до суду і судом у підготовчому судовому засіданні безумовною підставою для скасування вироку. Вирішуючи це питання, суду належить виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб роз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних можливість його реалізації.
      67. Поставлені у касаційних скаргах питання, що належать до предмету перевірки касаційного суду згідно з частиною першою статті 438 КПК і спрямовані на покращення правового становища особи, яка піддається кримінальному переслідуванню, мають вирішуватися судом касаційної інстанції по суті незалежно від того, чи ставили їх сторони перед судами попередніх інстанцій.
      Керуючись статтями 433-434-1, 436 КПК, Велика Палата
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційні скарги засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та захисника Джулая Д.О. залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 23 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 вересня 2016 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - без змін.
      Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя В.С. Князєв Суддя-доповідачЛ.М.Лобойко Судді: Н.О. Антонюк О.Р. Кібенко С.В. Бакуліна О.Б. Прокопенко В.В. Британчук Л.І. Рогач Д.А. Гудима О.М. Ситнік В.І. Данішевська О.С. Ткачук О.С. Золотніков В.Ю. Уркевич О.Г. Яновська
    • Автор: ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      29 серпня 2018 року
      м. Київ
      Справа N 663/537/17
      Провадження N 13-31кс18
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого - Князєва В.С.,
      судді-доповідача - Антонюк Н.О.,
      суддів: Британчука В.В., Бакуліної С.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Лобойка Л.М., Кібенко О.Р., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., Яновської О.Г.,
      за участю:
      секретаря судового засідання - Пукаса Д.М.,
      прокурора - Курапова М.В.,
      засудженого (у режимі відеоконференції)- ОСОБА_3,
      розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером N 12017230230000119 за обвинуваченням ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Масівці Хмельницького району Хмельницької області, без місця реєстрації та проживання, раніше неодноразово судимого, востаннє - вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК України) із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, 26 серпня 2016 року звільненого у зв'язку з відбуттям строку покарання, який перебуває у Державній установі "Північна виправна колонія N 90", у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за касаційними скаргами захисника Кушнеренко Т.В. в інтересах засудженого ОСОБА_3 та прокурора на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року у справі N 663/537/17, та
      ВСТАНОВИЛА:
      Обставини, встановлені рішеннями суду першої та апеляційної інстанції, короткий зміст оскаржених судових рішень
      1. Вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2017 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 03 березня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
      2. Цим вироком ОСОБА_3 визнано винним у крадіжці, вчиненій повторно, з проникненням у сховище за таких обставин.
      3. 25 січня 2017 року ОСОБА_3, перебуваючи на території приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1, умисно, повторно, шляхом вільного доступу до приміщення господарської будівлі таємно викрав майно, чим спричинив потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду на суму 550 грн.
      4. 02 лютого 2017 року ОСОБА_3, перебуваючи на території приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2, умисно, повторно, шляхом вільного доступу до приміщення житлового будинку та літньої кухні таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_6, чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 1 460 грн.
      5. 14 лютого 2017 року ОСОБА_3, діючи умисно, повторно, проникнув на огороджену територію приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3, звідки таємно викрав чуже майно, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1 050 грн.
      6. Апеляційний суд Херсонської області вирок скасував у частині призначення покарання та в цій частині постановив новий вирок від 12 січня 2018 року. Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_3 рахувати з дня затримання, тобто з 03 березня 2017 року, і зарахувати йому строк попереднього ув'язнення з 03 березня по 21 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
      Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
      7. У касаційній скарзі захисник Кушнеренко Т.В. оскаржує вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року у зв'язку з порушенням апеляційним судом норм кримінального процесуального закону, просить його скасувати та направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
      8. Захисник стверджує, що доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо зарахування ОСОБА_3 у строк покарання строку попереднього ув'язнення в період з 03 березня по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України є необґрунтованими. При цьому посилається на ч. 2 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
      9. На думку захисника, після прийняття Закону України від 18 травня 2017 року N 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" (далі - Закон N 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, нова редакція ч. 5 ст. 72 КК України не може бути застосована до ОСОБА_3 в силу ч. 2 ст. 5 цього Кодексу.
      10. Захисник вказує, що апеляційний суд не врахував, що станом на 20 червня 2017 року на момент винесення вироку зазначені зміни не набули чинності, тому суд не мав підстав застосовувати цей закон.
      11. Крім цього, захисник зазначає, що апеляційний суд у вироку повністю скасував призначене покарання та не зазначив, яке покарання призначене ОСОБА_3
      12. У касаційній скарзі зі змінами прокурор зазначає, що вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу на те, що в резолютивній частині вироку апеляційного суду має бути зазначено покарання, призначене по кожному з обвинувачень та остаточна міра покарання, обрана судом. Натомість апеляційний суд у цій справі всупереч положенням ст. 370, 374, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не виконав цих вимог.
      13. Окрім цього прокурор вказує на необхідність зарахування всього періоду тримання ОСОБА_3 під вартою, а саме з 03 березня 2017 року по 12 січня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
      Рух справи за касаційною скаргою та підстави для її розгляду Великою Палатою Верховного Суду
      14. Ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 червня 2018 року матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами захисника Кушнеренко Т.В. в інтересах ОСОБА_3 та прокурора передані на розгляд ВеликоїПалати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК України.
      15. Прийняте рішення про передачу кримінального провадження мотивовано тим, що це провадження містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
      16. На думку колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, виключна правова проблема обумовлена практикою неоднакового застосування судами України положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21 листопада 2015 року N 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (далі - Закон N 838-VIII), що набрав чинності 24 грудня 2015 року, та Закону N 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 року, наявністю різних правових позицій колегій суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо застосування норм КК України про зарахування строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання.
      17. На підтвердження наявності виключної правової проблеми та необхідності забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики в ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду звернуто увагу на правові позиції, сформульовані у таких судових рішеннях:
      - постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01 березня 2018 року (справа N 759/19973/15-к), у якій суд зробив висновок про зарахування строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання до 20 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону N 838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який "іншим чином погіршує становище особи"), а починаючи з 21 червня 2017 року - за правилами ч. 5 ст. 72 цього Кодексу у редакції Закону N 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону);
      - постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 березня 2018 року (справа N 440/853/17), у якій зроблено висновок про те, що в разі, якщо станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону N 838-VIII, то відповідно до ч. 2 ст. 5 цього Кодексу відсутні підстави для застосування щодо неї положень Закону N 2046-VIII, який погіршує становище цієї особи;
      - постанові колегії суддів об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа N 180/746/16-к), якою скасовано вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року в частині рішення, прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, і призначено в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 537, 539 КПК України.
      У цій постанові сформульовано такі правові висновки:
      - положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, не можна вважати такими, що визначають "караність" або "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України;
      - у зв'язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону N 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка б забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону N 2046-VIII;
      - оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону N 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув'язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію. Тому таке застосування не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону N 2046-VIII до періодів попереднього ув'язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК України зворотну дію закону;
      - при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону N 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув'язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону N 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
      18. Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 року зазначене кримінальне провадження прийнято до касаційного розгляду у зв'язку з тим, що справа містить виключну правову проблему (неоднакове застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України), та у зв'язку з необхідністю забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
      Позиції учасників судового провадження
      19. У судовому засіданні засуджений ОСОБА_3 просив розглядати справу за відсутності його захисника та підтримав подані захисником та прокурором касаційні скарги.
      20. Прокурор Курапов М.В. не підтримав вимоги, заявлені у касаційній скарзі прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції. Просив у задоволенні касаційних скарг захисника та прокурора відмовити, вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року залишити без змін.
      21. Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор вказав, що у вироку суду апеляційної інстанції допущена описка. Також звернув увагу на те, що з технічного запису судового засідання Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року слідує, що проголошуючи резолютивну частину вироку, суд вжив формулювання: "скасувати вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув'язнення". Натомість у тексті судового рішення використано формулювання: "вирок... скасувати в частині призначення покарання". Ці обставини, на думку прокурора, свідчать про відсутність підстав для скасування вироку Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
      22. Окрім цього прокурор Курапов М.В. вказав, що зміни до касаційної скарги подані прокурором, яка брала участь у апеляційному розгляді після закінчення строку на касаційне оскарження, а тому не повинні враховуватися під час касаційного перегляду; уматеріалах справи немає співпадаючої окремої думки судді Мазура М.В. до постанови об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа N 180/746/16-к).
      23. Щодо питання про передачу провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду прокурор зауважив, що є рішення об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа N 180/746/16-к), у якому вже висловлено правову позицію щодо зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання засудженого.
      ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
      Зміни в національному законодавстві щодо зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання
      24. До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
      25. 26 листопада 2015 року було прийнято Закон N 838-VIII.
      26. Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
      27. 21 червня 2017 року набрав чинності Закон N 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України.
      28. Цю норму викладено в такій редакції: "Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
      29. Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом N 838-VIII.
      30. Положення ч. 5 ст. 72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув'язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч. 1 ст. 72 КК України.
      31. Обставини кримінального провадження, переданого Великій Палаті Верховного Суду, охоплюються першою ситуацією (із тих, що зазначені у п. 30), тому саме вона є предметом розгляду.
      Щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі
      (1) Загальні положення
      32. Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК України, ВеликаПалата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити таке.
      33. Питання темпоральної дії (тобто дії у часі) закону про кримінальну відповідальність врегульоване ст. 4 і 5 КК України.
      34. Залежно від напряму дії нормативно-правових актів у часі (в т. ч. й закону про кримінальну відповідальність) дія закону в часі може бути прямою, зворотною або переживаючою (ультраактивною).
      35. Пряма дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма поширюється на факти й правовідносини, що виникли та/або існують після набрання ним чинності.
      36. Зворотна дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності.
      37. Переживаюча дія полягає в тому, що правова норма продовжує свою дію після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини.
      38. Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
      39. Часом вчинення злочину згідно із ч. 3 ст. 4 КК України визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
      40. За загальним правилом, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).
      (2) Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі
      41. Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
      42. Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
      43. У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
      44. Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
      45. У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.
      46. Із системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що "проміжний" закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівняно з "наступним" ("наступними") законом (законами), який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.
      47. Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо злочинності, караності, а також інших кримінально-правових наслідків діяння.
      48. Варіанти темпоральної дії закону про кримінальну відповідальність у часі законодавець виділяє також і в ст. 5 КК України, що нерозривно пов'язана та застосовується в системному взаємозв'язку зі ст. 4 цього Кодексу залежно від трьох умов: чи цей закон скасовує (або встановлює) злочинність діяння, пом'якшує (чи посилює) кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує (чи погіршує) становище особи.
      49. Ці норми кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
      50. Вжиті законодавцем словосполучення "інші кримінально-правові наслідки діяння", а також "поліпшення (чи погіршення) становища особи іншим чином" охоплюють собою всі інші кримінально-правові наслідки діяння, окрім злочинності й караності, та всі можливі аспекти впливу на кримінально-правове становище особи, в якому вона опиняється внаслідок вчинення нею злочину.
      51. "Іншими кримінально-правовими наслідками діяння" можуть визнаватися будь-які передбачені КК України примусові заходи кримінально-правового характеру, здатні змінити (поліпшити чи погіршити) кримінально-правове становище особи.
      52. Перелік таких наслідків та аспектів кримінально-правового становища особи не є вичерпним і охоплює, зокрема, зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання. На необхідність такого широкого тлумачення вказують вжиті законодавцем слова "інші", "іншим чином" у ст. 4, 5 КК України.
      53. Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, є "іншим кримінально-правовим наслідком діяння" в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Підставою для такого твердження є те, що інститут зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання впливає на кримінально-правове становище особи (покращує або погіршує його).
      54. Щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність необхідно констатувати, що у будь-якому випадку вона не допускається, якщо закон про кримінальну відповідальність встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч. 2 ст. 5 КК України).
      55. Так само виключається зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі в тій частині, в якій він частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи. У такому разі він має зворотну дію у часі лише в тій частині, в якій пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 3 ст. 5 КК України).
      56. Висновок щодо недопустимості зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, який змінювався кілька разів і встановлював злочинність діяння, посилював кримінальну відповідальність або іншим чином погіршував становище особи, такожвипливає зі змісту норми ч. 4 ст. 5 КК України.
      (3) Щодо правової природи зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання (ч. 5 ст. 72 КК України)
      57. У постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа N 180/746/16-к) звернуто увагу на те, що правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення, хоч і містяться у нормі КК України (ч. 5 ст. 72), однак за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань.
      58. Із цим висновком не можна погодитися з огляду на такі аргументи:
      - порядок зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання передбачений саме законом України про кримінальну відповідальність, а не будь-яким іншим (в т. ч. кримінальним процесуальним законодавством). Так, ст. 72 КК України, норма якої застосовується і є предметом розгляду в цьому касаційному провадженні, розміщена в розділі XI Загальної частини КК України під назвою "Призначення покарання". А згідно з положеннями ч. 3 ст. 3 КК України злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом;
      - встановлене у ч. 5 ст. 72 КК України як в окремій структурній частині (нормі) закону про кримінальну відповідальність правило безпосередньо пов'язане з тим обсягом правообмежень, які особа зазнає у зв'язку із вчиненим злочином;
      - відповідно до ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року N 3352-XII "Про попереднє ув'язнення" таке ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Проте у ст. 72 КК України йдеться не про застосування попереднього ув'язнення як кримінального процесуального заходу, а про зарахування його строку у строк покарання. Таким чином, у зазначеній нормі КК України йдеться про визначення кінцевої тривалості покарання, яке особа повинна відбувати;
      - зміни, що стосуються правил обчислення та зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання, впливають на кримінально-правове становище засудженої особи та на обсяг тих правообмежень, які становлять зміст призначеного судом покарання і застосовуються до засудженого, якому воно призначено. Внаслідок зміни цих правил у особи виникає право на зарахування більшої (чи, навпаки, меншої) кількості днів попереднього ув'язнення у строк покарання, яке їй потрібно реально відбувати. Зі свого боку це впливає на призначене покарання шляхом визначення його тривалості (на збільшення або зменшення такого строку відбування покарання) чи звільнення від його відбування, заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, строки судимості та інші передбачені КК України кримінально-правові наслідки для особи.
      59. Викладене підтверджує, що положення про правила складання покарань та зарахування попереднього ув'язнення, закріплені у ст. 72 КК України, є нормами матеріального кримінального права.
      60. У постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа N 180/746/16-к) приділено значну увагу дослідженню правової природи попереднього ув'язнення як запобіжного заходу. Зокрема, суд звернув увагу на мету та підстави, часові проміжки застосування запобіжних заходів, на те, що вони не переслідують мету покарання.
      61. Однак, зараховуючи на підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув'язнення у строк відбування покарання, суд бере до уваги сам факт перебування особи під вартою, а не окремі процесуальні аспекти його застосування, як-от: підстави, порядок, мета та ін.
      62. Підстави, порядок та мета, а також законність попереднього ув'язнення є предметом дослідження на більш ранніх етапах кримінального провадження до моменту призначення покарання та зарахування в його строк строку попереднього ув'язнення.
      63. Вищенаведені та інші процесуальні аспекти випливають з правової природи самого попереднього ув'язнення, а не з порядку зарахування його строку у строк покарання на етапі призначення покарання.
      64. Вони жодним чином не впливають на визначений у КК України алгоритм зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання (день за день або ж день за два дні).
      65. Таким чином, Велика Палата Верховного Суду констатує, що:
      - "попереднє ув'язнення" та "зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання" - не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі XI Загальної частини КК України;
      -зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його);
      - Закон N 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі;
      - Закон N 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі;
      - вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
      Щодо законності та обґрунтованості оскарженого судового рішення
      66. В апеляційній скарзі прокурора висновок суду про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого не оспорювався. Вимоги в апеляційній скарзі стосувалися скасування вироку суду першої інстанції лише щодо вказівки в резолютивній частині вироку про зарахування ОСОБА_3 у строк покарання строку попереднього ув'язнення з 03 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили.
      67. Апелянт просив постановити в цій частині новий вирок, згідно з яким строк відбування покарання ОСОБА_3 відраховувати з дня затримання, тобто з 03 березня 2017 року і зарахувати йому строк попереднього ув'язнення з 03 березня по 21 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду просив залишити без змін.
      68. Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
      69. Апеляційний суд Херсонської області своїм вироком від 12 січня 2018 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив.
      70. Оскільки в апеляційній скарзі прокурор просив про зменшення коефіцієнту зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання, тобто про погіршення становища обвинуваченого, то суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України скасував вирок суду першої інстанції з цих підстав і ухвалив свій вирок.
      71. У мотивувальній частині вироку апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції помилково зарахував строк попереднього ув'язнення з 03 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
      72. Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що відповідно до вимог чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_3 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 03 березня лише по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
      73. ВеликаПалата Верховного Суду в цій частині вважає за необхідне зазначити таке.
      74. Застосувавши у справі, що розглядається, правило зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання ОСОБА_3 у співвідношенні один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі до періоду його попереднього ув'язнення з 03 березня по 21 червня 2017 року, апеляційний суд посилався на ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII.
      75. Суд апеляційної інстанції у своєму вироку не зазначив рішення про залік подальшого періоду досудового тримання під вартою по 12 січня 2018 року (тобто по день набрання вироком законної сили відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України).
      76. Апеляційний суд в мотивувальній частині вироку вказав, що суд першої інстанції помилково зарахував строк попереднього ув'язнення з 03 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, оскільки відповідно до вимог Закону N 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції. Таким чином, відповідно до вимог чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_3 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 03 березня по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
      77. Резолютивна частина вироку Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року викладена в такій редакції: "Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2017 року щодо ОСОБА_3 скасувати в частині призначення покарання. Постановити в цій частині новий вирок, згідно якого строк відбуття покарання ОСОБА_3 відраховувати з дня затримання, тобто з 03 березня 2017 року і зарахувати йому строк попереднього ув'язнення з 03 березня 2017 року по 21 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін".
      78. Фактично апеляційний суд застосував Закон N 2046-VIII, який погіршує становище особи. Однак з огляду на положення статей 4 та 5 КК України застосуванню в цій ситуації підлягає Закон N 838-VIII, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.
      79. Отже, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).
      80. Суд оцінює аргументи прокурора Курапова М.В., висловлені у судовому засіданні щодо наявності описки у резолютивній частині вироку Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року, і звертає увагу на таке.
      81. У КПК України визначена процедура виправлення описок у судовому рішенні. Згідно з ч. 1 ст. 379 цього Кодексу суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
      82. ВеликаПалата Верховного Суду не є судом, який може ініціювати питання про виправлення описок, допущених іншим судом.
      83. У матеріалах справи немає відомостей про надходження та вирішення заяв учасників кримінального провадження про виправлення описки у судовому рішенні апеляційного суду до початку касаційного розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду.
      84. Щодо аргументів прокурора про неточність між оголошеним у судовому засіданні змістом резолютивної частини вироку суду апеляційної інстанції та текстом резолютивної частини, викладеним в оригіналі судового рішення, Велика Палата Верховного Суду зауважує, що відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про доступ до судових рішень" суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру. Тому, приймаючи рішення у цій справі, Велика Палата Верховного Суду керується текстом резолютивної частини оригіналу судового рішення, який є у матеріалах справи.
      85. Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрана судом остаточна міра покарання.
      86. Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
      87. У резолютивній частині вироку Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначено про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання.
      88. Всупереч п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України апеляційний суд у своєму вироку не зазначив покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарань, обрану судом.
      89. Відповідно до ч. 2 ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції.
      90. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
      91. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
      92. Недотримання вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374, 420 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
      93. Скасувавши вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання без наступного визначення покарання, призначеного за кожним з обвинувачень, та остаточної міри покарання, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
      94. Наявність у тексті резолютивної частини вироку суду апеляційної інстанції формулювання "в решті вирок залишити без змін" не усуває зазначеного порушення у частині вимог щодо змісту вироку.
      95. Аргументи прокурора про те, що суд під час касаційного розгляду не повинен брати до уваги зміни до касаційної скарги прокурора, оскільки вони подані поза межами строку на касаційне оскарження, суд не враховує з огляду на те, що зміни до касаційної скарги прокурора були прийняті Другою судовою палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду та передані разом з усіма матеріалами провадження на розгляд Великої Палати відповідно до положень КПК України.
      96. Суд враховує ч. 1 ст. 432 КПК України, відповідно до якої відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями статті 403 цього Кодексу.
      97. Відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. Згідно з ч. 4 цієї статті внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
      98. Таким чином, зі змісту ч. 4 ст. 403 КПК України, яка застосовується і під час касаційного розгляду, внесення до скарги змін за межами строків на оскарження не допускається у випадку, якщо такі зміни тягнуть за собою погіршення становища засудженого.
      99. У змінах до касаційної скарги прокурор ставить питання про те, що Закон N 2046-VIII є таким, що погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набрання ним чинності. Вимоги, заявлені прокурором у змінах до касаційної скарги, спрямовані на покращення становища засудженого. А тому вони прийняті Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду до провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 403 КПК України до початку судового розгляду.
      100. ВеликаПалата Верховного Суду вважає, що вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
      101. Під час нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суду необхідно визначити покарання, призначене по кожному із обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарань, обрану судом; вказати про зарахування засудженому ОСОБА_3 строку попереднього ув'язнення у строк покарання із врахуванням висновків щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, які викладені у цій постанові.
      Правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання)
      102. Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
      103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII (пряма дія Закону N 838-VIII).
      104. Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII (зворотна дія Закону N 838-VIII як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи" у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
      105. Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
      106. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом N 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII. В такому разі Закон N 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону N 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону N 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
      107. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 2046-VIII (пряма дія Закону N 2046-VIII).
      Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 434 - 434-2, 436, 438, 442 КПК України, п. 7 розділу XI "Перехідні положення" КПК України (в редакції Закону N 2147-VIII), ч. 6 ст. 13, п. 1 ч. 2 ст. 45 Закону України від 02 червня 2016 року N 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів", Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      1. Касаційні скарги захисника Кушнеренко Т.В. в інтересах засудженого ОСОБА_3 та прокурора задовольнити.
      2. Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
      Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Головуючий: Князєв В.С.
      Суддя-доповідач Н.О. Антонюк
      Судді: С.В. Бакуліна О.Б. Прокопенко В.В. Британчук Л.І. Рогач Д.А. Гудима І.В. Саприкіна В.І. Данішевська О.С. Ткачук О.С. Золотніков В.Ю. Уркевич О.Р. Кібенко О.Г. Яновська Л.М. Лобойко