ANTIRAID

Оправдательный приговор Дубенского горрайонного суда в отношении адвоката

Считаете ли Вы решение законным и справедливым?  

1 member has voted

  1. 1. Считаете ли Вы решение законным?

    • Да
      1
    • Нет
      0
    • Затрудняюсь ответить
      0
  2. 2. Считаете ли Вы решение справедливым?

    • Да
      1
    • Нет
      0
    • Затрудняюсь ответить
      0


Recommended Posts

Державний герб України

Справа № 559/701/17

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2019 року Дубенський міськрайонний суд Рівненської області в складі:

головуючої судді Жуковської О.Ю.,
секретарів судового засідання Стехи М.В., Остапчук О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дубно кримінальне провадження № 42016180000000049 від 24.03.2016 про обвинувачення:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Кузнецовськ (Вараш) Рівненської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1, громадянки України, українки, заміжня, має на утриманні малолітню дитину, не судима, адвокат, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК України),

з участю сторін: обвинувачення - прокурор Войтюк А.М., Ярощук А.Ю.; захисту - обвинувачена ОСОБА_1 та її захисник ОСОБА_46., -

ВСТАНОВИВ:

І. ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту:

ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона, будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 12015030130000286 від 28.04.2015 (далі - кримінальне провадження) в якості захисника підозрюваного ОСОБА_3, за ознаками злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області, використовуючи свій статус адвоката та процесуальне становище захисника обвинуваченого у справі, у власних корисливих цілях, зловживаючи довірою до себе як адвоката та захисника обвинуваченого у справі, 21.03.2016, перебуваючи у м. Луцьк Волинської області, після судового засідання по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України та інших осіб, запропонувала останньому надати грошові кошти в сумі 3000 доларів США для передачі їх до початку наступного судового засідання прокурору, який приймає участь у судовому провадженні - прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, за висловлення позиції прокурором в суді щодо призначення покарання ОСОБА_3 не пов'язаного із позбавленням волі, чим підбурила останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка відповідно до п. 2 примітки 1 до ст. 368 КК України, займає відповідальне становище.

ОСОБА_3, усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_1, вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб, які займають відповідальне становище, однак звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.

Так, 12.04.2016 ОСОБА_1, перебуваючи у м. Дубно Рівненській області в ході зустрічі із ОСОБА_3 підтвердила останньому, що зможе запропонувати надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3000 доларів США для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_3 покарання, не пов'язаного із позбавленням волі.

15.04.2016 приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_1, перебуваючи у автомобілі ОСОБА_3, який знаходився поблизу офісного приміщення по АДРЕСА_2, отримала від ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 76800 грн.) з метою пропозиції їх надання для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_3 покарання, не пов'язаного із позбавленням волі.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

ІІ. Докази, здобуті під час судового розгляду із показань учасників кримінального провадження.

2.1. Обвинувачена ОСОБА_1 скористалась конституційним правом зберігати мовчання і відмовилась давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, вину не визнає, присягу адвоката не порушувала і злочину не вчиняла.

2.2. Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 дала показання, що працює прокурором у Луцькій місцевій прокуратурі. Вона була процесуальним керівником в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які вчинили ряд крадіжок на території Луцького району. Було ряд доказів на підтвердження їх вини, оголошено підозру та обвинувальний акт нею скеровано до Луцького райсуду. Напередодні скерування обвинувального акту до суду, ОСОБА_7 застосували запобіжний захід у виді тримання під вартою, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 - особисте зобов'язання. Напередодні судового засідання, за день до затвердження обвинувального акту і скерування його в суд у березні 2016 року познайомилася з адвокатами, які приїхали з Рівне: ОСОБА_8 - захисник ОСОБА_6 та ОСОБА_1- захисник ОСОБА_3. Вдруге з адвокатами ОСОБА_8 і ОСОБА_1 вже побачилася в підготовчому судовому засіданні. На час скеровування обвинувального акту до суду ОСОБА_6 із ОСОБА_3 згідно характеризуючи даних були не судимі, але на цей момент вже були засудженні якимось судом Тернопільської області та ще Кременецьким районним судом Тернопільської області. Тобто, для неї як прокурора стояло питання як буде призначатися покарання, чи суд буде чекати, доки ті вироки наберуть законної сили. Підійшла ОСОБА_1 і запитувала щось щодо покарання, а вона в неї щодо вироків. Достеменно не пам'ятає. ЇЇ ж як прокурора цікавило чи подано апеляції на ті вироки, чи набирають вони законної сили, про що питала ОСОБА_1, бо та ОСОБА_3 захищала і по інших справах. Про міру покарання на той час ще рано було говорити, тому це не озвучувалося. Але для того, щоб вирішити питання складання покарання треба було знати про вироки. В обвинувальному акті було 6-8 епізодів, 7 чи 8 потерпілих, по деяких епізодам шкода була відшкодована шляхом повернення викраденого, а по інших були й цивільні позови, тому в суді ОСОБА_3 просила призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Загальна сума матеріальних збитків становила приблизно 125000 грн. З пом'якшуючих обставин тоді в ОСОБА_3 було щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. ОСОБА_3 частково визнавав вину по деяким епізодам. Про вимагання 1000 доларів США нічого не відомо. Ніякої попередньої змови не було. Зверталися до суду з клопотання про застосування запобіжного заходу ОСОБА_9 у виді особистого зобов'язання відразу, бо він на той час був не судимий, проживав у іншій області, тому щоб забезпечити його явку в судові засідання потрібно було застосувати запобіжний захід. ОСОБА_1 до неї не зверталася, щоб застосувати її підзахисному саме особисте зобов'язання. Інших розмов, окрім описаної, з ОСОБА_1 не було.

2.3. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 у суді дав показання, що ОСОБА_1 була його захисником в м. Луцьку міському суді. Коли розглядалася справа вона сказала, що потрібно, щоб відшкодував шкоду усім потерпілим, що треба платити, бо нічого так не вирішиться. Конкретно йому сказала пізніше, що це 3000 доларів США. Він сказав, що таких грошей нема. То вона сказала: «Шукай, бо можуть змінити запобіжний захід». З ОСОБА_10 була укладена угода в немалій сумі 1000 доларів США. Про 3000 доларів США сказала йому після кількох засідань на завершенні справи, конкретної дати не пам'ятає. Це була справа за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, там було ще двоє інших обвинувачених. Він зрозумів, що потрібно заплатити для прокуратури. Пізніше він перепитував чи це остаточна сума, чи потім ще знадобиться, чи будуть йому гарантії. Він зрозумів, що гроші не треба було тому прокурору, що підтримував обвинувачення, а вищестоящим. Наголошував, що йому ті кошти не так легко зібрати. Гроші передавав у своїй машині «БМВ» на вулиці біля її офісу в м. Дубно. ОСОБА_1 вийшла на вулицю до нього, в автомобілі він передав їй гроші і свою справу. Гроші вона брала, перераховувала їх у себе в кабінеті. Після цього вона повідомила, щоб розібрався з потерпілими й можливо усе буде добре. Про це вони переписувалися у вайбері. Він не був впевнений, що щось там зміниться й гроші туди дійдуть. Гроші були для прокуратури, бо він сподівався, що якщо заплатить, то покарання не буде пов'язаним з обмеженням чи позбавленням волі. З ОСОБА_1 був у досить хороших стосунках як з адвокатом. Старався бути з нею в дружніх стосунках. Вона наголошувала, що його візьмуть під варту, казала, що змінять запобіжний захід після вироку. Вона не змушувала платити, просто сказала шукати гроші. Вже всі свідки були допитані й через три засідання був вирок. Більше п'яти засідань було, коли стало питання про 3000 доларів США. Після цього звернувся в СБУ. Коли це було не пам'ятає: чи в 2015 році чи в 2016, весною чи осінню. Ніяких наркотичних засобів не вживав. Була ДТП, за що притягувався до адмінвідповідальності та за ст.130 КУпАП. В негласних слідчих діях по даній справі участь приймав, залучався до них вперше. Вдруге працівники СБУ залучили по справі ОСОБА_11. Звертався в СБУ про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_11 в оперативний відділ. У ОСОБА_1 було три номери телефонів. Спілкувався з нею по лайфу, інколи по іншим, якщо той був вимкнений. Мав зв'язок по вайберу, своїм номером лайфа користується й на сьогоднішній день. Спілкувався з ОСОБА_1, щоб вирішувала проблеми в Луцьку, свідок не вважає це ультимативною формою. 3000 доларів США дали в СБУ, працівники якої приїхали в м. Дубно, їх вручила оперативна група за містом за заправкою «WOG» на «Серпанку». Коли це було не пам'ятає, десь о 12-14 годині. Він знав лише одного працівника ОСОБА_12, прізвища якого не знає. Він розказав, що буде відбуватися. Щоб він приїхав і передав ці кошти ОСОБА_10. В автомобіль щось встановили, чи сумочка якась лежала, - щось їхнє. Надав на це дозвіл. Вони сказали, що нічого не пошкодять, лише поклали, а потім забрали. Перед тим йому теж давали працівника СБУ прилад у верхній карман куртки. Події з працівником поліції були значно пізніше, ніж із захисником. Були дві дівчини і десь 7-8 інших чоловік. Коли в машину клали щось, робили з грошима не бачив що. Підписував документи вже після того, як передав гроші, а до того нічого не підписував. У офіс їхав сам на «БМВ», яке було в його користуванні. Гроші захиснику передав у папці. Вона їх у папці й понесла. Він під'їхав, ОСОБА_10 вийшла, відкрила двері з іншої сторони. Не бачив, щоб гроші брала в руки. Потім поїхав у своїх справах, здається додому, а через кілька годин подзвонили, щоб під'їхав на заправку «Wog», де були ксерокопії банкнот з підписами та прізвищами понятих, і він попідписував. На ксерокопіях банкнот стояло три прізвища учасників і він знизу поставив свій підпис. Банкнот було 30 штук. Не пам'ятає чи ще щось підписував. Крім Луцької справи були ще кримінальні справи в Кременці й ще одна направлена. Всього було 21 епізод за ст.185 КК України по Млинову, Кременці та Луцьку. Збитки потерпілим відшкодовував і брав розписки, може були ще 13 штук. ОСОБА_1 орієнтувала на відшкодування шкоди. Декілька разів ОСОБА_1 спілкувалася разом з ним із потерпілими. Давав їй кошти для передачі потерпілим на відшкодування збитків. В потерпілого ОСОБА_13 загальна сума збитків була понад 70000 грн. ОСОБА_12 з СБУ знає кілька років - близько 5. Це не він пішов до СБУ, а знайомий з СБУ прийшов до нього. Не пам'ятає де писав заяву, але не в СБУ. Зміст пам'ятає: що в м. Луцьку прокурор Балаш мала розмову безпосередньо з ОСОБА_10 чи її людьми, і що вимагає таку-то суму, все.

2.4. Свідок ОСОБА_31 в суді дав показання, що він в даному провадженні був процесуальний керівник відповідно до постанови заступника прокурора області. Відомості внесені в ЄРДР в березня місяці 2016 року за ч.3 ст.368 КК України. Підставою внесення відомостей в ЄРДР була заява громадянина, мешканця м. Дубно, яка надійшла з супровідним листом до прокуратури Рівненської області, датована березнем 2016 року про те, що від нього вимагають неправомірну вигоду його захисник ОСОБА_1 за вирішення питання чи звільнення його від кримінальної відповідальності чи закриття кримінального провадження за крадіжки, які мали місце у Волинській області. Після внесення відомостей до ЄРДР ним проводилися слідчі дії, допитав особу, яка звернулася із заявою. В середині квітня 2016 року здійснено виїзд в м. Дубно із його участю та о/у ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області, колишнього ст. слідчого СВ прокуратури Рівненської області ОСОБА_15 та понятих, колишнього заступника прокуратури Рівненської області ОСОБА_16 Проведені слідчі дії в адмінприміщенні комунальної форми власності, в якому знаходилася якась державна установа і ще кабінети, які орендувалися ФОП, юридичними особами. Слідчі дії проводилися в кабінеті адвоката ОСОБА_1 В кабінет зайшли в складі слідчо-оперативної групи: спочатку зайшли оперуповноважені, потім ст. слідчий Бабич, він і двоє понятих осіб жіночої статті. Там була ОСОБА_1 та чоловік, з яким вона розмовляла. Оперуповноважені повідомили, що буде проводитися огляд. ОСОБА_1 не заперечувала, лише на її прохання видалила чоловіка. Провели огляд і освідування ОСОБА_1 Перед початком освідування була ним оголошена постанова про освідування ОСОБА_1 Проводився відеозапис на відеокамеру «Соні», УФ-лампа і взяли змиви із долонь рук, які опечатали та скріпили печатками (бинти) й підписували поняті. А сама ОСОБА_1 відмовилася від підпису. Слідчу дію освідування проводив він і старший слідчий прокуратури Рівненської області Бабич: робив змиви за допомогою спецрозчину з кистей рук ОСОБА_1 Протокол був складений після завершення слідчої дії не на місці події. Всім запропоновано проїхати в м. Рівне в прокуратуру Рівненської області для складання протоколів огляду та освідування, це було здійснено в темну пору доби біля опівночі. Після відтворення відеозаписів і відповідно до нього був складений протокол і оголошений. Всі, крім ОСОБА_1, його підписали. Відтворення відео, можливо, й не проводилося, стверджувати не буде. Скоріш за все він не проводився. Протоколи були складені, учасники його прочитали, заперечень не мали і підписали їх. Всі учасники разом приїхали в прокуратуру Рівненської області, можливо, по черзі підходили й підписували. Поняті були й підписували ОСОБА_17 і ОСОБА_18 обидва протоколи. В протоколі огляду підписані одні поняті - ОСОБА_17 і ОСОБА_18, а в протоколі освідування вказані інші поняті, бо ОСОБА_1 відмовилася від підпису. Можливо їх забезпечили працівники СБУ, чому не знає, не пам'ятає. Можливо ОСОБА_17 і ОСОБА_18 вже на той час пішли. Після проведення слідчих дій їхали багато учасників трьома автомобілями. Він їхав з оперуповноваженими, жінок з ним в авто не було. ОСОБА_16 їхав своїм службовим авто. ОСОБА_15 теж був у прокуратурі області, коли складалися протоколи. Чи були вночі поняті - жінки точно не пам'ятає. При надходженні НСРД в режимно-таємній частини процесуальний керівник знайомиться з ними й вирішує питання їх розсекречення чи знищення. В даному провадженні взагалі не пам'ятає, що йому надходили НСРД. Не виключає, що міг виносити постанову про проведення НСРД.

2.5. Свідок: ОСОБА_18 дала показання, що працівники СБУ запросили її і колегу бути понятими при отриманні неправомірної вигоди ОСОБА_1. При них впродовж 30-40 хв. оброблювалися порошком гроші на заправці за «Серпанком» на дворі. Суми не пам'ятає, тільки що це були долари купюрами 100 доларів, гроші перераховувалися, ксерокопій при ній не робили. З протоколом ознайомлювалася. Спочатку, коли кропилися гроші, був якийсь хлопчина високий, працівники поліції, ще понята. Потім гроші зібрали і передали високому хлопчині. Документи якісь складалися, це було на вулиці, підписували. Потім сіли в машину з працівником СБУ і колегою. Високий хлопець їхав в іншій машині. Поїхали до ОСОБА_1 в кабінет, біля музичної школи. Зачекали, потім сказали, щоб вони зайшли в кабінет, по коридору на ліво двері. Зрозуміла по вивісці, що це робочий кабінет адвоката ОСОБА_1. В середині були ОСОБА_1 і якійсь невідомий чоловік, не той хлопець, що їхав окремо на машині. Невідомий чоловік довго не був і пішов. Була папка з документами, відкрили справу, а там гроші - долари, які світилися. Зачитувалися номера купюр, був відеозапис. На руках у ОСОБА_1 було пару крапок на внутрішній сторони долоні. Це був кінець робочого дня і вона поїхала додому біля 20.00-21.00, вночі в прокуратуру точно не їздила. Всі підписи її, але в прокуратуру обласну її забрали зранку з Дубно на наступний день. Там її допитували як свідка.

2.6. Свідок ОСОБА_17 була понятою. Пам'ятає, що це була п'ятниця квітня чи травня 2016 року, вони з Мар'яною Борисівною йшли з роботи. До них підійшли і запропонували бути понятими, вони погодилися. Дала аналогічні показання як і свідок ОСОБА_18 Уточнила, що кабінет на другому поверсі в будинку, де магазин «ІНФОРМАЦІЯ_4». Гроші розкладали по підлозі і там було 3000 доларів США. Закінчилося все десь біля 21.00 год. На другий день поїхали в Рівне в прокуратуру, там взяли свідчення і підписували якісь документи. Підписи точно її.

2.7. Свідок ОСОБА_13 дав показання, що ОСОБА_1 приїжджала до нього з ОСОБА_3, який обікрав його, ще до суду. Віддали тоді чи 1500 чи 2000 грн., просили, щоб написав що немає претензій, а потім повернуть всю суму. Але шкоду заподіяно на 80000 грн., тому сказав, що якщо ОСОБА_3 відшкодує все, тоді напише розписку. Викрадене майно частково повернули, а ще на той час залишалося 80000 грн. В ОСОБА_3 вже інша захисник.

2.8. Свідок ОСОБА_19 в суді дав показання, що ОСОБА_1 бачив тільки раз з обвинуваченим, який його обікрав. Дзвонили, хотіли зустрітися, щоб домовитися про відсутність претензій (забрати заяву) та відшкодувати 1000 грн., але не домовилися. Збитки заподіяні десь на 2000 грн., але була ще одна крадіжка такими самими способом, але не доведено. Їх було десь троє чоловік. Збитки не відшкодовано. Подзвонили з СБУ м. Дубно, приїхали до нього. Питали чи знає ОСОБА_1, сказали, що взяли її на хабарі і чи не дзвонила кілька днів тому, чи не домовлялася з ним. Склали відразу протокол.

2.9. Свідок ОСОБА_20 дав суду показання, що ОСОБА_1 знає як захисника обвинуваченого ОСОБА_3. Зустріч з приводу відшкодування шкоди була із ОСОБА_3 і його захисником ОСОБА_1, крім матеріальної шкоди обговорювали й моральну. ОСОБА_3 виплатив йому шкоду в розмірі біля 1500 грн. приблизно через 1-2 місяці вже після судового засідання й він написав розписку, ОСОБА_1 не була присутня при цьому. Подзвонили з СБУ, сказали що є кримінал по адвокату одного з обвинувачених по криміналу, де він потерпілий по крадіжці. Зустрівся з працівниками СБУ біля дому, питали чи знає її. Сказав, що був такий адвокат в обвинуваченого. Протокол допиту складали одразу в машині.

2.10. Свідок ОСОБА_21 в суді дав показання, що ОСОБА_1 бачив на суді по кримінальній справі. Йому дзвонили з прокуратури й казали, що ОСОБА_1 - адвокат яка захищала, здається, ОСОБА_6 чи ОСОБА_3, взяла хабар, допитували його чи вона не пропонувала йому нічого, записували щось. По тій справі в Луцьку він потерпілий, збитки йому заподіяні на 13000 грн. ОСОБА_3 відшкодував під час слідства 1000 грн., а під час судового провадження не відшкодовував нічого. З адвокатом ОСОБА_1 обвинувачений ОСОБА_3 до нього не зверталися з питання відшкодування шкоди.

2.11. Свідок ОСОБА_22 дав показання, що він ФОП і був потерпілим у кримінальному провадженні, ОСОБА_1 приїжджала раз до нього з обвинуваченим, щоб написав заяву про те, що не має претензій, але відшкодували частину збитків, тому не підписав заяву. Другий раз бачив її в суді. В суді вже таку заяву написав і його більше до суду не викликали. Підтвердив, що його розписка.

2.12. Свідок ОСОБА_23 дав показання, що до нього приїжджали слідчі й казали, що пані ОСОБА_1 взяла хабар, щоб підписав якийсь протокол, бо їм треба. Він був потерпілим в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 й ОСОБА_3. З адвокатом ОСОБА_1 бачився в суді в м. Луцьку. Про відшкодування збитків говорив сам ОСОБА_3: пропонував віддати викрадені речі й 500 грн. моральної шкоди, щоб написав заяву про відсутність претензій. Поряд були ОСОБА_1 та його сусід Деркач, якого теж обікрали. Частково викрадене майно повернули. Моральну шкоду також частково виплатили, але він потім погодився, що претензій немає, про що написав розписку ОСОБА_3.

IІІ. Докази, на які посилається сторона обвинувачення:

Прокурор вважає, що вина ОСОБА_1 доведена доказами, дослідженими під час судового розгляду:

1.показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та інших свідків - потерпілих у кримінальному провадженні №12015030130000286 від 28.04.2015 по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області: ОСОБА_13, ОСОБА_24, ОСОБА_20, ОСОБА_25, ОСОБА_23 та ОСОБА_26

2.матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) відносно ОСОБА_1: 1) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 15.04.2016 №13/1723т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/593т (а.с. 83-84т.3), 2) протоколом за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 15.04.2016, №13/1722т (розтаємнено) (а.с. 85 т.3); 3) протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину №13/1726т (розтаємнено) (а.с. 86-87 т.3); 4) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 13.04.2016 №13/1653т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/589т (а.с. 98-100 т.3), 5) протоколом за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 13.04.2016, №13/1722т (розтаємнено) (а.с.101 т.3), 6) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо контроль особи від 15.04.2016 №13/1721т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/596т (а.с. 102-103, т.3); 7) протоколом за результатами проведення НСРД відео контроль особи від 15.04.2016 №13/1724т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/595т (а.с. 104-105, т.3); постановою прокурора про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину від 15.04.2016 та дорученнями оперативному підрозділу на проведення НСРД від 15.04.2016 (а.с. 307-312 т.3), 8) ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016 про надання дозволу на проведення НСРД: аудіо-, відеоконтроль особи, спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (а.с. 313, т.3), 9) клопотання прокурора Рівненської області про дозвіл на проведення НСРД від 31.03.2016 (а.с. 314-316, т.3).

3.Документами: 1) заявою ОСОБА_3; 2) документами, одержаними в Луцькому міськрайонному суді та Луцькій місцевій прокуратурі; 3) протоколом виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016 з додатком ксерокопіями грошових коштів (а.с. 88-97 т.3), протоколами освідування ОСОБА_1 та огляду грошових коштів від 15.04.2016, оптичним диском та касетою мініДВ, доданими до протоколів (а.с. 37-45, т.3); 4) довідкою УСБУ в Рівненській області від 11.12.18 про виділення грошових коштів (а.с. 187, т.1); 5) протоколом огляду речей від 03.03.2017 з додатком фото таблицею (а.с. 286-296, т.3), та іншими;

4.висновками судових фоноскопічних експертиз: 1) № 2643/2644 (а.с. 172-180 т.3), 2) №2645/2646 від 30.06.2016 (а.с. 182-189 т.3), 3) №2647/2648 від 24.06.2016 (а.с. 191-197 т.3), 4) №2650 від 28.12.16 (а.с. 205-207, т.3); 5) висновком судової фізико- хімічної експертизи №2.1-239/16 від 22.06.2016 (а.с. 113-117, т. 3).

5.Речовими доказами: грошовими коштами, вилученими у ОСОБА_1

6.Даними, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_1 (а.с. 270-279, 281-283 т.3).

Прокурор подав клопотання про визнання доказів сторони захисту недопустимими, проти чого заперечують обвинувачена та її захисник.

ІV. Докази, на які посилається сторона захисту:

1. Договір оренди № 003 від 01 вересня 2015 року та доповнення до договору оренди № 003 від 10 вересня 2015 року, товарні чекі № 01 від 05 січня 2017 року, №02 від 05 лютого 2017 року, №03 від 05 березня 2017 року, №04 від 05 квітня 2017 року, № 05 від 05 червня 2017 року (а.с. 9-17 т.2).

2. Ордери: серія РН-075 № 032 від 28.12.2015, серія РН - 075 № 033 від 12.01.2016, серія РН - 075 №035 від 03 02.2016 про надання правової допомоги ОСОБА_3 у Кременецькому ВП та Кременецькому районному суді Тернопільської області, в Дубенському ВП ГУНП в Рівненській області та суді першоїта апеляційної інстанції, в Луцькому ВП Луцького ГУНП у Волинській області адвокатом ОСОБА_1 відповідно (оригінали а.с. 19-21 т.2, копії а.с. 129-131 т.3).

3.Розписки від 29.03.2016, від 13.01.2016, від 29.12.2015, від 12.01.2016, від 29.12.2015, від 25.12.2015, від 19.01.2016, від 12.01.2016, від 24.02.2016, від 24.02.2016, від 05.04.2016, 25.11.2015, від 05.04.2016, від 31.03.2016 (оригінали а.с. 23-36, т.2, копії а.с. 135-147, т.3).

4.Копія адвокатського запиту на проведення науково-правової експертизи № 2130 від 03.01.2018 (а.с. 38-39, т.2) та Висновок спеціаліста старшого наукового співробітника інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, кандидата наук ОСОБА_27 № 126/127-е від 07.06.2018 (а.с. 38-49, т.2).

5.Роздруківка смс-переписки з мобільного телефону ОСОБА_1 (а.с. 40-54, т.2).

6.Постанова Дубенського міськрайонного суду Рівненької області від 31.05.2017 у справі № 559/588/17, за якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та постанова Апеляційного суду Рівненської області від 23.06.2017, якою апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишено без задоволення, а вищезазначену постанову - без змін (а.с. 55-57, т.2).

7.Ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 березня 2016 року (справа № 161/3632/16-к) про обрання підозрюваному ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді особистого зобов'язання (а.с.58, т.2).

8.Копія вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2017 року у справі №161/4047/16-к, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України (7 епізодів) до 3 років і 6 місяців позбавлення волі (а.с. 59-64, т.3) та копія ухвали Апеляційного суду Волинської області від 18.01.2018 в справі №161/4047/16-к, якою вищезазначений вирок залишено без змін (а.с.65-68, т.2), копія ухвали Верховного Суду від 28 березня 2018 року в справі № 161/4047/16-к, якою у відкритті касаційного провадження відмовлено (а.с. 69-72, т.2).

9.Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.06.2018 в справі № 601/2707/15-к, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України (3 епізоди) засуджено до 3 років і 6 місяців позбавлення волі (а.с. 73-81, т.2).

10.Ухвала слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 16 березня 2016 року справа № 569/2997/16-к про застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в період доби з 23.00 год до 05.00 год. (а.с. 82-83, т.2).

11.Виписка з вироку Млинівського районного суду Рівненської області від 25 травня 2017 року в справі № 566/387/16-к та сам вирок, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України (11 епізодів) до 5 років позбавлення волі та звільнено з іспитовим строком 2 роки та 6 місяців (а.с. 84-149, т.2). Ухвала Апеляційного суду Рівненської області від 10 серпня 2017 року, якою вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 травня 2017 року в справі № 566/387/16-к змінено в частині цивільного позову та в решті - без змін (а.с. 150-153, т.2). Постанова Верховного Суду від 19 квітня 2018 року в справі № 566/387/16-к , якою касаційну скаргу залишено без задоволення, а Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 10 серпня 2017 року - без змін (а.с. 154-156, т.2).

12.Обвинувальний акт по кримінальному провадженні №42017180000000021 від 08.02.2017 стосовно ОСОБА_11, обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, потерпілим по якому є ОСОБА_3 (а.с. 157-162, т.2).

13.Лист начальника управління Служби безпеки України в Рівненській області від 05.12.2018 року № 14/ц-2/12, що згідно Журналу №6 «Обліку заяв, пропозицій та скарг громадян в УСБУ в Рівненській області» за 2016 рік 24.03.2016 за №К-20 зареєстрована заява ОСОБА_3 стосовно вимагання неправомірної вигоди працівниками правоохоронних органів, яка надана особисто ним до чергової частини управління (а.с. 163, т.2).

14.А також на документи, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Стороною захисту заявлено клопотання про визнання усіх доказів сторони обвинувачення в даному кримінальному провадженні недопустимими, проти чого заперечує прокурор.

V. Висновки суду щодо клопотань сторін про недопустимість доказів

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення ч.3 ст. 62 Конституції України вказав, що визнаватися допустимими і використовуватись як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

a.Щодо підозри

Обвинувачена ОСОБА_1 є адвокатом, повноваження якої посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури, що визнається сторонами.

Стаття 131-2 Конституції України визначає, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується (ст. 59 Конституції України на момент подій квітня 2016 року і ст. 131-2 Конституції України на час письмового повідомлення про підозру).

У ст. 5 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб; держава створює незалежні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката. Згідно п.1 ч.1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Аналогічна вимога закону міститься в п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що повідомлення про підозру адвоката може бути здійснено виключно …прокурором області.

08 лютого 2017 року прокурором Рівненської області старшим радником юстиції ОСОБА_28 по даному кримінальному провадженні винесено та підписано письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України (а.с. 246-249, т.3).

Супровідним листом прокурора, яких здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні - прокурора відділу управління нагляду прокуратури області радника юстиції ОСОБА_29 від 08.02.2017 за № 04/2/4-221 на ім'я слідчого управління ГУНП в Рівненській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_30, вказане повідомлення про підозру було направлено для його вручення ОСОБА_1 згідно доручення прокурора області (а.с. 245, т.3).

В той же день слідчим ОСОБА_30 вищевказане повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_1 (а.с. 249, т.3).

Щодо процесу здійснення письмової підозри адвокату, суд погоджується із позицією п'яти суддів Великої палати Верховного суду, висловленої в спільній Окремій думці на постанову від 8 листопада 2018 року в справі № 800/536/17.

Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Праву підозрюваного «знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють» (пункт 1 частини третьої статті 42 КПК) кореспондує обов'язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз'яснити її зміст.

Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Викладена в письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності в кримінальному провадженні, і в такий спосіб з'являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник отримують можливість цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов'язків, визначених статтею 42 КПК.

Загальний порядок повідомлення про підозру передбачений главою 22 КПК, яка має назву «Повідомлення про підозру» та складається з таких статей: «Випадки повідомлення про підозру» (стаття 276); «Зміст письмового повідомлення про підозру» (стаття 277); «Вручення письмового повідомлення про підозру» (стаття 278). Тож законодавець пов'язує процесуальну діяльність із повідомлення про підозру з сукупністю процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає у встановленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (стаття 276 КПК), складанні письмового процесуального документа (повідомлення про підозру) (стаття 277 КПК) та його врученні особі (стаття 278 КПК).

Наведені три статті не вичерпують зміст діяльності під час повідомлення особі про підозру, бо системне тлумачення норм КПК вказує також на те, що, крім названих дій, під час процесуальної діяльності, пов'язаної зі здійсненням повідомлення про підозру, слідчий та/або прокурор зобов'язані встановити точне місцезнаходження особи та саму особу, якій має бути вручено повідомлення про підозру; роз'яснити права підозрюваному, що є невід'ємним обов'язковим етапом процедури повідомлення про підозру. Причому на прохання підозрюваного після повідомлення про його права слідчий, прокурор зобов'язані детально роз'яснити кожне із вказаних прав (частини друга, третя статті 276 КПК).

Варто зауважити, що право знати та розуміти, в чому особа підозрюється (обвинувачується), є одним із складових елементів визначеного в статті 6 Конвенції права на справедливий суд. Так, стаття 6 § 3 a) вказує на необхідність особливо ретельно повідомляти «обвинувачення» зацікавленій особі. Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному переслідуванні: починаючи від його пред'явлення особа, проти якої порушено кримінальну справу, є офіційно повідомленою про юридичну та фактологічну базу сформульованих проти неї обвинувачень (Kamasinski (Камазінскі) проти Австрії, § 79; Pelissier і Sassi (Пеліс'є і Сассі) проти Франції [ВП], § 51). Стаття 6 § 3 a) Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього та на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих фактів (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 59; Penev (Пенєв) проти Болгарії, §§ 33 і 42). Обов'язок повідомити обвинуваченого повністю покладається на сторону обвинувачення, та він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, створюючи інформацію та не повідомляючи про це сторону захисту (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 65).

За результатами аналізу правових норм КПК потрібно розмежовувати: а) підозру як припущення про вчинення особою кримінально караного діяння; б) письмове повідомлення про підозру як процесуальне рішення; в) повідомлення про підозру як комплекс процесуальних дій, який включає в себе складання та вручення повідомлення про підозру, роз'яснення процесуальних прав підозрюваного, суті підозри, внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому законодавець на нормативному рівні щодо процесуального порядку повідомлення про підозру вживає терміни «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру.

Письмове повідомлення про підозру не може набути в процесуальному аспекті якості дійсності, реальності тільки внаслідок створення, складання та погодження його певними уповноваженими суб'єктами кримінального процесу. Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють поняття «здійснити повідомлення про підозру».

Відповідно до статті 277 КПК письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити, крім іншого, прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення, та підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Проаналізувавши зміст цієї статті, можна зайвий раз переконатися у системному характері дій з повідомлення про підозру. Посада прокурора, який здійснює повідомлення, повинна бути зазначена у цьому процесуальному документі. Той прокурор, який склав повідомлення або його погодив, повинен довести процедуру повідомлення до логічного завершення - сповістити про своє обґрунтоване припущення про вчинення кримінального правопорушення певну особу.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 КПК. Отже, у КПК закріплений єдиний процесуальний прядок повідомлення про підозру будь-якій особі, проте існує категорія осіб, щодо яких процесуальна форма їх повідомлення про підозру ускладнюється, тобто запроваджуються додаткові, порівняно із главою 22 КПК, гарантії, що надаються державою.

Правова природа таких гарантій полягає в тому, що вони не можуть розглядатися як особисті привілеї, а навпаки - мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових або професійних обов'язків.

Відповідно до гарантій незалежності адвоката, згідно п.1 ч.1 ст. 481 КПК України, п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» письмове повідомлення про підозру адвокату мало бути здійснене прокурором області. Натомість, вручення підозри адвокату було передоручене слідчому, про що зазначено в тексті підозри. Врешті решт, саме слідчий вручив письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_1

Що стосується можливості надання прокурором вищого рівня доручення слідчому через іншого прокурора вручити адвокату повідомлення про підозру, то суд вважає наступне.

Частина друга статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшуковик) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК. Проте в цій статті унормовується процесуальне становище прокурора - процесуального керівника досудовим розслідуванням.

Крім того, слідчий, який діє за дорученням прокурора, має діяти в кримінальному провадженні в межах своєї компетенції, тобто він має виконувати доручення прокурора - процесуального керівника, якщо ці доручення охоплюються колом його посадових обов'язків.

Однак не можна казати, що компетенція слідчого поширюється на всі процесуальні дії в кримінальному провадженні. Так, слідчий не має права виконати доручення прокурора на підтримання публічного обвинувачення в суді, бо це не охоплюється його компетенцією.

Тобто, правомочність прокурора щодо надання відповідних доручень на проведення процесуальних дій слідчому обмежується компетенцією самого слідчого.

Здійснення повідомлення про підозру особам, вказаним у главі 37 КПК (у тому числі й адвокату), не входить до кола повноважень слідчого, і не може бути їм доручене в порядку пункту 4 частини другої статті 36 КПК.

Враховуючи важливість акту повідомлення особі про підозру, а також беручи до уваги правило вирішення конкуренції загальної (п.4 ч.2 ст. 36 КПК) та спеціальної норм (п. 3 ч.1 ст. 481 КПК), керівник регіональної прокуратури не вправі давати доручення про здійснення письмового повідомлення про підозру адвокату іншим службовим особам. Це виняткове повноваження прокурора області.

Вищезазначені норми права є імперативними й абсолютно визначеними. Вони чітко і категорично вказують поведінку суб'єктів суспільних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для розсуду, а їх неправильне тлумачення призвело до того, що письмове повідомлення про підозру адвокату у вчиненні кримінального правопорушення здійснено суб'єктом, який не передбачений статтею 481 КПК.

Законодавець, наділяючи процесуальними повноваженнями керівника регіональної прокуратури щодо здійснення повідомлення про підозру адвокату, передбачив додаткові правові гарантії щодо притягнення до кримінальної відповідальності адвокатів.

Підозрюваною особа стає з моменту вручення їй повідомлення про підозру. Повідомлення про підозру адвокату мав підписати і вручити саме прокурор області. Вручення повідомлення про підозру слідчим є врученням його неналежною (неуповноваженою) особою і не має своїм наслідком залучення адвоката до участі в кримінальному провадженні як підозрюваного. Це загальний принциповий підхід до реалізації підвищеного ступеня процесуальної гарантії від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності адвоката, адже виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Припис п.1 ч.1 ст. 481 КПК України є додатковою гарантією незалежності адвокатів, їхньої професійної діяльності, оскільки забезпечує ефективне виконання ними функцій правничої допомоги шляхом установлення ускладненого порядку кримінального переслідування. Такий порядок передбачає запровадження додаткових заходів захисту від можливого використання незаконних методів, спрямованих на перешкоджання професійній діяльності адвокатів.

Через недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 481 КПК України повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_1 було здійснено неповноважною особою.

І це має правові наслідки - така особа не вважається притягнутою до кримінальної відповідальності. На що вказує і практика Європейського суду з прав людини. Зокрема, у пункті 46 рішення від 27 лютого 1980 року № 6903/75 у справі Deweer проти Бельгії зазначається, що «для цілей частини першої статті 6 Конвенції «звинувачення» (charge) може бути визначене як офіційне повідомлення, надане індивіду компетентним суб'єктом про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення».

b.Щодо доказів, здобутих під час проведення НСРД

Згідно ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Згідно ч.1 ст. 89 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до п.1.ч.4 ст. 258 КПК України, ст. 260 КПК України аудіо- і відео контроль особи є різновидами втручання у приватне спілкування.

Ч.1 ст. 258 КПК України передбачене правило, за яким ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Проте, ч.5 цієї статті втручання у приватне спілкування захисника, священнослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене.

Аналогічні категорична норма міститься в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: п.9 ч.1 ст.23 Закону забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом.

Тобто, сфері адвокатської діяльності відведене привілейоване місце у розумінні підвищених гарантій захисту від стороннього втручання. Така позиція є цілком обґрунтованою, якщо враховувати, що до тих гарантій, які має кожен адвокат як громадянин, додаються гарантії забезпечення його професійної діяльності щодо надання правової допомоги іншим особам та захисту прав, свобод і законних інтересів кожного, хто потребує такого захисту у межах встановлених юридичних процедур.

Європейський суд з прав людини вказує, що в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами та клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію - захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним (Michaud проти Франції, № 12323/11, § 118 та R.E. проти Великобританії, № 62498/11, § 131, 27 жовтня 2015).

В преамбулі Рекомендацій № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам - членам про свободу професійної діяльності адвокатів (Ухвалена Комітетом Міністрів Ради Європи на 727-му засіданні заступників міністрів 25 жовтня 2000 року) вказано: «адвокат» означає особу, яка відповідно до національного законодавства кваліфікована та уповноважена захищати та діяти від імені своїх клієнтів, займатися юридичною практикою, з'являтися в офіційній якості в суді і консультувати та представляти своїх клієнтів у питаннях права. Згідно п.6 «Принцип І - Загальних принципів свободи професійної діяльності адвокатів» слід вжити всіх необхідних заходів для забезпечення додержання конфіденційності відносин між адвокатом і його клієнтом. Винятки з цього принципу можна дозволяти, лише якщо вони сумісні з принципом верховенства права.

Таким чином, практика Європейського суду з прав людини у даному питанні категорична - передбачає посилений, привілейований захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами, а відповідно не допускає можливості державі втручатися у дану сферу відносин. Що відповідає і українському законодавству, яке забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом та на конституційному рівні гарантує адвокатам незалежність. Це означає, що навіть у випадку конфлікту між адвокатом та клієнтом держава не має права втручатись у спілкування та обмін інформацією між ними. Правоохоронним органом заборонено за допомогою адвоката отримувати конфіденційну інформацію щодо клієнта, аналогічно і від клієнта щодо адвоката. В силу прямої заборони втручання у приватне спілкування між адвокатом і підозрюваним, обвинуваченим (ч.5 ст. 258 КПК України), отримана інформація здобута всупереч процесуальному порядку і визнається судом недопустимим доказом.

Суд оцінює Висновок спеціаліста старшого наукового співробітника Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, кандидата наук ОСОБА_27, затверджений головою ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, д.ю.н., професором ОСОБА_32 № 126/127-е від 07.06.2018 (а.с. 38-49, т.2) як документ згідно ч.1 ст. 99 КПК України і робить висновок про його належність та допустимість. Згідно Висновку дії прокурора Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_14 у кримінальному провадженні за №42016180000000049 від 24.03.16. щодо звернення до слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області з клопотанням про надання дозволу на проведення стосовно адвоката ОСОБА_1 НСРД, як наслідок Ухвала слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 04 квітня 2016 року; а також дії прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_31 по винесенню постанови від 15 квітня 2016 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди - не відповідають вимогам законодавства, зокрема, частині 5 статті 258 КПК України, пункту 9 частини 1 статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та прецедентній практиці Європейського суду з прав людини з цього приводу.

Судом встановлено, що адвокат ОСОБА_1 надавала правову допомогу ОСОБА_3, здійснюючи його захист від кримінального обвинувачення у трьох областях України: Тернопільській, Рівненській і Волинській. Це визнається сторонами, у формулюванні обвинувачення зазначено: «ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона, будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 12015030130000286 від 28.04.2015… в якості захисника підозрюваного ОСОБА_3». Статус ОСОБА_1 як адвоката ОСОБА_3 в кримінальному процесі підтверджується численними доказами, дослідженими судом: ордерами і угодою-дорученням, постановою слідчого СВ Луцького ВП Луцького ВП ГУНП у Волинській області від 03.02.2016 про допуск адвоката ОСОБА_1 до участі у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 12015030130000286 від 28.04.2015 як захисника ОСОБА_3 та повідомлення від 17.04.2016 адвоката ОСОБА_1 слідчому судді, судді Луцького міськрайонного суду Волинської області і ОСОБА_3 про відмову від виконання обов'язків захисника ОСОБА_3, у кримінальних провадженнях на підставі п.1 ч.4 ст. 47 КПК України (а.с. 19-21 т.2, а.с. 129-134, а..с 278 т.3), копіями процесуальних документів (а.с.58, 82-83 т.2), показаннями свідка ОСОБА_3 та свідків-потерпілих ОСОБА_13, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, свідка-прокурора ОСОБА_5

31 березня 2016 року прокурор Рівненської області ОСОБА_14 звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області з клопотанням про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_1 - адвоката, негласних слідчих (розшукових) дій у формі: 1) аудіо, відео контролю особи, терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно); 2) спостереження за особою із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно); 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно). НСРД 1 і 3 є різновидами втручання у приватне спілкування. При чому, згідно змісту клопотання прокурора Рівненської області, саме у приватне спілкування між адвокатом і клієнтом (а.с. 314-316 т.3). Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04 квітня 2016 року вищевказане клопотання прокурора задоволено частково, надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_1 таких негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відеоконтроль особи; спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження терміном 20 діб (а.с.313 т.3).

Відповідно до ч. 1 ст. 248 КПК України, розгляд клопотання слідчим суддею здійснюється за участю особи, яка подала клопотання.

Суд звертає увагу, що в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016 вказано, що клопотання розглядалось за участі прокурора Рівненської області ОСОБА_31 Проте, ОСОБА_31 - це процесуальний керівник, а прокурор області - це ОСОБА_14 Сторона обвинувачення так і не змогла пояснити суду хто ж приймав участь під час розгляду клопотання щодо НСРД. ОСОБА_31 допитаний в суді як свідок дав показання, що не пам'ятає обставин, пов'язаних з НСРД у даному провадженні (хоч згідно матеріалів саме він санкціонував НСРД у виді контролю за вчиненням злочину).

Також відповідно до змісту ухвали 04.04.2016 слідчому судді Апеляційного суду Рівненської області було надано витяг з ЄРДР № 42016180000000049 від 24.03.2016. Фабула в ухвалі звучить аналогічно фабулі, що міститься в клопотанні прокурора Рівненської області: «приватний адвокат ОСОБА_1, діючи умисно, за попередньою змовою з прокурором Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, вимагає неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США від ОСОБА_3 за вирішення питання про незастосування до останнього міри покарання, пов'язаної з позбавленням волі за результатами судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України».

В клопотанні прокурора Рівненської області також вказано: «Враховуючи механізм вчинення злочину адвокатом ОСОБА_1 та очевидну подальшу передачу неправомірної вигоди або її частини прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, необхідно також зафіксувати відомості про її особу, її поведінку, тих, з ким вона контактує…».

Але суд позбавлений можливості перевірити початкову фабулу, за якою відомості внесені в ЄРДР 24.03.2016, оскільки первинний витяг з ЄРДР від 24.03.2016 в матеріалах кримінального провадження відсутній. І прокурор не пояснив як це могло статись.

Кримінальне провадження розпочинається з витягу із ЄРДР, сформованого реєстратором старшим слідчим прокуратури Рівненської області ОСОБА_15 20.04.2016, тобто майже на місяць пізніше від дати реєстрації і уже після проведення усіх НСРД. Процесуальним прокурором зазначено ОСОБА_31 Фабула: «Працівник одного із правоохоронних органів спільно із адвокатом громадянина К. вимагає у останнього неправомірну вигоду за виконання в інтересах останнього дій із використанням службового становища», кваліфікація - ч.3 ст. 368 КК України (а.с. 1, т.3).

Наступний витяг з ЄРДР у даному кримінальному провадженні сформовано 26.04.2016 за підписом реєстратора слідчого ГУНП в Рівненській області ОСОБА_30 після визначення підслідності постановою заступника прокурора Рівненської області Боровика А.В. від 20.04.2016 за слідчим управлінням ГУНП в Рівненській області, при цьому фабула не змінюється (а.с. 54-56, т.3).

І третій витяг з ЄРДР у даному кримінальному провадженні сформований 08.02.2017 після повідомлення ОСОБА_1 підозри за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України, при цьому формулювання фабули не змінюється, а є аналогічним від 20.04.2016 за фактом ч. 3 ст. 368 КК України (а.с. 253, т.3).

Дії прокурора Рівненської області ОСОБА_14 щодо звернення із клопотанням на втручанням у приватне спілкування адвоката (захисника ОСОБА_1) з підозрюваним (обвинуваченим) суперечать вимогам ч. 5 ст. 258 КПК України, а тому усі подальші докази здобуті внаслідок забороненого втручання у приватне спілкування отримані не в порядку, встановленому КПК України.

У даному провадженні 15 квітня 2016 року прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області старший радник юстиції ОСОБА_31 виніс постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів у сумі 3000 дол. США, що ідентифіковані шляхом визначення номіналу, серії та номерів купюр, ідентифікованих, шляхом помічення спеціальним люмінесцентним барвником (аерозолем) «Промінь», тривалістю 7 діб ( з 15.04.2016 року до 21.04.2016 року включно).

Загальні підстави для проведення НСРД визначено ст. 246 КПК України, вимоги до постанови прокурора у ст. 251 КПК України, і щодо контролю за вчиненням злочину в ст. 271 КПК України.

Відповідно до ч. 8 ст. 271 КПК України - якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Аналізуючи зміст постанови прокурора встановлено, що її винесено на підставі заяви ОСОБА_3 і його показів як свідка, при цьому прокурор вважає, що «обставини, за яких здобуто вищевказані фактичні дані отримано у порядку, передбаченому КПК України», і робить висновок, «що це свідчить про відсутність провокування».

Проте, якщо фактичні дані здобуваються в порядку КПК України, то можна робити висновок про їх допустимість. А провокація - категорія зовсім інша. Тут прокурор повинен був перевірити чи не підбурювали особу до вчинення злочину з метою подальшого її викриття безпосередньо працівники правоохоронних органів чи їх агенти. Прокурор всупереч ч.3 ст. 271 КПК України цього не зробив.

Також всупереч п.6 ч.1 ст. 251 КПК України в постанові прокурора відсутнє обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу в інший спосіб, натомість прокурор вважає заяву свідка достатньою підставою обґрунтовано підозрювати ОСОБА_1 у готуванні до вчинення тяжкого злочину, що полягає «у вимаганні грошових коштів… в розмірі 3000 доларів США». Прокурор вказує, що в умовах контролю за вчиненням злочину можна «повністю запобігти посяганню на незаконне отримання винагороди». А метою НСРД є «здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди за вчинення дій щодо призначення ОСОБА_3 більш м'якого покарання, ніж передбачене санкцією статті, за якою він обвинувачується».

Суд звертає увагу, що мова йде про адвоката, який здійснює захист особи в кримінальному провадженні на договірних засадах, одним із завданням якого є максимально пом'якшити становище підзахисного. Проте прокурор абсолютно цього не аналізує і виносить постанову на підставі заяви і допиту як свідка клієнта адвоката, не обґрунтовуючи питання провокації, що суперечить положенням КПК України і гарантіям незалежності адвокатів.

Також контроль за вчиненням злочину був пов'язаний з іншими негласними слідчими діями, проведеними стосовно ОСОБА_1, які згідно ч.5 ст. 258 КПК України є забороненим втручанням у приватне спілкування адвоката з клієнтом, про що свідчить протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 15.04.2016, під час якого велось спостереження за особою, а також аудіо і відео контроль (а.с. 86, т.3). Відповідно до п.1 ч.3 ст. 104 КПК України протокол має містити у вступній частині місце, час проведення та назву процесуальної дії. В даному протоколі час проведення - 21.46-21.58 год. 15.04.2016, при чому спостереження за ОСОБА_1 закінчилось о 22.00 год. Вказаний в протоколі час очевидно не може бути часом проведення процесуальної дії, яка розпочалась в м. Дубно (не вказано де саме) з помічення грошових коштів (не вказано коли саме), але спостереження встановлено з 14.00 год.; як і не може бути часом складання протоколу, адже спостереження за особою було завершено пізніше. При чому такий дефект із часом містять і інші протоколи за результатами НСРД: протокол за результатами проведення спостереження за особою від 15.04.2016, вказано у вступній частині 21.20 год., при цьому саме спостереження було закінчено пізніше часу виготовлення протоколу - о 22.00 год. (а.с. 85 т.3). Протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016: розпочато о 17.45 год., а закінчено о 17.55 год., місця проведення не зазначено, лише «м. Дубно», проводив його о/у відділу БКОЗ Управління СБУ в Рівненській області ОСОБА_34 (а.с. 88-97 т.3). Цим же ОСОБА_34 складався аналізований вище протокол за результатами НСРД контролю за вчиненням злочину, де помічення грошових коштів відбувалось до встановлення спостереження за ОСОБА_1 о 14.00 год. згідно викладеної в протоколі хронології подій. Загалом, і у протоколах за результатами аудіо-відео контролів (а.с. 83-84, 98-100, 102-103, 104-105, т.3) немає часу проведення процесуальної дії, якщо вказані перемовини, то лише із зазначенням сторін і відображенням діалогів, але не часу коли це відбувалось. Сенсу подальшого аналізу протоколів немає, хронологію подій за ними відновити не вдається через недотримання вимог ст. 104 КПК України тим, хто проводив НСРД.

Суд також окремо зауважує ситуацію, яка мала місце щодо додатків до протоколів, визнаних недопустимими.

Прокурор надав суду для дослідження наступні оптичні диски в не запакованому вигляді DVD - R: 1) № 13/593 від 12.04.2016; 2) № 13/596 від 15.04.2016; 3) № 13/589 від 15.04.2016; 4) № 13/595 від 15.04.2016, чим порушено вимоги ч.3 ст. 105, ч. 2 ст. 106 КПК України.

Згідно ч.3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків. Ч.2 ст. 106 КПК України визначено, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Таким чином суду не вдалось простежити походження цих додатків, чи це ті ж диски, що направлялись в експертну установу, чи якісь інші їх копії, невідомо, чи змінювався їх зміст, що є очевидно недопустимим.

Згідно супровідного листа вих. № 4157/24-2016 від 30.05.2016, у зв'язку з призначенням ряду відповідних експертиз, слідчим ОСОБА_30 на ім'я директора Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, серед іншого, було направлено 4 оптичні диски:

1)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/593) від 12.04.2016 року;

2)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/596) від 15.04.2016 року;

3)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/589) від 15.04.2016 року;

4)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/595) від 15.04.2016 року (а.с. 159-160 т.3).

09 червня 2016 року на ім'я слідчого ОСОБА_30 судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_35 було скеровано клопотання про надання апаратури відеозапису або зразків відеозаписів у оригінальному форматі, виконаних за допомогою даної апаратури; у випадку наявності досліджуваних записів у оригінальному форматі (у т.ч. на оригінальних носіях) надати відповідні записи; якщо перед записом на оптичні диски було змінено оригінальний формат файлів, додатково надати програмне забезпечення, за допомогою якого було отримано файли відеозапису у новому форматі, з докладним описом технологічної процедури отримання файлів у новому форматі (а.с. 165-166, т.3).

На виконання вказаного клопотання та доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій № 6578/24-2016 від 31.08.2016 року (а.с.169, т.3), оперативним підрозділом СБУ в Рівненській області 08 вересня 2016 року вих. листом № 13/2540 від 07.09.2016 направлено спецапаратуру відеозапису та зразки відеозаписів у оригінальному форматі, виконаних за допомогою даної спецапаратури. Вищевказані обставини підтверджуються також Висновком судової криміналістичної експертизи відео- звукозапису у кримінальному провадженні № 42016180000000049 від 28 грудня 2016 року, де вказано, що 08.09.016 при вищезазначеному листі УСБУ в Рівненській області експерту було надано оригінали записів зі спецапаратури (а.с. 205-207, т.3), рапортом оперуповноваженого УСБУ в Рівненській області - ОСОБА_36 від 27.03.2017, де вказано, що співробітниками відділу БКОЗ та відділу ОД Управління направлено спецапаратуру та зразки відеозаписів у оригінальному форматі для проведення судової фоноскопічної експертизи (а.с. 305, т.3).

Усе вищезазначене свідчить, що оригінали надавались експерту 08.09.2016, але не суду. Суд отримав диски в не запакованому вигляді.

Прокурором суду наданий лист заступника начальника управління - начальника управління СБУ в Рівненській області ОСОБА_37, вих. № 13/1903 від 30.07.2018, в якому зазначено що всі первинні носії інформації, що застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та технічні засоби, які застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42016180000000049 в Управлінні СБУ в Рівненській області наявні, однак, вищевказані засоби застосовуються для проведення оперативно-розшукових, контррозвідувальних заходів та негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно - є з обмеженим допуском та відносяться до державної таємниці. Також зазначено, що оптичні диски DVD - R №№13/593, 13/596, 13/589, 13/595 «були виготовлені в такий самий спосіб як і оригінал, відповідно до норм чинного законодавства» (а.с.161-162, т.1).

Проте, згідно вимог ч.3 ст. 254 КПК України виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається.

Згідно досліджених судом матеріалів кримінального провадження на всіх протоколах НСРД, які є відтворенням аудіо-, відео записів, виготовлених як копії, зазначено, що вони «розтаємнені», що виключає засекречення вказаної інформації в оригіналі та віднесення її до державної таємниці.

Сторона обвинувачення надає суду відомості, що інформація, яка міститься на вищевказаних носіях в оригінальному форматі є державною таємницею, однак відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» забороняється віднесення до державної таємниці будь-яких відомостей, якщо цим будуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина. Більше того, саме на сторону обвинувачення покладається обов'язок доказування допустимості даних доказів відповідно до ч.2 ст. 92 КПК України. А згідно п.3 ч.2 ст. 99 КПК України складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії є документами. Відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження зобов'язана надати суду оригінал документа. А положення ч.3 ст. 254 КПК України, що забороняє копіювання протоколів НСРД та додатків до них, якраз і направлені на посилення дотримання конституційних гарантій прав людини і основоположних свобод через захист інформації, отриманої в результаті проведення НСРД.

Відповідно до ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

В матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення в порядку ст. 253 КПК України підозрюваній і її захиснику про факт і результати НСРД, хоча це обов'язково повинна була зробити сторона обвинувачення до звернення в суд з обвинувальним актом, що зайвий раз свідчить про недопустимість усіх доказів, пов'язаних з НСРД.

Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. За правилом ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. А відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява №22978/05, п. 168). Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).

Враховуючи усе вищевикладене та сформовану доктрину «плодів отруйного дерева», суд визнає недопустимими доказами фактичні дані, здобуті всупереч процесуальному порядку, встановленого КПК України і внаслідок втручання у приватне спілкування адвоката ОСОБА_1 з клієнтом ОСОБА_3, а також увесь подальший ланцюжок доказів, разом з протоколами усіх НСРД з додатками, оптичними дисками, дорученнями, що стосуються НСРД, а також висновками експертиз, які є похідними від недопустимим доказів (а.с. 82-121, 159-207, 304-316 т.3).

с. Щодо проведення слідчих дій в кабінеті адвоката

Обвинувачена ОСОБА_1 є адвокатом, робоче місце якої знаходиться за адресою: АДРЕСА_3. Про що свідчить договір № 003 від 01 вересня 2015 року, п.2 якого встановлює цільове призначення вищевказаного приміщення і за яким орендар зобов'язується використовувати його виключно як офісне приміщення для надання юридичних та адвокатських послуг, доповнення до договору оренди № 003 від 10 вересня 2015 року, товарні чеки № 01 від 05 січня 2017 року, №02 від 05 лютого 2017 року, №03 від 05 березня 2017 року, №04 від 05 квітня 2017 року, № 05 від 05 червня 2017 року (а.с. 9-17 т.2). Також поняті підтвердили, що слідчі дії проводились в кабінеті адвоката.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання відбувається згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (рішення Європейського Суду з прав людини: від 1 липня 2008 року у справі «Ліберті» та інші проти Сполученого Королівства», заява №58243/00, п. 59); у справі «Горанова-Караєва проти Болгарії, № 12739/05, п. 45, від 8 березня 2011 року).

Відповідно до статті 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Статтями 7, 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Ч.1 ст. 233 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Аналогічні правові висновки містяться в постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року справа №623/4131/15-к; від 07 червня 2018 року справа № 740/5066/15-к.

Також, згідно ч.2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться в постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.

Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. До іншого володіння особи належать транспортні засоби, земельні ділянки, гаражі, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого чи іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

При цьому кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов'язковості такої ознаки житла особи чи її іншого володіння, як належність їх особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності та як вид права на чужі речі (статті 317, 395 ЦК).

Згідно вимог ч. 8 ст. 271 КПК України якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в частині другій статті 233 КПК України, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і «іншим володінням» особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов'язаним, так і не пов'язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ). Що відповідає правовому висновку Верховного Суду України у справі №5-299кс16 від 24.03.2016.

Визначенням поняття «житло» в сенсі ст. 8 Конвенції Європейським Судом з прав людини охоплюється: - власність, яку особа щороку займає певний проміжок часу; - приміщення, пов'язані з професійною діяльністю (офіси) адвоката (рішення у справі Німітц проти Німеччини від 16 грудня 1992 року, Серія А, № 251-В, п. 29; «Смірнов проти Росії» від 7 червня 2007 року, Заява № 71362/01); - офісні приміщення (рішення у справі «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року, Заява № 41604/98; рішення у справі «Ромен і Шміт проти Люксембургу» від 25 лютого 2003 року).

Так, згідно свідоцтва № НОМЕР_2 від 30 червня 2012 року, ОСОБА_1 має право на зайняття адвокатською діяльністю, з метою здійснення якої 01 вересня 2015 року нею був укладений договір оренди приміщення № 003, а саме: кабінету №7 по АДРЕСА_3, оригінал якого разом з додатками до договору, товарними чеками були долучені стороною захисту в порядку ст. 350, ч. 11 ст. 290 КПК України та досліджені судом.

Отже, враховуючи наведені обставини, в розумінні вищевказаних правових норм та практики ЄСПЛ обвинувачена є володільцем даного офісного приміщення, що в сенсі ст. 8 Конвенції ЄСПЛ тлумачиться як поняття «житло», а тому, відповідно до ст. 30 Конституції України, ст. ст. 7, 13, 233 КПК України - на нього розповсюджується гарантія недоторканості та відповідно встановлений законом обов'язок проведення в ньому огляду чи обшуку за: 1) за дозволом ОСОБА_1; 2) за вмотивованим рішенням суду; 3) невідкладного випадку, пов'язаного з врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, після чого орган досудового розслідування зобов'язаний невідкладно звернутись до слідчого судді з клопотанням.

Фактично, 15.04.2016 відбувся несанкціонований доступ до житла особи в розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод та іншого володіння особи згідно ч.2 ст. 233 КПК України - офісу адвоката. Дозволу на це не було ні від ОСОБА_1 згідно ч. 1 ст. 233 КПК України, ні від слідчого судді згідно ч.2 ст. 237, ч.1 ст. 235 КПК України. Як і не існувало невідкладного випадку, пов'язаного з врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, що дозволяло би слідчому до постановлення ухвали слідчого судді проникнути до іншого володіння особи згідно ч.3 ст. 233 КПК України, оскільки слідчий вручив підозру ОСОБА_1 майже через 10 місяців після проведення слідчих дій в її кабінеті. Також орган досудового розслідування у встановленому порядку в подальшому до слідчого судді з клопотанням про проведення огляду чи обшуку не звертався. Це призвело до порушення конституційного принципу недоторканості житла чи іншого володіння обвинуваченої ОСОБА_1

Окремо ще суд зауважує щодо постанови прокурора процесуального керівника ОСОБА_31 від 15.04.2016 про освідування ОСОБА_1 (а.с. 14, т.3).

Згідно ч.1 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора (ч.2 ст. 241 КПК України).

Хоч постанова прокурора про освідування і була наявна, проте вона не відповідає вимогам КПК України, оскільки в ній не зазначено статус ОСОБА_1 Освідувати можна підозрюваного. Але суд вважає, що через порушені адвокатські гарантії ОСОБА_1 статусу підозрюваної так і не набула. В період з 15.04.2016 до 08.02.2017 письмова підозра ОСОБА_1 не складалась і не вручалась ніким. Права потерпілої їй також не роз'яснювались. Отже, вона була в статусі свідка. Що підтверджується і матеріалами кримінального провадження, адже адвоката ОСОБА_1 після того допитували як свідка і навіть проводили одночасний допит зі свідком ОСОБА_3, що зайвий раз свідчить про порушення конституційних прав і свобод.

Оскільки орган досудового слідства порушив ч. 1 ст. 30 Конституції України, тому відповідно до п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, суд виконує свій обов'язок і враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева» визнає всі докази, здобуті під час проникнення до офісу обвинуваченої - недопустимими, а саме: 1) протокол освідування особи від 15.04.2016 з додатками, змивами та відеозаписом освідування особи на оптичному диску та касеті мініДВ (а.с. 37-41, т.3); 2) протокол огляду грошових коштів від 15.04.2016 (а.с. 42-45, т.3); 3) речовий доказ - грошові кошти номіналом 3000 доларів США, 4) також судом визнані недопустимими усі висновки експертиз в даному провадженні, але суд звертає увагу, що в їх основу було покладено і дані, здобуті під час несанкціонованого проникнення до кабінету адвокату, наприклад, запис голосу ОСОБА_1, тому висновки судових фоноскопічних експертиз № 2643/2644 (а.с. 172-180 т.3), №2645/2646 від 30.06.2016 (а.с. 182-189 т.3), №2647/2648 від 24.06.2016 (а.с. 191-197 т.3), №2650 від 28.12.16 (а.с. 205-207, т.3); висновок судової фізико- хімічної експертизи №2.1-239/16 від 22.06.2016 (а.с. 113-117, т. 3) є недопустимими.

d. Щодо провокації

Сторона захисту вважає, що у даному кримінальному провадженні наявні усі ознаки провокації, але не заявляє про неї, бо обвинувачена злочину не вчиняла.

Згідно ж процесуального критерію суд зобов'язаний з'ясувати матеріально-правовий критерій підбурення.

Відповід но до практики, сформованої Європейським судом з прав людини (рішення у справах Teixeira de Castro проти Португалії, 09.06.1998, Ramanauskas проти Литви, 05.02.2008, Khudobin проти Російської Федерації, №59696/00, Bannikova проти Російської Федерації, 04.11.2010, №18757/06, Taraneks проти Латвії, 02.12.2015), необхідно з'ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади.

Визначення підбурювання, яке дав ЄСПЛ передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб'єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування. Вирішуючи, чи було розслідування "суто пасивним", суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять.

Суд досліджує наступні критерії, коли оцінює, чи відбувся би інкримінований злочин, якби не дії правоохоронців:

1)наявність достатньої інформації щодо причетності особи до вчинення злочину:

На момент внесення відомостей в ЄРДР існувала лише заява ОСОБА_3 від 24.03.2016 №К-20 (а.с. 4, т.3), що підтверджується і супровідною т.в.о. начальника Управління СБУ в Рівненській області заступнику прокурора Рівненської області ОСОБА_16 від 24.03.2016 №13/910-вих, до якої додано матеріали на 1 аркуші (а.с. 3, т.3). Усі НСРД базувались на заяві ОСОБА_3 та його показах як свідка. В клопотанні прокурора Рівненської області від 31.03.2016, як наслідок - і в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016, а також в постанові прокурора від 15.04.2016 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину зазначено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається вимагання неправомірної вигоди адвокатом ОСОБА_1, яка діяла умисно за попередньою змовою з прокурором Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4 Такий висновок зроблено за заявою особи, відносно якої здійснювались кримінальні провадження у трьох різних областях України за чисельними епізодами інкримінованих корисливих злочинів. Відносно адвоката ОСОБА_1 в матеріалах кримінального провадження наявні лише позитивні характеристики (а.с. 281-283 т.3) і відсутні документи, які б свідчили, що вона може порушити присягу і вчинити кримінально-каране діяння. Відомості в ЄРДР внесено за ч.3 ст. 368 КК України, за якою захисник в кримінальному провадженні очевидно не може бути суб'єктом злочину, адже не підпадає під визначення службової особи для цілей ст. 368 КК України згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, бо не має організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Незважаючи на це, з березня 2016 до лютого 2017 в даному кримінальному провадженні розслідувався злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України. Відносно ж прокурора ОСОБА_4 навіть не виділялись матеріали з кримінального провадження і процесуального рішення не приймалось. Усе це в своїй сукупності свідчить про хибність висновків органу досудового розслідування і відсутність достатньої інформації щодо причетності ОСОБА_1 до вчинення злочину. Об'єктивна підозра, що ОСОБА_1 приймала участь в злочинній діяльності чи була схильна до вчинення злочину - відсутня.

2)повинні вступати в злочин лише на етапі його підготовки або вчинення: свідок ОСОБА_3 спочатку давав суду показання, що він не знав кому треба гроші і думав, що вищестоящим прокурорам, але не тій, яка підтримувала обвинувачення в суді. На прохання повідомити, що ж містилось в його заяві до УСБУ в Рівненській області, сказав, що написав про вимагання грошей прокурором Балаш і ОСОБА_1. Очевидно, що покази, які давались свідком в довільній формі і відповіді на питання головуючої судді суперечать одні другим. Після чого на уточнююче питання чи то він пішов до СБУ чи працівники СБУ самі до свідка прийшли, ОСОБА_3 активною киваючи при цьому головою зізнався, що це не він ходив до СБУ, а до нього прийшов його знайомий ОСОБА_12, якого вже знає 5 років і той працює в СБУ. Заяву писав в громадському місці не в приміщенні УСБУ в Рівненській області. Та і обірвана остання фраза заяви побічно свідчить, про диктовку.

3)пасивна поведінка правоохоронців: заява ОСОБА_3 була написана за ініціативою співробітника СБУ; 3000 доларів США, які використовувались у даному кримінальному провадженні, виділено з державного бюджету на підставі санкції голови СБУ (а.с. 187, т.1), ОСОБА_3 вживав фрази, що свідчать про спонукання до почуттів ОСОБА_1 Наприклад, в розмові зафіксованій 12.04.2016 саме ОСОБА_3 був ініціатором, просив ОСОБА_1 назвати суму, бо він ніби мав позичити ці кошти і спішив, аби товариш не поїхав, що йому терміново треба знати скільки позичати, наполегливо питав що там прокурор. Неодноразово отримував відповідь, що прокурор не вирішує, при цьому йшла мова й про відшкодування збитків потерпілому (а.с. 98-100, т.3). Чи, наприклад, події 15.04.2016, які передували зустрічі ОСОБА_3 з адвокатом ОСОБА_1, зафіксовані у протоколі огляду речей від 03.03.2017, під час якого слідчий оглянув пробук марки «HP», модель 4740s, що належить ОСОБА_1, де у вкладці «Viber» виявлено номер телефону під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_3», який співпадає із номером, вказаним в протоколі допиту свідка ОСОБА_3 Наявна переписка від 15.04.2016, коли о 15.09-15.10 год. ОСОБА_1 пише: «Справу не профукай. В тебе в машині. Ти забув віддати», у відповідь ОСОБА_38 о 15.11-15.14 год.: «Ок підвизу до Вас. Я на стрілку візьму купони,і привезу все разом?ок». ОСОБА_1: «…де я їх подіну?». ОСОБА_3: «В сейфе,а я де?додому не повезу точно…Чи нє?». ОСОБА_1: «Ну мені трохи незручно брати таку відповідальність на себе…». У відповідь: «Ну а я Вам довіряю!». ОСОБА_1: «Як хоч…». ОСОБА_3 о 15.21. год. «Тоді я наберу Вас». (а.с. 286-296 т.3). Свідки ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_23 дали показання, що працівники правоохоронних органів їх допитували і при цьому повідомляли, що адвокат ОСОБА_1 взяла хабар. Всі ці дії виходять за межі пасивного розслідування.

Для суду очевидно, що свідок ОСОБА_3 намагався будь-якими методами уникнути реальної міри покарання, яка йому загрожувала через велику кількість інкримінованих епізодів в разі ухвалення обвинувального вироку судом. І був ображений на адвоката ОСОБА_1, яка його спонукала відшкодовувати завдані потерпілим збитки і пояснювала, що йому після вироку змінять запобіжний захід. Вже під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_3 писав їй повідомлення погрозливого характеру: «Пані *адвокат* рішайте по ОСОБА_7 питаня, бо ніякої 63,по твоєй проблемі небуде», «І гонорар нада вернуть.нє то смотритє сами…», «Жду ответа,или встречи, 1+1», «Воля за волю», «Очень много времини думаетє», «Ну если так невигодно, и без отвєта тогда поедим вмести на курорт», «Вечером за городом,сама,потом напишу врємя» (а.с. 35-39 т.2). Свідок ОСОБА_3 на питання захисника підтвердив, що писав повідомлення ОСОБА_1, але не вважає їх ультимативними. На даний час ОСОБА_3 засуджений трьома вироками різних судів, два з них пройшли всі інстанції, відбуває реальну міру покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Рівненської області від 07.06.2017 та вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.06.2018 у виді позбавлення волі строком на 3,6 років (а.с. 59-65, 84-140 т.2). Крім того, 31.05.2017 постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області встановлено, що ОСОБА_3 06.03.2017 о 11.15 год. керував транспортним засобом BMW, д.н. НОМЕР_1, з явними ознаками наркотичного сп'яніння, від запропонованого медогляду з метою встановлення стану наркотичного сп'яніння відмовився. Згідно постанови судді Апеляційного суду Рівненської області від 23.06.2017 постанова Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 31.05.2017 залишена без змін, а апеляційна скарга ОСОБА_3 без задоволення (а.с. 55-57, т.2). Також ОСОБА_3 має статус потерпілого у кримінальному провадженні №42017180000000021 від 08.02.2017 стосовно ОСОБА_11, обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України. Обвинувачений - інспектор сектору реагування патрульної поліції №2 Дубенського ВП ГУНП України в Рівненській області, якому інкримінується серед іншого, що він спонукав ОСОБА_3 для необхідності надання пального (а.с. 157-162, т.2). Клопотання прокурора про визнання вищезазначених доказів недопустимими, не підлягає до задоволення, оскільки стороною захисту здійснено повідомлення про відкриття матеріалів в порядку ч.11 ст. 290 КПК України з наданням усіх копій стороні захисту, а також із зазначенням, що на вимогу прокурора до початку судового засідання можуть бути надані оригінали (а.с. 6-8, т.2). В судовому засіданні оглянуто і телефон ОСОБА_1, на якому містилась вищезазначена переписка, при чому прокурор також переконався, що це саме телефон ОСОБА_1, це й же номер телефону зазначався в клопотанні прокурора Рівненської області, факт переписки підтвердив і свідок ОСОБА_3 З приводу частини знеособлених вироків, то усі вони містять унікальний номер і стосуються саме ОСОБА_3, крім того у суду наявний повний доступ до ЄРСР, в якому обліковуються анкетні дані.

Проаналізувавши вищезазначене, суд робить висновок, що ОСОБА_3 знаходився під контролем правоохоронних органів і виступав у даному кримінальному провадженні як агент держави. Співробітники УСБУ в Рівненській області зініціювали розслідування без достатньої інформації щодо причетності особи до злочину, після чого правоохоронці вийшли за межі пасивного розслідування, змоделювавши ситуацію. Тож, інкримінований обвинуваченій ОСОБА_1 злочин містить усі ознаки провокації. Відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод докази, здобуті в результаті провокації, заборонено використовувати проти обвинуваченого в кримінальному провадженні.

Хоч п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також ст. 370 КПК України зобов'язують суд обґрунтовувати своє рішення, проте їх не можна тлумачити як такі, що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Є міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування. У даному кримінальному провадженні суд відповів на основні аргументи.

Враховуючи, що ОСОБА_1 через недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 481 КПК України повідомлення про підозру було здійснено неповноважною особою і як наслідок вона не вважається притягнутою до кримінальної відповідальності; що мало місце порушення конституційних прав особи на недоторканість житла чи іншого володіння, порушено адвокатські гарантії, оскільки відбулось втручання у приватне спілкування захисника із підозрюваним/обвинуваченим, а також відсутність в матеріалах кримінального провадження первинного витягу з ЄРДР і наявність витягу, сформованого реєстратором 20.04.2016 вже після проведення першочергових слідчих дій, а також сукупність ознак провокації, подальший аналіз доказів сторони обвинувачення втрачає сенс, оскільки всі вони є недопустимими.

VI. Висновки суду щодо складу злочину

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Перш за все, суд зауважує, що ОСОБА_1 інкримінується злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Тобто закінчений замах, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч.2 ст. 15 КК України). Також їй інкримінується вчинення злочину у співучасті в статусі підбурювача. Поняття співучасті визначено ст. 26 КК України, згідно якої співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тобто, суб'єктів злочину має бути не менше двох. Так хто другий суб'єкт злочину? По фактичним обставинам «підбурювач» ОСОБА_1, ОСОБА_3 «надає неправомірну вигоду», а прокурор ОСОБА_4 її «вимагає». Проте, в обвинуваченні взагалі не вказано, хто ця службова особа, яка займає відповідальне становище, що стало кваліфікуючою ознакою. І в матеріалах кримінального провадження навіть не вирішувались процесуально питання відносно свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3, матеріали кримінального провадження відносно них не виділялись. Жодних доказів будь-якої змови ОСОБА_4 та ОСОБА_1 немає. При чому, в судовому засідання стало зрозумілим, що свідок ОСОБА_4 навіть не знала, що вона фігурувала в даному кримінальному провадженні як ймовірний співучасник і на підставі цього прокурор Рівненської області звертався із клопотанням до слідчого судді Апеляцйного суду Рівненської області, а процесуальний керівник виносив постанову про контроль за вчиненням злочину. Свідок ОСОБА_4 категорично ствердила під присягою, що бачилась з ОСОБА_1 всього лиш двічі та один раз обговорювали вироки ОСОБА_3, бо інформація про судимості необхідна для призначення покарання за правилами ст. 70 чи ст. 71 КК України. Підстав сумніватись в показах свідка у суда немає. Це також узгоджується з показаннями ОСОБА_3, даними в судовому засіданні, що адвокат ОСОБА_1 спонукала його виплачувати потерпілим завдані збитки і приймала участь як захисник по іншим кримінальним провадженням, і не говорила йому, що прокурор ОСОБА_4 вимагає неправомірну вигоду.

Відповідно до ч.4 ст. 26 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. За фабулою обвинувачення ОСОБА_1, підбурюючи ОСОБА_3, «запропонувала останньому надати» неправомірну вигоду. Доказів умовляння, погроз, примусу чи іншого схиляння до вчинення злочину - немає. А ОСОБА_3, «усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_1, вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб». Доказів того, що ОСОБА_3 був змушений надавати неправомірну вигоду - немає. Навпаки, він ініціативно намагався з'ясувати скільки і кому треба дати. На що адвокат повторювала, що потрібно відшкодовувати завдані потерпілим збитки.

ОСОБА_3 під час допиту в суді дав показання, що ОСОБА_1 раніше отримувала від нього кошти і відшкодовувала збитки потерпілим. Це ж є версією сторони захисту, що гроші дійсно брались у ОСОБА_3 для відшкодування збитків потерпілим, бо загалом епізодів було значно більше 21, близько 80, проте не всі дійшли до суду завдяки роботі адвоката. Версія захисту підтверджується і дослідженими судом оригіналами розписок, які надала саме ОСОБА_1, про те, що ОСОБА_7, ОСОБА_39, ОСОБА_12, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_21, ОСОБА_23, ОСОБА_26, ОСОБА_45 претензій до ОСОБА_3 не мають (а.с. 23-36, т.2). Доводи прокурора по недопустимість оригіналів цих розписок не заслуговують на увагу, оскільки, навіть у межах досудового розслідування ця інформація була зібрана і копії розписок знаходяться в матеріалах кримінального провадження (а.с. 135-147, т.3). Також факти відшкодування збитків ОСОБА_3 в присутності чи за участі адвоката ОСОБА_1, підтверджують допитані в суді свідки ОСОБА_13, якому був завданий найбільший збиток і розмір «неправомірної вигоди» його не покриває, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 при чому збігаються навіть дрібні деталі: свідок ОСОБА_23 вказав, що розмову про відшкодування збитків з ним вів сам ОСОБА_3, поряд була адвокат ОСОБА_1, яка спілкувалась з його сусідом ОСОБА_45, якого теж обікрали. Так заяву про відсутність претензій до ОСОБА_3 у ОСОБА_45 надала суду саме захисник ОСОБА_1

Усвідомлення особи, що їй загрожує реальна міра покарання за результатами розгляду декількох багатоепізодних кримінальних проваджень у різних судах, не може бути розцінено як результат підбурювання і вимушеність щодо надання неправомірної вигоди. Це звичайний психічний процес розуміння вірогідних наслідків для винної особи, яка визнає, що вчинила декілька десятків злочинів. А щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, як і добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, є пом'якшуючими обставинами згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 66 КК України, що знижують ступінь суспільної небезпеки злочину і враховуються судом згідно ст. 65 КК України при призначенні покарання. Тому поведінка захисника за таких обставин логічна й суду зрозуміла. Як і прокурора, для якого важливо було знати скільки ж у особи вироків і чи набрали вони законної сили.

Фактично, окрім показів зацікавленого свідка ОСОБА_3, які суд оцінює критично, в даному кримінальному провадженні відсутні належні і допустимі докази, що доводили б вину адвоката ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину. Натомість, версія захисту підтверджується і показами усіх свідків, і письмовими доказами, дослідженими судом.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Ч.1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов'язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, - не доведена.

Тому ОСОБА_1 необхідно виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діях обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Згідно ст. 124 КПК України суд стягує судові витрати з обвинуваченого лише у разі ухвалення обвинувального вироку, оскільки ухвалюється виправдувальний вирок, то витрати за проведення судових експертиз в розмірі 19502,5 грн. суд відносить на рахунок держави. Питання речових доказів вирішити в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 100, ст. 124, ст.ст.368-371, 373-376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ :

ОСОБА_1 виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Речові докази в справі після набрання вироком законної сили:

- 3000 (три тисячі ) доларів США, які використовувалися під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії 15.04.2018 на підставі санкції Голови СБ України за КПКВ 6521200, КЕКВ 2730, - повернути в державний бюджет України;

- зразок спеціального люмінесцентного барвнику (аерозолю) "Промінь", контрольний зріз бинта, змиви з правої та лівої руки ОСОБА_1 - знищити.

Судові витрати в розмірі 19502 (дев'ятнадцять тисяч п'ятсот дві) грн. 50 коп. за проведення судових експертиз віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Рівненського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Дубенський міськрайонний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому, захиснику та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя:

http://reyestr.court.gov.ua/Review/79051866

Share this post


Link to post
Share on other sites

Прекрасно выписанное и обоснованное решение. Рекомендую всем внимательно с ним ознакомиться. Уверен, что оно устоит и в суде апелляционной, и кассационной инстанции, а сотрудники прокуратуры и СБУ понесут соответствующее наказание.

Суд указал, что по результатам данного судебного разбирательства относительно адвоката, обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 ч. Ст. 369 УК Украины, то есть в подстрекательстве к оконченному покушению на предложение должностному лицу предоставить ей или третьему лицу неправомерную выгоду, а так же предоставление такой выгоды за совершение должностным лицом, занимающим ответственное положение в интересах того, кто предлагает, обещает предоставляет такую выгоду, любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения, - не доказана.

Share this post


Link to post
Share on other sites

решение тоже понравилось,но не согласен что кто то понесет наказание

скорее всего и апеляции не будет

 

Share this post


Link to post
Share on other sites

Join the conversation

You can post now and register later. If you have an account, sign in now to post with your account.

Guest
Reply to this topic...

×   Pasted as rich text.   Paste as plain text instead

  Only 75 emoji are allowed.

×   Your link has been automatically embedded.   Display as a link instead

×   Your previous content has been restored.   Clear editor

×   You cannot paste images directly. Upload or insert images from URL.

Loading...

  • Пользователи

    No members to show

  • Similar Content

    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      29 квітня 2020 року
      м. Київ
      Справа № 826/2106/17
      Провадження № 11-1055апп19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді -доповідача Гриціва М. І.,
      суддів Анцупової Т. О., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Князєва В. С., Лобойка Л. М., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.
      розглянула в порядку письмового провадження касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 січня 2019 року (суддя Качур І. А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2019 року (судді Собків Я. М., Ісаєнко Ю. А., Файдюк В. В.) у справі № 826/2106/17 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання дій протиправними, зобов`язанням вчинити певні дії та
      ВСТАНОВИЛА:
      1. У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувсядо суду з позовом до Офісу Генерального прокурора як правонаступника Генеральної прокуратури України; далі - ГПУ), в якому просив:
      - визнати протиправною відмову ГПУ надати інформацію та копії документів на підставі адвокатського запиту за підписом адвоката Кравченка А. В. в інтересах ОСОБА_1 , викладену в листі від 29 грудня 2016 року № 14/3-31676-09;
      - зобов`язати службових осіб ГПУ на підставі вищезгаданого адвокатського запиту у порядку статті 24 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) надати адвокату Кравченку А . В. копії: супровідного листа, яким речі, вилучені під час проведення обшуку 19 січня 2015 року за адресою: АДРЕСА_1 , ГПУ направила до Департаменту юстиції та (або) інших компетентних органів США; листів (звернень, запитів тощо), які надалі направлялись (або станом на момент розгляду цього адвокатського запиту були підготовлені, але не направлені) ГПУ до Департаменту юстиції та (або) інших компетентних органів США з питань, які стосуються використання вищевказаного вилученого майна та (або) можливості його повернення власнику (у разі їх наявності); відповідей, отриманих ГПУ за результатами розгляду визначених вище листів (заяв, звернень тощо) та (або) будь-які інші документи, у яких відображено відомості про подальше спрямування та (або) використання вилучених речей і документів (у разі їх наявності).
      Позовні вимоги мотивував тим, що в адвокатському запиті не ставилося питання щодо предмету розслідування, яке проводиться правоохоронними органами Сполучених Штатів Америки, чи проведення ними слідчих (інших процесуальних) дій у ході такого розслідування; отримання доказів тощо. У письмовому зверненні адвоката йшлося про надання інформації щодо місцезнаходження та процесуального стану майна, належного ОСОБА_1 . Використання службовими особами ГПУ формулювань про те, що така інформація містить конфіденційний зміст, не відповідає вимогам міжнародного та національного законодавства.
      2. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 21 січня 2019 року позов задовольнив.
      Цей суд дійшов висновку про те, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, в розрізі частини другої статті 24 Закону №5076-VІ зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, у яких міститься інформація з обмеженим доступом.
      Положення законодавства, навіть і Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК України), не передбачають віднесення інформації, що запитувалася позивачем, до категорії конфіденційної (з обмеженим доступом) чи захищеної законом таємниці. В адвокатському запиті не ставилось питань, що прямо та (або) опосередковано могли б стосуватись предмету розслідування, яке проводиться правоохоронними органами Сполучених Штатів Америки; проведених ними слідчих (інших процесуальних) дій у ході такого розслідування, отриманих ними доказів тощо, тобто відомостей, які належать до предмету таємниці слідства та доступ до яких обмежується для забезпечення ефективності розслідування.
      Вжиття заходів, спрямованих на недопущення розголошення даних, які розкривають зміст розслідування, що належить до таємниці слідства, не включає в собі надання інформації про місцезнаходження та процесуальний статус майна, що надається його власнику (володільцю).
      3. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 20 травня 2019 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.
      4. ГПУ не примирилася з рішеннями судів попередніх інстанцій і в червні 2019 року звернулася з касаційною скаргою.
      Серед доводів незгоди з рішеннями судів попередніх інстанцій посилається також на порушення судами правил предметної юрисдикції. З посиланням на правозастосовну практику автор касаційної скарги вважає, що спірні відносини стосувалися надання інформації та копій документів, у тому числі листування між ГПУ та Департаментом юстиції США щодо вилученого в ході обшуку майна, який свідчить про необхідність його розгляду за нормами КПК України, а не в адміністративному суді.
      5. У відзиві на касаційну скаргу представник позивача - адвокат Кравченко А. В., зазначив, що надання відомостей щодо належного позивачу майна жодним чином не може зашкодити проведенню досудового розслідування та не може порушувати таємницю досудового розслідування. Просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.
      6. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 27 вересня 2019 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
      Відповідно до частини шостої статті 346 КАС України справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду в усіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної юрисдикції.
      Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 28 січня 2020 року прийняла та призначила цю справу до касаційного розгляду в порядкуписьмового провадження без виклику учасників справи.
      7. Відповідаючи на порушені в касаційній скарзі питання про порушення правил предметної юрисдикції, Велика Палата Верховного Суду перевірила матеріали справи, дослідила доводи касаційної скарги й заперечення проти неї, висловленні у відзиві представника позивача, й дійшла висновку про таке.
      З матеріалів справи вбачається, що 19 січня 2016 року слідчий слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області (далі - слідчий СВ УСБУ в Одеській області) на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси провів обшук в квартирі номер АДРЕСА_2 й вилучив звідти майно ОСОБА_1 . Обшук в квартирі ОСОБА_1 службові особи СВ УСБУ в Одеській області проводили на виконання запиту про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Кримінальне провадження здійснюється в країні, яка надіслала запит про міжнародну правову допомогу в кримінальному провадженні, у справах за фактами комп`ютерного шахрайства. В Україні обшук провадився на прохання компетентних органів США, які в рамках надання міжнародної правової допомоги на виконання умов Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах допомоги, підписаного 22 липня 1998 року та ратифікованого Україною 10 лютого 2000 року (далі - Договір про правову допомогу від 1998 року), звернулися із запитом до ГПУ як центрального органу України, який розглядає відповідні запити іноземних компетентних органів про міжнародну правову допомогу в кримінальному провадженні під час досудового розслідування
      З матеріалів справи, принаймні з пояснень кожної зі сторін, випливає також, що отримані під час обшуку речі були надіслані стороні, що запитувала про них. Надсилання результатів обшуку оформлялись та супроводжувалися відповідними листами.
      Як установили суди, адвокат Кравченко А. В. для отримання інформації, необхідної для забезпечення належного здійснення захисту прав та законних інтересів ОСОБА_1 , звернувся до Управління міжнародно-правового співробітництва та Європейської інтеграції ГПУ. Із адвокатським запитом, у якому просив надати відомості та копії документів щодо процесуального статусу та місцезнаходження майна, належного ОСОБА_1 та вилученого в нього 19 січня 2015 року слідчим СВ УСБУ в Одеській області під час проведення обшуку, а також інші документи, перелік яких наведений у прохальній частині позовної заяви.
      ГПУ листом від 29 грудня 2016 року № 14/3-31676-09 відмовила у наданні запитуваної інформації та копії документів.
      ГПУ звістила запитувача інформації про те, що на підставі Договору про правову допомогу від 1998 року впродовж 2009-2015 років до ГПУ надійшла низка запитів Департаменту юстиції США про надання правової допомоги у кримінальних справах за фактами комп`ютерного шахрайства.
      Департамент США на підставі частини п`ятої статті 5 цього Договору зробив застереження, яке запитувана сторона зобов`язана забезпечити, щодо конфіденційності запитів про міжнародну правову допомогу та таємності даних американського кримінального розслідування.
      У відповіді стисло описується послідовність дій ГПУ з виконання запиту і надсилання його результатів стороні, що надіслала запит, а також повідомляється, що ГПУ контролює питання повернення до України вилученого майна.
      ГПУ запевнила, що в разі надходження до України зазначених предметів вони невідкладно будуть повернуті власнику.
      Послалася прокуратура й на те, що надання копій документів, що стосуються виконання міжнародних доручень, суперечитиме частині першій статті 222 КПК України (недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування) та чинному для України міжнародному договору у сфері правової допомоги.
      Відмову ГПУ надати на оформлений як адвокатський запит документи та інформацію про майно ОСОБА_1 , вилучене під час здійснення процесуальної дії, ОСОБА_1 розцінив як дії суб`єкта владних повноважень, що прямо суперечать положенням чинного законодавства України й тому змусили його звернутися до адміністративного суду за захистом своїх законних прав та інтересів.
      8. У касаційній скарзі ГПУ головним чином акцентує увагу на порушенні судами попередніх інстанцій правил предметної юрисдикції. Як вважає автор скарги, у розумінні частини першої статті 572 КПК України особи, які вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю органів державної влади, їх посадових чи службових осіб, вчинених у зв`язку з виконанням запиту про міжнародну правову допомогу, завдання шкоди їхнім правам, свободам чи інтересам, мають право оскаржити рішення, дію чи бездіяльність до суду.
      ГПУ вважає, що суб`єкти, визначені в цих нормах, є носіями спеціальних владних процесуальних повноважень, що виконують функцію, обумовлену завданням кримінального судочинства. Законність процесуальних актів, дій чи бездіяльності, вчинених під час здійснення процесуальних повноважень, не може перевірятись за межами передбаченого законодавством контролю. Оскільки вимоги позивача стосувалися дій органів досудового розслідування під час виконання слідчих дій, тому, як гадає ГПУ, ці відносини є кримінальними, й на спір, який виникає в межах цих правовідносин, поширюються вимоги кримінального процесуального законодавства.
      9. Позивач у позовній заяві й у відзиві на касаційну скаргу щодо доводів останньої про порушення правил предметної юрисдикцій зосереджує увагу насамперед на формі і змісті звернення до ГПУ як суб`єкта владних повноважень. Позивач вважає, що запитування інформації про слідчу дію у формі адвокатського запиту зобов`язує адресата розглядати таке звернення саме як запит на інформацію без фактичного вникання в суть та характерні властивості запитуваних відомостей і документів. Обов`язок прокуратури надати таку інформацію, а звідси - у разі її ненадання - має розцінюватися як порушення і невиконання вимог статей 20 та 24 Закону № 5076-VI, які передбачають, що адвокатський запит є формою отримання адвокатом відомостей та копій документів безпосередньо необхідних адвокату для надання допомоги клієнту.
      З погляду ОСОБА_1 , його вимоги є вимогами зі сфери інформаційних правовідносин. Право на отримання інформації щодо себе прямо передбачено статтею 34 Конституції України та статтями 5, 11 Закону України від 03 жовтня 1992 року № 2657-ХІІ «Про інформацію» (далі - Закон № 2657-ХІІ). Реалізувати його право громадянин України має право на власний розсуд як шляхом безпосереднього звернення до компетентного органу, у розпорядженні якого перебуває така інформація, так і через уповноваження на вчинення таких дій інших осіб у порядку, передбаченому законодавством України, навіть чином, регламентованим Законом № 5076-VI.
      У сенсі сказаного позивач підсумовує, що порушення ГПУ гарантій адвокатської діяльності в частині забезпечення оперативного надання інформації за поданим у його інтересах адвокатським запитом про нього та належне йому майно, на підставі частини першої статті 5 КАС України дає йому право звернутися до адміністративного суду за захистом свого означеного права на інформацію.
      10. Суди попередніх інстанцій розглянули спір у цій справі за правилами адміністративного судочинства. Ухвалюючи рішення на користь позивача, суди в основному погодилися з доводами останнього про порушення його права на отримання певних відомостей та копій документів про вилучене під час обшуку майно, яке ГПУ порушила тим, що на адвокатський запит надати відомості та документи про майно позивача, якими вона володіє як розпорядника інформації, відмовила в цьому всупереч вимогам статей 20, 24 Закону № 5076-VI.
      11. Верховний Суд у питаннях дотримання предметної юрисдикції спорів неодноразово констатував, що головним, визначальним критерієм для розмежування і визнання, на які спори поширюється і підлягає застосування те чи те судочинства, є суть (зміст) спірних правовідносин, предмет спору, тобто те благо, відносно якого виникає правове відношення між суб`єктами, які мають суб`єктивні права і юридичні обов`язки.
      Залежно від змісту, природи, якісно-ціннісних ознак правовідносин вони можуть бути регулятивними, якими є більшість цивільних, трудових, сімейних та інших, серед них й інформаційних відносин, які складаються з природних, набутих чи встановлених для осіб юридичних прав та обов`язків, або охоронними, зміст яких полягає в застосуванні зазвичай до правопорушників або іноді до інших осіб, які потрапляють у сферу цих відносин, заходів державного примусу, санкцій; вони зустрічаються в основному в кримінальних чи адміністративно-деліктних правовідносинах і, як правило, пов`язані з юридичною відповідальністю.
      Якщо будь-яким чином видиме право особи зазнає втручання, посягання чи негативного впливу у формі дії, бездіяльності чи рішення з боку іншого суб`єкта відносин, на якому лежить юридичний обов`язок вчинити певні юридично значимі дії або утриматися від них, то може виникнути юридичний конфлікт або правовий спір між кількома суб`єктами (учасниками правовідносин), який знаходить свій вияв у протистоянні, протидії тому, хто через відмінні, протилежні, несумісні інтереси, потреби, знання, систему цінностей посягає на суб`єктивні права особи, яка їх захищає від такого посягання.
      Виникнення спору зумовлює й спонукає до належного застосування матеріально-правової норми, яка регулює спірні відносини та захищає порушене право чи інтереси.
      Вибір, визначення й окреслення відповідного матеріально-правового регулювання спірних відносин тягне застосування вторинних процесуальних норм, які регламентують питання юрисдикції спорів, встановлюють порядок та строк їх розгляду, визначають коло осіб, які є сторонами (учасниками) відповідного судочинства, їх права та обов`язки, а також запроваджують умови, критерії, ознаки, за якими належить визначати суд, встановлений законом, якому юрисдикційно підсудний спір. Процесуальні норми передбачають настання правових наслідків для особи, яка пред`явила спір не до суду відповідної юрисдикції, й покладають обов`язок на суд суворо дотримуватись правил про підсудність спорів.
      Треба також визнати, що Верховний Суд нерідко у своїй практиці зазначав, що визначення юрисдикції спору залежить від положень закону, які відносять той чи інший спір до відповідної (цивільної, господарської, адміністративної) юрисдикції.
      У цих рішення на прикладах конкретних обставин робилися висновки про те, що правильний вибір юрисдикції інколи залежить від суб`єктного складу учасників спірних правовідносин.
      12. Гарантоване Конституцією і регламентоване законами України право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб передбачає можливість вибору форми та порядку захисту стверджуваного порушення своїх прав чи інтересів, часу звернення до суду. Кожен вільний у виборі способу захисту свого права, а у випадках, визначених процесуальним законом, місцезнаходження суду.
      Водночас право на оскарження в розрізі положень частин першої, другої статті 55 та частини третьої статті 124 Основного Закону України про захист прав і свобод людини і громадянина судом, про гарантування права на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб те, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення, а у передбачених законом випадках й на розгляд інших справ, зобов`язує кожного, хто вважає, що його право порушено, звертатися до суду, встановленого законом, тобто до того суду, який наділений повноваженнями на розгляд таких справ. Якщо особа вирішила захистити своє право в суді, який не має юрисдикції на розгляд такої справи, суд, до якого вона звернулася за захистом, повинен ухвалити відповідне рішення з висновком про порушення правил предметної юрисдикції й рекомендувати звернутися до суду, якому підсудний спір. Мірилом для такого висновку має бути істинна фактична та правова оцінка, кваліфікація суті (змісту) спірних правовідносин; визначення, яке право, ким і вимоги яких матеріально-правових норм були порушені. На визначення суті спірних правовідносин не повинна впливати інтерпретація їх автором звернення до суду, якщо із сукупності фактичних передумов об`єктивно можливо визначити правову природу спірних правовідносин.
      У цьому місці в контексті обставин справи, що переглядається, доречно послатися на актуальну й натепер мотивацію Рішення Конституційного Суду України від 23 травня 2001 року № 6рп/2001, у якому суд на підставі чинного на той час законодавства роз`яснив, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами КПК порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду та вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод і законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості під час розслідування кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства та прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватися в порядку, встановленому згаданим вище Кодексом, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості та не належить до управлінської сфери. Із цього слідує, що органи дізнання, слідства та прокуратури під час здійснення ними досудового розслідування виконують не владні управлінські функції, а владні процесуальні функції. Такі дії не є способом реалізації посадовими особами органів прокуратури та досудового розслідування своїх владних управлінських функцій, а є наслідком виконання ними функцій, обумовлених завданнями кримінального судочинства.
      13. Суди попередніх інстанцій, коли ухвалювали оскаржені рішення, насамперед виходили з того, що ініційований ОСОБА_1 спір містить вимоги про порушення права на отримання інформації та низку документів, якими володіє ГПУ як розпорядник інформації і яку вона створила (набула) в рамках надання міжнародної правової допомоги іноземній державі під час здійснення на території останньої кримінального провадження.
      З мотивації судових рішень випливає, що суди не сприймали відомості про обшук в квартирі ОСОБА_1 , віднайдення і вилучення з неї майна позивача, оформлення результатів обшуку і пересилання їх (результатів) державному органу, який на території України на виконання запиту про міжнародну правову допомогу в кримінальному провадженні доручив провести обшук, інакше як процесуальну слідчу дію, проведену в межах КПК України. Але поряд із цим процедуру проведення обшуку, наслідки цієї процесуальної слідчої дії та документальне їх оформлення в межах виконання міжнародного правового запиту на правову допомогу за зовнішніми, візуальними ознаками оцінили і поширили на них розуміння чи поняття відомостей та документів, які охоплюються загальним поняттям інформації, право на отримання якої регламентується положеннями Закону № 2657-ХІІ України й, серед іншого, забезпечується у формі обов`язкового надання відомостей чи документів на адвокатський запит, поданий відповідно до вимог Закону № 5076-VI
      У судових рішення справи, що переглядається, зроблено висновок про те, що предмет позову містить безпосередню матеріально-правову вимогу до відповідача зі сфери інформаційних відносин, а також відносин, що виникли та стосуються адвокатської діяльності і регулюються згаданим вище Законом № 5076-VI. За цими характеристиками спір фактично визнано таким, що підпадає під юрисдикцію адміністративних судів.
      14. Велика Палата Верховного Суду вкотре наголошує, що рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України. Для реалізації кожним конституційного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів у сфері управлінської діяльності в Україні утворено систему адміністративних судів.
      Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).
      Пункти 1-3 частини першої статті 4 КАС України адміністративною справою визначають переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому:
      хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або
      хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або
      хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи,
      а адміністративним судом - суд, до компетенції якого цим Кодексом віднесено розгляд і вирішення адміністративних справ.
      За правилами пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
      У розумінні положень пункту 2 частини шостої статті 12 КАС України до юрисдикції адміністративних судів належать справи щодо оскарження бездіяльності суб`єкта владних повноважень або розпорядника інформації щодо розгляду звернення або запиту на інформацію;
      Юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства (пункт 2 частини другої статті 19 КАС України).
      15. У Преамбулі Закону № 2657-ХІІ записано, що цей Закон регулює відносини щодо створення, збирання, одержання, зберігання, використання, поширення, охорони, захисту інформації.
      За частиною першою статті 1 Закону № 2657-ХІІ під документом розуміється матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі; під поняттям захист інформації - сукупність правових, адміністративних, організаційних, технічних та інших заходів, що забезпечують збереження, цілісність інформації та належний порядок доступу до неї; за терміном інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді; а під суб`єктом владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, інший суб`єкт, що здійснює владні управлінські функції відповідно до законодавства.
      Відповідно до частини першої статті 2 цього Закону основними принципами інформаційних відносин є: гарантованість права на інформацію; відкритість, доступність інформації, свобода обміну інформацією; правомірність одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації; захищеність особи від втручання в її особисте та сімейне життя.
      За статтею 5 Закону № 2657-ХІІ кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.
      Згідно з абзацами другим-четвертим частини першої статті 6 цього Закону право на інформацію забезпечується: створенням механізму реалізації права на інформацію; створенням можливостей для вільного доступу до статистичних даних, архівних, бібліотечних і музейних фондів, інших інформаційних банків, баз даних, інформаційних ресурсів; обов`язком суб`єктів владних повноважень інформувати громадськість та засоби масової інформації про свою діяльність і прийняті рішення.
      За частиною другою цією статті право на інформацію не є абсолютним чи безумовним. Це право може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.
      У статті 10 наводиться перелік видів інформації, а в наступних статтях розкривається зміст цих видів інформації. Зокрема, згідно зі статтею 17 цього Закону під правовою інформацією розуміються будь-які відомості про право, його систему, джерела, реалізацію, юридичні факти, правовідносини, правопорядок, правопорушення і боротьбу з ними та їх профілактику тощо. Джерелами правової інформації є Конституція України, інші законодавчі і підзаконні нормативно-правові акти, міжнародні договори та угоди, норми і принципи міжнародного права, а також ненормативні правові акти, повідомлення засобів масової інформації, публічні виступи, інші джерела інформації з правових питань. З метою забезпечення доступу до законодавчих та інших нормативних актів фізичним та юридичним особам держава забезпечує офіційне видання цих актів масовими тиражами у найкоротші строки після їх прийняття.
      16. На перший погляд, за зовнішніми, формальними, буквальними вираженнями загального нормативного визначення поняття «інформація» як будь-яких відомостей та/або даних, зафіксованих на певних (матеріальних чи електронних) носіях, наче не відрізняються від поняття «відомості» чи «обставини», які виникають, створюються, здобуваються та закріплюються в межах кримінально-правових відносин, під час кримінального провадження із переслідування особи, яка вчинила діяння заборонене законом про кримінальну відповідальність.
      У межах кримінального провадження, яке складається зі стадій досудового розслідування і судового провадження, під час здійснення процесуальних дій у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, здобуваються, фіксуються й оформляються відомості та документи про фактичний й юридичний склад діяння, яке посягає на об`єкти захисту права.
      Проте відомості про кримінальне правопорушення (про злочин), обставини його скоєння, про процесуальні дії у зв`язку із вчиненням такого діяння, про конкретний склад суб`єктів одного чи кількох кримінальних проваджень, про статус, права та обов`язки учасників таких відносин, про стадії та етапи кримінального провадження, про оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, про порядок вчинення процесуальних дій, пов`язаних з наданням міжнародної правової допомоги на території України та оскарження рішення, дій чи без діяльності органів державної влади, їх посадових осіб у зв`язку з наданням такої допомоги та інші відомості, які охоплюються предметом кримінально-правового регулювання, за змістом, значенням, сферою виникнення та функціонування, за причинами виникнення, за правовим механізмом регулювання цих відносин, за способом і джерелами встановлення відомостей про вчинення забороненого нормами закону України про кримінальну відповідальність діяння, або виконання процесуальний дій у зв`язку із вчиненням діяння, не можуть ототожнюватися й охоплюватися загальним поняттям інформації в сенсі положень Закону № 2657-ХІІ.
      Відомості і документи в кримінальному провадження - це конкретне індивідуально виражене знання чи річ про подію порушення об`єкта права, який перебуває під охороною кримінально-правової норми права. Ці відомості встановлюються спеціальними процесуальними засобами. За їх допомогою відбувається вирішення справи, під яким у кримінально-правовому значенні може розумітися встановлення наявності або відсутності події із зовнішніми і внутрішніми ознаками, які мають певне кримінально-правове значення, а також застосування до події відповідної правової норми через пізнання її шляхом тлумачення або аналогії.
      Інформація про подію кримінально-караного діяння та його наслідки із джерела фактичних відомостей про якусь частину події набуває ознак джерела доказу після перетворення, трансформації цієї інформації шляхом застосування процесуальних дій, передбачених КПК України.
      Процесуальні дії провадяться в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом. Вони провадяться за наявності для цього відповідних підстав та передумов, передбачених законом. Вони не можуть провадитися за межами кримінального провадження. Сторона обвинувачення не повинна порушувати прав особи, щодо якої здійснюється процесуальна дія. Особа яка вважає, що під час досудового розслідування, яке провадиться на території України, або під час здійснення процесуальної дії у зв`язку з вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (пункт 10 частини першої статті 3 КПК України), має право оскаржити рішення, дія чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування до суду.
      Правила кримінального провадження, проведення окремих процесуальних дій, зокрема обшуку, провадяться однаково на всій території України. Загальні правила досудового розслідування однакової мірою мають застосовуватися й до випадків, коли в рамках міжнародного співробітництва під час кримінального провадження надається міжнародна правова допомога при проведення процесуальних дій.
      17. Міжнародна правова допомога полягає у проведенні компетентними органами однієї держави процесуальних дій, виконання яких необхідне для досудового розслідування, судового розгляду або для виконання вироку, ухваленого судом іншої держави або міжнародною судовою установою (пункт 1 частина перша статті 541 КПК України).
      Запит про міжнародну правову допомогу в кримінальному провадженні складається і надсилається до уповноваженого (центрального) органу України органом, який здійснює це кримінальне провадження, а саме, відповідно до частини першої статті 551 КПК України, судом, прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Уповноваженим (центральним) органом є орган, уповноважений від імені держави розглянути запит компетентного органу іншої держави або міжнародної судової установи і вжити заходів з метою його виконання чи направити до іншої держави запит компетентного органу про надання міжнародної правової допомоги.
      Такими центральними органами згідно зі статтею 545 КПК України є, зокрема, Офіс Генерального прокурора.
      Порядок направлення запиту до іншої держави, порядок розгляду уповноваженим (центральним) органом України запиту іншої держави або міжнародної судової установи про таку допомогу і порядок виконання такого запиту визначаються КПК України та чинними міжнародними договорами України.
      Зокрема, за частинами першою, другою статті 560 КПК України орган, якому було доручено виконання запиту, після здійснення необхідних процесуальних дій надсилає всі отримані матеріали уповноваженому (центральному) органу України. <�…>. Документи, отримані внаслідок виконання запиту, засвідчуються гербовою печаткою компетентного органу, який проводив процесуальні дії, та передаються уповноваженому (центральному) органу України для передання запитуючій стороні без перекладу, якщо інше не передбачено міжнародним договором.
      Згідно зі статтею 561 цього Кодексу на території України з метою виконання запиту про надання міжнародної правової допомоги можуть бути проведені будь-які процесуальні дії, передбачені цим Кодексом або міжнародним договором.
      Якщо для виконання запиту компетентного органу іноземної держави необхідно провести процесуальну дію, виконання якої в Україні можливе лише з дозволу прокурора або суду, така дія здійснюється лише за умови отримання відповідного дозволу в порядку, передбаченому цим Кодексом, навіть якщо законодавство запитуючої сторони цього не передбачає. Підставою для вирішення питання щодо надання такого дозволу є матеріали звернення компетентного органу іноземної держави. У разі якщо при зверненні за допомогою в іноземній державі необхідно виконати процесуальну дію, для проведення якої в Україні потрібен дозвіл прокурора або суду, така процесуальна дія потребує надання відповідного дозволу прокурором або судом у порядку, встановленому цим Кодексом, лише у разі, якщо це передбачено міжнародним договором або є обов`язковою умовою надання такого виду допомоги за законодавством запитуваної сторони. При цьому строк дії такого дозволу не обмежується, а належно засвідчена копія дозволу долучається до матеріалів запиту (статті 562 КПК України).
      За частинами першою-третьою, сьомою статті 568 КПК України на підставі запиту про міжнародну правову допомогу відповідні органи України проводять передбачені цим Кодексом процесуальні дії, а також інші передбачені спеціальним законом дії з метою виявлення та арешту майна, грошей і цінностей, що відповідають будь-якій з ознак, передбачених частиною першою статті 962 Кримінального кодексу України [випадки застосування спеціальної конфіскації], а також майна, яке належить підозрюваним, обвинуваченим або засудженим особам. При накладенні арешту на майно, зазначене в частині першій цієї статті, забезпечуються необхідні заходи, зокрема передбачені пунктом 5 частини шостої статті 100 цього Кодексу, з метою його збереження до прийняття судом рішення щодо такого майна, про що повідомляють запитуючій стороні. За запитом запитуючої сторони виявлене майно: може бути передане компетентному органу запитуючої сторони як доказ у кримінальному провадженні з дотриманням вимог статті 562 цього Кодексу або для повернення власнику; може бути конфісковане, якщо це передбачено вироком чи іншим рішенням суду запитуючої сторони, які набрали законної сили. Передання майна, на яке накладено арешт, а також конфіскованого майна може бути відкладено, якщо це необхідно для досудового розслідування та судового розгляду в Україні або розгляду спору про права інших осіб.
      Згідно із частинами першою-третьою статті 572 КПК України особи, які вважають, що рішеннями, діями або бездіяльністю органів державної влади України, їх посадових чи службових осіб, вчинених у зв`язку з виконанням запиту про міжнародну правову допомогу, завдано шкоди їхнім правам, свободам чи інтересам, мають право оскаржити рішення, дії та бездіяльність до суду. Якщо неправомірними діями чи бездіяльністю органів державної влади України, їх посадових чи службових осіб, а також присутніх при виконанні запиту представників запитуючої сторони завдана шкода фізичним або юридичним особам, то ці особи мають право вимагати її відшкодування за рахунок держави. Оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади України, їх посадових чи службових осіб та відшкодування завданої шкоди здійснюється у порядку, передбаченому законами України.
      За частиною першою статті 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
      Оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади України, їх посадових осіб чи службових осіб здійснюється відповідно до глави 26 КПК України (оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування). У частині першій статті 303 цього Кодексу передбачено перелік рішень, дій та бездіяльності, які можуть бути оскаржені до суду на досудовому провадженні, а також коло осіб, які мають право це зробити, а в частині другій цієї статті - порядок розгляду скарг на інші рішення та дії слідчого чи прокурора, які не передбачені частиною першою цієї статті.
      18. Велика Палата Верховного Суду вважає, що вжите в частині третій статті 572 КПК України формулювання про те, що оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади України, їх посадових чи службових осіб та відшкодування завданої шкоди здійснюється у порядку, передбаченому законами України, треба розуміти так, що у разі оскарження рішення, дії чи бездіяльності цих органів та осіб, вчинених у зв`язку з виконанням запиту про міжнародну правову допомогу, які були порушені, недотримані чи не виконані під час здійснення процесуальних дій на досудовому провадженні, застосовуються положення КПК України й передбачені цим Кодексом правила кримінального процесуального судочинства.
      Якщо скарга міститиме вимоги про відшкодування шкоди, завданої незаконними рішенням, діями чи бездіяльністю органів державної влади України, їх посадовими чи службовими особами, має застосуватися судочинство, яке поширюється на вимоги про відшкодування завданої шкоди. Коли запитуватиметься будь-яка правова інформація, що перебуває поза сферою кримінального провадження, виконанням процесуальних дій у зв`язку з вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, то за наявності для цього підстав й у разі оскарження відмови в наданні такої інформації, застосуються правила юрисдикції, яким підсудні спори в цій сфері правовідносин.
      19. Як зазначено в преамбулі Закону № 5076-VI, цей Законвизначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.
      За пунктами 1, 2, 5-7, 9 частини першої статті 1 цього Закону під терміном «адвокат» розуміється фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; захист - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення; клієнт - фізична або юридична особа, держава, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, в інтересах яких здійснюється адвокатська діяльність; представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
      Згідно зі статтею 19 цього Закону видами адвокатської діяльності є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; <�…>; надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; <�…>.Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.
      У статті 20 цього Закону встановлені професійні права адвоката. За частиною першою цієї статті під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема, звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб).
      За частинами першою статті 24 Закону 5076-VI адвокатським запитом визначається письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. <�…>. Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз`яснень положень законодавства. Надання адвокату інформації та копій документів, отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.
      20. Наведені законодавчі положення дають підстави стверджувати, що подання адвокатом адвокатського запиту до органу державної влади про надання певної інформації на підставі положень Закону № 5076-VI не робить і не надає такому зверненню форми та якості критерія, що сам по собі визначає форму судочинства, оскільки професійні права адвоката й вибір видів та способів здійснення адвокатської діяльності корелюються умовами природи спірних правовідносин, у яких адвокат у відповідній формі та порядку надає послуги клієнту. Інакше кажучи, якщо адвокат захищає особу, яку звинуватили у злочині, або надає правову допомогу свідку у кримінальному провадженні (пункт 2 частина перша статті 66 КПК України), представляє інтереси фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, його повноваження адвоката мають здійснюватися з урахуванням положень процесуальних норм права, які регулюють порядок звернення за захистом від стверджуваного порушення права і відповідно професійні права адвоката, як представника (захисника, репрезентанта) клієнта.
      21. Повертаючись до обставин справи за позовом ОСОБА_1 , треба зазначити, що ОСОБА_1 звернувся до ГПУ зі зверненням про надання відомостей про слідчу процесуальну дії - про обшук у його помешканні, про результати обшуку, про майно, яке звідти було вилучено, стан майна після обшуку, його місце знаходження, документальні підтвердження того, як вилучене під час обшуку майно відповідно до вимог процесуального закону направлялось, як виконане, стороні, яка запитувала про надання міжнародної правової допомоги у кримінальному провадженні на території України.
      З обставин та суті спору видно, що обшук проводився в кримінальному провадженні, як процесуальна дія відносно вчиненого діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Обшук проводився відповідно до правил кримінального процесуального законодавства України й на території України. Як згадано вище, незгода з діями органів державної влади, які проводили обшук в рамках надання міжнародної правової допомоги, може бути оскаржена і з огляду на описані предмет та суть спору відповідно до положень статті 572 та глави 26 КПК України оскаржуються за правилами кримінального судочинства.
      Відтак можна виснувати, що прокурори в межах реалізації повноважень із надання міжнародної правової допомоги у кримінальному провадженні, яка відбувається через виконання процесуальної дії у зв`язку з вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, не створюють інформації, доступ до якої гарантується положеннями Закону № 2657-ХІІ й у цій частині не здійснюють публічно-владних управлінських функцій.
      Оскільки спір у цій справі виник у зв`язку з протиправними, на переконання позивача, діями та бездіяльністю посадових та службових осіб органів прокуратури, вчинених або не вчинених останніми в рамках надання правової допомоги у кримінальних справах за фактами комп`ютерного шахрайства, перевірка правомірності таких діянь з огляду на положення пункту 2 частини другої статті 19 КАС України знаходиться поза межами юрисдикції адміністративного суду; їх оскарження має здійснюватися, як мовлено вище, у порядку встановленому КПК.
      22. У цій справі суди першої та апеляційної інстанцій, якщо зважити на суть спірних правовідносин та їх суб`єктний склад, неправильно застосували норми матеріального й процесуального права та дійшли хибного й необґрунтованого висновку про поширення юрисдикції адміністративного суду на позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними дій відповідачів та зобов`язання вчинити дії, перелічені в позовній заяві.
      23. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 238 КАС України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
      На підставі пункту 5 частини першої статті 349 цього Кодексу суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі у відповідній частині.
      За правилами частини першої статті 354 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, установлених статтями 238, 240 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, визначених статтею 19 КАС України, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів касаційної скарги.
      Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій розглянули справу з порушенням правил юрисдикції адміністративних судів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для скасування судових рішень із закриттям провадження у справі.
      За частиною третьою статті 354 КАС України в редакції Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX) у разі закриття судом касаційної інстанції провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 цього Кодексу суд за заявою позивача постановляє в порядку письмового провадження ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, крім випадків закриття провадження щодо кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства, чи передачі справи частково на новий розгляд або для продовження розгляду. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що у справі за позовом ОСОБА_1 положення процесуальних законів про передачу справу до суду відповідної юрисдикції не можуть бути застосовані, позаяк до провадження, яке здійснюється за правилами кримінального процесуального законодавства, не можуть направлятися для розгляду звернення у формі позовної заяви. КПК України не передбачає оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування шляхом подання позовної заяви, які притаманні для інших видів судочинства. Відсутність у КПК України позовної форми оскарження рішень, дій та бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора унеможливлює й передачу цієї справи до суду кримінальної юрисдикції за наслідками касаційного перегляду.
      До сказаного слід додати, що доповнення про передачу справи до суду відповідної юрисдикції після рішення про закриття провадження справи в тій юрисдикцій, у якій вона була розглянута, Законом № 460-IX були внесені до КАС України, Цивільного процесуального та Господарського процесуального кодексів України, але не в КПК України, що своєю чергою дає підстави вважати, що передача справи з підстав, передбачених статтею 354 КАС України, має відбуватися в межах юрисдикцій, які регулюються цими Кодексами.
      Водночас Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне поінформувати позивача ОСОБА_1 , що з оскарженням дій чи рішення ГПУ з підстав, сформульованих в його позовній заяві, він може звернутися до суду кримінальної юрисдикції.
      Керуючись статтями 238, 345, 349, 350, 354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора як правонаступника Генеральної прокуратури України задовольнити.
      Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 січня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2019 року скасувати.
      Провадження у справі № 826/2106/17 за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання дій протиправними, зобов`язанням вчинити певні дії - закрити.
      Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.
      Суддя -доповідач М. І. Гриців
      Судді: Т. О. Анцупова Л. М. Лобойко
      В . В. Британчук О. Б. Прокопенко
      Ю. Л. Власов В. В. Пророк
      Д. А. Гудима Л. І. Рогач
      В. І. Данішевська О. С. Ткачук
      Ж. М. Єленіна В. Ю. Уркевич
      О. С. Золотніков О. Г. Яновська
      В. С. Князєв
      Джерело: ЄДРСР 90021608
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      17 червня 2020 року
      м. Київ
      Справа № 598/1781/17
      Провадження № 13-47кс20
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді-доповідача Антонюк Н. О.,
      суддів Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Пророка В. В., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Яновської О. Г.,
      за участю секретаря судового засідання Терещук О. А.,
      учасники судового провадження:
      прокурор - Шевченко О. О.,
      розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, яке було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017210090000189, щодо
      ОСОБА _1 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Мухавець Збаразького району, Тернопільської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , звільненого від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 Кримінального кодексу України (далі - КК),
      за касаційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_2 - адвоката Захарчука А. П. на ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 липня 2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року у справі № 598/1781/17 і
      В С Т А Н О В И Л А:
      Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
      Ухвалою Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 липня 2019 року ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження щодо нього закрито. Заяву потерпілого ОСОБА_2 про стягнення витрат на правову допомогу залишено без розгляду.
      Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_2 - адвоката Захарчука А. П. залишено без задоволення, а ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_1 - без змін.
      Обставини, встановлені рішеннями суду першої та апеляційної інстанцій
      ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що 20 червня 2017 року приблизно о 14 год 20 хв, перебуваючи на вулиці у с. Бутин Збаразького району Тернопільської області, на ґрунті неприязних відносин, з приводу майнового спору між ним та потерпілим ОСОБА_2 виник словесний конфлікт, у ході якого ОСОБА_1 умисно наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_2 , чим завдав останньому фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.
      Місцевий суд визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК, на підставі ч. 1 ст. 49 КК звільнив від кримінальної відповідальності, закрив кримінальне провадження щодо нього, оскільки з дня вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК, минуло більше як два роки.
      Суд апеляційної інстанції погодився із таким висновком місцевого суду.
      Обґрунтовуючи залишення без розгляду заяви потерпілого про стягнення витрат на правову допомогу, місцевий суд зазначив, що потерпілим та його представником не представлені докази, що вказані кошти були сплачені у встановленому законом порядку на відповідні рахунки юридичної консультації з відрахуванням обов`язкових платежів, передбачених законодавством України.
      Суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим висновок місцевого суду про необхідність залишення без розгляду заяви потерпілого ОСОБА_2 про стягнення витрат на правову допомогу, оскільки щодо ОСОБА_1 не ухвалювався обвинувальний вирок, а вирішення питання про розподіл судових витрат ухвалою суду не передбачено ст. 372 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Окрім цього, Тернопільський апеляційний суд зазначив, що таке рішення не є перешкодою для вирішення даного питання у порядку цивільного судочинства.
      Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
      У касаційній скарзі, поданій адвокатом Захарчуком А. П. в інтересах потерпілого ОСОБА_2 , скаржник не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій і ставить вимогу про їх скасування. Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди із застосуванням судами ст. 49 КК та висновками щодо компенсації потерпілому витрат на правову допомогу.
      Скаржник вважає, що строк притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності закінчився в період розгляду провадження в суді першої інстанції внаслідок умисного затягування розгляду кримінального провадження захисником і обвинуваченим та ухилення від судового розгляду, а суди не дали оцінки тому, що обвинувачений не вчинив спроб примиритися з потерпілим та не відшкодував потерпілому витрати на лікування.
      Суд апеляційної інстанції, на думку скаржника, не перевірив доводів апеляційної скарги щодо звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності внаслідок зловживання обвинуваченим та його адвокатом процесуальними правами.
      Окрім цього, скаржник вважає необґрунтованими судові рішення в частині залишення без розгляду заяви потерпілого про стягнення витрат на правову допомогу у зв`язку із тим, що вони обмежують право потерпілого на відшкодування витрат, які він поніс внаслідок захисту своїх прав у кримінальному провадженні.
      Скаржник просить скасувати ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 липня 2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року, стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_2 процесуальні витрати, понесені потерпілим на правову допомогу, в розмірі 15 200 грн або направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
      Рух справи за касаційною скаргою та підстави для її розгляду Великою Палатою Верховного Суду
      Ухвалою від 23 квітня 2020 року колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС) на підставі ч. 4 ст. 434-1 КПК передала зазначене кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - ВП ВС).
      На думку колегії суддів ККС, правовий висновок, викладений у постанові ВП ВС від 21 листопада 2018 року (справа № 462/6473/16-ц, провадження № 14-400цс18), суперечить кримінальному процесуальному закону та судовій практиці.
      Колегія суддів ККС вважає, що питання, які стосуються розподілу судових витрат, вирішуються під час судового розгляду кримінального провадження у порядку, визначеному нормами КПК щодо цивільного позову.
      Колегія суддів ККС зазначила, що правовий висновок ВП ВС про неможливість розгляду питання щодо цивільного позову, у тому числі й у частині стягнення процесуальних витрат у порядку цивільного судочинства, перешкоджає захисту порушених майнових прав особи у випадках, коли ці питання не були вирішені під час судового розгляду кримінального провадження або якщо немає інших підстав для скасування судових рішень судами вищих інстанцій, крім неправильного застосування закону щодо вирішення цивільного позову. Адже скасування правильних у частині застосування кримінального та кримінального процесуального законів рішень тільки у зв`язку з неправильним вирішенням питань, пов`язаних із цивільним позовом, є таким, що суперечить меті кримінального провадження, передбаченій у ст. 2 КПК. Крім того, колегія суддів зауважила, що така правова позиція не відповідає загальним засадам кримінального провадження, визначеним ст. 7 КПК, зокрема, і принципу верховенства права.
      Ухвалою ВП ВС від 13 травня 2020 року кримінальне провадження прийнято до касаційного розгляду.
      Позиції учасників судового провадження
      У судовому засіданні прокурор Шевченко О. О. зазначила, що касаційна скарга представника потерпілого не підлягає задоволенню. Водночас, на думку прокурора, необхідно відступити від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові ВП ВС від 21 листопада 2018 року, оскільки він суперечить усталеній практиці у кримінальному судочинстві. Доводи скаржника про затягування судового розгляду саме стороною захисту прокурор вважає надуманими.
      Від потерпілого ОСОБА_2 надійшла заява від 30 травня 2020 року, у якій він просить задовольнити касаційну скаргу його представника та постановити судове рішення у справі на основі правового висновку, викладеного ВП ВС у постанові від 21 листопада 2018 року (справа № 462/6473/16-ц, провадження № 14-400цс18). Також ОСОБА_2 просить розглядати касаційну скаргу без участі сторони потерпілого.
      Захисник Стельмах М. Є. у клопотанні від 10 квітня 2020 року вказує на законність оскаржуваних ухвал та безпідставність доводів касаційної скарги, а також у заяві від 01 червня 2020 року повідомляє про неможливість прибуття на розгляд справи 17 червня 2020 року та просить суд слухати справу без участі сторони захисту.
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      Висновки судів щодо правової оцінки обставин провадження, правильності кваліфікації, доведеності винуватості скаржником не оспорюються. Тому згідно зі ст. 433 КПК у зазначеній частині оскаржувані судові рішення в касаційному порядку не перевіряються. Предметом касаційного розгляду у цій справі є правильність застосування судами статті 49 КК та порядок компенсації потерпілому витрат на правову допомогу.
      Щодо застосування статті 49 КК (1)
      Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
      Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули встановлені цією статтею строки.
      Злочин, передбачений ч. 1 ст. 126 КК, належить до злочинів невеликої тяжкості, а, отже, строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК становить два роки.
      З матеріалів справи вбачається, що кримінальне правопорушення, у якому обвинувачувався ОСОБА_1 було вчинено 20 червня 2017 року. На момент прийняття судом першої інстанції ухвали про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК (23 липня 2019 року) пройшло два роки.
      Щодо аргументів скаржника про ухилення від слідства і суду ОСОБА_1 , ВП ВС зазначає таке.
      Під ухиленням від слідства або суду варто розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (постанова Верховного Суду України від 19 березня 2015 року у справі № 5-1кс15).
      Відкладення судових засідань за клопотаннями сторін або ж з інших причин не є ухиленням від слідства і суду та не може бути підставою для зупинення перебігу давності відповідно до ст. 49 КК.
      З матеріалів справи вбачається, що місце перебування ОСОБА_1 суду було відоме, судові засідання відкладалися з причин, визнаних судом поважними.
      Окрім цього, ВП ВС звертає увагу, що звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо.
      Таким чином, аргументи скаржника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 49 КК, ВП ВС вважає безпідставними.
      Щодо процесуальних витрат (2)
      Щодо правової природи процесуальних витрат у кримінальному провадженні (2.1)
      Ст. 118 КПК встановлено, що процесуальні витрати складаються із:
      1) витрат на правову допомогу;
      2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження;
      3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів;
      4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.
      Тобто положення, які стосуються процесуальних витрат, регламентовані главою 8 КПК. Натомість положення, які стосуються цивільного позову, визначені главою 9 КПК. Це свідчить про різну правову природу процесуальних витрат та шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням.
      Процесуальні витрати виникають та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, є матеріальними витратами органів досудового розслідування, прокуратури, суду та інших учасників кримінального провадження. Натомість шкода у кримінальному провадженні пов`язана не з процесуальними відносинами, а з матеріально-правовими - вчиненням кримінального правопорушення чи іншого суспільно-небезпечного діяння.
      Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
      У провадженні, що розглядається, представник потерпілого Захарчук А. П. висловлює свою незгоду із залишенням без розгляду заяви потерпілого про стягнення витрат на правову допомогу. Тобто йдеться про вирішення питання, пов`язаного із процесуальними витратами у зв`язку зі здійсненням кримінального провадження, а не у зв`язку із вирішенням цивільного позову.
      Щодо аргументів колегії ККС, викладених в ухвалі від 23 квітня 2020 року, про те, що у справі № 462/6473/16-ц зроблено висновок про неможливість розгляду питання щодо цивільного позову у порядку цивільного судочинства, звертаємо увагу на таке.
      У справі № 462/6473/16-ц ВП ВС зазначила, що питання про розподіл процесуальних витрат за результатами судового розгляду у кримінальному провадженні вирішується у тій справі, в якій вони були понесені, за правилами КПК. Якщо це питання не було вирішене судом, сторони кримінального провадження, свідок, експерт, спеціаліст і перекладач мають можливість оскаржити в цій частині ухвалене у справі судове рішення в апеляційному та касаційному порядку. А тому такі витрати не можуть бути стягнуті з обвинуваченого за позовом, поданим за правилами цивільного судочинства.
      Як убачається із наведеного, у постанові від 21 листопада 2018 року (справа № 462/6473/16-ц, провадження № 14-400цс18) ВП ВС не вирішувала спір, який виник щодо цивільного позову у кримінальному провадженні, та не висловлювалася щодо порядку розгляду цивільного позову. Тобто висновків про неможливість розгляду питання щодо цивільного позову у порядку цивільного судочинства ВП ВС не робила. Натомість наведена справа та висновки у ній стосуються виключно питання розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
      У справі № 462/6473/16-ц, яка була розглянута ВП ВС 21 листопада 2018 року (провадження № 14-400цс18) і від висновків якої пропонує відступити колегія суддів ККС, спір виник з приводу стягнення з відповідача процесуальних витрат, понесених позивачем, під час судового розгляду справи № 461/1469/13-к щодо обвинувачення відповідача у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК.
      ВП ВС не вбачає підстав для відступу від правового висновку, висловленого нею раніше у постанові від 21 листопада 2018 року у справі № 462/6473/16-ц (провадження № 14-400цс18), оскільки процесуальні витрати, понесені у кримінальному провадженні, не є збитками, що можуть бути стягнуті шляхом подання цивільного позову до обвинуваченого. Такі витрати повинні бути розподілені судом у межах розгляду того кримінального провадження, у ході розгляду якого вони виникли.
      Водночас ВП ВС вважає, що потерпілий від кримінального правопорушення має право клопотати перед судом про визначення грошового розміру процесуальних витрат, які повинні бути йому компенсовані. Таке право залишається у потерпілого незалежно від того, чи розгляд кримінального провадження завершено винесенням обвинувального вироку або ж ухвали про закриття кримінального провадження.
      Щодо процесуальної форми вирішення питання про розподіл процесуальних витрат (2.2)
      Ч. 1 ст. 124 КПК встановлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
      Ч. 1 ст. 126 КПК визначено, що суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.
      ВП ВС дійшла висновку, що кримінальний процесуальний закон не обмежує можливість вирішення питання розподілу процесуальних витрат, зокрема витрат на правову допомогу, виключно обвинувальним вироком.
      Суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті. Очевидно, що, звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд або суддя має вирішити питання про скасування чи зміну запобіжного заходу, речові докази, розподіл процесуальних витрат тощо. Таким чином, ВП ВС вважає, що це питання може бути вирішене й ухвалою суду.
      Нормами КПК встановлено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат (п. 13 ч. 1 ст. 368, ч. 4 ст. 374 КПК). Оскільки ст. 126 КПК визначено, що означене питання може бути вирішено й ухвалою суду, ВП ВС робить висновок, що у випадку заявлення учасниками кримінального провадження клопотання про компенсацію процесуальних витрат суд, ухвалюючи остаточне рішення за результатами розгляду кримінального провадження (вирок або ухвалу), вирішує питання щодо розподілу процесуальних витрат.
      Представник потерпілого Захарчук А. П. просить суд скасувати ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 липня 2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року у справі № 598/1781/17.
      Ст. 438 КПК визначено підстави для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи судом касаційної інстанції. ВП ВС вважає, що невирішення питання про розподіл процесуальних витрат судами першої або ж апеляційної інстанцій не може бути підставою для скасування судового рішення у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
      Ч. 1 ст. 412 КПК встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
      Залишення без розгляду питання про розподіл процесуальних витрат не є істотним порушенням вимог КПК, не впливає на вирішення питання кримінально-правової кваліфікації, доведеності винуватості, призначення покарання та не може бути єдиною підставою для скасування прийнятих судових рішень.
      Водночас ВП ВС вважає, що потерпілий може повторно звернутися із відповідним клопотанням до суду першої інстанції з метою вирішення питання про розподіл процесуальних витрат, які мали бути вирішені судом під час прийняття остаточного рішення у кримінальному провадженні (у цьому випадку - ухвали про закриття кримінального провадження).
      Відповідно до ч. 5 ст. 534 КПК процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у кримінальному провадженні, вирішує суддя суду першої інстанції одноособово, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Оскільки інші питання, пов`язані з виконанням вироку, вирішує суд, який ухвалив такий вирок (п. 4 ч. 2 ст. 539 КПК), то й питання, які підлягали вирішенню ухвалою суду, повинні бути вирішені судом, який виніс таку ухвалу.
      За результатами перегляду ухвал Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 липня 2019 року та Тернопільського апеляційного суду від 25 вересня 2019 рокущодо ОСОБА_1 у касаційному порядку ВП ВС дійшла висновку про відсутність підстав для їх скасування.
      Висновок про застосування норми права
      КПК не обмежує процесуальну форму вирішення питання щодо розподілу процесуальних витрат, у тому числі витрат на правову допомогу, виключно обвинувальним вироком.
      Суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті, у тому числі й в ухвалі про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
      Невирішення питання про розподіл процесуальних витрат не може бути єдиною підставою для скасування прийнятих судами першої та апеляційної інстанцій судових рішень, оскільки не є істотним порушенням вимог КПК та не впливає на вирішення питання кримінально-правової кваліфікації, доведеності винуватості і призначення покарання.
      Вирішення питання про розподіл процесуальних витрат полягає у висновку суду про стягнення або відмову у стягненні певної грошової суми, яка є процесуальними витратами у розумінні КПК. Залишення клопотання учасника провадження про розподіл процесуальних витрат без розгляду не є вирішенням судом питання про розподіл процесуальних витрат. Це питання може вирішити відповідно до положень ч. 5 ст. 534 КПК суд, який виніс рішення без вирішення питання про розподіл процесуальних витрат.
      Ураховуючи викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_2 - адвоката Захарчука Андрія Петровича залишити без задоволення.
      Ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 липня 2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року у справі № 598/1781/17 щодо ОСОБА_1 залишити без змін.
      Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя-доповідач
      Н. О. Антонюк
      Судді: В. В. Британчук
      Л. М. Лобойко
      Ю. Л. Власов
      Н. П. Лященко
      М. І. Гриців
      В. В. Пророк
      Д. А. Гудима
      О. Б. Прокопенко
      В. І. Данішевська
      Л. І. Рогач
      Ж. М. Єленіна
      О. М. Ситнік
      О. Р. Кібенко
      О. С. Ткачук
      О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 89977787
       
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      27 травня 2020 року
      м. Київ
      Справа № 1-1/07
      Провадження № 13-15зво20
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді-доповідача Єленіної Ж. М.,
      суддів: Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.,
      за участю секретаря судового засідання Забєліної О. О.,
      прокурора Антонець О. В.,
      засудженого ОСОБА_1 ,
      захисника Похила О. М.,
      розглянула в судовому засіданні заяву засудженого ОСОБА_1 про перегляд вироку Апеляційного суду Полтавської області від 14 грудня 2007 року та ухвали Верховного Суду України від 10 липня 2008 року з підстав встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом і
      ВСТАНОВИЛА:
      І. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
      Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, та короткий зміст рішень судів
      Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 14 грудня 2007 року ОСОБА_1 засуджено: за ч. 2 ст. 17, ч. 4 ст. 19, п. «а», «и» ст. 93 Кримінального кодексу України 1960 року (далі - КК 1960 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією Ѕ частини майна, що є його власністю; за ч. 1 ст. 263 КК 1960 року - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 42 КК 1960 року за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
      Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 , питання про перегляд судових рішень щодо якого не порушується.
      Як установив суд, у вересні 2000 року ОСОБА_1 з корисливих мотивів вирішив організувати вбивство ОСОБА_3 як конкурента на ринку металобрухту. Виконання злочину він замовив за винагороду в сумі 3000 дол. США ОСОБА_2 , якому передав для цього незаконно придбаний ним у невстановленої слідством особи пістолет системи Макарова з 8 патронами.
      Виконуючи замовлення, ОСОБА_2 15 вересня 2000 року приблизно о 21 год. біля будинку № 24 на вул. Леніна у м. Комсомольську Полтавської області з метою позбавлення ОСОБА_3 життя кілька разів вистрілив у нього із зазначеної вище зброї. Однак, вперше стріляючи в людину, ОСОБА_2 не зміг довести до кінця свій злочинний умисел, а ОСОБА_3 встиг забігти в під`їзд будинку і завдяки цьому врятувався. У результаті замаху на його життя потерпілий отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості у виді двох наскрізних вогнепальних кульових поранень грудної клітини та плеча, після чого йому було надано кваліфіковану медичну допомогу. Таким чином, смерть ОСОБА_3 не настала з причин, що не залежали від волі співучасників злочину.
      У подальшому ОСОБА_2 повернув пістолет ОСОБА_1 , котрий заплатив йому обіцяну суму винагороди та з метою приховання слідів злочину розібрав зброю і викинув у річку Дніпро.
      Ухвалою Верховного Суду України від 10 липня 2008 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині його засудження за частиною 1 ст. 263 КК скасовано із закриттям провадження у справі на підставі п. 3 ст. 49 КК у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. У решті вирок щодо цього засудженого залишено без зміни.
      Короткий зміст рішення Європейського суду з прав людини
      Рішенням Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд, міжнародна судова установа) від 23 січня 2020 року у справі «Головко проти України» (Case of Golovko v. Ukraine) констатовано недотримання Україною у кримінальній справі щодо ОСОБА_1 вимог статті 3 у процесуальному аспекті, пункту 1 та підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція).
      Як визнала міжнародна судова установа, держава не дотрималася своїх зобов`язань у процесуальному аспекті статті 3 Конвенції у зв`язку з непроведенням за доводами ОСОБА_1 про жорстоке поводження ефективного розслідування.
      Порушення права ОСОБА_1 за пунктом 1, підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, за висновками ЄСПЛ, полягало в незабезпеченні його обов`язковою правовою допомогою адвоката під час перших допитів щодо обставин посягання на життя ОСОБА_3 04-05 лютого 2003 року, у ході відтворення обстановки і обставин події 11 лютого 2003 року, а також у ненаданні впродовж семи днів доступу до захисника, запрошеного дружиною заявника. Існування вагомих підстав, які б виправдовували обмеження ОСОБА_1 в реалізації права на захист, уповноважені органи держави не довели.
      Міжнародна судова установа звернула увагу на те, що хоча станом на 04-05 лютого 2003 року ОСОБА_1 офіційно інкримінувалося вчинення лише адміністративного правопорушення, фактично з ним поводилися як з підозрюваним у замаху на умисне вбивство за обтяжуючих обставин. Зумовлена цим невизначеність у сукупності із незабезпеченням професійною юридичною допомогою позбавляла ОСОБА_1 можливості скористатися процесуальними гарантіями, встановленими для підозрюваного, обвинуваченого нормами міжнародного права та національного законодавства.
      Як установив ЄСПЛ, під час судового розгляду не було виправлено допущених під час досудового слідства процесуальних порушень, оскільки національний суд не здійснив належної перевірки небезпідставних доводів заявника про незаконність одержання його початкових визнавальних показань, у тому числі штучне оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення для затримання й допиту його щодо обставин злочину в позапроцесуальний спосіб. Попри те, що ОСОБА_1 відмовився від своїх початкових свідчень невдовзі після вступу у справу захисників, обраних ним на власний розсуд, суд визнав допустимими доказами показання заявника, відібрані на початку досудового розслідування без участі адвоката, і використав їх в обвинувальному вироку як частину доказової бази.
      ІІ. ПОЗИЦІЯ ЗАЯВНИКА Й ІНШИХ УЧАСНИКІВ СУДОВОГО ПРОВАДЖЕННЯ
      Короткий зміст вимог заяви про перегляд судових рішень та узагальнені доводи учасників судового провадження
      24 лютого 2020 року (згідно зі штемпелем вхідної кореспонденції на заяві) засуджений ОСОБА_1 , не погоджуючись із постановленими щодо нього судовими рішеннями, звернувся до Верховного Суду із заявою про їх перегляд за виключними обставинами.
      У заяві про перегляд судових рішень ОСОБА_1 порушує питання про скасування вироку й ухвали і направлення справи на новий судовий розгляд на підставі констатованого міжнародною судовою установою порушення Україною міжнародних зобов`язань під час судового розгляду кримінальної справи щодо нього. На обґрунтування своїх вимог наводить обставини та їх правову оцінку, аналогічні викладеним у рішенні ЄСПЛ.
      Як на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону засуджений посилається на: відсутність законного представництва під час його первинного допиту 04-05 лютого 2003 року та написання явки з повинною, отриманої під тиском і за відсутності захисника; ненадання йому до 12 лютого 2003 року доступу до захисника, якого найняла його дружина (доступ до адвоката затягнувся на сім днів); наявність перешкоди на ранніх етапах розслідування адвокатом, який був призначений захищати заявника за рекомендацією слідчого; проведення відтворення обстановки та обставин події 11 лютого 2003 року за відсутності його захисника; сумнівну ефективність та достовірність первинної та вирішальної судово-медичної експертизи від 06 лютого 2003 року його як заявника, яка була проведена в присутності одного з працівників поліції, причетного до жорстокого поводження з ним, та необґрунтоване неприйняття висновку судово-медичної експертизи, складеної ліцензійним приватним центром судово-медичної експенртизи на його прохання 29 травня 2004 року, поряд з ігноруванням експертного висновку, виданого Головним бюро судово-медичних експертиз Міністерства охорони здоров`я України 03 квітня 2007 року за клопотання його адвоката; невідповідність принципам ефективності процедури розслідування його скарг шляхом проведення дізнання без відкриття повномасштабного кримінального провадження та без надання йому статусу потерпілого; проведення його першого допиту з питань жорстокого поводження лише через 3 роки та 5 місяців після цих подій.
      У заяві ОСОБА_1 посилається на те, що встановлені порушення Конвенції зробили кримінальне провадження несправедливим в цілому.
      Також ОСОБА_1 у своїй заяві наголошує, що з аналогічними доводами він раніше звертався до Верховного Суду України, проте їх не було належним чином розглянуто.
      Посилаючись на вимоги Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-VI «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Закон № 3477-IV), ОСОБА_1 вказує на те, що вказані порушення Конвенції є підставою для застосування додаткових заходів індивідуального характеру у виді скасування постановлених щодо нього судових рішень, а саме вироку судової колегії у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області від 14 грудня 2007 року та ухвали Верховного Суду України від 10 липня 2008 року, й призначення нового розгляду.
      У запереченнях на заяву ОСОБА_1 прокурор просить задовольнити її частково: виключити посилання як на джерела доказів на явку з повинною заявника від 05 лютого 2003 року, протокол відтворення обстановки та обставин події від 11 лютого 2003 року, а також на дані висновків судово-трасологічної експертизи № 3128 від 30 травня 2003 року, судово-балістичної експертизи № 3121 від 27 травня 2003 року та криміналістичної експертизи № 3115 від 27 травня 2003 року як на засоби доказування, похідні від недопустимих доказів. У решті прокурор вважає за необхідне залишити вирок та ухвалу без зміни.
      В обґрунтування наведеного прокурор зазначає, що, крім даних явки з повинною ОСОБА_1 та його початкових показань, висновки судів про винуватість заявника у вчиненні злочинів ґрунтуються на сукупності інших доказів, досліджених та оцінених під час судового розгляду, на допустимість яких констатовані міжнародною судовою установою порушення Україною міжнародних зобов`язань не вплинули.
      Потерпілий ОСОБА_3 у своїх поясненнях, які за змістом є запереченнями на заяву засудженого, наводить доводи й аргументи, що є аналогічними викладеним у запереченнях прокурора.
      До початку судового розгляду від засудженого ОСОБА_2 надійшла заява, в якій він не заперечує судовий розгляд проводити без його участі у зв`язку з відсутністю міжміського пасажирського та будь-якого іншого сполучення, оскільки з 12 березня 2020 року в Україні запроваджено карантин.
      У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та його захисник Похил О. М. підтримали позицію, викладену у заяві. Зазначили про необхідність застосування заходу індивідуального характеру з відновлення попереднього юридичного стану заявника шляхом скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 і направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
      Прокурор заперечувала щодо задоволення вимог заявника та висловила низку аргументів на користь того, що порушення прав ОСОБА_1 можуть бути виправлені без скасування судових рішень. Прокурор вказала на повноваження Великої Палати Верховного Суду змінити судові рішення в частині виключення з обсягу доказової бази недопустимих доказів.
      ІІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ ТА МОТИВИ, ЯКИМИ КЕРУВАВСЯ СУД ПРИ УХВАЛЕННІ ПОСТАНОВИ
      Щодо правових наслідків констатованих ЄСПЛ порушень Конвенції
      Рішення ЄСПЛ від 23 січня 2020 року у справі «Головко проти України» (Case of Golovko v. Ukraine) набуло статусу остаточного у день його винесення відповідно до пункту 2 статті 28 Конвенції.
      У цьому рішенні міжнародна судова установа визнала, що в основі порушення Україною конвенційних зобов`язань лежали допущені у справі суттєві процедурні помилки. Ці помилки ставлять під сумнів висновки за результатами судового розгляду щодо ОСОБА_1 , свідчать про невідповідність вимогам Конвенції вироку щодо заявника та дають підстави вважати його засудження несправедливим.
      Зокрема, як видно з матеріалів справи, при постановленні обвинувального вироку суд першої інстанції послався в обґрунтування своїх висновків, зокрема, на явку з повинною ОСОБА_1 від 05 лютого 2003 року, протокол його допиту та на протокол відтворення обстановки та обставин події від 11 лютого 2003 року, проведення яких відбувалось із порушенням права заявника на захист.
      ЄСПЛ встановлено, що первинні зізнавальні показання заявника, отримані за відсутності правової допомоги, становили важливий, якщо не ключовий, елемент доказів обвинувачення проти нього.
      Суд, враховуючи твердження самих працівників міліції про те, що 04 лютого 2003 року вони отримали інформацію про причетність заявника до інциденту з ОСОБА_3 та затримали заявника для перевірки цієї інформації, зауважив, що відповідно до практики Суду за пунктом 1 та підпунктом «с» пунктом 3 статті 6 Конвенції заявник мав право на правову допомогу з моменту першого допиту його як підозрюваного працівниками міліції.
      Однак, на той момент щодо нього не було порушено жодного кримінального провадження, а його було затримано лише у зв`язку з не пов`язаним із цим (дрібним) адміністративним правопорушенням. Суд дійшов висновку, що насправді до заявника було застосовано адміністративний арешт для сприяння проведенню його допиту як підозрюваного.
      Проведені надалі із заявником слідчі дії вказували на існування підстав для підозри заявника ще до написання ним явки з повинною. Із цього слідує, що на момент, коли ОСОБА_1 почав писати «явку з повинною», у самостійному конвенційному розумінні вже існували «кримінальні обвинувачення», які вимагали застосування гарантій статті 6 Конвенції, а заявник мав право на доступ до захисника під час його першого допиту.
      Суд послідовно розглядає забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах як процесуальну гарантію права не свідчити проти себе та як основоположну гарантію недопущення жорстокого поводження, відмічаючи особливу уразливість підозрюваного/обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію та зіштовхується з положеннями кримінального законодавства. Будь-який виняток щодо реалізації цього права має бути чітко визначено, а його застосування має бути суворо обмежено в часі. Ці принципи є особливо актуальними у справах з обвинуваченнями у вчиненні тяжких злочинів, бо саме у випадку, коли особі загрожує найсуворіше покарання, демократичні суспільства мають максимально можливою мірою забезпечувати її право на справедливий судовий розгляд.
      Водночас ЄСПЛ зауважив, що лише після написання явки з повинною заявника представляв захисник, якого заявнику запропонував слідчий, котрий, крім того, з невідомих причин був відсутній під час проведення відтворення обстановки та обставин події 11 лютого 2003 року, коли було знайдено важливі речові докази.
      Так, згідно з матеріалами справи 06 лютого 2003 року було проведено відтворення обстановки та обставин події на місці, де заявник нібито викинув у річку пістолет і магазин до нього. Двоє залучених водолазів не знайшли нічого вартого уваги слідства. Заявник і захисник при цьому були присутніми. 11 лютого 2003 року відтворення обстановки та обставин події було продовжено. Цього разу заявник був присутній без свого захисника. Водолази підняли з дна річки зворотну пружину та магазин з двома кулями всередині. Згідно з твердженнями заявника ці предмети були підкинуті працівниками міліції. Він посилався на відеозапис проведення цієї слідчої дії, на якому нібито було видно, що слідчий повідомив про знаходження зазначених предметів до того, як водолаз піднявся з ними на поверхню. Заявник на відеокамеру заявив, що до нього було застосовано електричний струм (т. 2, а. с. 9-10).
      При цьому ніколи не стверджувалося, що заявник прямо або опосередковано відмовлявся від свого права на захист під час проведення цієї слідчої дії.
      Крім того, Суд зауважив, що ще одним відповідним і важливим фактором за цих обставин є затримка у доступі заявника до захисника, найнятого дружиною заявника 05 лютого 2003 року для представлення її чоловіка. Тоді як Уряд стверджував, що не міг прояснити це питання, посилаючись на відсутність відповідних документів (див. п. 129 Рішення ЄСПЛ), вбачається достатньо встановленим те, що захисника вперше було допущено до провадження лише 12 лютого 2003 року. Тобто із затримкою на сім днів.
      З огляду на зазначене Суд дійшов висновку, що право заявника на доступ до захисника було обмежено у зв`язку із: відсутністю захисника під час першого допиту 04-05 лютого 2003 року (не заперечується, що хоча 04 лютого 2003 року заявнику пред`явили обвинувачення, а згодом визнали винним у вчиненні адміністративного правопорушення, його допитали у зв`язку зі стрільбою у ОСОБА_3 ); відсутністю його захисника під час відтворення обстановки та обставин події 11 лютого 2003 року; затримкою на сім днів його доступу до захисника, найнятого його дружиною.
      Констатуючи відсутність яких-небудь виключних обставин, які могли б виправдати обмеження права заявника на правову допомогу, ЄСПЛ зауважив, що у порушеному щодо заявника кримінальному провадженні не було виправлено процесуальних недоліків, які виникли на стадії досудового слідства.
      Висновки й аргументи міжнародної судової установи, зокрема ґрунтуються на положеннях Конституції України та Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі - КПК 1960 року).
      Так, відповідно до ст. 59 Конституції України, ст. 43, 43-1 КПК 1960 року підозрюваний, обвинувачений має право користуватися правовою допомогою захисника і мати побачення з ним до першого допиту. Реалізація права на захист є одним із основоположних принципів кримінального судочинства.
      Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 45 КПК 1960 року участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов`язковою, коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув`язнення, - з моменту затримання особи чи пред`явлення їй обвинувачення.
      Наведена норма закону стосується і складання протоколу явки з повинною, відібрання первинних показань при допиті особи, обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину.
      Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК 1960 року порушення права обвинуваченого на захист є істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку.
      Суди зазначені вимоги закону при постановленні судових рішень не врахували.
      Як убачається з матеріалів справи, з початку досудового слідства ОСОБА_1 давав зізнавальні показання. Проте ОСОБА_1 відмовився від своїх первинних зізнавальних показань невдовзі після того, як його почали представляти захисники, вибрані на власний розсуд, а не захисник, запропонований йому слідчим, й згодом заперечив будь-яку причетність до вчинення злочину з ОСОБА_3 .
      Встановлюючи винуватість ОСОБА_1 , суд першої інстанції не перевірив належним чином доводів про порушення його права на захист, а саме обмеження права на доступ до захисника, незважаючи на кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 17, ч. 4 ст. 19, п. «а», «и» ст. 93, ч. 1 ст. 263 КК 1960 року, котра вимагала обов`язкової участі захисника з моменту затримання особи чи першого допиту.
      Не перевірялися судом і твердження ОСОБА_1 стосовно відсутності його захисника 11 лютого 2003 року під час відтворення обстановки та обставин події, а також затримки на сім днів в доступі до захисника, найнятого його дружиною.
      Не було змістовно розглянуто небезпідставну скаргу ОСОБА_1 , що справа про адміністративне правопорушення щодо нього була сфабрикована для забезпечення можливості його допиту без дотримання необхідних гарантій для реалізації його процесуальних прав як підозрюваного за окремим обвинуваченням.
      Вказані процесуальні недоліки не було виправлено під час судового розгляду, а порушення права на захист ОСОБА_1 не знайшли належної правової оцінки у вироку суду першої інстанції.
      Більше того, у суді першої інстанції ОСОБА_1 оскаржив докази, отримані з порушенням його права на захист, і заперечив проти їхнього використання. Однак його аргументи судом першої інстанції було відхилено.
      На аналогічні порушення як на підставу для скасування вироку вказували у касаційних скаргах з доповненнями засуджений ОСОБА_1 та його захисник. Зокрема, порушували питання про скасування вироку та направлення справи на нове розслідування, посилаючись на неповноту та однобічність у дослідженні обставин справи. Зазначали, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Посилались на застосування до нього недозволених методів ведення слідства, внаслідок чого була написана явка з повинною, в якій він обмовив себе у скоєнні злочину. Вказували, що у нього не було мотивів замовляти вбивство ОСОБА_3 . На думку ОСОБА_1 , висновки суду ґрунтувалися на сфальсифікованих доказах.
      У своєму рішенні Верховним Судом України, який переглядав справу у другій (та остаточній) інстанції, ці аргументи скаржників не було належним чином перевірено та спростовано.
      Розглядаючи, зокрема, доводи касаційних скарг заявника та його захисника, Верховний Суд України, усупереч вимогам ст. 395 КПК 1960 року, обмежився лише посиланням на докази винуватості ОСОБА_1 , законність отримання яких ставилася під сумнів скаржниками.
      Оцінюючи вплив допущених під час досудового розслідування порушень конвенційних прав ОСОБА_1 на справедливість судового провадження, ЄСПЛ виходив з того, що суди апеляційної й касаційної інстанцій під час обґрунтування своїх висновків про доведеність висунутого ОСОБА_1 обвинувачення в замовленні з корисливих мотивів та в організації умисного вбивства ОСОБА_3 , смерть якого не настала з незалежних від його волі обставин, а також в незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів до неї, використали письмові докази, які отримано з обмеженнямправа заявника на доступ до захисника (зокрема, явка з повинною, допит підозрюваного, відтворення обстановки й обставин вчинення злочину).
      Виходячи з викладеного та оцінюючи загальну справедливість судового розгляду щодо ОСОБА_1 , ЄСПЛ дійшов висновку, що в порушеному щодо заявника кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні інкримінованих злочинів під час судового розгляду не було виправлено процесуальних недоліків, які виникли на стадії досудового слідства, і у зв`язку з цим було порушено пункт 1 та підпункт «с» пункту 3 статті 6 Конвенції.
      Отже, наведене свідчить про відсутність під час розгляду справи щодо ОСОБА_1 судами апеляційної та касаційної інстанцій відповідних процесуальних гарантій, передбачених національним законодавством та практикою, які можна було б вважати такими, що врівноважили обмеження права заявника на правову допомогу та забезпечили загальну справедливість кримінального провадження.
      Спосіб виправлення констатованих ЄСПЛ порушень Конвенції
      Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І Конвенції (ст. 1 Конвенції).
      Правовими гарантіями держави є внормовані і формалізовані нею обов`язкові принципи (норми), які забезпечують реалізацію прав і свобод відповідно до нормативних приписів їх здійснення, а також їх охорону та захист.
      Стаття 3 Конвенції гарантує, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
      Відповідно до положень статті 6 Конвенції: кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (п. 1); кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя (підп. «с» п. 3).
      Така гарантія забезпечується шляхом урахування норм Конвенції та практики Суду в національному праві з огляду на ст. 17 Закону № 3477-IV, згідно з якою суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
      Відповідно до пункту 1 статті 46 Конвенції та ст. 2 Закону № 3477-IV рішення ЄСПЛ є обов`язковими для виконання Україною.
      Відповідно до положень глави 3 Закону № 3477-IV встановлене цим судом порушення Конвенції може бути виправлено шляхом виплати грошової компенсації, вжиття додаткових заходів індивідуального і загального характеру.
      За ст. 10 цього Закону додатковими щодо виплати відшкодування (ст. 7-9 Закону) заходами індивідуального характеру є: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який заявник мав до порушення Конвенції (restitutio in integrum); б) інші заходи, передбачені у рішенні ЄСПЛ.
      Згідно з п. ІІ Рекомендації № R (2000) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Щодо повторного розгляду або поновлення провадження у певних справах на національному рівні після прийняття рішень Європейським судом з прав людини», прийнятої на 694-му засіданні заступників міністрів 19 січня 2000 року, повторний розгляд справи з відновленням провадження визнається адекватним способом поновлення прав і його пропонується застосовувати особливо:
      і) коли потерпіла сторона і далі зазнає значних негативних наслідків рішення, ухваленого на національному рівні, - наслідків, щодо яких справедлива сатисфакція не була адекватним засобом захисту і які не можна виправити інакше, ніж через повторний розгляд або поновлення провадження;
      іі) коли рішення Суду спонукає до висновку, що (а) оскаржене рішення національного суду суперечить Конвенції або (b) в основі визнаного порушення лежали суттєві процедурні помилки, які ставлять під серйозний сумнів результат оскарженого провадження на національному рівні.
      Очевидно, що засудження особи та відбуття нею покарання за вироком становить негативні наслідки констатованих міжнародною судовою установою порушень.
      Оскільки право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд, порушення цього права є однією з беззаперечних підстав для скасування вироку та інших рішень у провадженні.
      Звертаючись із заявою про скасування судових рішень щодо себе ОСОБА_1 фактично порушує питання про забезпечення йому на підставі рішення ЄСПЛ права на такий захід індивідуального характеру як відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який заявник мав до порушення Конвенції ( restitutio in integrum).
      Відновлення попереднього юридичного стану заявника здійснюється, зокрема, шляхом повторного судового розгляду з відновленням провадження у справі.
      Згідно з ч. 1 ст. 467 Кримінального процесуального кодексу України в редакції 2012 року (далі - КПК) при ухваленні за наслідками кримінального провадження за виключними обставинами рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції. Таким чином, приймаючи відповідне рішення, Велика Палата Верховного Суду користується повноваженнями суду касаційної інстанції в частині способу виправлення помилок, допущених судами нижчого рівня, з урахуванням особливостей, установлених спеціальною нормою ст. 467 КПК.
      Відповідно до ст. 433 КПК, якою визначаються межі перегляду судом касаційної інстанції, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
      Саме тому особливої уваги Велика Палата Верховного Суду має приділяти оцінці достатності сукупності доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також тих доказів, що були отримані завдяки інформації з таких джерел. Така позиція була висловлена і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 1-07/07.
      Застосування доктрини «плодів отруєного дерева» вимагає здійснення логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій було здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується судове рішення. Відділяючи докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотних порушень прав і свобод людини, встановлених рішенням ЄСПЛ, від доказів, отриманих з джерел не пов`язаних ані прямо, ані опосередковано із такою інформацією, суд з повноваженнями касаційної інстанції здійснює перевірку правильності правової оцінки обставин та допустимості кожного окремого доказу.
      Зазначені логічні операції не потребують здійснення дослідження доказів та не обумовлюють необхідність здійснення переоцінки достовірності доказів, які все ж були визначені як такі, що можуть бути покладені в основу судового рішення і використані на підтвердження доведеності вини заявника у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
      Загалом, аналізуючи аргументи, представлені прокурором в судовому засіданні, щодо можливості зміни постановлених щодо ОСОБА_1 судових рішень шляхом виключення з обсягу доказової бази недопустимих доказів, Велика Палата Верховного Суду зауважує наступне.
      До необхідних умов, при дотриманні яких представляється за можливе зміна судового рішення при перегляді справи за виключними обставинами, зокрема на підставі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення державою міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом, можна віднести такі:
      - рішенням міжнародної судової установи, юрисдикція якої визнана Україною, встановлено порушення державою міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом;
      - встановлені порушення вплинули на загальну справедливість судового розгляду;
      - встановлені порушення мали наслідком обмеження, звуження або позбавлення прав заявника, пов`язаних із процесом доказування (збором та оцінкою доказів, представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом);
      - виправлення встановлених порушень прав заявника під час перегляду за виключними обставинами не потребує здійснення дослідження доказів та не обумовлює необхідності переоцінки достовірності доказів;
      - при застосуванні доктрини «плодів отруєного дерева» сукупність доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також тих доказів, що були отримані завдяки інформації з таких джерел, є достатньою для підтвердження доведеності вини заявника у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
      Лише при дотриманні зазначених вище умов суд при перегляді справи за виключними обставинами, зокрема на підставі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення державою міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом, можна змінити судове рішення, не застосовуючи додаткових заходів індивідуального характеру виправлення порушень Конвенції у вигляді скасування постановлених судових рішень та не відновлюючи юридичне становище, яке заявник мав до визнання його судом винуватим у вчиненні злочину.
      Констатуючи порушення прав ОСОБА_1 , ЄСПЛ визнав, що його первинні зізнавальні показання, отримані за відсутності правової допомоги, становили важливий, якщо не ключовий, елемент доказів сторони обвинувачення проти нього.
      Тому ці докази вини ОСОБА_1 не можуть бути використані внаслідок їх очевидної недопустимості, що обумовлена встановленими ЄСПЛ істотними порушеннями прав заявника під час їх отримання.
      Іншими доказами, на які апеляційний суд як суд першої інстанції посилався, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_1 в інкримінованих злочинах, були: 1) зізнавальні показання, надані співобвинуваченим заявника ОСОБА_2 на стадії досудового слідства, від яких він відмовився під час судового розгляду; 2) показання потерпілого ОСОБА_3 , згідно з якими він впізнав у ОСОБА_2 особу, яка в нього стріляла; 3) протоколи слідчих і судових дій; 4) показання свідків, які не були очевидцями цього злочину тощо.
      Разом з тим ЄСПЛ, констатуючи порушення прав заявника, зауважив, що первинні зізнавальні показання заявника, отримані за відсутності правової допомоги, становили важливий , якщо не ключовий, елемент доказів сторони обвинувачення проти нього. Дійсно, суд розглянув його показання в контексті інших наявних у нього доказів. Проте жоден з цих доказів - включаючи зізнавальні показання, надані співобвинуваченим заявника на стадії досудового слідства, показання потерпілого та речові докази - прямим не був. Крім того, низка недоліків під час оцінки інших доказів, на які вказав заявник у своїй касаційній скарзі, розглянуті касаційним судом не були (пункт 147 рішення ЄСПЛ).
      Інші наявні в матеріалах справи процесуальні джерела доказів, а саме показання, речові докази, висновки експертів самі по собі та в сукупності з іншими доказами прямо не вказують на ОСОБА_1 , як особу за замовленням якої вчинено замах на вбивство ОСОБА_3 .
      Звідси, зазначені докази мають сприйматись критично із урахуванням процесуальних порушень, допущених при отриманні інших доказів, в сукупності з якими вони розглядаються, порядку отримання таких доказів та їх обмеженої доказової сили щодо доведення вини заявника.
      Оцінюючи ці докази, Велика Палата Верховного Суду має приділити особливу увагу сукупності цих доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, з точки зору їх достатності.
      Ураховуючи той факт, що встановлені порушення прав ОСОБА_1 вплинули на загальну справедливість судового розгляду та мали наслідком обмеження його прав, пов`язаних із процесом доказування (обмеження в доступі до правової допомоги), Велика Палата Верховного Суду вважає, що сукупність доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недостатньою для підтвердження або спростування доведеності вини ОСОБА_1 в інкримінованих йому злочинах. Крім того, виправлення встановлених порушень прав заявника потребує здійснення повторного дослідження наявних доказів та обумовлює необхідність переоцінки їх достовірності.
      Водночас, ураховуючи констатоване ЄСПЛ порушення права ОСОБА_1 на справедливий судовий розгляд у зв`язку із використанням зізнавальних показань заявника, отриманих із порушенням права на захист, що обумовлює необхідність повторного дослідження та оцінки наявних у матеріалах справи доказів, Велика Палата Верховного Суду, діючи в межах повноважень, визначених ч. 5 ст. 33, ст. 467 КПК, ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII, позбавлена можливості змінити судове рішення в цій справі щодо засудженого.
      Водночас, зазначені вище порушення прав заявника, встановлені рішенням ЄСПЛ, свідчать про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону національними судовими органами (п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року).
      Виходячи із зазначених фактичних та правових підстав, Велика Палата Верховного Суду вважає, що постановлені рішення суду у кримінальній справі щодо ОСОБА_1 підлягають скасуванню.
      Щодо меж перегляду судових рішень за виключними обставинами та відповідних повноважень Великої Палати Верховного Суду
      Констатований ЄСПЛ характер порушень, їхня правова природа, стадія провадження, на якій вони були допущені і на якій можуть бути виправлені, дають підстави вважати, що виправлення цих порушень можна здійснити шляхом застосування такого заходу індивідуального характеру, як повторний перегляд справи про обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 17, ч. 4 ст. 19, п. «а», «и» ст. 93, ч. 1 ст. 263 КК 1960 року.
      Під час нового розгляду суду необхідно дати належну оцінку всім зібраним у справі доказам з точки зору їх допустимості, належності, достовірності, а сукупність зібраних доказів оцінити з точки зору їх достатності у своєму взаємозв`язку для висновку про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 17, ч. 4 ст. 19, п. «а», «и» ст. 93, ч. 1 ст. 263 КК 1960 року.
      Констатований міжнародною судовою установою зміст порушень прав ОСОБА_1 під час досудового розслідування вимог пункту 1 та підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції дають підстави вважати, що їх виправлення можливо здійснити під час нового судового розгляду, оскільки на цій стадії відновить свою дію принцип презумпції невинуватості заявника і він зможе реалізувати своє право на захист.
      Норми ст. 400-21 КПК 1960 року, якими регламентовано повноваження суду за результатами перегляду судових рішень з підстави, встановленої п. 2 ч. 1 ст. 400-12 КПК 1960 року, передбачають можливість скасування судових рішень з направленням справи на новий судовий розгляд у відповідній частині.
      Оскільки Велика Палата здійснює перегляд за виключними обставинами рішень судів, прийнятих на національному рівні, щодо яких ЄСПЛ констатував порушення Україною Конвенції, а порушення Україною Конвенції за результатами перегляду судових рішень щодо ОСОБА_2 констатовано не було, відповідно вони не є предметом розгляду Великої Палати.
      Щодо підсудності кримінальної справи під час нового розгляду
      Кримінальну справу щодо ОСОБА_1 розглянув Апеляційний суд Полтавської області, якому на час розгляду були підсудні справи про злочини, за вчинення яких Кримінальним кодексом України передбачалося покарання у виді довічного позбавлення волі (п. 2 ч. 1 ст. 34 КПК 1960 року).
      Після внесення Законом України від 07 липня 2010 року «Про судоустрій і статус суддів» № 2453-VІ змін до КПК 1960 року всі кримінальні справи розглядаються районними, районними у містах, міськими та міськрайонними судами (ст. 33 КПК 1960 року із змінами, внесеними Законом України № 2453-VІ ).
      У зв`язку зі зміною кримінально-процесуального законодавства, судом першої інстанції у кримінальній справі щодо ОСОБА_1 повинен бути місцевий суд, який визначається для розгляду конкретної справи за правилами територіальної підсудності, встановленими ст. 37, 38 КПК 1960 року.
      З огляду на зазначене, новий розгляд справи має здійснюватися місцевим судом Полтавської області, визначеним Полтавським апеляційним судом.
      Зважаючи на викладене та керуючись ст. 148, 149, 149-1, 150, 155, 156, 165, 370, 400-21, 400-22, 400-24 КПК 1960 року, ст. 459, 467 та п. 15 розд. ХІ «Перехідні положення» КПК, параграфом 3 розділу 4 «Перехідні положення» Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Велика Палата Верховного Суду
      П О С Т А Н О В И Л А:
      Заяву засудженого ОСОБА_1 про перегляд вироку Апеляційного суду Полтавської області від 14 грудня 2007 року та ухвали Верховного Суду України від 10 липня 2008 року з підстав встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом задовольнити.
      Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 14 грудня 2007 року та ухвалу Верховного Суду України від 10 липня 2008 року в частині засудження ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до компетентного суду першої інстанції.
      Полтавському апеляційному суду визначити підсудність справи за конкретним місцевим судом.
      Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя-доповідач
      Ж. М. Єленіна
      Судді: Н. О. Антонюк Т. О. Анцупова С. В. Бакуліна В. В. Британчук Ю. Л. Власов М. І. Гриців О. С. Золотніков О. Р. Кібенко Л. М. Лобойко Н. П. Лященко О. Б. Прокопенко В. В. Пророк Л. І. Рогач В. Ю. Уркевич О. Г. Яновська Постанова оформлена суддею О.Г. Яновською відповідно до положень ч. 3 ст. 441 КПК України.
      Джерело: ЄДРСР 89903946
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      Іменем України
      6 травня 2020 року
      м. Київ
      Справа 826/7957/18
      Провадження № 11-643апп19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Прокопенка О. Б.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Князєва В. С., Лященко Н. П., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю.,
      розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі - ГУ НП у м. Києві), третя особа - Святошинське управління поліції ГУ НП у м. Києві (далі - Святошинське управління поліції), про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі
      за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року (суддя Кузьменко А. І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року (судді Турецька І. О., Стас Л. В., Косцова І. П.),
      УСТАНОВИЛА :
      У травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:
      - визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП у м. Києві від 13 квітня 2018 року № 533 в частині призначення і проведення службового розслідування щодо заступника начальника відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка») Святошинського управління поліції ОСОБА_1 ;
      - визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП у м. Києві від 11 травня 2018 року № 302 в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади заступника начальника відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка») Святошинського управління поліції ОСОБА_1 ;
      - поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка») Святошинського управління поліції з 11 травня 2018 року;
      - допустити негайне виконання постанови в частині поновлення на роботі.
      На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 , зокрема, зазначив, що описані в наказі від 11 травня 2018 року № 302 події та їх аналіз, наведені порушення норм чинного законодавства та відомчих актів не відповідають дійсності.
      Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 23 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року, у задоволенні адміністративного позову відмовив.
      Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
      Разом з тим ОСОБА_1 указує на помилковість визначення судами тієї обставини того, що спір у справі стосується захисту прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, адже позов заявлено щодо захисту порушених трудових прав відповідно до положень статті 15 Цивільного процесуального кодексу України. На думку позивача, розгляд справи має відбуватися за правилами цивільного судочинства.
      У відзиві на касаційну скаргу ГУ НП м. Києві зазначає про безпідставність касаційної скарги ОСОБА_1 та заперечує проти її задоволення. Вважає, що рішення судів попередніх інстанцій прийняті законно та обґрунтовано, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, з правильною оцінкою наданих суду доказів.
      Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою 5 липня 2019 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).
      Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах, установлених статтею 341 КАС, наведені в касаційній скарзі та відзиві на неї доводи, Велика Палата Верховного Суду вважає, що касаційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню з таких підстав.
      Як установили суди попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, з 30 березня 2009 року по 6 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України.
      Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України від 6 листопада 2015 року № 1016 позивач звільнений у запас Збройних Сил України.
      Наказом ГУ НП у м. Києві від 7 листопада 2015 року № 172 прийнятий на службу до відділу поліції № 2 Святошинського управління поліції на посаду старшого оперуповноваженого.
      З 5 травня 2016 року займав посаду заступника начальника відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка») Святошинського управління поліції.
      13 березня 2018 року на адресу т.в.о. начальника ГУ НП у м. Києві полковника поліції ОСОБА_9 надійшов рапорт начальника Святошинського управління поліції полковника поліції ОСОБА_2 про те, що Святошинським управлінням поліції 10 березня 2018 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018100080001945 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною gthij. статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК), за фактом умисного вбивства громадянина ОСОБА_3 , труп якого виявлено 10 березня 2018 року близько 00 :30 на АДРЕСА_2 зі слідами насильницької смерті.
      Згідно з указаним рапортом у ході досудового слідства встановлено, що в день вчинення вбивства ОСОБА_4 близько 18:00 був затриманий працівниками відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщгівка») Святошинського управління поліції, а саме: начальником відділу поліції № 2 Святошинського управління поліції підполковником поліції ОСОБА_5 , заступником начальника цього відділу капітаном поліції ОСОБА_1 , начальником сектору кримінальної поліції цього відділу старшим лейтенантом поліції ОСОБА_23 та оперуповноваженим цього ж відділу старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 .
      Відповідно до наявної інформації вказані працівники Святошинського управління поліції 9 березня 2018 року в період з 20:00 по 21:00 здійснювали огляд помешкання за місцем тимчасового проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 нібито за підозрою його у зберіганні вогнепальної зброї та вилучили за місцем його мешкання пістолет. При цьому вказані працівники поліції не доповіли керівництву управління про наявність у них інформації про можливу причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінальних правопорушень та проведення щодо останнього заходів, що можуть порушувати його конституційні права, а також не зареєстрували в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події управління матеріалів за фактом вилучення зброї. Крім того, після виявлення трупа ОСОБА_4 , та наявності ознак, що вказували на вчинення особливо тяжкого злочину, вказані працівники не доповіли керівництву управління та відділу кримінальної поліції про наявність у них інформації щодо ОСОБА_4 , його зв`язків та причин, що могли призвести до вчинення щодо нього злочину.
      За фактами, вказаними у рапорті начальника Святошинського управління поліції ОСОБА_2 , за вказівкою т.в.о. начальника ГУ НП у м. Києві полковника поліції ОСОБА_9 наказом ГУ НП у м. Києві від 19 березня 2018 року № 395 призначено службове розслідування.
      22 березня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 162 КК, за заявою ОСОБА_10 . Фабула правопорушення: 9 березня 2018 року о 20:00 співробітники Святошинського управління поліції, незаконно, без відповідних процесуальних повноважень, провели обшук приміщення кімнати в будинку АДРЕСА_3 , що на праві власності належить ОСОБА_10 , порушивши тим самим недоторканність житла громадян.
      13 квітня 2018 року ГУ НП у м. Києві видано наказ № 533 «Про призначення та проведення службового розслідування».
      4 травня 2018 року начальником ГУ НП у м. Києві полковником поліції ОСОБА_11 затверджено висновок службового розслідування за фактами, вказаними у рапорті начальника Святошинського управління поліції ОСОБА_2
      11 травня 2018 року наказом ГУ НП у м. Києві № 302 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у здійсненні слідчих (розшукових) дій без розпочатого досудового розслідування у кримінальному провадженні та доручення слідчого, у проникненні до житлового приміщення без добровільної згоди власника з метою проведення слідчих (розшукових) дій, а також у проведенні обшуку кімнати без ухвали слідчого судді, внаслідок порушення частини першої статті 12, частини другої статті 41, частини першої статті 233, частин першої, другої статті 234 Кримінально процесуального кодексу України (далі - КПК), абзаців першого - третього частини першої розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 9 листопада 2016 року № 1179 (далі - Правила етичної поведінки), абзаців другого та третього частини першої статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут) та пунктів 1 - 3 частини першої статті 8 Закону України від 2 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII)
      Вказане стало підставою для звернення позивача з цим позовом до суду.
      Суди першої та апеляційної інстанцій розглянули цей спір як публічно-правовий.
      Вирішуючи питання щодо визначення юрисдикції, у межах якої має розглядатись ця справа, Велика Палата Верховного Суду виходить з таких міркувань.
      Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
      Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
      Відповідно до частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
      За визначенням пункту 1 частини першої статті 4 КАС адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
      Позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду; відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача (пункти 8, 9 частини першої статті 4 КАС).
      Публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування(пункт 17 частини першої статті 4 КАС).
      За правилами пункту 2 частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
      Законодавець урегулював питання, пов`язані з прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби (припиненням) спеціальними нормативно-правовими актами.
      Положення Закону № 580-VIIIвизначають правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
      Як установлено судом та вбачається з матеріалів справи, підставою для звернення ОСОБА_1 до суду з цим позовом послугувало звільнення його з посади заступника начальника відділу поліції № 2 Святошинського управління поліції.
      За викладених обставин, ураховуючи суть спірних правовідносин, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, щоспори, пов`язані з питаннями реалізації правового статусу особи, яка перебуває на посаді публічної служби, від моменту її прийняття на посаду і до звільнення з публічної служби підлягають вирішенню в порядку адміністративного судочинства.
      Перевіряючи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального й процесуального права при вирішенні справи по суті спору, Велика Палата Верховного Суду виходить з таких міркувань.
      Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом № 580-VIII, Дисциплінарним статутом та Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року № 230 (далі - Інструкція) (втратила чинність 21 грудня 2018 року).
      Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 580-VIII Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
      Згідно зі статтею 3 Закону № 580-VIII у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
      Згідно із частинами першою, другою статті 7 Закону № 580-VIII під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації. Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.
      Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач не підтвердив достатніми та належними доказами факту порушення його прав та охоронюваних інтересів у межах спірних правовідносин, тоді як відповідач довів правомірність своїх дій з урахуванням вимог, установлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 КАС.
      Як установлено судом та вбачається з матеріалів справи, 13 квітня 2018 року ГУ НП у м. Києві видано наказ № 533 «Про призначення та проведення службового розслідування», зі змісту якого вбачається, що 11 квітня 2018 року до управління кадрового забезпечення зі Святошинського управління поліції надійшла інформація про неналежне виконання службових обов`язків окремими працівниками відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка»), у зв`язку з чим відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту й на підставі Закону України від 23 грудня 2015 року № 901-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» призначено проведення службового розслідування комісією у складі: голови комісії - начальника управління кадрового забезпечення полковника поліції ОСОБА_12 ; членів комісії: заступника начальника управління - начальника відділу інспекції з особового складу управління кадрового забезпечення майора поліції ОСОБА_13 ; заступника начальника інспекторського відділу управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування капітана поліції ОСОБА_14 ; старшого інспектора з особливих доручень відділу інспекції з особового складу управління кадрового забезпечення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_15 .
      Пунктом 3 вказаного наказу вирішено відсторонити на період проведення службового розслідування, у тому числі майора поліції ОСОБА_1 , від виконання службових обов`язків за посадою заступника начальника відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка») Святошинського управління поліції.
      Як установили суди та вбачається зі змісту наказу ГУ НП у м. Києві від 13 квітня 2018 року № 533 «Про призначення та проведення службового розслідування», підставою для видання вказаного наказу стало надходження зі Святошинського управління поліції 11 квітня 2018 року до управління кадрового забезпечення інформації про неналежне виконання службових обов`язків окремими працівниками відділу поліції №2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка») Святошинського управління поліції, зокрема, начальником цього відділу ОСОБА_5, заступником начальника цього відділу ОСОБА_1, начальником сектору кримінальної поліції цього відділу ОСОБА_23
      Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу (далі - РНС), начальник призначає службове розслідування.
      Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.
      Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року № 230, що зареєстрований у Міністерстві юстиції України 2 квітня 2013 року за № 541/23073, затверджено Інструкцію.
      Відповідно до пункту 2.1 Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.
      Підстави для призначення службового розслідування можуть міститися в службових документах осіб РНС, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих в установленому законодавством України порядку (пункт 2.5 Інструкції).
      Згідно із частиною третьою статті 14 Дисциплінарного статуту забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.
      За таких обставин Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанції про те, що відповідачем під час видання оскаржуваного наказу від 13 квітня 2018 року № 533 не порушено вимог, зокрема, статті 14 Дисциплінарного статуту та пунктів 2.5, 3.4 Інструкції, оскільки в зазначених нормах Інструкції не вказано обов`язкової умови щодо наявності саме відповідного письмового повідомлення (інформації), а також не вимагається зазначення змісту такого повідомлення (інформації) у тексті наказу про призначення та проведення службового розслідування або наведення обґрунтувань у самому змісті наказу.
      Щодо посилання ОСОБА_1 про незаконність наказу ГУ НП у м. Києві від 11 травня 2018 року № 302 слід зазначити таке.
      Як установлено судами та вбачається з матеріалів справи, відповідно до копії рапорту начальника Святошинського управління поліції полковника міліції ОСОБА_2, адресованого на ім`я т.в.о. начальника ГУ НП у м. Києві полковника поліції ОСОБА_9 , який зареєстрований 13 березня 2018 року за № 1714/125/05/54-2018, начальник Святошинського управління поліції ОСОБА_2 повідомив т.в.о. начальника ГУ НП у м. Києві полковника поліції ОСОБА_9 про те, що Святошинським управлінням поліції проводиться досудове слідство у кримінальному провадженні за частиною першою статті 115 КК, внесеному до ЄРДР 10 березня 2018 року № 12018100080001945 за фактом умисного вбивства ОСОБА_3 .
      За вчинення вказаного злочину працівниками відділу кримінальної поліції управління 10 березня 2018 року був затриманий громадянин ОСОБА_18 , якому 11 березня 2018 року оголошено підозру у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 115 КК.
      У ході проведення досудового слідства встановлено, що в день вчинення вбивства ОСОБА_4 приблизно о 18:00 ОСОБА_18 був затриманий на проспекті Перемоги, 136 у м. Києві працівниками територіального відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка») Святошинського управління поліції, а саме: начальником територіального відділу підполковником поліції ОСОБА_5 .; заступником начальника територіального відділу капітаном поліції ОСОБА_1; начальником сектору кримінальної поліції територіального відділу старшим лейтенантом поліції ОСОБА_23; оперуповноваженим СКП старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7
      Зазначені працівники Святошинського управління 9 березня 2018 року з 20:00 по 21:00 здійснили огляд помешкання за місцем тимчасового проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_3 , нібито за підозрою його у зберіганні вогнепальної зброї та вилучили за місцем його мешкання пістолет. При цьому вказані працівники не доповіли керівництву управління про наявність у них інформації про можливу причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінальних правопорушень та проведення щодо нього заходів, що можуть порушувати його конституційні права, а також не зареєстрували в журналі єдиного обліку управління матеріалів за фактом вилучення зброї.
      Крім того, після виявлення трупа ОСОБА_4 та наявності ознак, що вказували на вчинення особливо тяжкого злочину, вказані працівники не доповіли керівникам управління та відділу кримінальної поліції про наявність у них інформації щодо ОСОБА_4 , його зв`язків та причин, що могли призвести до вчинення щодо нього злочину.
      За вказаним фактом проведено службове розслідування.
      Відповідно до копії наказу ГУ НП у м. Києві від 19 березня 2018 року № 395 «Про призначення та проведення службового розслідування» за наслідками розгляду рапорту начальника Святошинського управління поліції полковника поліції ОСОБА_2 , зареєстрованому за № 1714/125/05/54-2018 від 13 березня 2018 року, у якому зазначено про факти неналежного виконання своїх службових обов`язків та можливі неправомірні дії з боку окремих працівників відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка») Святошинського управління поліції, відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту та на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» призначено службове розслідування.
      Від ОСОБА_1 в межах проведення службового розслідування, призначеного наказом ГУ НП у м. Києві від 19 березня 2018 року № 395 «Про призначення та проведення службового розслідування», відбиралися письмові пояснення, які враховані під час проведення службового розслідування, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.
      За наслідками проведеного службового розслідування комісією у складі начальника управління карного розшуку ГУ НП у м. Києві полковника поліції ОСОБА_19 , заступника начальника КМУ ДВБ ГУ НП у м. Києві полковника поліції ОСОБА_20 , старшого оперуповноваженого в ОВС КМУ ДВБ НП майора поліції ОСОБА_21 та оперуповноваженого організаційно-методичного відділу управління карного розшуку капітана поліції ОСОБА_22 складено висновок від 4 травня 2018 року, який затверджено заступником голови Національної поліції України - начальником ГУ НП у м. Києві полковником поліції ОСОБА_11 , відповідно до якого комісія вважає за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у здійсненні слідчих (розшукових) дій без розпочатого досудового розслідування у кримінальному провадженні та доручення слідчого, проникненні до житлового приміщення, а саме будинку АДРЕСА_3 , без добровільної згоди власника, з метою проведення слідчих (розшукових) дій, проведенні обшуку кімнати в цьому ж будинку без ухвали слідчого судді, внаслідок порушення частини першої статті 13, частини другої статті 41, частини першої статті 233, частин першої та другої статті 234 КПК, абзаців першого - третього частини першої розділу ІІ Правил етичної поведінки, абзаців другого та третього частини першої статті 7 Дисциплінарного статуту та пунктів 1-3 частини першої статті 18 Закону № 580-VIII на заступника начальника відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка») Святошинського управління поліції майора поліції ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади (пункт 3 висновку).
      Так, частиною першою статті 13 КПК передбачено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
      Відповідно до частини другої статті 41 КПК під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
      Згідно із частиною першої статті 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
      Частинами першою, другою статті 234 КПК передбачено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
      Як установлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, комісією встановлено факт порушення позивачем вимог частини першої статті 13, частини другої статті 41, частини першої статті 233, частин першої, другої статті 234 КПК, абзаців першого - третього частини першої розділу ІІ Правил етичної поведінки, абзаців другого та третього частини першої статті 7 Дисциплінарного статуту та пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 18 Закону № 580-VIII, що підтверджується зібраними під час проведення службового розслідування доказами. При цьому жодних належних та допустимих доказів, які б спростовували висновки службового розслідування, позивачем ані під час його проведення, ані під час судового розгляду справи не надано.
      На підставі висновку службового розслідування від 4 травня 2018 року наказом ГУ НП у м. Києві від 11 травня 2018 року № 302 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Святошинського управління поліції» на заступника начальника відділу поліції № 2 (з обслуговування житлового масиву «Південна Борщагівка») Святошинського управління поліції майора поліції ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у здійсненні слідчих (розшукових) дій без розпочатого досудового розслідування у кримінальному провадженні та доручення слідчого, проникненні до житлового приміщення, а саме будинку АДРЕСА_3 , без добровільної згоди власника з метою проведення слідчих (розшукових) дій, проведенні обшуку кімнати в цьому ж будинку без ухвали слідчого судді, внаслідок порушення частини першої статті 13, частини другої статті 41, частини першої статті 233, частин першої, другої статті 234 КПК, абзаців першого - третього частини першої розділу ІІ Правил етичної поведінки, абзаців другого та третього частини першої статті 7 Дисциплінарного статуту та пунктів 1-3 частини першої статті 18 Закону № 580-VIII накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.
      Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що спір у цій справі є публічно-правовим та належить до юрисдикції адміністративних судів, адже спір пов`язаний з проходженням позивача публічної служби та його звільненням з публічної служби, одним з різновидів якої є служба в органах внутрішніх справ.
      При цьому наведені в касаційній скарзі мотиви та доводи не спростовують зазначених вище висновків судів першої та апеляційної інстанцій і не дають підстав для висновку, що судами попередніх інстанцій при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
      Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
      За правилами частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та (або) апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
      З огляду на викладене касаційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року - без змін.
      Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
      2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року залишити без змін.
      Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач
      О. Б. Прокопенко
      Судді:
      Н. О. Антонюк
      В. С. Князєв
      Т. О. Анцупова
      Н. П. Лященко
      В. В. Британчук
      В. В. Пророк
      Ю. Л. Власов
      Л. І. Рогач
      М. І. Гриців
      О. М. Ситнік
      Д. А. Гудима
      О. С. Ткачук
      В. І. Данішевська
      В. Ю. Уркевич
      Ж. М. Єленіна
      Джерело: ЄДРСР 89519153
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      08 квітня 2020 року
      м . Київ
      Справа № 826/7244/18
      Провадження № 11-827апп19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді -доповідача Золотнікова О. С.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Кібенко О. Р., Князєва В. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.
      розглянула в порядку письмового провадження касаційну скаргу Генеральної прокуратури України (далі - ГПУ) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2018 року (суддя Шрамко Ю. Т.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року (судді Парінов А. Б., Беспалов О. О., Губська О. А.) у справі № 826/7244/18 за позовом Пеліхоса Євгена Миколайовича до ГПУ про визнання бездіяльності протиправною й зобов`язання вчинити дії та
      ВСТАНОВИЛА :
      Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
      1. У травні 2018 року Пеліхос Є. М. звернувся до суду з позовом до ГПУ, у якому просив:
      - визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо належного розгляду адвокатських запитів про надання інформації адвоката Пеліхоса Є. М. від 12 березня 2018 року № 1203/1, від 02 квітня 2018 року № 0204/1 в інтересах ОСОБА_2 ;
      - зобов`язати ГПУ надати запитувану інформацію, а саме: чи провадиться відповідачем (структурними підрозділами, територіальними органами прокуратури) досудове розслідування у кримінальних провадженнях, за якими до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) внесені відомості про вчинення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кримінальних правопорушень, та кримінальних провадженнях, у яких учасником (стороною) є ОСОБА_2 , а якщо провадиться, то повідомити: повний перелік кримінальних проваджень та коли саме, за яким номером, щодо яких обставин та за якою кваліфікацією внесені відповідні відомості до ЄРДР; яким саме учасником (стороною) є ОСОБА_2 і яких саме кримінальних проваджень, їх номер (номери); чи здійснювалося стосовно ОСОБА_2 повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень і якщо здійснювалося, то коли, у яких кримінальних провадженнях та за якими статтями Кримінального кодексу України (далі - КК України).
      2. Позов мотивовано протиправною, на думку позивача, бездіяльністю відповідача щодо ненадання запитуваної в порядку Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) інформації, що суперечить вимогам Конституції України та Закону України від 02 жовтня 1992 року № 2657-XII «Про інформацію» (далі - Закон № 2657-XII).
      Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
      3. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 21 грудня 2018 року адміністративний позов задовольнив.
      4. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 11 березня 2019 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2018 року залишив без змін.
      5. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій мотивовано тим, що ГПУ безпідставно не надала позивачу запитувану в адвокатських запитах інформацію. При цьому суди попередніх інстанцій виходили з того, що цей спір має публічно-правовий характер, а оскаржувана бездіяльність не є такою, яка вчинена у тому чи іншому кримінальному провадженні, та не належить до визначеного статтею 303 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) переліку рішень, дій чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.
      Короткий зміст та обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог
      6. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, ГПУ в касаційній скарзі зазначила, що судові рішення підлягають скасуванню у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права.
      7. На думкуГПУ, оскільки запитувана в адвокатських запитах інформація створюється в результаті розслідування кримінальних проваджень, то відповідно спірні правовідносини, що виникли між сторонами у справі, є кримінально-процесуальними.
      8. Отже, скаржник вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно відмовили в задоволенні клопотання про закриття провадження у справі та дійшли помилкового висновку про те, що цей спір має публічно-правовий характер.
      9. На підставі викладеного ГПУ просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про закриття провадження у справі.
      Позиція інших учасників справи
      10. У відзиві на касаційну скаргу Пеліхос Є. М. зазначив, що вважає скаргу ГПУ невмотивованою та безпідставною.
      11. На думку Пеліхоса Є. М. , твердження ГПУ з приводу того, що цей спір не може розглядатися в судах адміністративної юрисдикції, а такі дії треба оскаржувати в порядку, визначеному КПК України, не відповідають об`єктивній, логічній та юридичній дійсності, тому відповідно не заслуговують на увагу.
      12. Позивач вважає, що суди попередніх інстанцій цілком правильно, повно й об`єктивно дослідили докази та матеріали справи, та постановили справедливі й законні рішення.
      13. У зв`язку з викладеним Пеліхос Є. М. просить касаційну скаргу ГПУ залишити без задоволення, а оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
      Рух касаційної скарги
      14. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалою від 15 травня 2019 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, а ухвалою від 08 серпня 2019 року передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до частини шостої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме у зв`язку з оскарженням учасником справи судових рішень з підстав порушення правил предметної юрисдикції.
      15. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 27 серпня 2019 року прийняла та призначила цю справу до касаційного розгляду в порядку письмового провадження без виклику її учасників з огляду на практику Європейського суду з прав людини про доцільність розгляду справи на основі письмових доказів у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права (рішення від 08 грудня 1983 року у справі «Аксен проти Німеччини», заява № 8273/78; рішення від 25 квітня 2002 року у справі «Варела Ассаліно проти Португалії», заява № 64336/01).
      Обставини справи, установлені матеріалами справи
      16. Позивач звернувся до управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи ГПУ з адвокатським запитом від 12 березня 2018 року № 1203/1, у якому просив надати відомості про те, чи провадиться ГПУ (структурними підрозділами, територіальними органами прокуратури) досудове розслідування у кримінальних провадженнях, за якими до ЄРДР внесені відомості про вчинення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кримінальних правопорушень, та кримінальних провадженнях, у яких учасником (стороною) є ОСОБА_2 , а якщо провадиться, то повідомити: повний перелік кримінальних проваджень та коли саме, за яким номером, щодо яких обставин та за якою кваліфікацією внесені відповідні відомості до ЄРДР; яким саме учасником (стороною) та яких саме кримінальних проваджень є ОСОБА_2 , їх номер (номери); чи здійснювалося стосовно ОСОБА_2 повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень і якщо здійснювалося, то коли, у яких кримінальних провадженнях та за якими статтями КК України.
      17. ГПУ листом від 21 березня 2018 року № 14/2/1-34275-15 надала відповідь на вищевказаний адвокатський запит, у якій, посилаючись на абзац четвертий частини першої статті 24 Закону № 5076-VI, зазначила, що при виникненні необхідності в отриманні інформації чи документів у зв`язку з наданням правової допомоги сторонам чи учасникам кримінального провадження позивач має право звернутися у межах та спосіб, передбачених КПК України.
      18. 03 квітня 2018 року Пеліхос Є. М. повторно звернувся до відповідача з адвокатським запитом від 02 квітня 2018 року № 0204/1, у якому просив надати таку ж інформацію, як і в попередньо вказаному запиті.
      19. ГПУ листом від 06 квітня 2018 року № 14/2/1-30385-14 надала відповідь на адвокатський запит позивача від 02 квітня 2018 року № 0204/1, аналогічну за змістом попередній відповіді.
      20. Вважаючипротиправною бездіяльність ГПУ щодо належного розгляду адвокатських запитів про надання інформації, позивач звернувся до суду із цим позовом.
      ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
      Релевантні джерела права й акти їх застосування. Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи
      21. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
      22. Згідно із частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
      23. Відповідно до пункту 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або надання адміністративних послуг.
      24. Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
      25. Юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства (пункт 2 частини другої статті 19 КАС України).
      26. Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
      27. Водночас юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи, що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства.
      28. Як установлено матеріалами справи, Пеліхос Є. М. звернувся до адміністративного суду з позовом до ГПУ про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо належного розгляду адвокатських запитів про надання інформації від 12 березня 2018 року № 1203/1, від 02 квітня 2018 року № 0204/1 в інтересах ОСОБА_2 та зобов`язання відповідача надати запитувану інформацію.
      29. Отже, для розв`язання питання про те, чи підлягає цей спір розгляду судом адміністративної юрисдикції, необхідно з`ясувати, чи є він публічно-правовим, тобто чи пов`язаний з виконанням відповідачем публічно-владних управлінських функцій, та чи не має цей спір вирішуватися в порядку кримінального судочинства.
      30. Стосовно терміну «владні управлінські функції», то зміст поняття «владні» полягає в наявності у суб`єкта повноважень застосовувати надану йому владу, за допомогою якої впливати на розвиток правовідносин, а «управлінські функції» - це основні напрямки діяльності органу влади, його посадової чи службової особи або іншого уповноваженого суб`єкта, спрямовані на управління діяльністю підлеглого суб`єкта.
      31. З огляду на вказане до юрисдикції адміністративного суду належить спір, який виник між двома чи більше суб`єктами стосовно їх прав та обов`язків у правовідносинах, в яких хоча б один суб`єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єкта (суб`єктів), а останній (останні) відповідно зобов`язаний (зобов`язані) виконувати вимоги та приписи такого суб`єкта владних повноважень (аналогічні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 914/2006/17 (пункт 5.7), від 04 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16 (пункти 28-30), від 18 вересня 2018 року у справі № 823/218/17 (пункти 24-25), від 12 березня 2019 року у справі № 911/3594/17 (пункти 4.8-4.10), від 02 квітня 2019 року у справі № 137/1842/16-а, від 18 грудня 2019 року у справі № 826/2323/17(пункти 18-19), від 18 грудня 2019 року у справі № 263/6022/16-ц (пункти 21-23), від 19 лютого 2020 року у справі № 520/5442/18 (пункти 18-20), від 26 лютого 2020 року у справі № 1240/1981/18 (пункти 16-17), від 01 квітня 2020 року у справі № 520/13067/17).
      32. Прокуратура становить єдину систему державних органів, які від імені України в порядку, передбаченому Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), здійснюють встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. Правову природу і завдання зазначеного органу визначено у статті 1 цього Закону.
      33. Однією із засад діяльності прокуратури згідно з пунктом 9 частини першої статті 3 Закону 1697-VII є прозорість, що включає надання на запити інформації, якщо законом не встановлено обмежень щодо її надання.
      34. Згідно з абзацом другим частини другої статті 11 Закону № 2657-XII кожному забезпечується вільний доступ до інформації, яка стосується його особисто, крім випадків, передбачених законом.
      35. На підставі пункту 1 частини першої статті 20 Закону № 5076-VI під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема, звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб).
      36. В абзаці першому частини першої статті 24 Закону № 5076-VI визначено, що адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.
      37. Наведеним критеріям відповідають відомості про можливу протиправну діяльність особи, одержані органом досудового слідства у порядку реалізації своєї правоохоронної функції, задокументовані і внесені до ЄРДР.
      38. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 13 Закону України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» (далі - Закон № 2939-VI) розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються суб`єкти владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб`єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов`язковими для виконання.
      39. Отже, ГПУ як державний орган і суб`єкт владних повноважень є розпорядником такої інформації.
      40. Розглядаючи запит адвоката про надання інформації про те, чи провадиться ГПУ (структурними підрозділами, територіальними органами прокуратури) досудове розслідування у кримінальних провадженнях, за якими до ЄРДР внесені відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, та кримінальних провадженнях, у яких учасником (стороною) є ОСОБА_2 , ГПУ виступає представником влади, здійснює свої визначені законом повноваження і в порядку їх реалізації вирішує питання, що впливають на права та обов`язки суб`єкта звернення.
      41. Таким чином, пов`язані з розглядом відповідного запиту дії або бездіяльність ГПУ випливають зі здійснення публічно-владної управлінської функції. При цьому чинним законодавством не встановлено винятків, які б давали підстави для протилежного висновку щодо правової природи зазначених дій або бездіяльності, а тому спори за скаргами на них є публічно-правовими.
      42. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми процесуального права та обґрунтовано дійшли висновку, що заявлені позивачем вимоги підлягають розгляду за правилами адміністративного судочинства.
      43. Перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права при вирішенні спору стосовно правомірності ненадання ГПУ запитуваної позивачем інформації, Велика Палата Верховного Суду виходить з таких міркувань.
      44. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
      45. Згідно із частиною другою статті 24 Закону № 5076-VI орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, у яких міститься інформація з обмеженим доступом.
      У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту.
      У разі якщо задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов`язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, встановлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону№ 2939-VI.
      46. Отже, орган державної влади, якому направлено адвокатський запит, зобов`язаний не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію.
      47. Суди попередніх інстанцій установили, що позивач звернувся до управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи ГПУ з адвокатським запитом від 12 березня 2018 року № 1203/1, у якому просив надати відомості про те, чи провадиться ГПУ (структурними підрозділами, територіальними органами прокуратури) досудове розслідування у кримінальних провадженнях, за якими до ЄРДР внесені відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, та кримінальних провадженнях, у яких учасником (стороною) є ОСОБА_2 , а в разі якщо провадиться, то повідомити: повний перелік кримінальних проваджень та коли саме, за яким номером, щодо яких обставин та за якою кваліфікацією внесені відповідні відомості до ЄРДР; яким саме учасником (стороною) та яких саме кримінальних проваджень є ОСОБА_2 , їх номер (номери); чи здійснювались стосовно ОСОБА_2 повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень і якщо здійснювались, то коли, у яких кримінальних провадженнях та за якими статтями КК України.
      48. Разом із цим листом від 21 березня 2018 року № 14/2/1-34275-15 ГПУ надала відповідь на вищевказаний адвокатський запит, у якій, посилаючись на абзац четвертий частини першої статті 24 Закону № 5076-VI, зазначила, що при виникненні необхідності в отриманні інформації чи документів у зв`язку з наданням правової допомоги сторонам чи учасникам кримінального провадження позивач має право звернутися у межах та спосіб, передбачених КПК України.
      49. 03 квітня 2018 року Пеліхос Є. М. повторно звернувся до відповідача з адвокатським запитом від 02 квітня 2018 року № 0204/1, у якому просив надати таку ж інформацію, як і в попередньо вказаному запиті.
      50. Листом від 06 квітня 2018 року № 14/2/1-30385-14 ГПУ надала відповідь на адвокатський запит позивача від 02 квітня 2018 року № 0204/1, аналогічну за змістом попередній відповіді.
      51. Таким чином, ГПУ не надала позивачу запитуваної ним інформації. При цьому з наданих відповідей не вбачається, що ГПУ стосовно ОСОБА_2 провадиться досудове розслідування у кримінальних провадженнях, за якими до ЄРДР внесені відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень.
      52. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає необґрунтованим посилання відповідача як на підставу для відмови в наданні позивачу запитуваної ним інформації на абзац четвертий частини першої статті 24 Закону № 5076-VI без зазначення про те, що ГПУ стосовно ОСОБА_2 провадиться досудове розслідування у кримінальних провадженнях, за якими до ЄРДР внесені відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень.
      53. Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що ГПУ необґрунтовано відмовила позивачу в наданні запитуваної ним в адвокатських запитах інформації, а саме щодо переліку кримінальних проваджень, за якими до ЄРДР внесені відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, а також стосовно дат, номерів, обставин та кваліфікації внесених відомостей до ЄРДР.
      54. Щодо позовних вимог Пеліхоса Є. М. про надання йому іншої запитуваної ним інформації Велика Палата Верховного Суду зазначає таке.
      55. Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 2939-VI інформацією з обмеженим доступом є: конфіденційна інформація; таємна інформація; службова інформація.
      56. Згідно із частиною сьомою цієї статті обмеженню доступу підлягає інформація, а не документ. Якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, для ознайомлення надається інформація, доступ до якої необмежений.
      57. Частиною першою статті 8 Закону № 2939-VI визначено, що таємною інформацією є інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.
      58. Пунктом 5 частини першої статті 3 КПК України встановлено, що досудовим розслідуванням є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
      59. У частині другій статті 214 КПК України, зокрема, передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.
      60. Таким чином, інформацією, яка містить таємницю досудового розслідування, є та, яку було створено або одержано відповідачем у кримінальному провадженні після внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення. Доступ до такої інформації мають учасники кримінального провадження та інші особи.
      61. Так, КПК України регламентує спеціальний порядок доступу (ознайомлення) учасників кримінального провадження з інформацією, створеною (одержаною) у ході досудового розслідування та судового провадження відповідної кримінальної справи. А тому доступ учасників кримінального провадження, до яких належить, зокрема, адвокат, до інформації, створеної (одержаної) у ході досудового розслідування, забезпечується в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством.
      62. Інші особи, які не є учасниками кримінального провадження, можуть реалізувати своє право на отримання відповідної інформації за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 222 КПК України.
      63. Отже, інша частина запитуваної інформації, яку просив надати позивач, є наслідком проведення досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні та містить таємницю досудового розслідування, отримати яку позивач як адвокат може виключно в порядку, визначеному КПК України.
      64. За таких обставин рішення судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позовних вимог Пеліхоса Є. М. у повному обсязі є помилковими.
      Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
      65. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
      66. За правилами частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
      67. Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права при ухваленні судових рішень, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги ГПУ, скасування рішень судів попередніх інстанцій та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог Пеліхоса Є. М .
      Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      1. Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України задовольнити частково.
      2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року скасувати.
      3. Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Пеліхоса Євгена Миколайовича задовольнити частково.
      4. Визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України щодо неналежного розгляду адвокатських запитів Пеліхоса Євгена Миколайовича в інтересах ОСОБА_2 про надання інформації від 12 березня 2018 року № 1203/1 та від 02 квітня 2018 року № 0204/1.
      5. Зобов`язати Генеральну прокуратуру України надати вичерпні відомості про повний перелік кримінальних проваджень, за якими до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про вчинення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кримінальних правопорушень, а також коли саме, за якими номерами, щодо яких обставин та за якою кваліфікацією внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
      6. В іншій частині відмовити Пеліхосу Євгену Миколайовичу в задоволенні позовних вимог.
      Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач О. С. Золотніков
      Судді : Н. О. Антонюк В. С. Князєв
      Т. О. Анцупова Л. М. Лобойко
      С. В. Бакуліна Н. П. Лященко
      Ю. Л. Власов О. Б. Прокопенко
      М. І. Гриців Л. І. Рогач
      Д. А. Гудима О. М. Ситнік
      В. І. Данішевська О. С. Ткачук
      Ж. М. Єленіна В. Ю. Уркевич
      О. Р. Кібенко О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 89180564