Оправдательный приговор Дубенского горрайонного суда в отношении адвоката

[ANTIRAID]

Державний герб України

Справа № 559/701/17

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2019 року Дубенський міськрайонний суд Рівненської області в складі:

головуючої судді Жуковської О.Ю.,
секретарів судового засідання Стехи М.В., Остапчук О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дубно кримінальне провадження № 42016180000000049 від 24.03.2016 про обвинувачення:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Кузнецовськ (Вараш) Рівненської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1, громадянки України, українки, заміжня, має на утриманні малолітню дитину, не судима, адвокат, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК України),

з участю сторін: обвинувачення - прокурор Войтюк А.М., Ярощук А.Ю.; захисту - обвинувачена ОСОБА_1 та її захисник ОСОБА_46., -

ВСТАНОВИВ:

І. ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту:

ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона, будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 12015030130000286 від 28.04.2015 (далі - кримінальне провадження) в якості захисника підозрюваного ОСОБА_3, за ознаками злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області, використовуючи свій статус адвоката та процесуальне становище захисника обвинуваченого у справі, у власних корисливих цілях, зловживаючи довірою до себе як адвоката та захисника обвинуваченого у справі, 21.03.2016, перебуваючи у м. Луцьк Волинської області, після судового засідання по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України та інших осіб, запропонувала останньому надати грошові кошти в сумі 3000 доларів США для передачі їх до початку наступного судового засідання прокурору, який приймає участь у судовому провадженні - прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, за висловлення позиції прокурором в суді щодо призначення покарання ОСОБА_3 не пов'язаного із позбавленням волі, чим підбурила останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка відповідно до п. 2 примітки 1 до ст. 368 КК України, займає відповідальне становище.

ОСОБА_3, усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_1, вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб, які займають відповідальне становище, однак звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.

Так, 12.04.2016 ОСОБА_1, перебуваючи у м. Дубно Рівненській області в ході зустрічі із ОСОБА_3 підтвердила останньому, що зможе запропонувати надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3000 доларів США для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_3 покарання, не пов'язаного із позбавленням волі.

15.04.2016 приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_1, перебуваючи у автомобілі ОСОБА_3, який знаходився поблизу офісного приміщення по АДРЕСА_2, отримала від ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 76800 грн.) з метою пропозиції їх надання для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_3 покарання, не пов'язаного із позбавленням волі.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

ІІ. Докази, здобуті під час судового розгляду із показань учасників кримінального провадження.

2.1. Обвинувачена ОСОБА_1 скористалась конституційним правом зберігати мовчання і відмовилась давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, вину не визнає, присягу адвоката не порушувала і злочину не вчиняла.

2.2. Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 дала показання, що працює прокурором у Луцькій місцевій прокуратурі. Вона була процесуальним керівником в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які вчинили ряд крадіжок на території Луцького району. Було ряд доказів на підтвердження їх вини, оголошено підозру та обвинувальний акт нею скеровано до Луцького райсуду. Напередодні скерування обвинувального акту до суду, ОСОБА_7 застосували запобіжний захід у виді тримання під вартою, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 - особисте зобов'язання. Напередодні судового засідання, за день до затвердження обвинувального акту і скерування його в суд у березні 2016 року познайомилася з адвокатами, які приїхали з Рівне: ОСОБА_8 - захисник ОСОБА_6 та ОСОБА_1- захисник ОСОБА_3. Вдруге з адвокатами ОСОБА_8 і ОСОБА_1 вже побачилася в підготовчому судовому засіданні. На час скеровування обвинувального акту до суду ОСОБА_6 із ОСОБА_3 згідно характеризуючи даних були не судимі, але на цей момент вже були засудженні якимось судом Тернопільської області та ще Кременецьким районним судом Тернопільської області. Тобто, для неї як прокурора стояло питання як буде призначатися покарання, чи суд буде чекати, доки ті вироки наберуть законної сили. Підійшла ОСОБА_1 і запитувала щось щодо покарання, а вона в неї щодо вироків. Достеменно не пам'ятає. ЇЇ ж як прокурора цікавило чи подано апеляції на ті вироки, чи набирають вони законної сили, про що питала ОСОБА_1, бо та ОСОБА_3 захищала і по інших справах. Про міру покарання на той час ще рано було говорити, тому це не озвучувалося. Але для того, щоб вирішити питання складання покарання треба було знати про вироки. В обвинувальному акті було 6-8 епізодів, 7 чи 8 потерпілих, по деяких епізодам шкода була відшкодована шляхом повернення викраденого, а по інших були й цивільні позови, тому в суді ОСОБА_3 просила призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Загальна сума матеріальних збитків становила приблизно 125000 грн. З пом'якшуючих обставин тоді в ОСОБА_3 було щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. ОСОБА_3 частково визнавав вину по деяким епізодам. Про вимагання 1000 доларів США нічого не відомо. Ніякої попередньої змови не було. Зверталися до суду з клопотання про застосування запобіжного заходу ОСОБА_9 у виді особистого зобов'язання відразу, бо він на той час був не судимий, проживав у іншій області, тому щоб забезпечити його явку в судові засідання потрібно було застосувати запобіжний захід. ОСОБА_1 до неї не зверталася, щоб застосувати її підзахисному саме особисте зобов'язання. Інших розмов, окрім описаної, з ОСОБА_1 не було.

2.3. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 у суді дав показання, що ОСОБА_1 була його захисником в м. Луцьку міському суді. Коли розглядалася справа вона сказала, що потрібно, щоб відшкодував шкоду усім потерпілим, що треба платити, бо нічого так не вирішиться. Конкретно йому сказала пізніше, що це 3000 доларів США. Він сказав, що таких грошей нема. То вона сказала: «Шукай, бо можуть змінити запобіжний захід». З ОСОБА_10 була укладена угода в немалій сумі 1000 доларів США. Про 3000 доларів США сказала йому після кількох засідань на завершенні справи, конкретної дати не пам'ятає. Це була справа за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, там було ще двоє інших обвинувачених. Він зрозумів, що потрібно заплатити для прокуратури. Пізніше він перепитував чи це остаточна сума, чи потім ще знадобиться, чи будуть йому гарантії. Він зрозумів, що гроші не треба було тому прокурору, що підтримував обвинувачення, а вищестоящим. Наголошував, що йому ті кошти не так легко зібрати. Гроші передавав у своїй машині «БМВ» на вулиці біля її офісу в м. Дубно. ОСОБА_1 вийшла на вулицю до нього, в автомобілі він передав їй гроші і свою справу. Гроші вона брала, перераховувала їх у себе в кабінеті. Після цього вона повідомила, щоб розібрався з потерпілими й можливо усе буде добре. Про це вони переписувалися у вайбері. Він не був впевнений, що щось там зміниться й гроші туди дійдуть. Гроші були для прокуратури, бо він сподівався, що якщо заплатить, то покарання не буде пов'язаним з обмеженням чи позбавленням волі. З ОСОБА_1 був у досить хороших стосунках як з адвокатом. Старався бути з нею в дружніх стосунках. Вона наголошувала, що його візьмуть під варту, казала, що змінять запобіжний захід після вироку. Вона не змушувала платити, просто сказала шукати гроші. Вже всі свідки були допитані й через три засідання був вирок. Більше п'яти засідань було, коли стало питання про 3000 доларів США. Після цього звернувся в СБУ. Коли це було не пам'ятає: чи в 2015 році чи в 2016, весною чи осінню. Ніяких наркотичних засобів не вживав. Була ДТП, за що притягувався до адмінвідповідальності та за ст.130 КУпАП. В негласних слідчих діях по даній справі участь приймав, залучався до них вперше. Вдруге працівники СБУ залучили по справі ОСОБА_11. Звертався в СБУ про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_11 в оперативний відділ. У ОСОБА_1 було три номери телефонів. Спілкувався з нею по лайфу, інколи по іншим, якщо той був вимкнений. Мав зв'язок по вайберу, своїм номером лайфа користується й на сьогоднішній день. Спілкувався з ОСОБА_1, щоб вирішувала проблеми в Луцьку, свідок не вважає це ультимативною формою. 3000 доларів США дали в СБУ, працівники якої приїхали в м. Дубно, їх вручила оперативна група за містом за заправкою «WOG» на «Серпанку». Коли це було не пам'ятає, десь о 12-14 годині. Він знав лише одного працівника ОСОБА_12, прізвища якого не знає. Він розказав, що буде відбуватися. Щоб він приїхав і передав ці кошти ОСОБА_10. В автомобіль щось встановили, чи сумочка якась лежала, - щось їхнє. Надав на це дозвіл. Вони сказали, що нічого не пошкодять, лише поклали, а потім забрали. Перед тим йому теж давали працівника СБУ прилад у верхній карман куртки. Події з працівником поліції були значно пізніше, ніж із захисником. Були дві дівчини і десь 7-8 інших чоловік. Коли в машину клали щось, робили з грошима не бачив що. Підписував документи вже після того, як передав гроші, а до того нічого не підписував. У офіс їхав сам на «БМВ», яке було в його користуванні. Гроші захиснику передав у папці. Вона їх у папці й понесла. Він під'їхав, ОСОБА_10 вийшла, відкрила двері з іншої сторони. Не бачив, щоб гроші брала в руки. Потім поїхав у своїх справах, здається додому, а через кілька годин подзвонили, щоб під'їхав на заправку «Wog», де були ксерокопії банкнот з підписами та прізвищами понятих, і він попідписував. На ксерокопіях банкнот стояло три прізвища учасників і він знизу поставив свій підпис. Банкнот було 30 штук. Не пам'ятає чи ще щось підписував. Крім Луцької справи були ще кримінальні справи в Кременці й ще одна направлена. Всього було 21 епізод за ст.185 КК України по Млинову, Кременці та Луцьку. Збитки потерпілим відшкодовував і брав розписки, може були ще 13 штук. ОСОБА_1 орієнтувала на відшкодування шкоди. Декілька разів ОСОБА_1 спілкувалася разом з ним із потерпілими. Давав їй кошти для передачі потерпілим на відшкодування збитків. В потерпілого ОСОБА_13 загальна сума збитків була понад 70000 грн. ОСОБА_12 з СБУ знає кілька років - близько 5. Це не він пішов до СБУ, а знайомий з СБУ прийшов до нього. Не пам'ятає де писав заяву, але не в СБУ. Зміст пам'ятає: що в м. Луцьку прокурор Балаш мала розмову безпосередньо з ОСОБА_10 чи її людьми, і що вимагає таку-то суму, все.

2.4. Свідок ОСОБА_31 в суді дав показання, що він в даному провадженні був процесуальний керівник відповідно до постанови заступника прокурора області. Відомості внесені в ЄРДР в березня місяці 2016 року за ч.3 ст.368 КК України. Підставою внесення відомостей в ЄРДР була заява громадянина, мешканця м. Дубно, яка надійшла з супровідним листом до прокуратури Рівненської області, датована березнем 2016 року про те, що від нього вимагають неправомірну вигоду його захисник ОСОБА_1 за вирішення питання чи звільнення його від кримінальної відповідальності чи закриття кримінального провадження за крадіжки, які мали місце у Волинській області. Після внесення відомостей до ЄРДР ним проводилися слідчі дії, допитав особу, яка звернулася із заявою. В середині квітня 2016 року здійснено виїзд в м. Дубно із його участю та о/у ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області, колишнього ст. слідчого СВ прокуратури Рівненської області ОСОБА_15 та понятих, колишнього заступника прокуратури Рівненської області ОСОБА_16 Проведені слідчі дії в адмінприміщенні комунальної форми власності, в якому знаходилася якась державна установа і ще кабінети, які орендувалися ФОП, юридичними особами. Слідчі дії проводилися в кабінеті адвоката ОСОБА_1 В кабінет зайшли в складі слідчо-оперативної групи: спочатку зайшли оперуповноважені, потім ст. слідчий Бабич, він і двоє понятих осіб жіночої статті. Там була ОСОБА_1 та чоловік, з яким вона розмовляла. Оперуповноважені повідомили, що буде проводитися огляд. ОСОБА_1 не заперечувала, лише на її прохання видалила чоловіка. Провели огляд і освідування ОСОБА_1 Перед початком освідування була ним оголошена постанова про освідування ОСОБА_1 Проводився відеозапис на відеокамеру «Соні», УФ-лампа і взяли змиви із долонь рук, які опечатали та скріпили печатками (бинти) й підписували поняті. А сама ОСОБА_1 відмовилася від підпису. Слідчу дію освідування проводив він і старший слідчий прокуратури Рівненської області Бабич: робив змиви за допомогою спецрозчину з кистей рук ОСОБА_1 Протокол був складений після завершення слідчої дії не на місці події. Всім запропоновано проїхати в м. Рівне в прокуратуру Рівненської області для складання протоколів огляду та освідування, це було здійснено в темну пору доби біля опівночі. Після відтворення відеозаписів і відповідно до нього був складений протокол і оголошений. Всі, крім ОСОБА_1, його підписали. Відтворення відео, можливо, й не проводилося, стверджувати не буде. Скоріш за все він не проводився. Протоколи були складені, учасники його прочитали, заперечень не мали і підписали їх. Всі учасники разом приїхали в прокуратуру Рівненської області, можливо, по черзі підходили й підписували. Поняті були й підписували ОСОБА_17 і ОСОБА_18 обидва протоколи. В протоколі огляду підписані одні поняті - ОСОБА_17 і ОСОБА_18, а в протоколі освідування вказані інші поняті, бо ОСОБА_1 відмовилася від підпису. Можливо їх забезпечили працівники СБУ, чому не знає, не пам'ятає. Можливо ОСОБА_17 і ОСОБА_18 вже на той час пішли. Після проведення слідчих дій їхали багато учасників трьома автомобілями. Він їхав з оперуповноваженими, жінок з ним в авто не було. ОСОБА_16 їхав своїм службовим авто. ОСОБА_15 теж був у прокуратурі області, коли складалися протоколи. Чи були вночі поняті - жінки точно не пам'ятає. При надходженні НСРД в режимно-таємній частини процесуальний керівник знайомиться з ними й вирішує питання їх розсекречення чи знищення. В даному провадженні взагалі не пам'ятає, що йому надходили НСРД. Не виключає, що міг виносити постанову про проведення НСРД.

2.5. Свідок: ОСОБА_18 дала показання, що працівники СБУ запросили її і колегу бути понятими при отриманні неправомірної вигоди ОСОБА_1. При них впродовж 30-40 хв. оброблювалися порошком гроші на заправці за «Серпанком» на дворі. Суми не пам'ятає, тільки що це були долари купюрами 100 доларів, гроші перераховувалися, ксерокопій при ній не робили. З протоколом ознайомлювалася. Спочатку, коли кропилися гроші, був якийсь хлопчина високий, працівники поліції, ще понята. Потім гроші зібрали і передали високому хлопчині. Документи якісь складалися, це було на вулиці, підписували. Потім сіли в машину з працівником СБУ і колегою. Високий хлопець їхав в іншій машині. Поїхали до ОСОБА_1 в кабінет, біля музичної школи. Зачекали, потім сказали, щоб вони зайшли в кабінет, по коридору на ліво двері. Зрозуміла по вивісці, що це робочий кабінет адвоката ОСОБА_1. В середині були ОСОБА_1 і якійсь невідомий чоловік, не той хлопець, що їхав окремо на машині. Невідомий чоловік довго не був і пішов. Була папка з документами, відкрили справу, а там гроші - долари, які світилися. Зачитувалися номера купюр, був відеозапис. На руках у ОСОБА_1 було пару крапок на внутрішній сторони долоні. Це був кінець робочого дня і вона поїхала додому біля 20.00-21.00, вночі в прокуратуру точно не їздила. Всі підписи її, але в прокуратуру обласну її забрали зранку з Дубно на наступний день. Там її допитували як свідка.

2.6. Свідок ОСОБА_17 була понятою. Пам'ятає, що це була п'ятниця квітня чи травня 2016 року, вони з Мар'яною Борисівною йшли з роботи. До них підійшли і запропонували бути понятими, вони погодилися. Дала аналогічні показання як і свідок ОСОБА_18 Уточнила, що кабінет на другому поверсі в будинку, де магазин «ІНФОРМАЦІЯ_4». Гроші розкладали по підлозі і там було 3000 доларів США. Закінчилося все десь біля 21.00 год. На другий день поїхали в Рівне в прокуратуру, там взяли свідчення і підписували якісь документи. Підписи точно її.

2.7. Свідок ОСОБА_13 дав показання, що ОСОБА_1 приїжджала до нього з ОСОБА_3, який обікрав його, ще до суду. Віддали тоді чи 1500 чи 2000 грн., просили, щоб написав що немає претензій, а потім повернуть всю суму. Але шкоду заподіяно на 80000 грн., тому сказав, що якщо ОСОБА_3 відшкодує все, тоді напише розписку. Викрадене майно частково повернули, а ще на той час залишалося 80000 грн. В ОСОБА_3 вже інша захисник.

2.8. Свідок ОСОБА_19 в суді дав показання, що ОСОБА_1 бачив тільки раз з обвинуваченим, який його обікрав. Дзвонили, хотіли зустрітися, щоб домовитися про відсутність претензій (забрати заяву) та відшкодувати 1000 грн., але не домовилися. Збитки заподіяні десь на 2000 грн., але була ще одна крадіжка такими самими способом, але не доведено. Їх було десь троє чоловік. Збитки не відшкодовано. Подзвонили з СБУ м. Дубно, приїхали до нього. Питали чи знає ОСОБА_1, сказали, що взяли її на хабарі і чи не дзвонила кілька днів тому, чи не домовлялася з ним. Склали відразу протокол.

2.9. Свідок ОСОБА_20 дав суду показання, що ОСОБА_1 знає як захисника обвинуваченого ОСОБА_3. Зустріч з приводу відшкодування шкоди була із ОСОБА_3 і його захисником ОСОБА_1, крім матеріальної шкоди обговорювали й моральну. ОСОБА_3 виплатив йому шкоду в розмірі біля 1500 грн. приблизно через 1-2 місяці вже після судового засідання й він написав розписку, ОСОБА_1 не була присутня при цьому. Подзвонили з СБУ, сказали що є кримінал по адвокату одного з обвинувачених по криміналу, де він потерпілий по крадіжці. Зустрівся з працівниками СБУ біля дому, питали чи знає її. Сказав, що був такий адвокат в обвинуваченого. Протокол допиту складали одразу в машині.

2.10. Свідок ОСОБА_21 в суді дав показання, що ОСОБА_1 бачив на суді по кримінальній справі. Йому дзвонили з прокуратури й казали, що ОСОБА_1 - адвокат яка захищала, здається, ОСОБА_6 чи ОСОБА_3, взяла хабар, допитували його чи вона не пропонувала йому нічого, записували щось. По тій справі в Луцьку він потерпілий, збитки йому заподіяні на 13000 грн. ОСОБА_3 відшкодував під час слідства 1000 грн., а під час судового провадження не відшкодовував нічого. З адвокатом ОСОБА_1 обвинувачений ОСОБА_3 до нього не зверталися з питання відшкодування шкоди.

2.11. Свідок ОСОБА_22 дав показання, що він ФОП і був потерпілим у кримінальному провадженні, ОСОБА_1 приїжджала раз до нього з обвинуваченим, щоб написав заяву про те, що не має претензій, але відшкодували частину збитків, тому не підписав заяву. Другий раз бачив її в суді. В суді вже таку заяву написав і його більше до суду не викликали. Підтвердив, що його розписка.

2.12. Свідок ОСОБА_23 дав показання, що до нього приїжджали слідчі й казали, що пані ОСОБА_1 взяла хабар, щоб підписав якийсь протокол, бо їм треба. Він був потерпілим в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 й ОСОБА_3. З адвокатом ОСОБА_1 бачився в суді в м. Луцьку. Про відшкодування збитків говорив сам ОСОБА_3: пропонував віддати викрадені речі й 500 грн. моральної шкоди, щоб написав заяву про відсутність претензій. Поряд були ОСОБА_1 та його сусід Деркач, якого теж обікрали. Частково викрадене майно повернули. Моральну шкоду також частково виплатили, але він потім погодився, що претензій немає, про що написав розписку ОСОБА_3.

IІІ. Докази, на які посилається сторона обвинувачення:

Прокурор вважає, що вина ОСОБА_1 доведена доказами, дослідженими під час судового розгляду:

1.показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та інших свідків - потерпілих у кримінальному провадженні №12015030130000286 від 28.04.2015 по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області: ОСОБА_13, ОСОБА_24, ОСОБА_20, ОСОБА_25, ОСОБА_23 та ОСОБА_26

2.матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) відносно ОСОБА_1: 1) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 15.04.2016 №13/1723т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/593т (а.с. 83-84т.3), 2) протоколом за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 15.04.2016, №13/1722т (розтаємнено) (а.с. 85 т.3); 3) протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину №13/1726т (розтаємнено) (а.с. 86-87 т.3); 4) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 13.04.2016 №13/1653т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/589т (а.с. 98-100 т.3), 5) протоколом за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 13.04.2016, №13/1722т (розтаємнено) (а.с.101 т.3), 6) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо контроль особи від 15.04.2016 №13/1721т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/596т (а.с. 102-103, т.3); 7) протоколом за результатами проведення НСРД відео контроль особи від 15.04.2016 №13/1724т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/595т (а.с. 104-105, т.3); постановою прокурора про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину від 15.04.2016 та дорученнями оперативному підрозділу на проведення НСРД від 15.04.2016 (а.с. 307-312 т.3), 8) ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016 про надання дозволу на проведення НСРД: аудіо-, відеоконтроль особи, спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (а.с. 313, т.3), 9) клопотання прокурора Рівненської області про дозвіл на проведення НСРД від 31.03.2016 (а.с. 314-316, т.3).

3.Документами: 1) заявою ОСОБА_3; 2) документами, одержаними в Луцькому міськрайонному суді та Луцькій місцевій прокуратурі; 3) протоколом виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016 з додатком ксерокопіями грошових коштів (а.с. 88-97 т.3), протоколами освідування ОСОБА_1 та огляду грошових коштів від 15.04.2016, оптичним диском та касетою мініДВ, доданими до протоколів (а.с. 37-45, т.3); 4) довідкою УСБУ в Рівненській області від 11.12.18 про виділення грошових коштів (а.с. 187, т.1); 5) протоколом огляду речей від 03.03.2017 з додатком фото таблицею (а.с. 286-296, т.3), та іншими;

4.висновками судових фоноскопічних експертиз: 1) № 2643/2644 (а.с. 172-180 т.3), 2) №2645/2646 від 30.06.2016 (а.с. 182-189 т.3), 3) №2647/2648 від 24.06.2016 (а.с. 191-197 т.3), 4) №2650 від 28.12.16 (а.с. 205-207, т.3); 5) висновком судової фізико- хімічної експертизи №2.1-239/16 від 22.06.2016 (а.с. 113-117, т. 3).

5.Речовими доказами: грошовими коштами, вилученими у ОСОБА_1

6.Даними, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_1 (а.с. 270-279, 281-283 т.3).

Прокурор подав клопотання про визнання доказів сторони захисту недопустимими, проти чого заперечують обвинувачена та її захисник.

ІV. Докази, на які посилається сторона захисту:

1. Договір оренди № 003 від 01 вересня 2015 року та доповнення до договору оренди № 003 від 10 вересня 2015 року, товарні чекі № 01 від 05 січня 2017 року, №02 від 05 лютого 2017 року, №03 від 05 березня 2017 року, №04 від 05 квітня 2017 року, № 05 від 05 червня 2017 року (а.с. 9-17 т.2).

2. Ордери: серія РН-075 № 032 від 28.12.2015, серія РН - 075 № 033 від 12.01.2016, серія РН - 075 №035 від 03 02.2016 про надання правової допомоги ОСОБА_3 у Кременецькому ВП та Кременецькому районному суді Тернопільської області, в Дубенському ВП ГУНП в Рівненській області та суді першоїта апеляційної інстанції, в Луцькому ВП Луцького ГУНП у Волинській області адвокатом ОСОБА_1 відповідно (оригінали а.с. 19-21 т.2, копії а.с. 129-131 т.3).

3.Розписки від 29.03.2016, від 13.01.2016, від 29.12.2015, від 12.01.2016, від 29.12.2015, від 25.12.2015, від 19.01.2016, від 12.01.2016, від 24.02.2016, від 24.02.2016, від 05.04.2016, 25.11.2015, від 05.04.2016, від 31.03.2016 (оригінали а.с. 23-36, т.2, копії а.с. 135-147, т.3).

4.Копія адвокатського запиту на проведення науково-правової експертизи № 2130 від 03.01.2018 (а.с. 38-39, т.2) та Висновок спеціаліста старшого наукового співробітника інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, кандидата наук ОСОБА_27 № 126/127-е від 07.06.2018 (а.с. 38-49, т.2).

5.Роздруківка смс-переписки з мобільного телефону ОСОБА_1 (а.с. 40-54, т.2).

6.Постанова Дубенського міськрайонного суду Рівненької області від 31.05.2017 у справі № 559/588/17, за якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та постанова Апеляційного суду Рівненської області від 23.06.2017, якою апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишено без задоволення, а вищезазначену постанову - без змін (а.с. 55-57, т.2).

7.Ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 березня 2016 року (справа № 161/3632/16-к) про обрання підозрюваному ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді особистого зобов'язання (а.с.58, т.2).

8.Копія вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2017 року у справі №161/4047/16-к, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України (7 епізодів) до 3 років і 6 місяців позбавлення волі (а.с. 59-64, т.3) та копія ухвали Апеляційного суду Волинської області від 18.01.2018 в справі №161/4047/16-к, якою вищезазначений вирок залишено без змін (а.с.65-68, т.2), копія ухвали Верховного Суду від 28 березня 2018 року в справі № 161/4047/16-к, якою у відкритті касаційного провадження відмовлено (а.с. 69-72, т.2).

9.Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.06.2018 в справі № 601/2707/15-к, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України (3 епізоди) засуджено до 3 років і 6 місяців позбавлення волі (а.с. 73-81, т.2).

10.Ухвала слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 16 березня 2016 року справа № 569/2997/16-к про застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в період доби з 23.00 год до 05.00 год. (а.с. 82-83, т.2).

11.Виписка з вироку Млинівського районного суду Рівненської області від 25 травня 2017 року в справі № 566/387/16-к та сам вирок, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України (11 епізодів) до 5 років позбавлення волі та звільнено з іспитовим строком 2 роки та 6 місяців (а.с. 84-149, т.2). Ухвала Апеляційного суду Рівненської області від 10 серпня 2017 року, якою вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 травня 2017 року в справі № 566/387/16-к змінено в частині цивільного позову та в решті - без змін (а.с. 150-153, т.2). Постанова Верховного Суду від 19 квітня 2018 року в справі № 566/387/16-к , якою касаційну скаргу залишено без задоволення, а Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 10 серпня 2017 року - без змін (а.с. 154-156, т.2).

12.Обвинувальний акт по кримінальному провадженні №42017180000000021 від 08.02.2017 стосовно ОСОБА_11, обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, потерпілим по якому є ОСОБА_3 (а.с. 157-162, т.2).

13.Лист начальника управління Служби безпеки України в Рівненській області від 05.12.2018 року № 14/ц-2/12, що згідно Журналу №6 «Обліку заяв, пропозицій та скарг громадян в УСБУ в Рівненській області» за 2016 рік 24.03.2016 за №К-20 зареєстрована заява ОСОБА_3 стосовно вимагання неправомірної вигоди працівниками правоохоронних органів, яка надана особисто ним до чергової частини управління (а.с. 163, т.2).

14.А також на документи, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Стороною захисту заявлено клопотання про визнання усіх доказів сторони обвинувачення в даному кримінальному провадженні недопустимими, проти чого заперечує прокурор.

V. Висновки суду щодо клопотань сторін про недопустимість доказів

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення ч.3 ст. 62 Конституції України вказав, що визнаватися допустимими і використовуватись як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

a.Щодо підозри

Обвинувачена ОСОБА_1 є адвокатом, повноваження якої посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури, що визнається сторонами.

Стаття 131-2 Конституції України визначає, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується (ст. 59 Конституції України на момент подій квітня 2016 року і ст. 131-2 Конституції України на час письмового повідомлення про підозру).

У ст. 5 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб; держава створює незалежні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката. Згідно п.1 ч.1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Аналогічна вимога закону міститься в п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що повідомлення про підозру адвоката може бути здійснено виключно …прокурором області.

08 лютого 2017 року прокурором Рівненської області старшим радником юстиції ОСОБА_28 по даному кримінальному провадженні винесено та підписано письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України (а.с. 246-249, т.3).

Супровідним листом прокурора, яких здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні - прокурора відділу управління нагляду прокуратури області радника юстиції ОСОБА_29 від 08.02.2017 за № 04/2/4-221 на ім'я слідчого управління ГУНП в Рівненській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_30, вказане повідомлення про підозру було направлено для його вручення ОСОБА_1 згідно доручення прокурора області (а.с. 245, т.3).

В той же день слідчим ОСОБА_30 вищевказане повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_1 (а.с. 249, т.3).

Щодо процесу здійснення письмової підозри адвокату, суд погоджується із позицією п'яти суддів Великої палати Верховного суду, висловленої в спільній Окремій думці на постанову від 8 листопада 2018 року в справі № 800/536/17.

Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Праву підозрюваного «знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють» (пункт 1 частини третьої статті 42 КПК) кореспондує обов'язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз'яснити її зміст.

Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Викладена в письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності в кримінальному провадженні, і в такий спосіб з'являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник отримують можливість цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов'язків, визначених статтею 42 КПК.

Загальний порядок повідомлення про підозру передбачений главою 22 КПК, яка має назву «Повідомлення про підозру» та складається з таких статей: «Випадки повідомлення про підозру» (стаття 276); «Зміст письмового повідомлення про підозру» (стаття 277); «Вручення письмового повідомлення про підозру» (стаття 278). Тож законодавець пов'язує процесуальну діяльність із повідомлення про підозру з сукупністю процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає у встановленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (стаття 276 КПК), складанні письмового процесуального документа (повідомлення про підозру) (стаття 277 КПК) та його врученні особі (стаття 278 КПК).

Наведені три статті не вичерпують зміст діяльності під час повідомлення особі про підозру, бо системне тлумачення норм КПК вказує також на те, що, крім названих дій, під час процесуальної діяльності, пов'язаної зі здійсненням повідомлення про підозру, слідчий та/або прокурор зобов'язані встановити точне місцезнаходження особи та саму особу, якій має бути вручено повідомлення про підозру; роз'яснити права підозрюваному, що є невід'ємним обов'язковим етапом процедури повідомлення про підозру. Причому на прохання підозрюваного після повідомлення про його права слідчий, прокурор зобов'язані детально роз'яснити кожне із вказаних прав (частини друга, третя статті 276 КПК).

Варто зауважити, що право знати та розуміти, в чому особа підозрюється (обвинувачується), є одним із складових елементів визначеного в статті 6 Конвенції права на справедливий суд. Так, стаття 6 § 3 a) вказує на необхідність особливо ретельно повідомляти «обвинувачення» зацікавленій особі. Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному переслідуванні: починаючи від його пред'явлення особа, проти якої порушено кримінальну справу, є офіційно повідомленою про юридичну та фактологічну базу сформульованих проти неї обвинувачень (Kamasinski (Камазінскі) проти Австрії, § 79; Pelissier і Sassi (Пеліс'є і Сассі) проти Франції [ВП], § 51). Стаття 6 § 3 a) Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього та на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих фактів (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 59; Penev (Пенєв) проти Болгарії, §§ 33 і 42). Обов'язок повідомити обвинуваченого повністю покладається на сторону обвинувачення, та він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, створюючи інформацію та не повідомляючи про це сторону захисту (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 65).

За результатами аналізу правових норм КПК потрібно розмежовувати: а) підозру як припущення про вчинення особою кримінально караного діяння; б) письмове повідомлення про підозру як процесуальне рішення; в) повідомлення про підозру як комплекс процесуальних дій, який включає в себе складання та вручення повідомлення про підозру, роз'яснення процесуальних прав підозрюваного, суті підозри, внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому законодавець на нормативному рівні щодо процесуального порядку повідомлення про підозру вживає терміни «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру.

Письмове повідомлення про підозру не може набути в процесуальному аспекті якості дійсності, реальності тільки внаслідок створення, складання та погодження його певними уповноваженими суб'єктами кримінального процесу. Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють поняття «здійснити повідомлення про підозру».

Відповідно до статті 277 КПК письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити, крім іншого, прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення, та підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Проаналізувавши зміст цієї статті, можна зайвий раз переконатися у системному характері дій з повідомлення про підозру. Посада прокурора, який здійснює повідомлення, повинна бути зазначена у цьому процесуальному документі. Той прокурор, який склав повідомлення або його погодив, повинен довести процедуру повідомлення до логічного завершення - сповістити про своє обґрунтоване припущення про вчинення кримінального правопорушення певну особу.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 КПК. Отже, у КПК закріплений єдиний процесуальний прядок повідомлення про підозру будь-якій особі, проте існує категорія осіб, щодо яких процесуальна форма їх повідомлення про підозру ускладнюється, тобто запроваджуються додаткові, порівняно із главою 22 КПК, гарантії, що надаються державою.

Правова природа таких гарантій полягає в тому, що вони не можуть розглядатися як особисті привілеї, а навпаки - мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових або професійних обов'язків.

Відповідно до гарантій незалежності адвоката, згідно п.1 ч.1 ст. 481 КПК України, п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» письмове повідомлення про підозру адвокату мало бути здійснене прокурором області. Натомість, вручення підозри адвокату було передоручене слідчому, про що зазначено в тексті підозри. Врешті решт, саме слідчий вручив письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_1

Що стосується можливості надання прокурором вищого рівня доручення слідчому через іншого прокурора вручити адвокату повідомлення про підозру, то суд вважає наступне.

Частина друга статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшуковик) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК. Проте в цій статті унормовується процесуальне становище прокурора - процесуального керівника досудовим розслідуванням.

Крім того, слідчий, який діє за дорученням прокурора, має діяти в кримінальному провадженні в межах своєї компетенції, тобто він має виконувати доручення прокурора - процесуального керівника, якщо ці доручення охоплюються колом його посадових обов'язків.

Однак не можна казати, що компетенція слідчого поширюється на всі процесуальні дії в кримінальному провадженні. Так, слідчий не має права виконати доручення прокурора на підтримання публічного обвинувачення в суді, бо це не охоплюється його компетенцією.

Тобто, правомочність прокурора щодо надання відповідних доручень на проведення процесуальних дій слідчому обмежується компетенцією самого слідчого.

Здійснення повідомлення про підозру особам, вказаним у главі 37 КПК (у тому числі й адвокату), не входить до кола повноважень слідчого, і не може бути їм доручене в порядку пункту 4 частини другої статті 36 КПК.

Враховуючи важливість акту повідомлення особі про підозру, а також беручи до уваги правило вирішення конкуренції загальної (п.4 ч.2 ст. 36 КПК) та спеціальної норм (п. 3 ч.1 ст. 481 КПК), керівник регіональної прокуратури не вправі давати доручення про здійснення письмового повідомлення про підозру адвокату іншим службовим особам. Це виняткове повноваження прокурора області.

Вищезазначені норми права є імперативними й абсолютно визначеними. Вони чітко і категорично вказують поведінку суб'єктів суспільних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для розсуду, а їх неправильне тлумачення призвело до того, що письмове повідомлення про підозру адвокату у вчиненні кримінального правопорушення здійснено суб'єктом, який не передбачений статтею 481 КПК.

Законодавець, наділяючи процесуальними повноваженнями керівника регіональної прокуратури щодо здійснення повідомлення про підозру адвокату, передбачив додаткові правові гарантії щодо притягнення до кримінальної відповідальності адвокатів.

Підозрюваною особа стає з моменту вручення їй повідомлення про підозру. Повідомлення про підозру адвокату мав підписати і вручити саме прокурор області. Вручення повідомлення про підозру слідчим є врученням його неналежною (неуповноваженою) особою і не має своїм наслідком залучення адвоката до участі в кримінальному провадженні як підозрюваного. Це загальний принциповий підхід до реалізації підвищеного ступеня процесуальної гарантії від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності адвоката, адже виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Припис п.1 ч.1 ст. 481 КПК України є додатковою гарантією незалежності адвокатів, їхньої професійної діяльності, оскільки забезпечує ефективне виконання ними функцій правничої допомоги шляхом установлення ускладненого порядку кримінального переслідування. Такий порядок передбачає запровадження додаткових заходів захисту від можливого використання незаконних методів, спрямованих на перешкоджання професійній діяльності адвокатів.

Через недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 481 КПК України повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_1 було здійснено неповноважною особою.

І це має правові наслідки - така особа не вважається притягнутою до кримінальної відповідальності. На що вказує і практика Європейського суду з прав людини. Зокрема, у пункті 46 рішення від 27 лютого 1980 року № 6903/75 у справі Deweer проти Бельгії зазначається, що «для цілей частини першої статті 6 Конвенції «звинувачення» (charge) може бути визначене як офіційне повідомлення, надане індивіду компетентним суб'єктом про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення».

b.Щодо доказів, здобутих під час проведення НСРД

Згідно ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Згідно ч.1 ст. 89 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до п.1.ч.4 ст. 258 КПК України, ст. 260 КПК України аудіо- і відео контроль особи є різновидами втручання у приватне спілкування.

Ч.1 ст. 258 КПК України передбачене правило, за яким ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Проте, ч.5 цієї статті втручання у приватне спілкування захисника, священнослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене.

Аналогічні категорична норма міститься в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: п.9 ч.1 ст.23 Закону забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом.

Тобто, сфері адвокатської діяльності відведене привілейоване місце у розумінні підвищених гарантій захисту від стороннього втручання. Така позиція є цілком обґрунтованою, якщо враховувати, що до тих гарантій, які має кожен адвокат як громадянин, додаються гарантії забезпечення його професійної діяльності щодо надання правової допомоги іншим особам та захисту прав, свобод і законних інтересів кожного, хто потребує такого захисту у межах встановлених юридичних процедур.

Європейський суд з прав людини вказує, що в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами та клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію - захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним (Michaud проти Франції, № 12323/11, § 118 та R.E. проти Великобританії, № 62498/11, § 131, 27 жовтня 2015).

В преамбулі Рекомендацій № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам - членам про свободу професійної діяльності адвокатів (Ухвалена Комітетом Міністрів Ради Європи на 727-му засіданні заступників міністрів 25 жовтня 2000 року) вказано: «адвокат» означає особу, яка відповідно до національного законодавства кваліфікована та уповноважена захищати та діяти від імені своїх клієнтів, займатися юридичною практикою, з'являтися в офіційній якості в суді і консультувати та представляти своїх клієнтів у питаннях права. Згідно п.6 «Принцип І - Загальних принципів свободи професійної діяльності адвокатів» слід вжити всіх необхідних заходів для забезпечення додержання конфіденційності відносин між адвокатом і його клієнтом. Винятки з цього принципу можна дозволяти, лише якщо вони сумісні з принципом верховенства права.

Таким чином, практика Європейського суду з прав людини у даному питанні категорична - передбачає посилений, привілейований захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами, а відповідно не допускає можливості державі втручатися у дану сферу відносин. Що відповідає і українському законодавству, яке забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом та на конституційному рівні гарантує адвокатам незалежність. Це означає, що навіть у випадку конфлікту між адвокатом та клієнтом держава не має права втручатись у спілкування та обмін інформацією між ними. Правоохоронним органом заборонено за допомогою адвоката отримувати конфіденційну інформацію щодо клієнта, аналогічно і від клієнта щодо адвоката. В силу прямої заборони втручання у приватне спілкування між адвокатом і підозрюваним, обвинуваченим (ч.5 ст. 258 КПК України), отримана інформація здобута всупереч процесуальному порядку і визнається судом недопустимим доказом.

Суд оцінює Висновок спеціаліста старшого наукового співробітника Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, кандидата наук ОСОБА_27, затверджений головою ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, д.ю.н., професором ОСОБА_32 № 126/127-е від 07.06.2018 (а.с. 38-49, т.2) як документ згідно ч.1 ст. 99 КПК України і робить висновок про його належність та допустимість. Згідно Висновку дії прокурора Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_14 у кримінальному провадженні за №42016180000000049 від 24.03.16. щодо звернення до слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області з клопотанням про надання дозволу на проведення стосовно адвоката ОСОБА_1 НСРД, як наслідок Ухвала слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 04 квітня 2016 року; а також дії прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_31 по винесенню постанови від 15 квітня 2016 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди - не відповідають вимогам законодавства, зокрема, частині 5 статті 258 КПК України, пункту 9 частини 1 статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та прецедентній практиці Європейського суду з прав людини з цього приводу.

Судом встановлено, що адвокат ОСОБА_1 надавала правову допомогу ОСОБА_3, здійснюючи його захист від кримінального обвинувачення у трьох областях України: Тернопільській, Рівненській і Волинській. Це визнається сторонами, у формулюванні обвинувачення зазначено: «ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона, будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 12015030130000286 від 28.04.2015… в якості захисника підозрюваного ОСОБА_3». Статус ОСОБА_1 як адвоката ОСОБА_3 в кримінальному процесі підтверджується численними доказами, дослідженими судом: ордерами і угодою-дорученням, постановою слідчого СВ Луцького ВП Луцького ВП ГУНП у Волинській області від 03.02.2016 про допуск адвоката ОСОБА_1 до участі у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 12015030130000286 від 28.04.2015 як захисника ОСОБА_3 та повідомлення від 17.04.2016 адвоката ОСОБА_1 слідчому судді, судді Луцького міськрайонного суду Волинської області і ОСОБА_3 про відмову від виконання обов'язків захисника ОСОБА_3, у кримінальних провадженнях на підставі п.1 ч.4 ст. 47 КПК України (а.с. 19-21 т.2, а.с. 129-134, а..с 278 т.3), копіями процесуальних документів (а.с.58, 82-83 т.2), показаннями свідка ОСОБА_3 та свідків-потерпілих ОСОБА_13, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, свідка-прокурора ОСОБА_5

31 березня 2016 року прокурор Рівненської області ОСОБА_14 звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області з клопотанням про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_1 - адвоката, негласних слідчих (розшукових) дій у формі: 1) аудіо, відео контролю особи, терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно); 2) спостереження за особою із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно); 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно). НСРД 1 і 3 є різновидами втручання у приватне спілкування. При чому, згідно змісту клопотання прокурора Рівненської області, саме у приватне спілкування між адвокатом і клієнтом (а.с. 314-316 т.3). Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04 квітня 2016 року вищевказане клопотання прокурора задоволено частково, надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_1 таких негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відеоконтроль особи; спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження терміном 20 діб (а.с.313 т.3).

Відповідно до ч. 1 ст. 248 КПК України, розгляд клопотання слідчим суддею здійснюється за участю особи, яка подала клопотання.

Суд звертає увагу, що в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016 вказано, що клопотання розглядалось за участі прокурора Рівненської області ОСОБА_31 Проте, ОСОБА_31 - це процесуальний керівник, а прокурор області - це ОСОБА_14 Сторона обвинувачення так і не змогла пояснити суду хто ж приймав участь під час розгляду клопотання щодо НСРД. ОСОБА_31 допитаний в суді як свідок дав показання, що не пам'ятає обставин, пов'язаних з НСРД у даному провадженні (хоч згідно матеріалів саме він санкціонував НСРД у виді контролю за вчиненням злочину).

Також відповідно до змісту ухвали 04.04.2016 слідчому судді Апеляційного суду Рівненської області було надано витяг з ЄРДР № 42016180000000049 від 24.03.2016. Фабула в ухвалі звучить аналогічно фабулі, що міститься в клопотанні прокурора Рівненської області: «приватний адвокат ОСОБА_1, діючи умисно, за попередньою змовою з прокурором Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, вимагає неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США від ОСОБА_3 за вирішення питання про незастосування до останнього міри покарання, пов'язаної з позбавленням волі за результатами судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України».

В клопотанні прокурора Рівненської області також вказано: «Враховуючи механізм вчинення злочину адвокатом ОСОБА_1 та очевидну подальшу передачу неправомірної вигоди або її частини прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, необхідно також зафіксувати відомості про її особу, її поведінку, тих, з ким вона контактує…».

Але суд позбавлений можливості перевірити початкову фабулу, за якою відомості внесені в ЄРДР 24.03.2016, оскільки первинний витяг з ЄРДР від 24.03.2016 в матеріалах кримінального провадження відсутній. І прокурор не пояснив як це могло статись.

Кримінальне провадження розпочинається з витягу із ЄРДР, сформованого реєстратором старшим слідчим прокуратури Рівненської області ОСОБА_15 20.04.2016, тобто майже на місяць пізніше від дати реєстрації і уже після проведення усіх НСРД. Процесуальним прокурором зазначено ОСОБА_31 Фабула: «Працівник одного із правоохоронних органів спільно із адвокатом громадянина К. вимагає у останнього неправомірну вигоду за виконання в інтересах останнього дій із використанням службового становища», кваліфікація - ч.3 ст. 368 КК України (а.с. 1, т.3).

Наступний витяг з ЄРДР у даному кримінальному провадженні сформовано 26.04.2016 за підписом реєстратора слідчого ГУНП в Рівненській області ОСОБА_30 після визначення підслідності постановою заступника прокурора Рівненської області Боровика А.В. від 20.04.2016 за слідчим управлінням ГУНП в Рівненській області, при цьому фабула не змінюється (а.с. 54-56, т.3).

І третій витяг з ЄРДР у даному кримінальному провадженні сформований 08.02.2017 після повідомлення ОСОБА_1 підозри за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України, при цьому формулювання фабули не змінюється, а є аналогічним від 20.04.2016 за фактом ч. 3 ст. 368 КК України (а.с. 253, т.3).

Дії прокурора Рівненської області ОСОБА_14 щодо звернення із клопотанням на втручанням у приватне спілкування адвоката (захисника ОСОБА_1) з підозрюваним (обвинуваченим) суперечать вимогам ч. 5 ст. 258 КПК України, а тому усі подальші докази здобуті внаслідок забороненого втручання у приватне спілкування отримані не в порядку, встановленому КПК України.

У даному провадженні 15 квітня 2016 року прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області старший радник юстиції ОСОБА_31 виніс постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів у сумі 3000 дол. США, що ідентифіковані шляхом визначення номіналу, серії та номерів купюр, ідентифікованих, шляхом помічення спеціальним люмінесцентним барвником (аерозолем) «Промінь», тривалістю 7 діб ( з 15.04.2016 року до 21.04.2016 року включно).

Загальні підстави для проведення НСРД визначено ст. 246 КПК України, вимоги до постанови прокурора у ст. 251 КПК України, і щодо контролю за вчиненням злочину в ст. 271 КПК України.

Відповідно до ч. 8 ст. 271 КПК України - якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Аналізуючи зміст постанови прокурора встановлено, що її винесено на підставі заяви ОСОБА_3 і його показів як свідка, при цьому прокурор вважає, що «обставини, за яких здобуто вищевказані фактичні дані отримано у порядку, передбаченому КПК України», і робить висновок, «що це свідчить про відсутність провокування».

Проте, якщо фактичні дані здобуваються в порядку КПК України, то можна робити висновок про їх допустимість. А провокація - категорія зовсім інша. Тут прокурор повинен був перевірити чи не підбурювали особу до вчинення злочину з метою подальшого її викриття безпосередньо працівники правоохоронних органів чи їх агенти. Прокурор всупереч ч.3 ст. 271 КПК України цього не зробив.

Також всупереч п.6 ч.1 ст. 251 КПК України в постанові прокурора відсутнє обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу в інший спосіб, натомість прокурор вважає заяву свідка достатньою підставою обґрунтовано підозрювати ОСОБА_1 у готуванні до вчинення тяжкого злочину, що полягає «у вимаганні грошових коштів… в розмірі 3000 доларів США». Прокурор вказує, що в умовах контролю за вчиненням злочину можна «повністю запобігти посяганню на незаконне отримання винагороди». А метою НСРД є «здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди за вчинення дій щодо призначення ОСОБА_3 більш м'якого покарання, ніж передбачене санкцією статті, за якою він обвинувачується».

Суд звертає увагу, що мова йде про адвоката, який здійснює захист особи в кримінальному провадженні на договірних засадах, одним із завданням якого є максимально пом'якшити становище підзахисного. Проте прокурор абсолютно цього не аналізує і виносить постанову на підставі заяви і допиту як свідка клієнта адвоката, не обґрунтовуючи питання провокації, що суперечить положенням КПК України і гарантіям незалежності адвокатів.

Також контроль за вчиненням злочину був пов'язаний з іншими негласними слідчими діями, проведеними стосовно ОСОБА_1, які згідно ч.5 ст. 258 КПК України є забороненим втручанням у приватне спілкування адвоката з клієнтом, про що свідчить протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 15.04.2016, під час якого велось спостереження за особою, а також аудіо і відео контроль (а.с. 86, т.3). Відповідно до п.1 ч.3 ст. 104 КПК України протокол має містити у вступній частині місце, час проведення та назву процесуальної дії. В даному протоколі час проведення - 21.46-21.58 год. 15.04.2016, при чому спостереження за ОСОБА_1 закінчилось о 22.00 год. Вказаний в протоколі час очевидно не може бути часом проведення процесуальної дії, яка розпочалась в м. Дубно (не вказано де саме) з помічення грошових коштів (не вказано коли саме), але спостереження встановлено з 14.00 год.; як і не може бути часом складання протоколу, адже спостереження за особою було завершено пізніше. При чому такий дефект із часом містять і інші протоколи за результатами НСРД: протокол за результатами проведення спостереження за особою від 15.04.2016, вказано у вступній частині 21.20 год., при цьому саме спостереження було закінчено пізніше часу виготовлення протоколу - о 22.00 год. (а.с. 85 т.3). Протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016: розпочато о 17.45 год., а закінчено о 17.55 год., місця проведення не зазначено, лише «м. Дубно», проводив його о/у відділу БКОЗ Управління СБУ в Рівненській області ОСОБА_34 (а.с. 88-97 т.3). Цим же ОСОБА_34 складався аналізований вище протокол за результатами НСРД контролю за вчиненням злочину, де помічення грошових коштів відбувалось до встановлення спостереження за ОСОБА_1 о 14.00 год. згідно викладеної в протоколі хронології подій. Загалом, і у протоколах за результатами аудіо-відео контролів (а.с. 83-84, 98-100, 102-103, 104-105, т.3) немає часу проведення процесуальної дії, якщо вказані перемовини, то лише із зазначенням сторін і відображенням діалогів, але не часу коли це відбувалось. Сенсу подальшого аналізу протоколів немає, хронологію подій за ними відновити не вдається через недотримання вимог ст. 104 КПК України тим, хто проводив НСРД.

Суд також окремо зауважує ситуацію, яка мала місце щодо додатків до протоколів, визнаних недопустимими.

Прокурор надав суду для дослідження наступні оптичні диски в не запакованому вигляді DVD - R: 1) № 13/593 від 12.04.2016; 2) № 13/596 від 15.04.2016; 3) № 13/589 від 15.04.2016; 4) № 13/595 від 15.04.2016, чим порушено вимоги ч.3 ст. 105, ч. 2 ст. 106 КПК України.

Згідно ч.3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків. Ч.2 ст. 106 КПК України визначено, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Таким чином суду не вдалось простежити походження цих додатків, чи це ті ж диски, що направлялись в експертну установу, чи якісь інші їх копії, невідомо, чи змінювався їх зміст, що є очевидно недопустимим.

Згідно супровідного листа вих. № 4157/24-2016 від 30.05.2016, у зв'язку з призначенням ряду відповідних експертиз, слідчим ОСОБА_30 на ім'я директора Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, серед іншого, було направлено 4 оптичні диски:

1)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/593) від 12.04.2016 року;

2)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/596) від 15.04.2016 року;

3)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/589) від 15.04.2016 року;

4)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/595) від 15.04.2016 року (а.с. 159-160 т.3).

09 червня 2016 року на ім'я слідчого ОСОБА_30 судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_35 було скеровано клопотання про надання апаратури відеозапису або зразків відеозаписів у оригінальному форматі, виконаних за допомогою даної апаратури; у випадку наявності досліджуваних записів у оригінальному форматі (у т.ч. на оригінальних носіях) надати відповідні записи; якщо перед записом на оптичні диски було змінено оригінальний формат файлів, додатково надати програмне забезпечення, за допомогою якого було отримано файли відеозапису у новому форматі, з докладним описом технологічної процедури отримання файлів у новому форматі (а.с. 165-166, т.3).

На виконання вказаного клопотання та доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій № 6578/24-2016 від 31.08.2016 року (а.с.169, т.3), оперативним підрозділом СБУ в Рівненській області 08 вересня 2016 року вих. листом № 13/2540 від 07.09.2016 направлено спецапаратуру відеозапису та зразки відеозаписів у оригінальному форматі, виконаних за допомогою даної спецапаратури. Вищевказані обставини підтверджуються також Висновком судової криміналістичної експертизи відео- звукозапису у кримінальному провадженні № 42016180000000049 від 28 грудня 2016 року, де вказано, що 08.09.016 при вищезазначеному листі УСБУ в Рівненській області експерту було надано оригінали записів зі спецапаратури (а.с. 205-207, т.3), рапортом оперуповноваженого УСБУ в Рівненській області - ОСОБА_36 від 27.03.2017, де вказано, що співробітниками відділу БКОЗ та відділу ОД Управління направлено спецапаратуру та зразки відеозаписів у оригінальному форматі для проведення судової фоноскопічної експертизи (а.с. 305, т.3).

Усе вищезазначене свідчить, що оригінали надавались експерту 08.09.2016, але не суду. Суд отримав диски в не запакованому вигляді.

Прокурором суду наданий лист заступника начальника управління - начальника управління СБУ в Рівненській області ОСОБА_37, вих. № 13/1903 від 30.07.2018, в якому зазначено що всі первинні носії інформації, що застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та технічні засоби, які застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42016180000000049 в Управлінні СБУ в Рівненській області наявні, однак, вищевказані засоби застосовуються для проведення оперативно-розшукових, контррозвідувальних заходів та негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно - є з обмеженим допуском та відносяться до державної таємниці. Також зазначено, що оптичні диски DVD - R №№13/593, 13/596, 13/589, 13/595 «були виготовлені в такий самий спосіб як і оригінал, відповідно до норм чинного законодавства» (а.с.161-162, т.1).

Проте, згідно вимог ч.3 ст. 254 КПК України виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається.

Згідно досліджених судом матеріалів кримінального провадження на всіх протоколах НСРД, які є відтворенням аудіо-, відео записів, виготовлених як копії, зазначено, що вони «розтаємнені», що виключає засекречення вказаної інформації в оригіналі та віднесення її до державної таємниці.

Сторона обвинувачення надає суду відомості, що інформація, яка міститься на вищевказаних носіях в оригінальному форматі є державною таємницею, однак відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» забороняється віднесення до державної таємниці будь-яких відомостей, якщо цим будуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина. Більше того, саме на сторону обвинувачення покладається обов'язок доказування допустимості даних доказів відповідно до ч.2 ст. 92 КПК України. А згідно п.3 ч.2 ст. 99 КПК України складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії є документами. Відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження зобов'язана надати суду оригінал документа. А положення ч.3 ст. 254 КПК України, що забороняє копіювання протоколів НСРД та додатків до них, якраз і направлені на посилення дотримання конституційних гарантій прав людини і основоположних свобод через захист інформації, отриманої в результаті проведення НСРД.

Відповідно до ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

В матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення в порядку ст. 253 КПК України підозрюваній і її захиснику про факт і результати НСРД, хоча це обов'язково повинна була зробити сторона обвинувачення до звернення в суд з обвинувальним актом, що зайвий раз свідчить про недопустимість усіх доказів, пов'язаних з НСРД.

Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. За правилом ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. А відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява №22978/05, п. 168). Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).

Враховуючи усе вищевикладене та сформовану доктрину «плодів отруйного дерева», суд визнає недопустимими доказами фактичні дані, здобуті всупереч процесуальному порядку, встановленого КПК України і внаслідок втручання у приватне спілкування адвоката ОСОБА_1 з клієнтом ОСОБА_3, а також увесь подальший ланцюжок доказів, разом з протоколами усіх НСРД з додатками, оптичними дисками, дорученнями, що стосуються НСРД, а також висновками експертиз, які є похідними від недопустимим доказів (а.с. 82-121, 159-207, 304-316 т.3).

с. Щодо проведення слідчих дій в кабінеті адвоката

Обвинувачена ОСОБА_1 є адвокатом, робоче місце якої знаходиться за адресою: АДРЕСА_3. Про що свідчить договір № 003 від 01 вересня 2015 року, п.2 якого встановлює цільове призначення вищевказаного приміщення і за яким орендар зобов'язується використовувати його виключно як офісне приміщення для надання юридичних та адвокатських послуг, доповнення до договору оренди № 003 від 10 вересня 2015 року, товарні чеки № 01 від 05 січня 2017 року, №02 від 05 лютого 2017 року, №03 від 05 березня 2017 року, №04 від 05 квітня 2017 року, № 05 від 05 червня 2017 року (а.с. 9-17 т.2). Також поняті підтвердили, що слідчі дії проводились в кабінеті адвоката.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання відбувається згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (рішення Європейського Суду з прав людини: від 1 липня 2008 року у справі «Ліберті» та інші проти Сполученого Королівства», заява №58243/00, п. 59); у справі «Горанова-Караєва проти Болгарії, № 12739/05, п. 45, від 8 березня 2011 року).

Відповідно до статті 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Статтями 7, 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Ч.1 ст. 233 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Аналогічні правові висновки містяться в постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року справа №623/4131/15-к; від 07 червня 2018 року справа № 740/5066/15-к.

Також, згідно ч.2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться в постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.

Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. До іншого володіння особи належать транспортні засоби, земельні ділянки, гаражі, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого чи іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

При цьому кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов'язковості такої ознаки житла особи чи її іншого володіння, як належність їх особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності та як вид права на чужі речі (статті 317, 395 ЦК).

Згідно вимог ч. 8 ст. 271 КПК України якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в частині другій статті 233 КПК України, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і «іншим володінням» особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов'язаним, так і не пов'язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ). Що відповідає правовому висновку Верховного Суду України у справі №5-299кс16 від 24.03.2016.

Визначенням поняття «житло» в сенсі ст. 8 Конвенції Європейським Судом з прав людини охоплюється: - власність, яку особа щороку займає певний проміжок часу; - приміщення, пов'язані з професійною діяльністю (офіси) адвоката (рішення у справі Німітц проти Німеччини від 16 грудня 1992 року, Серія А, № 251-В, п. 29; «Смірнов проти Росії» від 7 червня 2007 року, Заява № 71362/01); - офісні приміщення (рішення у справі «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року, Заява № 41604/98; рішення у справі «Ромен і Шміт проти Люксембургу» від 25 лютого 2003 року).

Так, згідно свідоцтва № НОМЕР_2 від 30 червня 2012 року, ОСОБА_1 має право на зайняття адвокатською діяльністю, з метою здійснення якої 01 вересня 2015 року нею був укладений договір оренди приміщення № 003, а саме: кабінету №7 по АДРЕСА_3, оригінал якого разом з додатками до договору, товарними чеками були долучені стороною захисту в порядку ст. 350, ч. 11 ст. 290 КПК України та досліджені судом.

Отже, враховуючи наведені обставини, в розумінні вищевказаних правових норм та практики ЄСПЛ обвинувачена є володільцем даного офісного приміщення, що в сенсі ст. 8 Конвенції ЄСПЛ тлумачиться як поняття «житло», а тому, відповідно до ст. 30 Конституції України, ст. ст. 7, 13, 233 КПК України - на нього розповсюджується гарантія недоторканості та відповідно встановлений законом обов'язок проведення в ньому огляду чи обшуку за: 1) за дозволом ОСОБА_1; 2) за вмотивованим рішенням суду; 3) невідкладного випадку, пов'язаного з врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, після чого орган досудового розслідування зобов'язаний невідкладно звернутись до слідчого судді з клопотанням.

Фактично, 15.04.2016 відбувся несанкціонований доступ до житла особи в розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод та іншого володіння особи згідно ч.2 ст. 233 КПК України - офісу адвоката. Дозволу на це не було ні від ОСОБА_1 згідно ч. 1 ст. 233 КПК України, ні від слідчого судді згідно ч.2 ст. 237, ч.1 ст. 235 КПК України. Як і не існувало невідкладного випадку, пов'язаного з врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, що дозволяло би слідчому до постановлення ухвали слідчого судді проникнути до іншого володіння особи згідно ч.3 ст. 233 КПК України, оскільки слідчий вручив підозру ОСОБА_1 майже через 10 місяців після проведення слідчих дій в її кабінеті. Також орган досудового розслідування у встановленому порядку в подальшому до слідчого судді з клопотанням про проведення огляду чи обшуку не звертався. Це призвело до порушення конституційного принципу недоторканості житла чи іншого володіння обвинуваченої ОСОБА_1

Окремо ще суд зауважує щодо постанови прокурора процесуального керівника ОСОБА_31 від 15.04.2016 про освідування ОСОБА_1 (а.с. 14, т.3).

Згідно ч.1 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора (ч.2 ст. 241 КПК України).

Хоч постанова прокурора про освідування і була наявна, проте вона не відповідає вимогам КПК України, оскільки в ній не зазначено статус ОСОБА_1 Освідувати можна підозрюваного. Але суд вважає, що через порушені адвокатські гарантії ОСОБА_1 статусу підозрюваної так і не набула. В період з 15.04.2016 до 08.02.2017 письмова підозра ОСОБА_1 не складалась і не вручалась ніким. Права потерпілої їй також не роз'яснювались. Отже, вона була в статусі свідка. Що підтверджується і матеріалами кримінального провадження, адже адвоката ОСОБА_1 після того допитували як свідка і навіть проводили одночасний допит зі свідком ОСОБА_3, що зайвий раз свідчить про порушення конституційних прав і свобод.

Оскільки орган досудового слідства порушив ч. 1 ст. 30 Конституції України, тому відповідно до п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, суд виконує свій обов'язок і враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева» визнає всі докази, здобуті під час проникнення до офісу обвинуваченої - недопустимими, а саме: 1) протокол освідування особи від 15.04.2016 з додатками, змивами та відеозаписом освідування особи на оптичному диску та касеті мініДВ (а.с. 37-41, т.3); 2) протокол огляду грошових коштів від 15.04.2016 (а.с. 42-45, т.3); 3) речовий доказ - грошові кошти номіналом 3000 доларів США, 4) також судом визнані недопустимими усі висновки експертиз в даному провадженні, але суд звертає увагу, що в їх основу було покладено і дані, здобуті під час несанкціонованого проникнення до кабінету адвокату, наприклад, запис голосу ОСОБА_1, тому висновки судових фоноскопічних експертиз № 2643/2644 (а.с. 172-180 т.3), №2645/2646 від 30.06.2016 (а.с. 182-189 т.3), №2647/2648 від 24.06.2016 (а.с. 191-197 т.3), №2650 від 28.12.16 (а.с. 205-207, т.3); висновок судової фізико- хімічної експертизи №2.1-239/16 від 22.06.2016 (а.с. 113-117, т. 3) є недопустимими.

d. Щодо провокації

Сторона захисту вважає, що у даному кримінальному провадженні наявні усі ознаки провокації, але не заявляє про неї, бо обвинувачена злочину не вчиняла.

Згідно ж процесуального критерію суд зобов'язаний з'ясувати матеріально-правовий критерій підбурення.

Відповід но до практики, сформованої Європейським судом з прав людини (рішення у справах Teixeira de Castro проти Португалії, 09.06.1998, Ramanauskas проти Литви, 05.02.2008, Khudobin проти Російської Федерації, №59696/00, Bannikova проти Російської Федерації, 04.11.2010, №18757/06, Taraneks проти Латвії, 02.12.2015), необхідно з'ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади.

Визначення підбурювання, яке дав ЄСПЛ передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб'єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування. Вирішуючи, чи було розслідування "суто пасивним", суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять.

Суд досліджує наступні критерії, коли оцінює, чи відбувся би інкримінований злочин, якби не дії правоохоронців:

1)наявність достатньої інформації щодо причетності особи до вчинення злочину:

На момент внесення відомостей в ЄРДР існувала лише заява ОСОБА_3 від 24.03.2016 №К-20 (а.с. 4, т.3), що підтверджується і супровідною т.в.о. начальника Управління СБУ в Рівненській області заступнику прокурора Рівненської області ОСОБА_16 від 24.03.2016 №13/910-вих, до якої додано матеріали на 1 аркуші (а.с. 3, т.3). Усі НСРД базувались на заяві ОСОБА_3 та його показах як свідка. В клопотанні прокурора Рівненської області від 31.03.2016, як наслідок - і в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016, а також в постанові прокурора від 15.04.2016 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину зазначено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається вимагання неправомірної вигоди адвокатом ОСОБА_1, яка діяла умисно за попередньою змовою з прокурором Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4 Такий висновок зроблено за заявою особи, відносно якої здійснювались кримінальні провадження у трьох різних областях України за чисельними епізодами інкримінованих корисливих злочинів. Відносно адвоката ОСОБА_1 в матеріалах кримінального провадження наявні лише позитивні характеристики (а.с. 281-283 т.3) і відсутні документи, які б свідчили, що вона може порушити присягу і вчинити кримінально-каране діяння. Відомості в ЄРДР внесено за ч.3 ст. 368 КК України, за якою захисник в кримінальному провадженні очевидно не може бути суб'єктом злочину, адже не підпадає під визначення службової особи для цілей ст. 368 КК України згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, бо не має організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Незважаючи на це, з березня 2016 до лютого 2017 в даному кримінальному провадженні розслідувався злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України. Відносно ж прокурора ОСОБА_4 навіть не виділялись матеріали з кримінального провадження і процесуального рішення не приймалось. Усе це в своїй сукупності свідчить про хибність висновків органу досудового розслідування і відсутність достатньої інформації щодо причетності ОСОБА_1 до вчинення злочину. Об'єктивна підозра, що ОСОБА_1 приймала участь в злочинній діяльності чи була схильна до вчинення злочину - відсутня.

2)повинні вступати в злочин лише на етапі його підготовки або вчинення: свідок ОСОБА_3 спочатку давав суду показання, що він не знав кому треба гроші і думав, що вищестоящим прокурорам, але не тій, яка підтримувала обвинувачення в суді. На прохання повідомити, що ж містилось в його заяві до УСБУ в Рівненській області, сказав, що написав про вимагання грошей прокурором Балаш і ОСОБА_1. Очевидно, що покази, які давались свідком в довільній формі і відповіді на питання головуючої судді суперечать одні другим. Після чого на уточнююче питання чи то він пішов до СБУ чи працівники СБУ самі до свідка прийшли, ОСОБА_3 активною киваючи при цьому головою зізнався, що це не він ходив до СБУ, а до нього прийшов його знайомий ОСОБА_12, якого вже знає 5 років і той працює в СБУ. Заяву писав в громадському місці не в приміщенні УСБУ в Рівненській області. Та і обірвана остання фраза заяви побічно свідчить, про диктовку.

3)пасивна поведінка правоохоронців: заява ОСОБА_3 була написана за ініціативою співробітника СБУ; 3000 доларів США, які використовувались у даному кримінальному провадженні, виділено з державного бюджету на підставі санкції голови СБУ (а.с. 187, т.1), ОСОБА_3 вживав фрази, що свідчать про спонукання до почуттів ОСОБА_1 Наприклад, в розмові зафіксованій 12.04.2016 саме ОСОБА_3 був ініціатором, просив ОСОБА_1 назвати суму, бо він ніби мав позичити ці кошти і спішив, аби товариш не поїхав, що йому терміново треба знати скільки позичати, наполегливо питав що там прокурор. Неодноразово отримував відповідь, що прокурор не вирішує, при цьому йшла мова й про відшкодування збитків потерпілому (а.с. 98-100, т.3). Чи, наприклад, події 15.04.2016, які передували зустрічі ОСОБА_3 з адвокатом ОСОБА_1, зафіксовані у протоколі огляду речей від 03.03.2017, під час якого слідчий оглянув пробук марки «HP», модель 4740s, що належить ОСОБА_1, де у вкладці «Viber» виявлено номер телефону під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_3», який співпадає із номером, вказаним в протоколі допиту свідка ОСОБА_3 Наявна переписка від 15.04.2016, коли о 15.09-15.10 год. ОСОБА_1 пише: «Справу не профукай. В тебе в машині. Ти забув віддати», у відповідь ОСОБА_38 о 15.11-15.14 год.: «Ок підвизу до Вас. Я на стрілку візьму купони,і привезу все разом?ок». ОСОБА_1: «…де я їх подіну?». ОСОБА_3: «В сейфе,а я де?додому не повезу точно…Чи нє?». ОСОБА_1: «Ну мені трохи незручно брати таку відповідальність на себе…». У відповідь: «Ну а я Вам довіряю!». ОСОБА_1: «Як хоч…». ОСОБА_3 о 15.21. год. «Тоді я наберу Вас». (а.с. 286-296 т.3). Свідки ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_23 дали показання, що працівники правоохоронних органів їх допитували і при цьому повідомляли, що адвокат ОСОБА_1 взяла хабар. Всі ці дії виходять за межі пасивного розслідування.

Для суду очевидно, що свідок ОСОБА_3 намагався будь-якими методами уникнути реальної міри покарання, яка йому загрожувала через велику кількість інкримінованих епізодів в разі ухвалення обвинувального вироку судом. І був ображений на адвоката ОСОБА_1, яка його спонукала відшкодовувати завдані потерпілим збитки і пояснювала, що йому після вироку змінять запобіжний захід. Вже під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_3 писав їй повідомлення погрозливого характеру: «Пані *адвокат* рішайте по ОСОБА_7 питаня, бо ніякої 63,по твоєй проблемі небуде», «І гонорар нада вернуть.нє то смотритє сами…», «Жду ответа,или встречи, 1+1», «Воля за волю», «Очень много времини думаетє», «Ну если так невигодно, и без отвєта тогда поедим вмести на курорт», «Вечером за городом,сама,потом напишу врємя» (а.с. 35-39 т.2). Свідок ОСОБА_3 на питання захисника підтвердив, що писав повідомлення ОСОБА_1, але не вважає їх ультимативними. На даний час ОСОБА_3 засуджений трьома вироками різних судів, два з них пройшли всі інстанції, відбуває реальну міру покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Рівненської області від 07.06.2017 та вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.06.2018 у виді позбавлення волі строком на 3,6 років (а.с. 59-65, 84-140 т.2). Крім того, 31.05.2017 постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області встановлено, що ОСОБА_3 06.03.2017 о 11.15 год. керував транспортним засобом BMW, д.н. НОМЕР_1, з явними ознаками наркотичного сп'яніння, від запропонованого медогляду з метою встановлення стану наркотичного сп'яніння відмовився. Згідно постанови судді Апеляційного суду Рівненської області від 23.06.2017 постанова Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 31.05.2017 залишена без змін, а апеляційна скарга ОСОБА_3 без задоволення (а.с. 55-57, т.2). Також ОСОБА_3 має статус потерпілого у кримінальному провадженні №42017180000000021 від 08.02.2017 стосовно ОСОБА_11, обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України. Обвинувачений - інспектор сектору реагування патрульної поліції №2 Дубенського ВП ГУНП України в Рівненській області, якому інкримінується серед іншого, що він спонукав ОСОБА_3 для необхідності надання пального (а.с. 157-162, т.2). Клопотання прокурора про визнання вищезазначених доказів недопустимими, не підлягає до задоволення, оскільки стороною захисту здійснено повідомлення про відкриття матеріалів в порядку ч.11 ст. 290 КПК України з наданням усіх копій стороні захисту, а також із зазначенням, що на вимогу прокурора до початку судового засідання можуть бути надані оригінали (а.с. 6-8, т.2). В судовому засіданні оглянуто і телефон ОСОБА_1, на якому містилась вищезазначена переписка, при чому прокурор також переконався, що це саме телефон ОСОБА_1, це й же номер телефону зазначався в клопотанні прокурора Рівненської області, факт переписки підтвердив і свідок ОСОБА_3 З приводу частини знеособлених вироків, то усі вони містять унікальний номер і стосуються саме ОСОБА_3, крім того у суду наявний повний доступ до ЄРСР, в якому обліковуються анкетні дані.

Проаналізувавши вищезазначене, суд робить висновок, що ОСОБА_3 знаходився під контролем правоохоронних органів і виступав у даному кримінальному провадженні як агент держави. Співробітники УСБУ в Рівненській області зініціювали розслідування без достатньої інформації щодо причетності особи до злочину, після чого правоохоронці вийшли за межі пасивного розслідування, змоделювавши ситуацію. Тож, інкримінований обвинуваченій ОСОБА_1 злочин містить усі ознаки провокації. Відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод докази, здобуті в результаті провокації, заборонено використовувати проти обвинуваченого в кримінальному провадженні.

Хоч п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також ст. 370 КПК України зобов'язують суд обґрунтовувати своє рішення, проте їх не можна тлумачити як такі, що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Є міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування. У даному кримінальному провадженні суд відповів на основні аргументи.

Враховуючи, що ОСОБА_1 через недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 481 КПК України повідомлення про підозру було здійснено неповноважною особою і як наслідок вона не вважається притягнутою до кримінальної відповідальності; що мало місце порушення конституційних прав особи на недоторканість житла чи іншого володіння, порушено адвокатські гарантії, оскільки відбулось втручання у приватне спілкування захисника із підозрюваним/обвинуваченим, а також відсутність в матеріалах кримінального провадження первинного витягу з ЄРДР і наявність витягу, сформованого реєстратором 20.04.2016 вже після проведення першочергових слідчих дій, а також сукупність ознак провокації, подальший аналіз доказів сторони обвинувачення втрачає сенс, оскільки всі вони є недопустимими.

VI. Висновки суду щодо складу злочину

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Перш за все, суд зауважує, що ОСОБА_1 інкримінується злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Тобто закінчений замах, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч.2 ст. 15 КК України). Також їй інкримінується вчинення злочину у співучасті в статусі підбурювача. Поняття співучасті визначено ст. 26 КК України, згідно якої співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тобто, суб'єктів злочину має бути не менше двох. Так хто другий суб'єкт злочину? По фактичним обставинам «підбурювач» ОСОБА_1, ОСОБА_3 «надає неправомірну вигоду», а прокурор ОСОБА_4 її «вимагає». Проте, в обвинуваченні взагалі не вказано, хто ця службова особа, яка займає відповідальне становище, що стало кваліфікуючою ознакою. І в матеріалах кримінального провадження навіть не вирішувались процесуально питання відносно свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3, матеріали кримінального провадження відносно них не виділялись. Жодних доказів будь-якої змови ОСОБА_4 та ОСОБА_1 немає. При чому, в судовому засідання стало зрозумілим, що свідок ОСОБА_4 навіть не знала, що вона фігурувала в даному кримінальному провадженні як ймовірний співучасник і на підставі цього прокурор Рівненської області звертався із клопотанням до слідчого судді Апеляцйного суду Рівненської області, а процесуальний керівник виносив постанову про контроль за вчиненням злочину. Свідок ОСОБА_4 категорично ствердила під присягою, що бачилась з ОСОБА_1 всього лиш двічі та один раз обговорювали вироки ОСОБА_3, бо інформація про судимості необхідна для призначення покарання за правилами ст. 70 чи ст. 71 КК України. Підстав сумніватись в показах свідка у суда немає. Це також узгоджується з показаннями ОСОБА_3, даними в судовому засіданні, що адвокат ОСОБА_1 спонукала його виплачувати потерпілим завдані збитки і приймала участь як захисник по іншим кримінальним провадженням, і не говорила йому, що прокурор ОСОБА_4 вимагає неправомірну вигоду.

Відповідно до ч.4 ст. 26 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. За фабулою обвинувачення ОСОБА_1, підбурюючи ОСОБА_3, «запропонувала останньому надати» неправомірну вигоду. Доказів умовляння, погроз, примусу чи іншого схиляння до вчинення злочину - немає. А ОСОБА_3, «усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_1, вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб». Доказів того, що ОСОБА_3 був змушений надавати неправомірну вигоду - немає. Навпаки, він ініціативно намагався з'ясувати скільки і кому треба дати. На що адвокат повторювала, що потрібно відшкодовувати завдані потерпілим збитки.

ОСОБА_3 під час допиту в суді дав показання, що ОСОБА_1 раніше отримувала від нього кошти і відшкодовувала збитки потерпілим. Це ж є версією сторони захисту, що гроші дійсно брались у ОСОБА_3 для відшкодування збитків потерпілим, бо загалом епізодів було значно більше 21, близько 80, проте не всі дійшли до суду завдяки роботі адвоката. Версія захисту підтверджується і дослідженими судом оригіналами розписок, які надала саме ОСОБА_1, про те, що ОСОБА_7, ОСОБА_39, ОСОБА_12, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_21, ОСОБА_23, ОСОБА_26, ОСОБА_45 претензій до ОСОБА_3 не мають (а.с. 23-36, т.2). Доводи прокурора по недопустимість оригіналів цих розписок не заслуговують на увагу, оскільки, навіть у межах досудового розслідування ця інформація була зібрана і копії розписок знаходяться в матеріалах кримінального провадження (а.с. 135-147, т.3). Також факти відшкодування збитків ОСОБА_3 в присутності чи за участі адвоката ОСОБА_1, підтверджують допитані в суді свідки ОСОБА_13, якому був завданий найбільший збиток і розмір «неправомірної вигоди» його не покриває, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 при чому збігаються навіть дрібні деталі: свідок ОСОБА_23 вказав, що розмову про відшкодування збитків з ним вів сам ОСОБА_3, поряд була адвокат ОСОБА_1, яка спілкувалась з його сусідом ОСОБА_45, якого теж обікрали. Так заяву про відсутність претензій до ОСОБА_3 у ОСОБА_45 надала суду саме захисник ОСОБА_1

Усвідомлення особи, що їй загрожує реальна міра покарання за результатами розгляду декількох багатоепізодних кримінальних проваджень у різних судах, не може бути розцінено як результат підбурювання і вимушеність щодо надання неправомірної вигоди. Це звичайний психічний процес розуміння вірогідних наслідків для винної особи, яка визнає, що вчинила декілька десятків злочинів. А щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, як і добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, є пом'якшуючими обставинами згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 66 КК України, що знижують ступінь суспільної небезпеки злочину і враховуються судом згідно ст. 65 КК України при призначенні покарання. Тому поведінка захисника за таких обставин логічна й суду зрозуміла. Як і прокурора, для якого важливо було знати скільки ж у особи вироків і чи набрали вони законної сили.

Фактично, окрім показів зацікавленого свідка ОСОБА_3, які суд оцінює критично, в даному кримінальному провадженні відсутні належні і допустимі докази, що доводили б вину адвоката ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину. Натомість, версія захисту підтверджується і показами усіх свідків, і письмовими доказами, дослідженими судом.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Ч.1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов'язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, - не доведена.

Тому ОСОБА_1 необхідно виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діях обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Згідно ст. 124 КПК України суд стягує судові витрати з обвинуваченого лише у разі ухвалення обвинувального вироку, оскільки ухвалюється виправдувальний вирок, то витрати за проведення судових експертиз в розмірі 19502,5 грн. суд відносить на рахунок держави. Питання речових доказів вирішити в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 100, ст. 124, ст.ст.368-371, 373-376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ :

ОСОБА_1 виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Речові докази в справі після набрання вироком законної сили:

- 3000 (три тисячі ) доларів США, які використовувалися під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії 15.04.2018 на підставі санкції Голови СБ України за КПКВ 6521200, КЕКВ 2730, - повернути в державний бюджет України;

- зразок спеціального люмінесцентного барвнику (аерозолю) "Промінь", контрольний зріз бинта, змиви з правої та лівої руки ОСОБА_1 - знищити.

Судові витрати в розмірі 19502 (дев'ятнадцять тисяч п'ятсот дві) грн. 50 коп. за проведення судових експертиз віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Рівненського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Дубенський міськрайонний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому, захиснику та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя:

http://reyestr.court.gov.ua/Review/79051866

[ANTIRAID]

Прекрасно выписанное и обоснованное решение. Рекомендую всем внимательно с ним ознакомиться. Уверен, что оно устоит и в суде апелляционной, и кассационной инстанции, а сотрудники прокуратуры и СБУ понесут соответствующее наказание.

Суд указал, что по результатам данного судебного разбирательства относительно адвоката, обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 ч. Ст. 369 УК Украины, то есть в подстрекательстве к оконченному покушению на предложение должностному лицу предоставить ей или третьему лицу неправомерную выгоду, а так же предоставление такой выгоды за совершение должностным лицом, занимающим ответственное положение в интересах того, кто предлагает, обещает предоставляет такую выгоду, любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения, - не доказана.

[vad-vad]

решение тоже понравилось,но не согласен что кто то понесет наказание

скорее всего и апеляции не будет