ANTIRAID

Оправдательный приговор Дубенского горрайонного суда в отношении адвоката

Считаете ли Вы решение законным и справедливым?  

1 member has voted

  1. 1. Считаете ли Вы решение законным?

    • Да
      1
    • Нет
      0
    • Затрудняюсь ответить
      0
  2. 2. Считаете ли Вы решение справедливым?

    • Да
      1
    • Нет
      0
    • Затрудняюсь ответить
      0


Recommended Posts

Державний герб України

Справа № 559/701/17

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2019 року Дубенський міськрайонний суд Рівненської області в складі:

головуючої судді Жуковської О.Ю.,
секретарів судового засідання Стехи М.В., Остапчук О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дубно кримінальне провадження № 42016180000000049 від 24.03.2016 про обвинувачення:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Кузнецовськ (Вараш) Рівненської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1, громадянки України, українки, заміжня, має на утриманні малолітню дитину, не судима, адвокат, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК України),

з участю сторін: обвинувачення - прокурор Войтюк А.М., Ярощук А.Ю.; захисту - обвинувачена ОСОБА_1 та її захисник ОСОБА_46., -

ВСТАНОВИВ:

І. ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту:

ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона, будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 12015030130000286 від 28.04.2015 (далі - кримінальне провадження) в якості захисника підозрюваного ОСОБА_3, за ознаками злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області, використовуючи свій статус адвоката та процесуальне становище захисника обвинуваченого у справі, у власних корисливих цілях, зловживаючи довірою до себе як адвоката та захисника обвинуваченого у справі, 21.03.2016, перебуваючи у м. Луцьк Волинської області, після судового засідання по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України та інших осіб, запропонувала останньому надати грошові кошти в сумі 3000 доларів США для передачі їх до початку наступного судового засідання прокурору, який приймає участь у судовому провадженні - прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, за висловлення позиції прокурором в суді щодо призначення покарання ОСОБА_3 не пов'язаного із позбавленням волі, чим підбурила останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка відповідно до п. 2 примітки 1 до ст. 368 КК України, займає відповідальне становище.

ОСОБА_3, усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_1, вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб, які займають відповідальне становище, однак звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.

Так, 12.04.2016 ОСОБА_1, перебуваючи у м. Дубно Рівненській області в ході зустрічі із ОСОБА_3 підтвердила останньому, що зможе запропонувати надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3000 доларів США для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_3 покарання, не пов'язаного із позбавленням волі.

15.04.2016 приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_1, перебуваючи у автомобілі ОСОБА_3, який знаходився поблизу офісного приміщення по АДРЕСА_2, отримала від ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 76800 грн.) з метою пропозиції їх надання для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_3 покарання, не пов'язаного із позбавленням волі.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

ІІ. Докази, здобуті під час судового розгляду із показань учасників кримінального провадження.

2.1. Обвинувачена ОСОБА_1 скористалась конституційним правом зберігати мовчання і відмовилась давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, вину не визнає, присягу адвоката не порушувала і злочину не вчиняла.

2.2. Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 дала показання, що працює прокурором у Луцькій місцевій прокуратурі. Вона була процесуальним керівником в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які вчинили ряд крадіжок на території Луцького району. Було ряд доказів на підтвердження їх вини, оголошено підозру та обвинувальний акт нею скеровано до Луцького райсуду. Напередодні скерування обвинувального акту до суду, ОСОБА_7 застосували запобіжний захід у виді тримання під вартою, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 - особисте зобов'язання. Напередодні судового засідання, за день до затвердження обвинувального акту і скерування його в суд у березні 2016 року познайомилася з адвокатами, які приїхали з Рівне: ОСОБА_8 - захисник ОСОБА_6 та ОСОБА_1- захисник ОСОБА_3. Вдруге з адвокатами ОСОБА_8 і ОСОБА_1 вже побачилася в підготовчому судовому засіданні. На час скеровування обвинувального акту до суду ОСОБА_6 із ОСОБА_3 згідно характеризуючи даних були не судимі, але на цей момент вже були засудженні якимось судом Тернопільської області та ще Кременецьким районним судом Тернопільської області. Тобто, для неї як прокурора стояло питання як буде призначатися покарання, чи суд буде чекати, доки ті вироки наберуть законної сили. Підійшла ОСОБА_1 і запитувала щось щодо покарання, а вона в неї щодо вироків. Достеменно не пам'ятає. ЇЇ ж як прокурора цікавило чи подано апеляції на ті вироки, чи набирають вони законної сили, про що питала ОСОБА_1, бо та ОСОБА_3 захищала і по інших справах. Про міру покарання на той час ще рано було говорити, тому це не озвучувалося. Але для того, щоб вирішити питання складання покарання треба було знати про вироки. В обвинувальному акті було 6-8 епізодів, 7 чи 8 потерпілих, по деяких епізодам шкода була відшкодована шляхом повернення викраденого, а по інших були й цивільні позови, тому в суді ОСОБА_3 просила призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Загальна сума матеріальних збитків становила приблизно 125000 грн. З пом'якшуючих обставин тоді в ОСОБА_3 було щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. ОСОБА_3 частково визнавав вину по деяким епізодам. Про вимагання 1000 доларів США нічого не відомо. Ніякої попередньої змови не було. Зверталися до суду з клопотання про застосування запобіжного заходу ОСОБА_9 у виді особистого зобов'язання відразу, бо він на той час був не судимий, проживав у іншій області, тому щоб забезпечити його явку в судові засідання потрібно було застосувати запобіжний захід. ОСОБА_1 до неї не зверталася, щоб застосувати її підзахисному саме особисте зобов'язання. Інших розмов, окрім описаної, з ОСОБА_1 не було.

2.3. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 у суді дав показання, що ОСОБА_1 була його захисником в м. Луцьку міському суді. Коли розглядалася справа вона сказала, що потрібно, щоб відшкодував шкоду усім потерпілим, що треба платити, бо нічого так не вирішиться. Конкретно йому сказала пізніше, що це 3000 доларів США. Він сказав, що таких грошей нема. То вона сказала: «Шукай, бо можуть змінити запобіжний захід». З ОСОБА_10 була укладена угода в немалій сумі 1000 доларів США. Про 3000 доларів США сказала йому після кількох засідань на завершенні справи, конкретної дати не пам'ятає. Це була справа за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, там було ще двоє інших обвинувачених. Він зрозумів, що потрібно заплатити для прокуратури. Пізніше він перепитував чи це остаточна сума, чи потім ще знадобиться, чи будуть йому гарантії. Він зрозумів, що гроші не треба було тому прокурору, що підтримував обвинувачення, а вищестоящим. Наголошував, що йому ті кошти не так легко зібрати. Гроші передавав у своїй машині «БМВ» на вулиці біля її офісу в м. Дубно. ОСОБА_1 вийшла на вулицю до нього, в автомобілі він передав їй гроші і свою справу. Гроші вона брала, перераховувала їх у себе в кабінеті. Після цього вона повідомила, щоб розібрався з потерпілими й можливо усе буде добре. Про це вони переписувалися у вайбері. Він не був впевнений, що щось там зміниться й гроші туди дійдуть. Гроші були для прокуратури, бо він сподівався, що якщо заплатить, то покарання не буде пов'язаним з обмеженням чи позбавленням волі. З ОСОБА_1 був у досить хороших стосунках як з адвокатом. Старався бути з нею в дружніх стосунках. Вона наголошувала, що його візьмуть під варту, казала, що змінять запобіжний захід після вироку. Вона не змушувала платити, просто сказала шукати гроші. Вже всі свідки були допитані й через три засідання був вирок. Більше п'яти засідань було, коли стало питання про 3000 доларів США. Після цього звернувся в СБУ. Коли це було не пам'ятає: чи в 2015 році чи в 2016, весною чи осінню. Ніяких наркотичних засобів не вживав. Була ДТП, за що притягувався до адмінвідповідальності та за ст.130 КУпАП. В негласних слідчих діях по даній справі участь приймав, залучався до них вперше. Вдруге працівники СБУ залучили по справі ОСОБА_11. Звертався в СБУ про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_11 в оперативний відділ. У ОСОБА_1 було три номери телефонів. Спілкувався з нею по лайфу, інколи по іншим, якщо той був вимкнений. Мав зв'язок по вайберу, своїм номером лайфа користується й на сьогоднішній день. Спілкувався з ОСОБА_1, щоб вирішувала проблеми в Луцьку, свідок не вважає це ультимативною формою. 3000 доларів США дали в СБУ, працівники якої приїхали в м. Дубно, їх вручила оперативна група за містом за заправкою «WOG» на «Серпанку». Коли це було не пам'ятає, десь о 12-14 годині. Він знав лише одного працівника ОСОБА_12, прізвища якого не знає. Він розказав, що буде відбуватися. Щоб він приїхав і передав ці кошти ОСОБА_10. В автомобіль щось встановили, чи сумочка якась лежала, - щось їхнє. Надав на це дозвіл. Вони сказали, що нічого не пошкодять, лише поклали, а потім забрали. Перед тим йому теж давали працівника СБУ прилад у верхній карман куртки. Події з працівником поліції були значно пізніше, ніж із захисником. Були дві дівчини і десь 7-8 інших чоловік. Коли в машину клали щось, робили з грошима не бачив що. Підписував документи вже після того, як передав гроші, а до того нічого не підписував. У офіс їхав сам на «БМВ», яке було в його користуванні. Гроші захиснику передав у папці. Вона їх у папці й понесла. Він під'їхав, ОСОБА_10 вийшла, відкрила двері з іншої сторони. Не бачив, щоб гроші брала в руки. Потім поїхав у своїх справах, здається додому, а через кілька годин подзвонили, щоб під'їхав на заправку «Wog», де були ксерокопії банкнот з підписами та прізвищами понятих, і він попідписував. На ксерокопіях банкнот стояло три прізвища учасників і він знизу поставив свій підпис. Банкнот було 30 штук. Не пам'ятає чи ще щось підписував. Крім Луцької справи були ще кримінальні справи в Кременці й ще одна направлена. Всього було 21 епізод за ст.185 КК України по Млинову, Кременці та Луцьку. Збитки потерпілим відшкодовував і брав розписки, може були ще 13 штук. ОСОБА_1 орієнтувала на відшкодування шкоди. Декілька разів ОСОБА_1 спілкувалася разом з ним із потерпілими. Давав їй кошти для передачі потерпілим на відшкодування збитків. В потерпілого ОСОБА_13 загальна сума збитків була понад 70000 грн. ОСОБА_12 з СБУ знає кілька років - близько 5. Це не він пішов до СБУ, а знайомий з СБУ прийшов до нього. Не пам'ятає де писав заяву, але не в СБУ. Зміст пам'ятає: що в м. Луцьку прокурор Балаш мала розмову безпосередньо з ОСОБА_10 чи її людьми, і що вимагає таку-то суму, все.

2.4. Свідок ОСОБА_31 в суді дав показання, що він в даному провадженні був процесуальний керівник відповідно до постанови заступника прокурора області. Відомості внесені в ЄРДР в березня місяці 2016 року за ч.3 ст.368 КК України. Підставою внесення відомостей в ЄРДР була заява громадянина, мешканця м. Дубно, яка надійшла з супровідним листом до прокуратури Рівненської області, датована березнем 2016 року про те, що від нього вимагають неправомірну вигоду його захисник ОСОБА_1 за вирішення питання чи звільнення його від кримінальної відповідальності чи закриття кримінального провадження за крадіжки, які мали місце у Волинській області. Після внесення відомостей до ЄРДР ним проводилися слідчі дії, допитав особу, яка звернулася із заявою. В середині квітня 2016 року здійснено виїзд в м. Дубно із його участю та о/у ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області, колишнього ст. слідчого СВ прокуратури Рівненської області ОСОБА_15 та понятих, колишнього заступника прокуратури Рівненської області ОСОБА_16 Проведені слідчі дії в адмінприміщенні комунальної форми власності, в якому знаходилася якась державна установа і ще кабінети, які орендувалися ФОП, юридичними особами. Слідчі дії проводилися в кабінеті адвоката ОСОБА_1 В кабінет зайшли в складі слідчо-оперативної групи: спочатку зайшли оперуповноважені, потім ст. слідчий Бабич, він і двоє понятих осіб жіночої статті. Там була ОСОБА_1 та чоловік, з яким вона розмовляла. Оперуповноважені повідомили, що буде проводитися огляд. ОСОБА_1 не заперечувала, лише на її прохання видалила чоловіка. Провели огляд і освідування ОСОБА_1 Перед початком освідування була ним оголошена постанова про освідування ОСОБА_1 Проводився відеозапис на відеокамеру «Соні», УФ-лампа і взяли змиви із долонь рук, які опечатали та скріпили печатками (бинти) й підписували поняті. А сама ОСОБА_1 відмовилася від підпису. Слідчу дію освідування проводив він і старший слідчий прокуратури Рівненської області Бабич: робив змиви за допомогою спецрозчину з кистей рук ОСОБА_1 Протокол був складений після завершення слідчої дії не на місці події. Всім запропоновано проїхати в м. Рівне в прокуратуру Рівненської області для складання протоколів огляду та освідування, це було здійснено в темну пору доби біля опівночі. Після відтворення відеозаписів і відповідно до нього був складений протокол і оголошений. Всі, крім ОСОБА_1, його підписали. Відтворення відео, можливо, й не проводилося, стверджувати не буде. Скоріш за все він не проводився. Протоколи були складені, учасники його прочитали, заперечень не мали і підписали їх. Всі учасники разом приїхали в прокуратуру Рівненської області, можливо, по черзі підходили й підписували. Поняті були й підписували ОСОБА_17 і ОСОБА_18 обидва протоколи. В протоколі огляду підписані одні поняті - ОСОБА_17 і ОСОБА_18, а в протоколі освідування вказані інші поняті, бо ОСОБА_1 відмовилася від підпису. Можливо їх забезпечили працівники СБУ, чому не знає, не пам'ятає. Можливо ОСОБА_17 і ОСОБА_18 вже на той час пішли. Після проведення слідчих дій їхали багато учасників трьома автомобілями. Він їхав з оперуповноваженими, жінок з ним в авто не було. ОСОБА_16 їхав своїм службовим авто. ОСОБА_15 теж був у прокуратурі області, коли складалися протоколи. Чи були вночі поняті - жінки точно не пам'ятає. При надходженні НСРД в режимно-таємній частини процесуальний керівник знайомиться з ними й вирішує питання їх розсекречення чи знищення. В даному провадженні взагалі не пам'ятає, що йому надходили НСРД. Не виключає, що міг виносити постанову про проведення НСРД.

2.5. Свідок: ОСОБА_18 дала показання, що працівники СБУ запросили її і колегу бути понятими при отриманні неправомірної вигоди ОСОБА_1. При них впродовж 30-40 хв. оброблювалися порошком гроші на заправці за «Серпанком» на дворі. Суми не пам'ятає, тільки що це були долари купюрами 100 доларів, гроші перераховувалися, ксерокопій при ній не робили. З протоколом ознайомлювалася. Спочатку, коли кропилися гроші, був якийсь хлопчина високий, працівники поліції, ще понята. Потім гроші зібрали і передали високому хлопчині. Документи якісь складалися, це було на вулиці, підписували. Потім сіли в машину з працівником СБУ і колегою. Високий хлопець їхав в іншій машині. Поїхали до ОСОБА_1 в кабінет, біля музичної школи. Зачекали, потім сказали, щоб вони зайшли в кабінет, по коридору на ліво двері. Зрозуміла по вивісці, що це робочий кабінет адвоката ОСОБА_1. В середині були ОСОБА_1 і якійсь невідомий чоловік, не той хлопець, що їхав окремо на машині. Невідомий чоловік довго не був і пішов. Була папка з документами, відкрили справу, а там гроші - долари, які світилися. Зачитувалися номера купюр, був відеозапис. На руках у ОСОБА_1 було пару крапок на внутрішній сторони долоні. Це був кінець робочого дня і вона поїхала додому біля 20.00-21.00, вночі в прокуратуру точно не їздила. Всі підписи її, але в прокуратуру обласну її забрали зранку з Дубно на наступний день. Там її допитували як свідка.

2.6. Свідок ОСОБА_17 була понятою. Пам'ятає, що це була п'ятниця квітня чи травня 2016 року, вони з Мар'яною Борисівною йшли з роботи. До них підійшли і запропонували бути понятими, вони погодилися. Дала аналогічні показання як і свідок ОСОБА_18 Уточнила, що кабінет на другому поверсі в будинку, де магазин «ІНФОРМАЦІЯ_4». Гроші розкладали по підлозі і там було 3000 доларів США. Закінчилося все десь біля 21.00 год. На другий день поїхали в Рівне в прокуратуру, там взяли свідчення і підписували якісь документи. Підписи точно її.

2.7. Свідок ОСОБА_13 дав показання, що ОСОБА_1 приїжджала до нього з ОСОБА_3, який обікрав його, ще до суду. Віддали тоді чи 1500 чи 2000 грн., просили, щоб написав що немає претензій, а потім повернуть всю суму. Але шкоду заподіяно на 80000 грн., тому сказав, що якщо ОСОБА_3 відшкодує все, тоді напише розписку. Викрадене майно частково повернули, а ще на той час залишалося 80000 грн. В ОСОБА_3 вже інша захисник.

2.8. Свідок ОСОБА_19 в суді дав показання, що ОСОБА_1 бачив тільки раз з обвинуваченим, який його обікрав. Дзвонили, хотіли зустрітися, щоб домовитися про відсутність претензій (забрати заяву) та відшкодувати 1000 грн., але не домовилися. Збитки заподіяні десь на 2000 грн., але була ще одна крадіжка такими самими способом, але не доведено. Їх було десь троє чоловік. Збитки не відшкодовано. Подзвонили з СБУ м. Дубно, приїхали до нього. Питали чи знає ОСОБА_1, сказали, що взяли її на хабарі і чи не дзвонила кілька днів тому, чи не домовлялася з ним. Склали відразу протокол.

2.9. Свідок ОСОБА_20 дав суду показання, що ОСОБА_1 знає як захисника обвинуваченого ОСОБА_3. Зустріч з приводу відшкодування шкоди була із ОСОБА_3 і його захисником ОСОБА_1, крім матеріальної шкоди обговорювали й моральну. ОСОБА_3 виплатив йому шкоду в розмірі біля 1500 грн. приблизно через 1-2 місяці вже після судового засідання й він написав розписку, ОСОБА_1 не була присутня при цьому. Подзвонили з СБУ, сказали що є кримінал по адвокату одного з обвинувачених по криміналу, де він потерпілий по крадіжці. Зустрівся з працівниками СБУ біля дому, питали чи знає її. Сказав, що був такий адвокат в обвинуваченого. Протокол допиту складали одразу в машині.

2.10. Свідок ОСОБА_21 в суді дав показання, що ОСОБА_1 бачив на суді по кримінальній справі. Йому дзвонили з прокуратури й казали, що ОСОБА_1 - адвокат яка захищала, здається, ОСОБА_6 чи ОСОБА_3, взяла хабар, допитували його чи вона не пропонувала йому нічого, записували щось. По тій справі в Луцьку він потерпілий, збитки йому заподіяні на 13000 грн. ОСОБА_3 відшкодував під час слідства 1000 грн., а під час судового провадження не відшкодовував нічого. З адвокатом ОСОБА_1 обвинувачений ОСОБА_3 до нього не зверталися з питання відшкодування шкоди.

2.11. Свідок ОСОБА_22 дав показання, що він ФОП і був потерпілим у кримінальному провадженні, ОСОБА_1 приїжджала раз до нього з обвинуваченим, щоб написав заяву про те, що не має претензій, але відшкодували частину збитків, тому не підписав заяву. Другий раз бачив її в суді. В суді вже таку заяву написав і його більше до суду не викликали. Підтвердив, що його розписка.

2.12. Свідок ОСОБА_23 дав показання, що до нього приїжджали слідчі й казали, що пані ОСОБА_1 взяла хабар, щоб підписав якийсь протокол, бо їм треба. Він був потерпілим в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 й ОСОБА_3. З адвокатом ОСОБА_1 бачився в суді в м. Луцьку. Про відшкодування збитків говорив сам ОСОБА_3: пропонував віддати викрадені речі й 500 грн. моральної шкоди, щоб написав заяву про відсутність претензій. Поряд були ОСОБА_1 та його сусід Деркач, якого теж обікрали. Частково викрадене майно повернули. Моральну шкоду також частково виплатили, але він потім погодився, що претензій немає, про що написав розписку ОСОБА_3.

IІІ. Докази, на які посилається сторона обвинувачення:

Прокурор вважає, що вина ОСОБА_1 доведена доказами, дослідженими під час судового розгляду:

1.показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та інших свідків - потерпілих у кримінальному провадженні №12015030130000286 від 28.04.2015 по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області: ОСОБА_13, ОСОБА_24, ОСОБА_20, ОСОБА_25, ОСОБА_23 та ОСОБА_26

2.матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) відносно ОСОБА_1: 1) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 15.04.2016 №13/1723т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/593т (а.с. 83-84т.3), 2) протоколом за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 15.04.2016, №13/1722т (розтаємнено) (а.с. 85 т.3); 3) протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину №13/1726т (розтаємнено) (а.с. 86-87 т.3); 4) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 13.04.2016 №13/1653т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/589т (а.с. 98-100 т.3), 5) протоколом за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 13.04.2016, №13/1722т (розтаємнено) (а.с.101 т.3), 6) протоколом за результатами проведення НСРД аудіо контроль особи від 15.04.2016 №13/1721т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/596т (а.с. 102-103, т.3); 7) протоколом за результатами проведення НСРД відео контроль особи від 15.04.2016 №13/1724т (розтаємнено) та оптичним диском DVD-R №13/595т (а.с. 104-105, т.3); постановою прокурора про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину від 15.04.2016 та дорученнями оперативному підрозділу на проведення НСРД від 15.04.2016 (а.с. 307-312 т.3), 8) ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016 про надання дозволу на проведення НСРД: аудіо-, відеоконтроль особи, спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (а.с. 313, т.3), 9) клопотання прокурора Рівненської області про дозвіл на проведення НСРД від 31.03.2016 (а.с. 314-316, т.3).

3.Документами: 1) заявою ОСОБА_3; 2) документами, одержаними в Луцькому міськрайонному суді та Луцькій місцевій прокуратурі; 3) протоколом виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016 з додатком ксерокопіями грошових коштів (а.с. 88-97 т.3), протоколами освідування ОСОБА_1 та огляду грошових коштів від 15.04.2016, оптичним диском та касетою мініДВ, доданими до протоколів (а.с. 37-45, т.3); 4) довідкою УСБУ в Рівненській області від 11.12.18 про виділення грошових коштів (а.с. 187, т.1); 5) протоколом огляду речей від 03.03.2017 з додатком фото таблицею (а.с. 286-296, т.3), та іншими;

4.висновками судових фоноскопічних експертиз: 1) № 2643/2644 (а.с. 172-180 т.3), 2) №2645/2646 від 30.06.2016 (а.с. 182-189 т.3), 3) №2647/2648 від 24.06.2016 (а.с. 191-197 т.3), 4) №2650 від 28.12.16 (а.с. 205-207, т.3); 5) висновком судової фізико- хімічної експертизи №2.1-239/16 від 22.06.2016 (а.с. 113-117, т. 3).

5.Речовими доказами: грошовими коштами, вилученими у ОСОБА_1

6.Даними, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_1 (а.с. 270-279, 281-283 т.3).

Прокурор подав клопотання про визнання доказів сторони захисту недопустимими, проти чого заперечують обвинувачена та її захисник.

ІV. Докази, на які посилається сторона захисту:

1. Договір оренди № 003 від 01 вересня 2015 року та доповнення до договору оренди № 003 від 10 вересня 2015 року, товарні чекі № 01 від 05 січня 2017 року, №02 від 05 лютого 2017 року, №03 від 05 березня 2017 року, №04 від 05 квітня 2017 року, № 05 від 05 червня 2017 року (а.с. 9-17 т.2).

2. Ордери: серія РН-075 № 032 від 28.12.2015, серія РН - 075 № 033 від 12.01.2016, серія РН - 075 №035 від 03 02.2016 про надання правової допомоги ОСОБА_3 у Кременецькому ВП та Кременецькому районному суді Тернопільської області, в Дубенському ВП ГУНП в Рівненській області та суді першоїта апеляційної інстанції, в Луцькому ВП Луцького ГУНП у Волинській області адвокатом ОСОБА_1 відповідно (оригінали а.с. 19-21 т.2, копії а.с. 129-131 т.3).

3.Розписки від 29.03.2016, від 13.01.2016, від 29.12.2015, від 12.01.2016, від 29.12.2015, від 25.12.2015, від 19.01.2016, від 12.01.2016, від 24.02.2016, від 24.02.2016, від 05.04.2016, 25.11.2015, від 05.04.2016, від 31.03.2016 (оригінали а.с. 23-36, т.2, копії а.с. 135-147, т.3).

4.Копія адвокатського запиту на проведення науково-правової експертизи № 2130 від 03.01.2018 (а.с. 38-39, т.2) та Висновок спеціаліста старшого наукового співробітника інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, кандидата наук ОСОБА_27 № 126/127-е від 07.06.2018 (а.с. 38-49, т.2).

5.Роздруківка смс-переписки з мобільного телефону ОСОБА_1 (а.с. 40-54, т.2).

6.Постанова Дубенського міськрайонного суду Рівненької області від 31.05.2017 у справі № 559/588/17, за якою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та постанова Апеляційного суду Рівненської області від 23.06.2017, якою апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишено без задоволення, а вищезазначену постанову - без змін (а.с. 55-57, т.2).

7.Ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 березня 2016 року (справа № 161/3632/16-к) про обрання підозрюваному ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді особистого зобов'язання (а.с.58, т.2).

8.Копія вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2017 року у справі №161/4047/16-к, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України (7 епізодів) до 3 років і 6 місяців позбавлення волі (а.с. 59-64, т.3) та копія ухвали Апеляційного суду Волинської області від 18.01.2018 в справі №161/4047/16-к, якою вищезазначений вирок залишено без змін (а.с.65-68, т.2), копія ухвали Верховного Суду від 28 березня 2018 року в справі № 161/4047/16-к, якою у відкритті касаційного провадження відмовлено (а.с. 69-72, т.2).

9.Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.06.2018 в справі № 601/2707/15-к, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України (3 епізоди) засуджено до 3 років і 6 місяців позбавлення волі (а.с. 73-81, т.2).

10.Ухвала слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 16 березня 2016 року справа № 569/2997/16-к про застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в період доби з 23.00 год до 05.00 год. (а.с. 82-83, т.2).

11.Виписка з вироку Млинівського районного суду Рівненської області від 25 травня 2017 року в справі № 566/387/16-к та сам вирок, яким ОСОБА_3 засуджено за ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України (11 епізодів) до 5 років позбавлення волі та звільнено з іспитовим строком 2 роки та 6 місяців (а.с. 84-149, т.2). Ухвала Апеляційного суду Рівненської області від 10 серпня 2017 року, якою вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 травня 2017 року в справі № 566/387/16-к змінено в частині цивільного позову та в решті - без змін (а.с. 150-153, т.2). Постанова Верховного Суду від 19 квітня 2018 року в справі № 566/387/16-к , якою касаційну скаргу залишено без задоволення, а Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 10 серпня 2017 року - без змін (а.с. 154-156, т.2).

12.Обвинувальний акт по кримінальному провадженні №42017180000000021 від 08.02.2017 стосовно ОСОБА_11, обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, потерпілим по якому є ОСОБА_3 (а.с. 157-162, т.2).

13.Лист начальника управління Служби безпеки України в Рівненській області від 05.12.2018 року № 14/ц-2/12, що згідно Журналу №6 «Обліку заяв, пропозицій та скарг громадян в УСБУ в Рівненській області» за 2016 рік 24.03.2016 за №К-20 зареєстрована заява ОСОБА_3 стосовно вимагання неправомірної вигоди працівниками правоохоронних органів, яка надана особисто ним до чергової частини управління (а.с. 163, т.2).

14.А також на документи, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Стороною захисту заявлено клопотання про визнання усіх доказів сторони обвинувачення в даному кримінальному провадженні недопустимими, проти чого заперечує прокурор.

V. Висновки суду щодо клопотань сторін про недопустимість доказів

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення ч.3 ст. 62 Конституції України вказав, що визнаватися допустимими і використовуватись як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

a.Щодо підозри

Обвинувачена ОСОБА_1 є адвокатом, повноваження якої посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури, що визнається сторонами.

Стаття 131-2 Конституції України визначає, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується (ст. 59 Конституції України на момент подій квітня 2016 року і ст. 131-2 Конституції України на час письмового повідомлення про підозру).

У ст. 5 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб; держава створює незалежні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката. Згідно п.1 ч.1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Аналогічна вимога закону міститься в п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що повідомлення про підозру адвоката може бути здійснено виключно …прокурором області.

08 лютого 2017 року прокурором Рівненської області старшим радником юстиції ОСОБА_28 по даному кримінальному провадженні винесено та підписано письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України (а.с. 246-249, т.3).

Супровідним листом прокурора, яких здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні - прокурора відділу управління нагляду прокуратури області радника юстиції ОСОБА_29 від 08.02.2017 за № 04/2/4-221 на ім'я слідчого управління ГУНП в Рівненській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_30, вказане повідомлення про підозру було направлено для його вручення ОСОБА_1 згідно доручення прокурора області (а.с. 245, т.3).

В той же день слідчим ОСОБА_30 вищевказане повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_1 (а.с. 249, т.3).

Щодо процесу здійснення письмової підозри адвокату, суд погоджується із позицією п'яти суддів Великої палати Верховного суду, висловленої в спільній Окремій думці на постанову від 8 листопада 2018 року в справі № 800/536/17.

Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Праву підозрюваного «знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють» (пункт 1 частини третьої статті 42 КПК) кореспондує обов'язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз'яснити її зміст.

Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Викладена в письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності в кримінальному провадженні, і в такий спосіб з'являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник отримують можливість цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов'язків, визначених статтею 42 КПК.

Загальний порядок повідомлення про підозру передбачений главою 22 КПК, яка має назву «Повідомлення про підозру» та складається з таких статей: «Випадки повідомлення про підозру» (стаття 276); «Зміст письмового повідомлення про підозру» (стаття 277); «Вручення письмового повідомлення про підозру» (стаття 278). Тож законодавець пов'язує процесуальну діяльність із повідомлення про підозру з сукупністю процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає у встановленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (стаття 276 КПК), складанні письмового процесуального документа (повідомлення про підозру) (стаття 277 КПК) та його врученні особі (стаття 278 КПК).

Наведені три статті не вичерпують зміст діяльності під час повідомлення особі про підозру, бо системне тлумачення норм КПК вказує також на те, що, крім названих дій, під час процесуальної діяльності, пов'язаної зі здійсненням повідомлення про підозру, слідчий та/або прокурор зобов'язані встановити точне місцезнаходження особи та саму особу, якій має бути вручено повідомлення про підозру; роз'яснити права підозрюваному, що є невід'ємним обов'язковим етапом процедури повідомлення про підозру. Причому на прохання підозрюваного після повідомлення про його права слідчий, прокурор зобов'язані детально роз'яснити кожне із вказаних прав (частини друга, третя статті 276 КПК).

Варто зауважити, що право знати та розуміти, в чому особа підозрюється (обвинувачується), є одним із складових елементів визначеного в статті 6 Конвенції права на справедливий суд. Так, стаття 6 § 3 a) вказує на необхідність особливо ретельно повідомляти «обвинувачення» зацікавленій особі. Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному переслідуванні: починаючи від його пред'явлення особа, проти якої порушено кримінальну справу, є офіційно повідомленою про юридичну та фактологічну базу сформульованих проти неї обвинувачень (Kamasinski (Камазінскі) проти Австрії, § 79; Pelissier і Sassi (Пеліс'є і Сассі) проти Франції [ВП], § 51). Стаття 6 § 3 a) Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього та на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих фактів (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 59; Penev (Пенєв) проти Болгарії, §§ 33 і 42). Обов'язок повідомити обвинуваченого повністю покладається на сторону обвинувачення, та він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, створюючи інформацію та не повідомляючи про це сторону захисту (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 65).

За результатами аналізу правових норм КПК потрібно розмежовувати: а) підозру як припущення про вчинення особою кримінально караного діяння; б) письмове повідомлення про підозру як процесуальне рішення; в) повідомлення про підозру як комплекс процесуальних дій, який включає в себе складання та вручення повідомлення про підозру, роз'яснення процесуальних прав підозрюваного, суті підозри, внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому законодавець на нормативному рівні щодо процесуального порядку повідомлення про підозру вживає терміни «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру.

Письмове повідомлення про підозру не може набути в процесуальному аспекті якості дійсності, реальності тільки внаслідок створення, складання та погодження його певними уповноваженими суб'єктами кримінального процесу. Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють поняття «здійснити повідомлення про підозру».

Відповідно до статті 277 КПК письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити, крім іншого, прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення, та підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Проаналізувавши зміст цієї статті, можна зайвий раз переконатися у системному характері дій з повідомлення про підозру. Посада прокурора, який здійснює повідомлення, повинна бути зазначена у цьому процесуальному документі. Той прокурор, який склав повідомлення або його погодив, повинен довести процедуру повідомлення до логічного завершення - сповістити про своє обґрунтоване припущення про вчинення кримінального правопорушення певну особу.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 КПК. Отже, у КПК закріплений єдиний процесуальний прядок повідомлення про підозру будь-якій особі, проте існує категорія осіб, щодо яких процесуальна форма їх повідомлення про підозру ускладнюється, тобто запроваджуються додаткові, порівняно із главою 22 КПК, гарантії, що надаються державою.

Правова природа таких гарантій полягає в тому, що вони не можуть розглядатися як особисті привілеї, а навпаки - мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових або професійних обов'язків.

Відповідно до гарантій незалежності адвоката, згідно п.1 ч.1 ст. 481 КПК України, п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» письмове повідомлення про підозру адвокату мало бути здійснене прокурором області. Натомість, вручення підозри адвокату було передоручене слідчому, про що зазначено в тексті підозри. Врешті решт, саме слідчий вручив письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_1

Що стосується можливості надання прокурором вищого рівня доручення слідчому через іншого прокурора вручити адвокату повідомлення про підозру, то суд вважає наступне.

Частина друга статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшуковик) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК. Проте в цій статті унормовується процесуальне становище прокурора - процесуального керівника досудовим розслідуванням.

Крім того, слідчий, який діє за дорученням прокурора, має діяти в кримінальному провадженні в межах своєї компетенції, тобто він має виконувати доручення прокурора - процесуального керівника, якщо ці доручення охоплюються колом його посадових обов'язків.

Однак не можна казати, що компетенція слідчого поширюється на всі процесуальні дії в кримінальному провадженні. Так, слідчий не має права виконати доручення прокурора на підтримання публічного обвинувачення в суді, бо це не охоплюється його компетенцією.

Тобто, правомочність прокурора щодо надання відповідних доручень на проведення процесуальних дій слідчому обмежується компетенцією самого слідчого.

Здійснення повідомлення про підозру особам, вказаним у главі 37 КПК (у тому числі й адвокату), не входить до кола повноважень слідчого, і не може бути їм доручене в порядку пункту 4 частини другої статті 36 КПК.

Враховуючи важливість акту повідомлення особі про підозру, а також беручи до уваги правило вирішення конкуренції загальної (п.4 ч.2 ст. 36 КПК) та спеціальної норм (п. 3 ч.1 ст. 481 КПК), керівник регіональної прокуратури не вправі давати доручення про здійснення письмового повідомлення про підозру адвокату іншим службовим особам. Це виняткове повноваження прокурора області.

Вищезазначені норми права є імперативними й абсолютно визначеними. Вони чітко і категорично вказують поведінку суб'єктів суспільних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для розсуду, а їх неправильне тлумачення призвело до того, що письмове повідомлення про підозру адвокату у вчиненні кримінального правопорушення здійснено суб'єктом, який не передбачений статтею 481 КПК.

Законодавець, наділяючи процесуальними повноваженнями керівника регіональної прокуратури щодо здійснення повідомлення про підозру адвокату, передбачив додаткові правові гарантії щодо притягнення до кримінальної відповідальності адвокатів.

Підозрюваною особа стає з моменту вручення їй повідомлення про підозру. Повідомлення про підозру адвокату мав підписати і вручити саме прокурор області. Вручення повідомлення про підозру слідчим є врученням його неналежною (неуповноваженою) особою і не має своїм наслідком залучення адвоката до участі в кримінальному провадженні як підозрюваного. Це загальний принциповий підхід до реалізації підвищеного ступеня процесуальної гарантії від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності адвоката, адже виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Припис п.1 ч.1 ст. 481 КПК України є додатковою гарантією незалежності адвокатів, їхньої професійної діяльності, оскільки забезпечує ефективне виконання ними функцій правничої допомоги шляхом установлення ускладненого порядку кримінального переслідування. Такий порядок передбачає запровадження додаткових заходів захисту від можливого використання незаконних методів, спрямованих на перешкоджання професійній діяльності адвокатів.

Через недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 481 КПК України повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_1 було здійснено неповноважною особою.

І це має правові наслідки - така особа не вважається притягнутою до кримінальної відповідальності. На що вказує і практика Європейського суду з прав людини. Зокрема, у пункті 46 рішення від 27 лютого 1980 року № 6903/75 у справі Deweer проти Бельгії зазначається, що «для цілей частини першої статті 6 Конвенції «звинувачення» (charge) може бути визначене як офіційне повідомлення, надане індивіду компетентним суб'єктом про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення».

b.Щодо доказів, здобутих під час проведення НСРД

Згідно ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Згідно ч.1 ст. 89 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до п.1.ч.4 ст. 258 КПК України, ст. 260 КПК України аудіо- і відео контроль особи є різновидами втручання у приватне спілкування.

Ч.1 ст. 258 КПК України передбачене правило, за яким ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Проте, ч.5 цієї статті втручання у приватне спілкування захисника, священнослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене.

Аналогічні категорична норма міститься в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: п.9 ч.1 ст.23 Закону забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом.

Тобто, сфері адвокатської діяльності відведене привілейоване місце у розумінні підвищених гарантій захисту від стороннього втручання. Така позиція є цілком обґрунтованою, якщо враховувати, що до тих гарантій, які має кожен адвокат як громадянин, додаються гарантії забезпечення його професійної діяльності щодо надання правової допомоги іншим особам та захисту прав, свобод і законних інтересів кожного, хто потребує такого захисту у межах встановлених юридичних процедур.

Європейський суд з прав людини вказує, що в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами та клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію - захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним (Michaud проти Франції, № 12323/11, § 118 та R.E. проти Великобританії, № 62498/11, § 131, 27 жовтня 2015).

В преамбулі Рекомендацій № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам - членам про свободу професійної діяльності адвокатів (Ухвалена Комітетом Міністрів Ради Європи на 727-му засіданні заступників міністрів 25 жовтня 2000 року) вказано: «адвокат» означає особу, яка відповідно до національного законодавства кваліфікована та уповноважена захищати та діяти від імені своїх клієнтів, займатися юридичною практикою, з'являтися в офіційній якості в суді і консультувати та представляти своїх клієнтів у питаннях права. Згідно п.6 «Принцип І - Загальних принципів свободи професійної діяльності адвокатів» слід вжити всіх необхідних заходів для забезпечення додержання конфіденційності відносин між адвокатом і його клієнтом. Винятки з цього принципу можна дозволяти, лише якщо вони сумісні з принципом верховенства права.

Таким чином, практика Європейського суду з прав людини у даному питанні категорична - передбачає посилений, привілейований захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами, а відповідно не допускає можливості державі втручатися у дану сферу відносин. Що відповідає і українському законодавству, яке забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом та на конституційному рівні гарантує адвокатам незалежність. Це означає, що навіть у випадку конфлікту між адвокатом та клієнтом держава не має права втручатись у спілкування та обмін інформацією між ними. Правоохоронним органом заборонено за допомогою адвоката отримувати конфіденційну інформацію щодо клієнта, аналогічно і від клієнта щодо адвоката. В силу прямої заборони втручання у приватне спілкування між адвокатом і підозрюваним, обвинуваченим (ч.5 ст. 258 КПК України), отримана інформація здобута всупереч процесуальному порядку і визнається судом недопустимим доказом.

Суд оцінює Висновок спеціаліста старшого наукового співробітника Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, кандидата наук ОСОБА_27, затверджений головою ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, д.ю.н., професором ОСОБА_32 № 126/127-е від 07.06.2018 (а.с. 38-49, т.2) як документ згідно ч.1 ст. 99 КПК України і робить висновок про його належність та допустимість. Згідно Висновку дії прокурора Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_14 у кримінальному провадженні за №42016180000000049 від 24.03.16. щодо звернення до слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області з клопотанням про надання дозволу на проведення стосовно адвоката ОСОБА_1 НСРД, як наслідок Ухвала слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 04 квітня 2016 року; а також дії прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_31 по винесенню постанови від 15 квітня 2016 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди - не відповідають вимогам законодавства, зокрема, частині 5 статті 258 КПК України, пункту 9 частини 1 статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та прецедентній практиці Європейського суду з прав людини з цього приводу.

Судом встановлено, що адвокат ОСОБА_1 надавала правову допомогу ОСОБА_3, здійснюючи його захист від кримінального обвинувачення у трьох областях України: Тернопільській, Рівненській і Волинській. Це визнається сторонами, у формулюванні обвинувачення зазначено: «ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона, будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2, виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 12015030130000286 від 28.04.2015… в якості захисника підозрюваного ОСОБА_3». Статус ОСОБА_1 як адвоката ОСОБА_3 в кримінальному процесі підтверджується численними доказами, дослідженими судом: ордерами і угодою-дорученням, постановою слідчого СВ Луцького ВП Луцького ВП ГУНП у Волинській області від 03.02.2016 про допуск адвоката ОСОБА_1 до участі у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 12015030130000286 від 28.04.2015 як захисника ОСОБА_3 та повідомлення від 17.04.2016 адвоката ОСОБА_1 слідчому судді, судді Луцького міськрайонного суду Волинської області і ОСОБА_3 про відмову від виконання обов'язків захисника ОСОБА_3, у кримінальних провадженнях на підставі п.1 ч.4 ст. 47 КПК України (а.с. 19-21 т.2, а.с. 129-134, а..с 278 т.3), копіями процесуальних документів (а.с.58, 82-83 т.2), показаннями свідка ОСОБА_3 та свідків-потерпілих ОСОБА_13, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, свідка-прокурора ОСОБА_5

31 березня 2016 року прокурор Рівненської області ОСОБА_14 звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області з клопотанням про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_1 - адвоката, негласних слідчих (розшукових) дій у формі: 1) аудіо, відео контролю особи, терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно); 2) спостереження за особою із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно); 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж терміном на 20 (двадцять) діб, починаючи з 31.03.16 до 19.04.16 (включно). НСРД 1 і 3 є різновидами втручання у приватне спілкування. При чому, згідно змісту клопотання прокурора Рівненської області, саме у приватне спілкування між адвокатом і клієнтом (а.с. 314-316 т.3). Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04 квітня 2016 року вищевказане клопотання прокурора задоволено частково, надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_1 таких негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відеоконтроль особи; спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження терміном 20 діб (а.с.313 т.3).

Відповідно до ч. 1 ст. 248 КПК України, розгляд клопотання слідчим суддею здійснюється за участю особи, яка подала клопотання.

Суд звертає увагу, що в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016 вказано, що клопотання розглядалось за участі прокурора Рівненської області ОСОБА_31 Проте, ОСОБА_31 - це процесуальний керівник, а прокурор області - це ОСОБА_14 Сторона обвинувачення так і не змогла пояснити суду хто ж приймав участь під час розгляду клопотання щодо НСРД. ОСОБА_31 допитаний в суді як свідок дав показання, що не пам'ятає обставин, пов'язаних з НСРД у даному провадженні (хоч згідно матеріалів саме він санкціонував НСРД у виді контролю за вчиненням злочину).

Також відповідно до змісту ухвали 04.04.2016 слідчому судді Апеляційного суду Рівненської області було надано витяг з ЄРДР № 42016180000000049 від 24.03.2016. Фабула в ухвалі звучить аналогічно фабулі, що міститься в клопотанні прокурора Рівненської області: «приватний адвокат ОСОБА_1, діючи умисно, за попередньою змовою з прокурором Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, вимагає неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США від ОСОБА_3 за вирішення питання про незастосування до останнього міри покарання, пов'язаної з позбавленням волі за результатами судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України».

В клопотанні прокурора Рівненської області також вказано: «Враховуючи механізм вчинення злочину адвокатом ОСОБА_1 та очевидну подальшу передачу неправомірної вигоди або її частини прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4, необхідно також зафіксувати відомості про її особу, її поведінку, тих, з ким вона контактує…».

Але суд позбавлений можливості перевірити початкову фабулу, за якою відомості внесені в ЄРДР 24.03.2016, оскільки первинний витяг з ЄРДР від 24.03.2016 в матеріалах кримінального провадження відсутній. І прокурор не пояснив як це могло статись.

Кримінальне провадження розпочинається з витягу із ЄРДР, сформованого реєстратором старшим слідчим прокуратури Рівненської області ОСОБА_15 20.04.2016, тобто майже на місяць пізніше від дати реєстрації і уже після проведення усіх НСРД. Процесуальним прокурором зазначено ОСОБА_31 Фабула: «Працівник одного із правоохоронних органів спільно із адвокатом громадянина К. вимагає у останнього неправомірну вигоду за виконання в інтересах останнього дій із використанням службового становища», кваліфікація - ч.3 ст. 368 КК України (а.с. 1, т.3).

Наступний витяг з ЄРДР у даному кримінальному провадженні сформовано 26.04.2016 за підписом реєстратора слідчого ГУНП в Рівненській області ОСОБА_30 після визначення підслідності постановою заступника прокурора Рівненської області Боровика А.В. від 20.04.2016 за слідчим управлінням ГУНП в Рівненській області, при цьому фабула не змінюється (а.с. 54-56, т.3).

І третій витяг з ЄРДР у даному кримінальному провадженні сформований 08.02.2017 після повідомлення ОСОБА_1 підозри за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України, при цьому формулювання фабули не змінюється, а є аналогічним від 20.04.2016 за фактом ч. 3 ст. 368 КК України (а.с. 253, т.3).

Дії прокурора Рівненської області ОСОБА_14 щодо звернення із клопотанням на втручанням у приватне спілкування адвоката (захисника ОСОБА_1) з підозрюваним (обвинуваченим) суперечать вимогам ч. 5 ст. 258 КПК України, а тому усі подальші докази здобуті внаслідок забороненого втручання у приватне спілкування отримані не в порядку, встановленому КПК України.

У даному провадженні 15 квітня 2016 року прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області старший радник юстиції ОСОБА_31 виніс постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів у сумі 3000 дол. США, що ідентифіковані шляхом визначення номіналу, серії та номерів купюр, ідентифікованих, шляхом помічення спеціальним люмінесцентним барвником (аерозолем) «Промінь», тривалістю 7 діб ( з 15.04.2016 року до 21.04.2016 року включно).

Загальні підстави для проведення НСРД визначено ст. 246 КПК України, вимоги до постанови прокурора у ст. 251 КПК України, і щодо контролю за вчиненням злочину в ст. 271 КПК України.

Відповідно до ч. 8 ст. 271 КПК України - якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Аналізуючи зміст постанови прокурора встановлено, що її винесено на підставі заяви ОСОБА_3 і його показів як свідка, при цьому прокурор вважає, що «обставини, за яких здобуто вищевказані фактичні дані отримано у порядку, передбаченому КПК України», і робить висновок, «що це свідчить про відсутність провокування».

Проте, якщо фактичні дані здобуваються в порядку КПК України, то можна робити висновок про їх допустимість. А провокація - категорія зовсім інша. Тут прокурор повинен був перевірити чи не підбурювали особу до вчинення злочину з метою подальшого її викриття безпосередньо працівники правоохоронних органів чи їх агенти. Прокурор всупереч ч.3 ст. 271 КПК України цього не зробив.

Також всупереч п.6 ч.1 ст. 251 КПК України в постанові прокурора відсутнє обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу в інший спосіб, натомість прокурор вважає заяву свідка достатньою підставою обґрунтовано підозрювати ОСОБА_1 у готуванні до вчинення тяжкого злочину, що полягає «у вимаганні грошових коштів… в розмірі 3000 доларів США». Прокурор вказує, що в умовах контролю за вчиненням злочину можна «повністю запобігти посяганню на незаконне отримання винагороди». А метою НСРД є «здобуття доказів одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди за вчинення дій щодо призначення ОСОБА_3 більш м'якого покарання, ніж передбачене санкцією статті, за якою він обвинувачується».

Суд звертає увагу, що мова йде про адвоката, який здійснює захист особи в кримінальному провадженні на договірних засадах, одним із завданням якого є максимально пом'якшити становище підзахисного. Проте прокурор абсолютно цього не аналізує і виносить постанову на підставі заяви і допиту як свідка клієнта адвоката, не обґрунтовуючи питання провокації, що суперечить положенням КПК України і гарантіям незалежності адвокатів.

Також контроль за вчиненням злочину був пов'язаний з іншими негласними слідчими діями, проведеними стосовно ОСОБА_1, які згідно ч.5 ст. 258 КПК України є забороненим втручанням у приватне спілкування адвоката з клієнтом, про що свідчить протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 15.04.2016, під час якого велось спостереження за особою, а також аудіо і відео контроль (а.с. 86, т.3). Відповідно до п.1 ч.3 ст. 104 КПК України протокол має містити у вступній частині місце, час проведення та назву процесуальної дії. В даному протоколі час проведення - 21.46-21.58 год. 15.04.2016, при чому спостереження за ОСОБА_1 закінчилось о 22.00 год. Вказаний в протоколі час очевидно не може бути часом проведення процесуальної дії, яка розпочалась в м. Дубно (не вказано де саме) з помічення грошових коштів (не вказано коли саме), але спостереження встановлено з 14.00 год.; як і не може бути часом складання протоколу, адже спостереження за особою було завершено пізніше. При чому такий дефект із часом містять і інші протоколи за результатами НСРД: протокол за результатами проведення спостереження за особою від 15.04.2016, вказано у вступній частині 21.20 год., при цьому саме спостереження було закінчено пізніше часу виготовлення протоколу - о 22.00 год. (а.с. 85 т.3). Протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016: розпочато о 17.45 год., а закінчено о 17.55 год., місця проведення не зазначено, лише «м. Дубно», проводив його о/у відділу БКОЗ Управління СБУ в Рівненській області ОСОБА_34 (а.с. 88-97 т.3). Цим же ОСОБА_34 складався аналізований вище протокол за результатами НСРД контролю за вчиненням злочину, де помічення грошових коштів відбувалось до встановлення спостереження за ОСОБА_1 о 14.00 год. згідно викладеної в протоколі хронології подій. Загалом, і у протоколах за результатами аудіо-відео контролів (а.с. 83-84, 98-100, 102-103, 104-105, т.3) немає часу проведення процесуальної дії, якщо вказані перемовини, то лише із зазначенням сторін і відображенням діалогів, але не часу коли це відбувалось. Сенсу подальшого аналізу протоколів немає, хронологію подій за ними відновити не вдається через недотримання вимог ст. 104 КПК України тим, хто проводив НСРД.

Суд також окремо зауважує ситуацію, яка мала місце щодо додатків до протоколів, визнаних недопустимими.

Прокурор надав суду для дослідження наступні оптичні диски в не запакованому вигляді DVD - R: 1) № 13/593 від 12.04.2016; 2) № 13/596 від 15.04.2016; 3) № 13/589 від 15.04.2016; 4) № 13/595 від 15.04.2016, чим порушено вимоги ч.3 ст. 105, ч. 2 ст. 106 КПК України.

Згідно ч.3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків. Ч.2 ст. 106 КПК України визначено, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Таким чином суду не вдалось простежити походження цих додатків, чи це ті ж диски, що направлялись в експертну установу, чи якісь інші їх копії, невідомо, чи змінювався їх зміст, що є очевидно недопустимим.

Згідно супровідного листа вих. № 4157/24-2016 від 30.05.2016, у зв'язку з призначенням ряду відповідних експертиз, слідчим ОСОБА_30 на ім'я директора Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, серед іншого, було направлено 4 оптичні диски:

1)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/593) від 12.04.2016 року;

2)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/596) від 15.04.2016 року;

3)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/589) від 15.04.2016 року;

4)Оптичний диск DVD - R (реєстр. 13/595) від 15.04.2016 року (а.с. 159-160 т.3).

09 червня 2016 року на ім'я слідчого ОСОБА_30 судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_35 було скеровано клопотання про надання апаратури відеозапису або зразків відеозаписів у оригінальному форматі, виконаних за допомогою даної апаратури; у випадку наявності досліджуваних записів у оригінальному форматі (у т.ч. на оригінальних носіях) надати відповідні записи; якщо перед записом на оптичні диски було змінено оригінальний формат файлів, додатково надати програмне забезпечення, за допомогою якого було отримано файли відеозапису у новому форматі, з докладним описом технологічної процедури отримання файлів у новому форматі (а.с. 165-166, т.3).

На виконання вказаного клопотання та доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій № 6578/24-2016 від 31.08.2016 року (а.с.169, т.3), оперативним підрозділом СБУ в Рівненській області 08 вересня 2016 року вих. листом № 13/2540 від 07.09.2016 направлено спецапаратуру відеозапису та зразки відеозаписів у оригінальному форматі, виконаних за допомогою даної спецапаратури. Вищевказані обставини підтверджуються також Висновком судової криміналістичної експертизи відео- звукозапису у кримінальному провадженні № 42016180000000049 від 28 грудня 2016 року, де вказано, що 08.09.016 при вищезазначеному листі УСБУ в Рівненській області експерту було надано оригінали записів зі спецапаратури (а.с. 205-207, т.3), рапортом оперуповноваженого УСБУ в Рівненській області - ОСОБА_36 від 27.03.2017, де вказано, що співробітниками відділу БКОЗ та відділу ОД Управління направлено спецапаратуру та зразки відеозаписів у оригінальному форматі для проведення судової фоноскопічної експертизи (а.с. 305, т.3).

Усе вищезазначене свідчить, що оригінали надавались експерту 08.09.2016, але не суду. Суд отримав диски в не запакованому вигляді.

Прокурором суду наданий лист заступника начальника управління - начальника управління СБУ в Рівненській області ОСОБА_37, вих. № 13/1903 від 30.07.2018, в якому зазначено що всі первинні носії інформації, що застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та технічні засоби, які застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42016180000000049 в Управлінні СБУ в Рівненській області наявні, однак, вищевказані засоби застосовуються для проведення оперативно-розшукових, контррозвідувальних заходів та негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно - є з обмеженим допуском та відносяться до державної таємниці. Також зазначено, що оптичні диски DVD - R №№13/593, 13/596, 13/589, 13/595 «були виготовлені в такий самий спосіб як і оригінал, відповідно до норм чинного законодавства» (а.с.161-162, т.1).

Проте, згідно вимог ч.3 ст. 254 КПК України виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається.

Згідно досліджених судом матеріалів кримінального провадження на всіх протоколах НСРД, які є відтворенням аудіо-, відео записів, виготовлених як копії, зазначено, що вони «розтаємнені», що виключає засекречення вказаної інформації в оригіналі та віднесення її до державної таємниці.

Сторона обвинувачення надає суду відомості, що інформація, яка міститься на вищевказаних носіях в оригінальному форматі є державною таємницею, однак відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» забороняється віднесення до державної таємниці будь-яких відомостей, якщо цим будуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина. Більше того, саме на сторону обвинувачення покладається обов'язок доказування допустимості даних доказів відповідно до ч.2 ст. 92 КПК України. А згідно п.3 ч.2 ст. 99 КПК України складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії є документами. Відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження зобов'язана надати суду оригінал документа. А положення ч.3 ст. 254 КПК України, що забороняє копіювання протоколів НСРД та додатків до них, якраз і направлені на посилення дотримання конституційних гарантій прав людини і основоположних свобод через захист інформації, отриманої в результаті проведення НСРД.

Відповідно до ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

В матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення в порядку ст. 253 КПК України підозрюваній і її захиснику про факт і результати НСРД, хоча це обов'язково повинна була зробити сторона обвинувачення до звернення в суд з обвинувальним актом, що зайвий раз свідчить про недопустимість усіх доказів, пов'язаних з НСРД.

Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. За правилом ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. А відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява №22978/05, п. 168). Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).

Враховуючи усе вищевикладене та сформовану доктрину «плодів отруйного дерева», суд визнає недопустимими доказами фактичні дані, здобуті всупереч процесуальному порядку, встановленого КПК України і внаслідок втручання у приватне спілкування адвоката ОСОБА_1 з клієнтом ОСОБА_3, а також увесь подальший ланцюжок доказів, разом з протоколами усіх НСРД з додатками, оптичними дисками, дорученнями, що стосуються НСРД, а також висновками експертиз, які є похідними від недопустимим доказів (а.с. 82-121, 159-207, 304-316 т.3).

с. Щодо проведення слідчих дій в кабінеті адвоката

Обвинувачена ОСОБА_1 є адвокатом, робоче місце якої знаходиться за адресою: АДРЕСА_3. Про що свідчить договір № 003 від 01 вересня 2015 року, п.2 якого встановлює цільове призначення вищевказаного приміщення і за яким орендар зобов'язується використовувати його виключно як офісне приміщення для надання юридичних та адвокатських послуг, доповнення до договору оренди № 003 від 10 вересня 2015 року, товарні чеки № 01 від 05 січня 2017 року, №02 від 05 лютого 2017 року, №03 від 05 березня 2017 року, №04 від 05 квітня 2017 року, № 05 від 05 червня 2017 року (а.с. 9-17 т.2). Також поняті підтвердили, що слідчі дії проводились в кабінеті адвоката.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання відбувається згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (рішення Європейського Суду з прав людини: від 1 липня 2008 року у справі «Ліберті» та інші проти Сполученого Королівства», заява №58243/00, п. 59); у справі «Горанова-Караєва проти Болгарії, № 12739/05, п. 45, від 8 березня 2011 року).

Відповідно до статті 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Статтями 7, 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Ч.1 ст. 233 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Аналогічні правові висновки містяться в постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року справа №623/4131/15-к; від 07 червня 2018 року справа № 740/5066/15-к.

Також, згідно ч.2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться в постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.

Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. До іншого володіння особи належать транспортні засоби, земельні ділянки, гаражі, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого чи іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

При цьому кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов'язковості такої ознаки житла особи чи її іншого володіння, як належність їх особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності та як вид права на чужі речі (статті 317, 395 ЦК).

Згідно вимог ч. 8 ст. 271 КПК України якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в частині другій статті 233 КПК України, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і «іншим володінням» особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов'язаним, так і не пов'язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ). Що відповідає правовому висновку Верховного Суду України у справі №5-299кс16 від 24.03.2016.

Визначенням поняття «житло» в сенсі ст. 8 Конвенції Європейським Судом з прав людини охоплюється: - власність, яку особа щороку займає певний проміжок часу; - приміщення, пов'язані з професійною діяльністю (офіси) адвоката (рішення у справі Німітц проти Німеччини від 16 грудня 1992 року, Серія А, № 251-В, п. 29; «Смірнов проти Росії» від 7 червня 2007 року, Заява № 71362/01); - офісні приміщення (рішення у справі «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року, Заява № 41604/98; рішення у справі «Ромен і Шміт проти Люксембургу» від 25 лютого 2003 року).

Так, згідно свідоцтва № НОМЕР_2 від 30 червня 2012 року, ОСОБА_1 має право на зайняття адвокатською діяльністю, з метою здійснення якої 01 вересня 2015 року нею був укладений договір оренди приміщення № 003, а саме: кабінету №7 по АДРЕСА_3, оригінал якого разом з додатками до договору, товарними чеками були долучені стороною захисту в порядку ст. 350, ч. 11 ст. 290 КПК України та досліджені судом.

Отже, враховуючи наведені обставини, в розумінні вищевказаних правових норм та практики ЄСПЛ обвинувачена є володільцем даного офісного приміщення, що в сенсі ст. 8 Конвенції ЄСПЛ тлумачиться як поняття «житло», а тому, відповідно до ст. 30 Конституції України, ст. ст. 7, 13, 233 КПК України - на нього розповсюджується гарантія недоторканості та відповідно встановлений законом обов'язок проведення в ньому огляду чи обшуку за: 1) за дозволом ОСОБА_1; 2) за вмотивованим рішенням суду; 3) невідкладного випадку, пов'язаного з врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, після чого орган досудового розслідування зобов'язаний невідкладно звернутись до слідчого судді з клопотанням.

Фактично, 15.04.2016 відбувся несанкціонований доступ до житла особи в розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод та іншого володіння особи згідно ч.2 ст. 233 КПК України - офісу адвоката. Дозволу на це не було ні від ОСОБА_1 згідно ч. 1 ст. 233 КПК України, ні від слідчого судді згідно ч.2 ст. 237, ч.1 ст. 235 КПК України. Як і не існувало невідкладного випадку, пов'язаного з врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, що дозволяло би слідчому до постановлення ухвали слідчого судді проникнути до іншого володіння особи згідно ч.3 ст. 233 КПК України, оскільки слідчий вручив підозру ОСОБА_1 майже через 10 місяців після проведення слідчих дій в її кабінеті. Також орган досудового розслідування у встановленому порядку в подальшому до слідчого судді з клопотанням про проведення огляду чи обшуку не звертався. Це призвело до порушення конституційного принципу недоторканості житла чи іншого володіння обвинуваченої ОСОБА_1

Окремо ще суд зауважує щодо постанови прокурора процесуального керівника ОСОБА_31 від 15.04.2016 про освідування ОСОБА_1 (а.с. 14, т.3).

Згідно ч.1 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора (ч.2 ст. 241 КПК України).

Хоч постанова прокурора про освідування і була наявна, проте вона не відповідає вимогам КПК України, оскільки в ній не зазначено статус ОСОБА_1 Освідувати можна підозрюваного. Але суд вважає, що через порушені адвокатські гарантії ОСОБА_1 статусу підозрюваної так і не набула. В період з 15.04.2016 до 08.02.2017 письмова підозра ОСОБА_1 не складалась і не вручалась ніким. Права потерпілої їй також не роз'яснювались. Отже, вона була в статусі свідка. Що підтверджується і матеріалами кримінального провадження, адже адвоката ОСОБА_1 після того допитували як свідка і навіть проводили одночасний допит зі свідком ОСОБА_3, що зайвий раз свідчить про порушення конституційних прав і свобод.

Оскільки орган досудового слідства порушив ч. 1 ст. 30 Конституції України, тому відповідно до п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, суд виконує свій обов'язок і враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева» визнає всі докази, здобуті під час проникнення до офісу обвинуваченої - недопустимими, а саме: 1) протокол освідування особи від 15.04.2016 з додатками, змивами та відеозаписом освідування особи на оптичному диску та касеті мініДВ (а.с. 37-41, т.3); 2) протокол огляду грошових коштів від 15.04.2016 (а.с. 42-45, т.3); 3) речовий доказ - грошові кошти номіналом 3000 доларів США, 4) також судом визнані недопустимими усі висновки експертиз в даному провадженні, але суд звертає увагу, що в їх основу було покладено і дані, здобуті під час несанкціонованого проникнення до кабінету адвокату, наприклад, запис голосу ОСОБА_1, тому висновки судових фоноскопічних експертиз № 2643/2644 (а.с. 172-180 т.3), №2645/2646 від 30.06.2016 (а.с. 182-189 т.3), №2647/2648 від 24.06.2016 (а.с. 191-197 т.3), №2650 від 28.12.16 (а.с. 205-207, т.3); висновок судової фізико- хімічної експертизи №2.1-239/16 від 22.06.2016 (а.с. 113-117, т. 3) є недопустимими.

d. Щодо провокації

Сторона захисту вважає, що у даному кримінальному провадженні наявні усі ознаки провокації, але не заявляє про неї, бо обвинувачена злочину не вчиняла.

Згідно ж процесуального критерію суд зобов'язаний з'ясувати матеріально-правовий критерій підбурення.

Відповід но до практики, сформованої Європейським судом з прав людини (рішення у справах Teixeira de Castro проти Португалії, 09.06.1998, Ramanauskas проти Литви, 05.02.2008, Khudobin проти Російської Федерації, №59696/00, Bannikova проти Російської Федерації, 04.11.2010, №18757/06, Taraneks проти Латвії, 02.12.2015), необхідно з'ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади.

Визначення підбурювання, яке дав ЄСПЛ передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб'єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування. Вирішуючи, чи було розслідування "суто пасивним", суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять.

Суд досліджує наступні критерії, коли оцінює, чи відбувся би інкримінований злочин, якби не дії правоохоронців:

1)наявність достатньої інформації щодо причетності особи до вчинення злочину:

На момент внесення відомостей в ЄРДР існувала лише заява ОСОБА_3 від 24.03.2016 №К-20 (а.с. 4, т.3), що підтверджується і супровідною т.в.о. начальника Управління СБУ в Рівненській області заступнику прокурора Рівненської області ОСОБА_16 від 24.03.2016 №13/910-вих, до якої додано матеріали на 1 аркуші (а.с. 3, т.3). Усі НСРД базувались на заяві ОСОБА_3 та його показах як свідка. В клопотанні прокурора Рівненської області від 31.03.2016, як наслідок - і в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016, а також в постанові прокурора від 15.04.2016 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину зазначено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається вимагання неправомірної вигоди адвокатом ОСОБА_1, яка діяла умисно за попередньою змовою з прокурором Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4 Такий висновок зроблено за заявою особи, відносно якої здійснювались кримінальні провадження у трьох різних областях України за чисельними епізодами інкримінованих корисливих злочинів. Відносно адвоката ОСОБА_1 в матеріалах кримінального провадження наявні лише позитивні характеристики (а.с. 281-283 т.3) і відсутні документи, які б свідчили, що вона може порушити присягу і вчинити кримінально-каране діяння. Відомості в ЄРДР внесено за ч.3 ст. 368 КК України, за якою захисник в кримінальному провадженні очевидно не може бути суб'єктом злочину, адже не підпадає під визначення службової особи для цілей ст. 368 КК України згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, бо не має організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Незважаючи на це, з березня 2016 до лютого 2017 в даному кримінальному провадженні розслідувався злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України. Відносно ж прокурора ОСОБА_4 навіть не виділялись матеріали з кримінального провадження і процесуального рішення не приймалось. Усе це в своїй сукупності свідчить про хибність висновків органу досудового розслідування і відсутність достатньої інформації щодо причетності ОСОБА_1 до вчинення злочину. Об'єктивна підозра, що ОСОБА_1 приймала участь в злочинній діяльності чи була схильна до вчинення злочину - відсутня.

2)повинні вступати в злочин лише на етапі його підготовки або вчинення: свідок ОСОБА_3 спочатку давав суду показання, що він не знав кому треба гроші і думав, що вищестоящим прокурорам, але не тій, яка підтримувала обвинувачення в суді. На прохання повідомити, що ж містилось в його заяві до УСБУ в Рівненській області, сказав, що написав про вимагання грошей прокурором Балаш і ОСОБА_1. Очевидно, що покази, які давались свідком в довільній формі і відповіді на питання головуючої судді суперечать одні другим. Після чого на уточнююче питання чи то він пішов до СБУ чи працівники СБУ самі до свідка прийшли, ОСОБА_3 активною киваючи при цьому головою зізнався, що це не він ходив до СБУ, а до нього прийшов його знайомий ОСОБА_12, якого вже знає 5 років і той працює в СБУ. Заяву писав в громадському місці не в приміщенні УСБУ в Рівненській області. Та і обірвана остання фраза заяви побічно свідчить, про диктовку.

3)пасивна поведінка правоохоронців: заява ОСОБА_3 була написана за ініціативою співробітника СБУ; 3000 доларів США, які використовувались у даному кримінальному провадженні, виділено з державного бюджету на підставі санкції голови СБУ (а.с. 187, т.1), ОСОБА_3 вживав фрази, що свідчать про спонукання до почуттів ОСОБА_1 Наприклад, в розмові зафіксованій 12.04.2016 саме ОСОБА_3 був ініціатором, просив ОСОБА_1 назвати суму, бо він ніби мав позичити ці кошти і спішив, аби товариш не поїхав, що йому терміново треба знати скільки позичати, наполегливо питав що там прокурор. Неодноразово отримував відповідь, що прокурор не вирішує, при цьому йшла мова й про відшкодування збитків потерпілому (а.с. 98-100, т.3). Чи, наприклад, події 15.04.2016, які передували зустрічі ОСОБА_3 з адвокатом ОСОБА_1, зафіксовані у протоколі огляду речей від 03.03.2017, під час якого слідчий оглянув пробук марки «HP», модель 4740s, що належить ОСОБА_1, де у вкладці «Viber» виявлено номер телефону під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_3», який співпадає із номером, вказаним в протоколі допиту свідка ОСОБА_3 Наявна переписка від 15.04.2016, коли о 15.09-15.10 год. ОСОБА_1 пише: «Справу не профукай. В тебе в машині. Ти забув віддати», у відповідь ОСОБА_38 о 15.11-15.14 год.: «Ок підвизу до Вас. Я на стрілку візьму купони,і привезу все разом?ок». ОСОБА_1: «…де я їх подіну?». ОСОБА_3: «В сейфе,а я де?додому не повезу точно…Чи нє?». ОСОБА_1: «Ну мені трохи незручно брати таку відповідальність на себе…». У відповідь: «Ну а я Вам довіряю!». ОСОБА_1: «Як хоч…». ОСОБА_3 о 15.21. год. «Тоді я наберу Вас». (а.с. 286-296 т.3). Свідки ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_23 дали показання, що працівники правоохоронних органів їх допитували і при цьому повідомляли, що адвокат ОСОБА_1 взяла хабар. Всі ці дії виходять за межі пасивного розслідування.

Для суду очевидно, що свідок ОСОБА_3 намагався будь-якими методами уникнути реальної міри покарання, яка йому загрожувала через велику кількість інкримінованих епізодів в разі ухвалення обвинувального вироку судом. І був ображений на адвоката ОСОБА_1, яка його спонукала відшкодовувати завдані потерпілим збитки і пояснювала, що йому після вироку змінять запобіжний захід. Вже під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_3 писав їй повідомлення погрозливого характеру: «Пані *адвокат* рішайте по ОСОБА_7 питаня, бо ніякої 63,по твоєй проблемі небуде», «І гонорар нада вернуть.нє то смотритє сами…», «Жду ответа,или встречи, 1+1», «Воля за волю», «Очень много времини думаетє», «Ну если так невигодно, и без отвєта тогда поедим вмести на курорт», «Вечером за городом,сама,потом напишу врємя» (а.с. 35-39 т.2). Свідок ОСОБА_3 на питання захисника підтвердив, що писав повідомлення ОСОБА_1, але не вважає їх ультимативними. На даний час ОСОБА_3 засуджений трьома вироками різних судів, два з них пройшли всі інстанції, відбуває реальну міру покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Рівненської області від 07.06.2017 та вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 07.06.2018 у виді позбавлення волі строком на 3,6 років (а.с. 59-65, 84-140 т.2). Крім того, 31.05.2017 постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області встановлено, що ОСОБА_3 06.03.2017 о 11.15 год. керував транспортним засобом BMW, д.н. НОМЕР_1, з явними ознаками наркотичного сп'яніння, від запропонованого медогляду з метою встановлення стану наркотичного сп'яніння відмовився. Згідно постанови судді Апеляційного суду Рівненської області від 23.06.2017 постанова Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 31.05.2017 залишена без змін, а апеляційна скарга ОСОБА_3 без задоволення (а.с. 55-57, т.2). Також ОСОБА_3 має статус потерпілого у кримінальному провадженні №42017180000000021 від 08.02.2017 стосовно ОСОБА_11, обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України. Обвинувачений - інспектор сектору реагування патрульної поліції №2 Дубенського ВП ГУНП України в Рівненській області, якому інкримінується серед іншого, що він спонукав ОСОБА_3 для необхідності надання пального (а.с. 157-162, т.2). Клопотання прокурора про визнання вищезазначених доказів недопустимими, не підлягає до задоволення, оскільки стороною захисту здійснено повідомлення про відкриття матеріалів в порядку ч.11 ст. 290 КПК України з наданням усіх копій стороні захисту, а також із зазначенням, що на вимогу прокурора до початку судового засідання можуть бути надані оригінали (а.с. 6-8, т.2). В судовому засіданні оглянуто і телефон ОСОБА_1, на якому містилась вищезазначена переписка, при чому прокурор також переконався, що це саме телефон ОСОБА_1, це й же номер телефону зазначався в клопотанні прокурора Рівненської області, факт переписки підтвердив і свідок ОСОБА_3 З приводу частини знеособлених вироків, то усі вони містять унікальний номер і стосуються саме ОСОБА_3, крім того у суду наявний повний доступ до ЄРСР, в якому обліковуються анкетні дані.

Проаналізувавши вищезазначене, суд робить висновок, що ОСОБА_3 знаходився під контролем правоохоронних органів і виступав у даному кримінальному провадженні як агент держави. Співробітники УСБУ в Рівненській області зініціювали розслідування без достатньої інформації щодо причетності особи до злочину, після чого правоохоронці вийшли за межі пасивного розслідування, змоделювавши ситуацію. Тож, інкримінований обвинуваченій ОСОБА_1 злочин містить усі ознаки провокації. Відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод докази, здобуті в результаті провокації, заборонено використовувати проти обвинуваченого в кримінальному провадженні.

Хоч п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також ст. 370 КПК України зобов'язують суд обґрунтовувати своє рішення, проте їх не можна тлумачити як такі, що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Є міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування. У даному кримінальному провадженні суд відповів на основні аргументи.

Враховуючи, що ОСОБА_1 через недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 481 КПК України повідомлення про підозру було здійснено неповноважною особою і як наслідок вона не вважається притягнутою до кримінальної відповідальності; що мало місце порушення конституційних прав особи на недоторканість житла чи іншого володіння, порушено адвокатські гарантії, оскільки відбулось втручання у приватне спілкування захисника із підозрюваним/обвинуваченим, а також відсутність в матеріалах кримінального провадження первинного витягу з ЄРДР і наявність витягу, сформованого реєстратором 20.04.2016 вже після проведення першочергових слідчих дій, а також сукупність ознак провокації, подальший аналіз доказів сторони обвинувачення втрачає сенс, оскільки всі вони є недопустимими.

VI. Висновки суду щодо складу злочину

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Перш за все, суд зауважує, що ОСОБА_1 інкримінується злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Тобто закінчений замах, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч.2 ст. 15 КК України). Також їй інкримінується вчинення злочину у співучасті в статусі підбурювача. Поняття співучасті визначено ст. 26 КК України, згідно якої співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тобто, суб'єктів злочину має бути не менше двох. Так хто другий суб'єкт злочину? По фактичним обставинам «підбурювач» ОСОБА_1, ОСОБА_3 «надає неправомірну вигоду», а прокурор ОСОБА_4 її «вимагає». Проте, в обвинуваченні взагалі не вказано, хто ця службова особа, яка займає відповідальне становище, що стало кваліфікуючою ознакою. І в матеріалах кримінального провадження навіть не вирішувались процесуально питання відносно свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3, матеріали кримінального провадження відносно них не виділялись. Жодних доказів будь-якої змови ОСОБА_4 та ОСОБА_1 немає. При чому, в судовому засідання стало зрозумілим, що свідок ОСОБА_4 навіть не знала, що вона фігурувала в даному кримінальному провадженні як ймовірний співучасник і на підставі цього прокурор Рівненської області звертався із клопотанням до слідчого судді Апеляцйного суду Рівненської області, а процесуальний керівник виносив постанову про контроль за вчиненням злочину. Свідок ОСОБА_4 категорично ствердила під присягою, що бачилась з ОСОБА_1 всього лиш двічі та один раз обговорювали вироки ОСОБА_3, бо інформація про судимості необхідна для призначення покарання за правилами ст. 70 чи ст. 71 КК України. Підстав сумніватись в показах свідка у суда немає. Це також узгоджується з показаннями ОСОБА_3, даними в судовому засіданні, що адвокат ОСОБА_1 спонукала його виплачувати потерпілим завдані збитки і приймала участь як захисник по іншим кримінальним провадженням, і не говорила йому, що прокурор ОСОБА_4 вимагає неправомірну вигоду.

Відповідно до ч.4 ст. 26 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. За фабулою обвинувачення ОСОБА_1, підбурюючи ОСОБА_3, «запропонувала останньому надати» неправомірну вигоду. Доказів умовляння, погроз, примусу чи іншого схиляння до вчинення злочину - немає. А ОСОБА_3, «усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_1, вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб». Доказів того, що ОСОБА_3 був змушений надавати неправомірну вигоду - немає. Навпаки, він ініціативно намагався з'ясувати скільки і кому треба дати. На що адвокат повторювала, що потрібно відшкодовувати завдані потерпілим збитки.

ОСОБА_3 під час допиту в суді дав показання, що ОСОБА_1 раніше отримувала від нього кошти і відшкодовувала збитки потерпілим. Це ж є версією сторони захисту, що гроші дійсно брались у ОСОБА_3 для відшкодування збитків потерпілим, бо загалом епізодів було значно більше 21, близько 80, проте не всі дійшли до суду завдяки роботі адвоката. Версія захисту підтверджується і дослідженими судом оригіналами розписок, які надала саме ОСОБА_1, про те, що ОСОБА_7, ОСОБА_39, ОСОБА_12, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_21, ОСОБА_23, ОСОБА_26, ОСОБА_45 претензій до ОСОБА_3 не мають (а.с. 23-36, т.2). Доводи прокурора по недопустимість оригіналів цих розписок не заслуговують на увагу, оскільки, навіть у межах досудового розслідування ця інформація була зібрана і копії розписок знаходяться в матеріалах кримінального провадження (а.с. 135-147, т.3). Також факти відшкодування збитків ОСОБА_3 в присутності чи за участі адвоката ОСОБА_1, підтверджують допитані в суді свідки ОСОБА_13, якому був завданий найбільший збиток і розмір «неправомірної вигоди» його не покриває, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 при чому збігаються навіть дрібні деталі: свідок ОСОБА_23 вказав, що розмову про відшкодування збитків з ним вів сам ОСОБА_3, поряд була адвокат ОСОБА_1, яка спілкувалась з його сусідом ОСОБА_45, якого теж обікрали. Так заяву про відсутність претензій до ОСОБА_3 у ОСОБА_45 надала суду саме захисник ОСОБА_1

Усвідомлення особи, що їй загрожує реальна міра покарання за результатами розгляду декількох багатоепізодних кримінальних проваджень у різних судах, не може бути розцінено як результат підбурювання і вимушеність щодо надання неправомірної вигоди. Це звичайний психічний процес розуміння вірогідних наслідків для винної особи, яка визнає, що вчинила декілька десятків злочинів. А щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, як і добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, є пом'якшуючими обставинами згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 66 КК України, що знижують ступінь суспільної небезпеки злочину і враховуються судом згідно ст. 65 КК України при призначенні покарання. Тому поведінка захисника за таких обставин логічна й суду зрозуміла. Як і прокурора, для якого важливо було знати скільки ж у особи вироків і чи набрали вони законної сили.

Фактично, окрім показів зацікавленого свідка ОСОБА_3, які суд оцінює критично, в даному кримінальному провадженні відсутні належні і допустимі докази, що доводили б вину адвоката ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину. Натомість, версія захисту підтверджується і показами усіх свідків, і письмовими доказами, дослідженими судом.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Ч.1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов'язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, - не доведена.

Тому ОСОБА_1 необхідно виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діях обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Згідно ст. 124 КПК України суд стягує судові витрати з обвинуваченого лише у разі ухвалення обвинувального вироку, оскільки ухвалюється виправдувальний вирок, то витрати за проведення судових експертиз в розмірі 19502,5 грн. суд відносить на рахунок держави. Питання речових доказів вирішити в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 100, ст. 124, ст.ст.368-371, 373-376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ :

ОСОБА_1 виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Речові докази в справі після набрання вироком законної сили:

- 3000 (три тисячі ) доларів США, які використовувалися під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії 15.04.2018 на підставі санкції Голови СБ України за КПКВ 6521200, КЕКВ 2730, - повернути в державний бюджет України;

- зразок спеціального люмінесцентного барвнику (аерозолю) "Промінь", контрольний зріз бинта, змиви з правої та лівої руки ОСОБА_1 - знищити.

Судові витрати в розмірі 19502 (дев'ятнадцять тисяч п'ятсот дві) грн. 50 коп. за проведення судових експертиз віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Рівненського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Дубенський міськрайонний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому, захиснику та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя:

http://reyestr.court.gov.ua/Review/79051866

Share this post


Link to post
Share on other sites

Прекрасно выписанное и обоснованное решение. Рекомендую всем внимательно с ним ознакомиться. Уверен, что оно устоит и в суде апелляционной, и кассационной инстанции, а сотрудники прокуратуры и СБУ понесут соответствующее наказание.

Суд указал, что по результатам данного судебного разбирательства относительно адвоката, обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 ч. Ст. 369 УК Украины, то есть в подстрекательстве к оконченному покушению на предложение должностному лицу предоставить ей или третьему лицу неправомерную выгоду, а так же предоставление такой выгоды за совершение должностным лицом, занимающим ответственное положение в интересах того, кто предлагает, обещает предоставляет такую выгоду, любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения, - не доказана.

Share this post


Link to post
Share on other sites

решение тоже понравилось,но не согласен что кто то понесет наказание

скорее всего и апеляции не будет

 

Share this post


Link to post
Share on other sites

Join the conversation

You can post now and register later. If you have an account, sign in now to post with your account.

Guest
Reply to this topic...

×   Pasted as rich text.   Paste as plain text instead

  Only 75 emoji are allowed.

×   Your link has been automatically embedded.   Display as a link instead

×   Your previous content has been restored.   Clear editor

×   You cannot paste images directly. Upload or insert images from URL.

Loading...

  • Пользователи

    No members to show

  • Similar Content

    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      4 грудня 2019 року
      м. Київ
      Справа № 280/85/19
      Провадження № 11-707апп19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Прокопенка О. Б.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Князєва В. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.,
      розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області в особі Ізолятора тимчасового тримання № 1 (далі - ІТТ № 1 ГУ НП в Запорізькій області) про визнання протиправною бездіяльності
      за касаційною скаргою ОСОБА_1 подану його адвокатом Плецькою Ю. В., на ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 9 січня 2019 року (суддя Артоуз О. О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року (судді Божко Л. А., Іванов С. М., Дурасова Ю. В.),
      УСТАНОВИЛА:
      У січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду із позовом про визнання протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у не переведенні підозрюваного у встановлений законом строк із ІТТ № 1 ГУ НП в Запорізькій області до Державної установи «Запорізький слідчий ізолятор», що мало наслідком застосування до позивача недозволених методів ведення досудового розслідування.
      Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 9 січня 2019 року, залишеною без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року, відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі на підставі пункту 1 частини першої статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), оскільки справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства та роз`яснено заявнику його право на звернення з позовом до місцевого суду в порядку кримінального судочинства.
      При цьому суди встановили, що 14 вересня 2018 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частиною другою статті 115 Кримінального кодексу України, ОСОБА_1 було затримано в порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Того ж дня позивача було доставлено до ІТТ № 1 ГУ НП в Запорізькій області. Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2018 року у справі № 335/10857/18 (провадження № 1-кс/335/72-2/2018) до підозрюваного ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 12 листопада 2018 року включно, який обчислювався з 14 вересня 2018 року, без визначення розміру застави.
      Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 27 вересня 2018 року ухвалу слідчого судді суду першої інстанції від 17 вересня 2018 року про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_1 змінена: абзац третій доповнено словами «в межах строків досудового розслідування».
      Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2018 року у справі № 335/9599/18 (провадження № 1-кс/335/7534/2018) задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області майора поліції Єрємєєва О. В., продовжено підозрюваному ОСОБА_1 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб до 26 листопада 2018 року включно, у задоволенні клопотання захисників ОСОБА_1 про зміну запобіжного заходу та звільнення з-під варти відмовлено.
      До 9 жовтня 2018 року ОСОБА_1 утримувався в місці із спеціальним режимом тримання (ІТТ № 1 ГУ НП в Запорізькій області) і лише 9 жовтня 2018 року був переведений до Державної установи «Запорізький слідчий ізолятор». Таким чином, на думку позивача, він утримувався в місці із спеціальним режимом тримання протягом 25 діб і був переведений до установи пенітенціарної служби з порушенням строків встановлених законом. Позивач вважає таку бездіяльність відповідача щодо непереведення підозрюваного у строк, передбачений законом, протиправною.
      Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, адвокат ОСОБА_1 - Плецька Ю. В. звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою про скасування ухвали Запорізького окружного адміністративного суду від 9 січня 2019 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року, оскільки вважає, що за своїм характером цей спір є публічно-правовим та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
      На обґрунтування доводів скарги посилається на те, що Національна поліція входить до системи центральних органів виконавчої влади, таким чином, посадові особи Національної поліції (в тому числі посадові особи ізолятора тимчасового тримання) є суб`єктами владних повноважень і виконують управлінські функції шляхом прийняття відповідних рішень.
      Також адвокат позивача зазначив, що спори з приводу законності дій чи бездіяльності посадових осіб Національної поліції в особі ізолятора тимчасового тримання щодо переведення підозрюваних до слідчого ізолятора є публічно-правовими, оскільки виникають за участю суб`єкта владних повноважень під час реалізації наданих йому законодавством владних управлінських функцій стосовно забезпечення законності, правопорядку, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян.
      Відповідач відзиву на касаційну скаргу не надав.
      Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18 липня 2019 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 КАС, оскільки позивач оскаржує судові рішення з мотивів порушення судами правил предметної юрисдикції.
      Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 11 вересня 2019 року прийняла цю справу до розгляду та призначила її розгляд у порядку письмового провадження.
      Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи, перевіривши в установлених статтею 341 КАС межахнаведені в касаційній скарзі доводи, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
      Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
      Отже, поняття «суд, встановлений законом» зводиться не лише до правової основи самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.
      Відповідно до статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
      Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, а публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункти 1, 2 частини першої статті 4 КАС).
      Таким чином, визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є наявність публічно-правового спору, тобто спору, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, який виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій і вирішення якого безпосередньо не віднесено до юрисдикції інших судів.
      Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
      Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
      Відповідно до частини першої статті 1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
      Згідно зі статтею 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
      Частиною першою статті 24 КПК передбачено, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
      Параграфом 1 глави 18 КПКвстановлено порядок застосування запобіжних заходів, затримання особи в порядку кримінального провадження.
      Кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи (частина перша статті 206 КПК).
      Статтею 22 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» встановлено, що нагляд за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення здійснюється прокурором шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.
      Крім того, частиною першою статті 306 КПК визначено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень глави 26 КПК.
      Як убачається з матеріалів справи, предметом спору у цій справі є вимога позивача про визнання протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у не переведенні ОСОБА_1 (підозрюваного) у встановлений законом строк із ІТТ № 1 ГУ НП в Запорізькій області до Державної установи «Запорізький слідчий ізолятор», що мало наслідком застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування.
      Ураховуючи наведене, Велика Палата Верховного Суду вважає, що оскільки оскаржувані дії вчинялися у межах проведення досудового розслідування та врегульовані нормами КПК, то й оскарження процесуальних актів, дій органів досудового розслідування здійснюється в порядку кримінального судочинства.
      Таким чином, з огляду на суб`єктний склад та характер правовідносин у цій справі, наведені в касаційній скарзі доводи ОСОБА_1 про поширення на цей спір юрисдикції адміністративного суду Велика Палата Верховного Суду відхиляє як необґрунтовані, натомість вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про необхідність розгляду питання про оскарження дій органів досудового розслідування в порядку кримінального судочинства.
      За правилами частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
      Оскільки відмова у відкритті провадження у цій справі судами попередніх інстанцій відповідає правильному застосуванню норм матеріального та процесуального права, касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану його адвокатом Плецькою Ю. В., слід залишити без задоволення, а ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 9 січня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року - без змін.
      Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану його адвокатом Плецькою Юлією Вікторівною, залишити без задоволення.
      2. Ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 9 січня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року залишити без змін.
      Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач
      О. Б. Прокопенко
      Судді:
      Н. О. Антонюк
      О. Р. Кібенко
      Т. О. Анцупова
      В. С. Князєв
      С. В. Бакуліна
      Л. М. Лобойко
      В. В. Британчук
      Н. П. Лященко
      Ю. Л. Власов
      В. В. Пророк
      М. І. Гриців
      Л. І. Рогач
      В. І. Данішевська
      О. М. Ситнік
      Ж. М. Єленіна
      О. С. Ткачук
      О. С. Золотніков
      В. Ю. Уркевич
      О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 86401161
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      11 грудня 2019 року
      м. Київ
      Справа № 536/2475/14-к
      Провадження № 13-34кс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В. С.,
      судді-доповідача Антонюк Н. О.,
      суддів Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ткачука О. С., Яновської О. Г.,
      за участю секретаря судового засідання Сидор А. В.,
      учасники судового провадження:
      прокурор - Чупринська Є. М.,
      розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013000000000557, за обвинуваченням:
      ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Великі Бірки Тернопільського району Тернопільської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
      у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України) (в редакції Закону № 3207-VI від 7 квітня 2011 року);
      ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кременчуці Полтавської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
      у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 7 квітня 2011 року),
      за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року у справі № 536/2475/14-к і
      В С Т А Н О В И Л А:
      Обставини, встановлені рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, короткий зміст оскаржених судових рішень
      Вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 7 квітня 2011 року), і виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачувався, поновлено ОСОБА_1 в правах, обмежених під час кримінального провадження, обраний запобіжний захід - підписку про невиїзд - скасовано.
      Суддя Харківського апеляційного суду ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він як службова особа, яка займає відповідальне становище, уповноважена на виконання функцій держави, одержав хабар в значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням службового становища під час апеляційного перегляду справи № 2а-1670/1802/11 у складі колегії суддів. У цій справі постановою від 12 квітня 2011 року суд першої інстанції визнав протиправними й скасував податкові повідомлення-рішення Кременчуцької ОДПІ в Полтавській області щодо визначення суми податкового зобов`язання ПП «Бумеранг» (позивача) за платежем ПДВ на загальну суму 1 133 407,50 грн. Це рішення було оскаржено в апеляційному порядку, справу розглянула колегія суддів, до складу якої входив ОСОБА_1 .
      Суд першої інстанції дійшов висновку, що як в ході досудового розслідування, так і в ході судового розгляду не доведено те, що вчинено кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_1 .
      Пославшись на недостатність, неналежність та недопустимість досліджених судом доказів, якими сторона обвинувачення доводила подію кримінального правопорушення, вчиненого суддею ОСОБА_1 , суд визнав його невинуватим та виправдав за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 7 квітня 2011 року).
      Цим же вироком дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України та звільнено його від кримінальної відповідальності за цей злочин на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження щодо нього закрито.
      Місцевий суд дійшов висновку про винуватість адвоката ОСОБА_2 у вчиненні злочину, але за інших обставин, та кваліфікував його дії як шахрайство, визнавши доведеним, що ОСОБА_2 , дізнавшись про перебування на розгляді в Харківському апеляційному адміністративному суді згаданої адміністративної справи, з метою заволодіння грошовими коштами ПП «Бумеранг» ввів в оману його представників, зателефонувавши їм від імені працівника суду та повідомивши про можливість вирішення справи на користь підприємства за його посередництвом. Під час подальших зустрічей з представниками ПП «Бумеранг» останній повідомив їм неправдиву інформацію, що діє від імені суддів, в провадженні яких перебуває зазначена справа, які нібито уповноважили його бути посередником при вирішенні питання щодо передачі хабаря з метою позитивного вирішення справи на користь ПП «Бумеранг». Для переконливості він демонстрував номери телефонів суддів, з якими був знайомий, та влаштував з ними зустріч під час ознайомлення з матеріалами справи.
      Місцевий суд встановив, що, погодившись на вищезазначену пропозицію, в день засідання, 18 жовтня 2011 року, ОСОБА_3 передав ОСОБА_2 у приміщенні суду 8 000 доларів США для передачі як хабаря суддям, а останній зімітував перед ОСОБА_3 телефонну розмову з ОСОБА_1 та відправив йому СМС-повідомлення зі словом «ОК». Після судового засідання ОСОБА_2 пішов з ОСОБА_1 до його службового кабінету, де поклав у журнал файл з паперами, між якими були одержані від представника ПП «Бумеранг» 6 000 доларів США, а решту суми (2 000 дол. США) залишив у себе.
      Вироком також вирішено долю речових доказів, а саме: грошові кошти в сумі 8 000 доларів США, які зберігаються у фінансово-економічному управлінні Служби безпеки України, передано на рахунок держави; грошові кошти в сумі 22 000 гривень, які зберігаються на депозитному рахунку Генеральної прокуратури України, передано ОСОБА_2 ; мобільний телефон іPhone IMEI НОМЕР_1 зі стартовим пакетом № НОМЕР_3 повернуто ОСОБА_2 ; мобільний телефон іPhone IMEI НОМЕР_1 зі стартовим пакетом № НОМЕР_2 передано ОСОБА_1 ; всі інші речові докази вирішено зберігати у справі.
      Ухвалою від 15 січня 2018 року Апеляційний суд Полтавської області залишив вирок суду першої інстанції без змін.
      Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
      У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
      Вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про відповідність вироку суду статтям 94, 374, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) є неправильним, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статті 419 КПК України та є лише відтворенням тексту виправдувального вироку місцевого суду без будь-якого аналізу та оцінки доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.
      Прокурор у скарзі зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_1 , суд першої інстанції послався на недостатність доказів для підтвердження обвинувачення в отриманні хабаря від ОСОБА_2 .
      Апеляційний суд, на думку прокурора, безпідставно погодився з висновком місцевого суду щодо недопустимості доказу - протоколу обшуку та, як наслідок, похідних від нього доказів. Суд мав право надати іншу правову оцінку цьому доказу, навівши мотиви свого рішення, але не визнавати його недопустимим з наведених у вироку мотивів, а тому, за аргументами прокурора, обшук у цій справі проведено на законних підставах.
      Помилковим, на переконання прокурора, є також висновок суду про те, що вручення слідчим повідомлення про підозру ОСОБА_1 , яке складене та підписане заступником Генерального прокурора України за дорученням останнього, суперечить вимогам кримінального процесуального закону, бо КПК України такої заборони не містить.
      Щодо засудженого ОСОБА_2 прокурор у касаційній скарзі зазначає про те, що суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку в порушення статті 413 КПК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, що не підлягав застосуванню, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 цього Кодексу у зв`язку з недоведеністю вини останнього за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України. Такі висновки судів, як вважає скаржник, не відповідають обставинам провадження, більше того, за відсутності будь-якого обґрунтування та аналізу доказів вини саме за ч. 1 ст. 190 КК України, а не за частиною другою цієї статті з огляду на розмір завданої шкоди, та у зв`язку з незазначенням того, яким шляхом та у який спосіб, у якому розмірі та щодо кого ОСОБА_2 вчинив шахрайські дії, що суперечить статті 413 КПК України.
      У підсумку прокурор вказав, що за статтею 419 КПК України апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права, а у разі залишення вимог без задоволення - зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Натомість апеляційний суд мотиви відмови у задоволенні апеляційної скарги навів виключно в загальних рисах без жодного аналізу фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи і не дав відповіді на всі аргументи прокурора, ретельно не проаналізував та не зіставив усі докази, на які посилалася сторона обвинувачення.
      У запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_2 - Савічєв О. О., серед іншого, зазначає, що станом на 17 жовтня 2011 року, коли була винесена ухвала про дозвіл на проведення обшуку, щодо його підзахисного не було порушено будь-яких кримінальних чи оперативно-розшукових справ, оскільки кримінальну справу щодо нього відкрили тільки 24 жовтня 2011 року; тому службовий кабінет судді ОСОБА_1 не міг бути місцем обшуку; службовий кабінет є окремим об`єктом, на який розповсюджуються гарантії недоторканності судді; суд не надавав дозволу на виїмку речей та документів.
      Захисник звертає увагу на те, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 21 березня 2014 року вручене йому 10 квітня 2014 року, а це свідчить про порушення вимог статей 276, 278 КПК України. Окрім цього, ОСОБА_2 , як вважає захисник, нікого не схиляв до передачі йому грошових коштів, в т. ч. у вигляді хабаря, а лише запропонував свої послуги як адвокат посадовим особам ПП «Бумеранг» та нікому не заподіяв матеріальної шкоди, тому згідно зі ст. 49 КК України він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності як за ч. 1, так і за ч. 2 ст. 190 КК України.
      Виправданий ОСОБА_1 у своїх запереченнях вважає касаційну скаргу прокурора необґрунтованою з огляду на те, що у справі наявні докази, які свідчать про відсутність самої події злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а між ним та ОСОБА_2 виникли цивільно-правові відносини щодо існуючого боргу за переданий аванс на купівлю автомобіля. Вважає, що наданий у постанові Печерського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2011 року дозвіл на проведення обшуку в приміщенні суду не підлягає розширеному трактуванню. Він також зазначає, що не причетний до шахрайських дій ОСОБА_2 .
      Рух справи за касаційною скаргою та підстави для її розгляду Великою Палатою Верховного Суду
      Ухвалою від 12 червня 2019 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду передала кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 434-1 КПК України як таке, що містить виключну правову проблему.
      Колегія суддів зазначила, що аналіз судової практики вказує на неоднакове застосування судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій норм кримінального процесуального закону щодо визначення суб`єктного складу здійснення повідомлення про підозру судді.
      Колегія суддів констатувала існування такої неоднакової практики, вказавши на наявність різних правових позицій Вищого адміністративного суду України, а також Касаційних адміністративного та кримінального судів у складі Верховного Суду.
      На підтвердження неоднакової практики судів вищих інстанцій щодо окресленої проблеми в ухвалі про передачу справи наведено для прикладу постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 349/1487/14-к (провадження № 51-4717км18), Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 2 квітня 2018 року у справі № 800/536/17 (провадження № П/9901/400/18), а також постанови Вищого адміністративного суду України від 18 січня 2016 року у справі № 800/408/15 та від 28 березня 2016 року у справі № 800/93/16.
      В ухвалі про передачу справи визначено такі питання, які, на думку колегії суддів, становлять виключну правову проблему:
      1) з огляду на положення статті 481 КПК України чи слід розглядати під повідомленням судді про підозру лише факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою, чи має бути здійснений комплекс усіх дій відповідною особою: «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру;
      2) чи виключно Генеральний прокурор або його заступник уповноважені здійснювати повідомлення судді про підозру;
      3) якщо повідомлення судді про підозру здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником, то чи повинні вони бути включені до складу групи прокурорів чи вони є окремими процесуальними керівниками;
      4) чи можливе надання Генеральним прокурором або його заступником доручення слідчому або іншому прокурору вручити судді повідомлення про підозру;
      5) які наслідки вручення повідомлення судді про підозру не Генеральним прокурором чи його заступником, а іншими суб`єктами, які не зазначені у статті 481 КПК України;
      6) чи призведе здійснення повідомлення судді про підозру неналежним суб`єктом до правових наслідків, що виключають набуття особою статусу підозрюваного, а в подальшому - обвинуваченого, та які наслідки це має при розгляді кримінального провадження судом по суті?
      Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2019 року кримінальне провадження прийнято до касаційного розгляду у зв`язку з тим, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
      Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що на момент розгляду цієї справи законодавець доповнив частиною другою статтю 481 КПК України (Закон України від 4 жовтня 2019 року № 187-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства», далі - Закон № 187-IX).
      Водночас відповідно до статті 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. З урахуванням цього, питання, поставлені колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, не втрачають своєї актуальності та потребують вирішення з огляду на велику кількість судових проваджень, в яких застосовуються норми КПК України у попередній редакції.
      Позиції учасників судового провадження
      В судовому засіданні прокурор повністю підтримав подану касаційну скаргу, додатково наголосивши на помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо виправдання ОСОБА_1 та перекваліфікації дій ОСОБА_2 , оскільки у матеріалах кримінального провадження достатньо доказів, які підтверджують вину цих осіб у вчинених діяннях. На думку прокурора, у цьому кримінальному провадженні повідомлення про підозру здійснене уповноваженими суб`єктами.
      Від виправданого ОСОБА_1 надійшли заяви про розгляд справи за його відсутності (т.10, а.с.59, т. 11, а.с. 46-47, 88-91, 136). В матеріалах справи також міститься копія заяви ОСОБА_2 про здійснення касаційного провадження без його участі (т. 10, а.с. 81).
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      (1) Спеціальний порядок здійснення повідомлення про підозру судді
      Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що суддя належить до категорії тих осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження згідно зі статтею 480 КПК України. Однією зі складових особливого порядку кримінального провадження щодо судді є процедура здійснення повідомлення про підозру судді.
      Підвищені гарантії незалежності судді у зв`язку зі здійсненням ним правосуддя встановлюються насамперед тому, що відповідно до частини першої статті 2 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
      За частиною першою статті 57 Закону № 1402-VIII особа, призначена на посаду судді, складає присягу, дотримання якої належить до його обов`язків відповідно до частини шостої статті 56 цього Закону.
      У статті 6 Закону № 1402-VIII передбачено, що, здійснюючи правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою дискредитації суду або впливу на безсторонність суду, заклики до невиконання судових рішень забороняються і мають наслідком відповідальність, установлену законом. Згідно з частиною четвертою цієї статті органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні утримуватися від заяв та дій, що можуть підірвати незалежність судової влади.
      Дотримання засади незалежності суддів нерозривно пов`язане зі спеціальним порядком провадження щодо них у кримінальних справах. Так, законодавцем у статті 480 КПК України визначено перелік осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, що є проявом диференціації кримінальної процесуальної форми шляхом визначення особливого порядку проведення слідчих (розшукових) і процесуальних дій щодо осіб, які мають особливий публічний правовий статус у суспільстві, зокрема суддів. Тому ускладнення кримінально-процесуальної форми здійснення підозри суддям є додатковою гарантією їх незалежності.
      Загальні положення, які регулюють питання процедури повідомлення про підозру, містяться в главі 22 КПК України.
      Так, частиною першою статті 276 КПК України передбачені випадки, в яких повідомлення про підозру здійснюється обов`язково в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу. Частиною другою статті 276 КПК України встановлено, що у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа зобов`язані також детально роз`яснити кожне із зазначених прав, якщо підозрюваний висловить прохання про це (частина третя статті 276 КПК України).
      Глава 22 КПК України регулює питання щодо порядку вручення письмового повідомлення про підозру, де законодавець, окрім термінів «здійснюється» та «складається», вживає також термін «вручається» в контексті повідомлення про підозру (частини перша і друга статті 278 КПК України).
      За загальним правилом, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором (частина перша статті 277 КПК України). Однак, в статті 276 цього Кодексу зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.
      Відповідно до пункту 3 частини першої статті 481 КПК України письмове повідомлення про підозру судді здійснюється Генеральним прокурором або його заступником. Схожа норма закріплена в частині четвертій статті 49 Закону № 1402-VIII, згідно з якою судді може бути повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення лише Генеральним прокурором або його заступником. Така ж норма була передбачена і в частині другій статті 48 Закону України від 7 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 2453-VI), чинного на момент складання повідомлення про підозру у цій справі.
      Особливий порядок здійснення повідомлення про підозру суддям саме Генеральним прокурором або його заступником, які обіймають керівні адміністративні посади в органі прокуратури найвищого рівня, є однією з гарантій захисту суддів від протиправного впливу та втручання будь-яких суб`єктів у їхню професійну діяльність зі здійснення правосуддя в державі. Ця гарантія покликана також захищати суддів від дій, спрямованих на безпідставну дискредитацію та підрив авторитету судової влади в суспільстві загалом.
      Правова природа таких гарантій полягає в тому, що вони не можуть розглядатися як особисті привілеї судді, а навпаки, мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових та професійних обов`язків.
      Таким чином, Велика Палата Верховного Суду вважає, що однією зі складових правового статусу судді є його незалежність та недоторканність, і це зумовлює віднесення судді до окремої категорії осіб, кримінальне провадження щодо яких здійснюється в особливому порядку.
      (2) Реалізація спеціального порядку здійснення повідомлення про підозру судді
      (2.1) Загальні положення
      Велика Палата Верховного Суду насамперед зауважує, що виділяють кілька підходів до розуміння поняття «здійснення повідомлення про підозру». Перший підхід полягає у розумінні повідомлення про підозру як процесуального рішення, прийнятого уповноваженим на це органом/посадовою особою з підстав та в порядку, визначеному КПК України. Другий підхід передбачає сукупність ряду послідовних процесуальних дій, які охоплюють собою окремі етапи.
      Із системного аналізу норм глави 22 КПК України вбачається, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на такі етапи:
      1) етап прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру, який передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з частиною першою статті 276 КПК України, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення. На цьому етапі відбувається формування волевиявлення уповноваженої посадової особи (слідчого або прокурора) про необхідність здійснення повідомлення про підозру. Потрібно також зауважити, що законодавство передбачає можливість (у разі необхідності) зміни волевиявлення щодо здійснення повідомлення про підозру у формі зміни раніше повідомленої або ж повідомлення нової підозри в порядку, визначеному статтею 279 КПК України;
      2) етап об`єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених статтею 277 КПК України, та його підписання;
      3) етап доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно зі статтею 278 КПК України. На цьому етапі відбувається також повідомлення прав підозрюваному, а в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, то йому зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав (частина третя статті 276 КПК України).
      Колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вважає, що визначення правової природи цих дій і встановлення кола суб`єктів, які уповноважені на їх вчинення, має важливе практичне значення для висновку про те, на якому (яких) із етапів здійснення повідомлення про підозру об`єктивується гарантія незалежності судді.
      (2.2) Підписання повідомлення про підозру судді
      Повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами та способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.
      Викладена в письмовому повідомленні підозра служить підґрунтям для початку реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні. У підозрюваного з`являються можливості впливати на зміст підозри та на подальше формулювання обвинувачення у обвинувальному акті, яким завершується досудове розслідування. Сформульована підозра встановлює межі здійснення слідчим і прокурором обвинувальної діяльності, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість більш цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту.
      Припис пункту 3 частини першої статті 481 КПК України є додатковою гарантією незалежності суддів, їхньої професійної діяльності, оскільки забезпечує ефективне виконання ними службових функцій шляхом встановлення ускладненого порядку кримінального переслідування щодо них. Такий порядок передбачає запровадження додаткових заходів захисту від можливого використання незаконних методів, спрямованих на перешкоджання професійній діяльності суддів, здійснення на них тиску у зв`язку з відправленням правосуддя та реалізацією судового контролю.
      Таким чином, наділення лише Генерального прокурора або його заступника повноваженнями щодо погодження і наступного підписання письмового повідомлення про підозру судді сумнівів не викликає, оскільки саме перевіркою наявності підстав для вчинення такої процесуальної дії виключно цими суб`єктами забезпечуються гарантії незалежності судді. Адже, за таких умов контроль за дотриманням законності повідомлення про підозру здійснюють представники прокуратури найвищого рівня.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та наступне підписання такого процесуального документа, може здійснювати лише Генеральний прокурор або його заступник.
      Щодо питання про те, чи Генеральний прокурор або його заступник повинні входити до складу групи прокурорів, чи вони є окремими процесуальними керівниками, Велика Палата Верховного Суду зауважує таке.
      Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим прокурорам чи слідчим. Для реалізації цього повноваження ані Генеральний прокурор, ані його заступник не повинні обов`язково здійснювати процесуальне керівництво у відповідному кримінальному провадженні щодо судді, оскільки чинне кримінальне процесуальне законодавство такої вимоги не встановлює.
      (2.3) Вручення повідомлення про підозру судді
      Як зазначалось вище, законодавець на нормативному рівні щодо процесуального порядку повідомлення про підозру вживає терміни «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру. Різне розуміння та співвідношення цих понять зумовили відмінну судову практику щодо питання про те, чи можливе надання Генеральним прокурором або його заступником доручення слідчому або іншому прокурору щодо вручення судді повідомлення про підозру (в редакції статті 481 КПК України до прийняття Закону № 187-IX від 4 жовтня 2019 року), яка діяла на момент вручення підозри судді у цій справі).
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що для відповіді на це питання необхідно здійснити тлумачення відповідних норм права. Проте способи тлумачення норм права не можна використовувати ізольовано один від одного. Колегія суддів наголошує на тому, що надання переваги словесно-граматичному (буквальному) трактуванню норм законодавства без одночасного цільового (телеологічного) їх тлумачення не дозволить встановити зміст, а також мету та практичне значення існування тієї чи іншої норми у законодавстві. Це може призвести до значних та невиправданих ускладнень у правозастосовній практиці. Тому задля досягнення мети тлумачення правових норм доцільно використовувати способи тлумачення в їхній сукупності та комплексному взаємозв`язку.
      Наслідком ігнорування певних способів тлумачення норм, зокрема, функціонального, системного, порівняльного, може стати також превалювання формального підходу (форми) до розуміння над змістом (суттю) обставин кримінального провадження, які мають бути досліджені всебічно, повно та неупереджено для дотримання засади законності, передбаченої статтею 9 КПК України.
      Тому Велика Палата Верховного Суду вважає за доцільне та необхідне здійснити словесно-граматичне тлумачення термінів, вжитих законодавцем у КПК України, з позиції вищенаведених способів тлумачення змісту статті 481 КПК України щодо особливостей здійснення повідомлення про підозру судді (в редакції до прийняття Закону № 187-IX від 4 жовтня 2019 року).
      Системний метод передбачає аналіз цієї норми у взаємозв`язку з іншими, пов`язаними з нею нормами, насамперед з нормою статті 2 КПК України, яка визначає завдання кримінального провадження.
      Серед завдань кримінального провадження, окреслених у статті 2 КПК України, законодавець визначив такі, як захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
      Водночас, законодавством України про судоустрій і статус суддів передбачені додаткові гарантії для забезпечення незалежності судді, що є необхідним, насамперед, в інтересах самого ж суспільства, яке має право на отримання доступу до чесного та справедливого правосуддя, яке неможливо забезпечити у випадку незахищеності судді від протиправного втручання та впливу на нього у зв`язку зі здійсненням ним правосуддя.
      Як уже зазначалось вище, законодавець наділяє правом на здійснення письмового повідомлення про підозру судді лише Генерального прокурора або його заступника як прокурорів найвищого рівня для посилення захисту професійної незалежності судді від здійснення такого повідомлення прокурором або слідчим будь-якого рівня.
      Однак Велика Палата Верховного Суду вважає, що дотримання такої підвищеної гарантії незалежності судді досягається саме на етапі формування та об`єктивації волевиявлення щодо повідомлення про підозру судді уповноваженим на це суб`єктом, яке включає в себе:
      1) перевірку підстав для повідомлення підозри зазначеним суб`єктам (стаття 276 КПК України) та виконання вимог щодо реалізації цих підстав, передбачених, зокрема, нормами статті 216 цього Кодексу щодо дотримання правил підслідності та унеможливлення початку досудового розслідування будь-якими органами, окрім чітко визначених цією статтею, частинами 1-3, 8-10 статті 49 Закону № 1402-VIII, які так само становлять собою комплекс додаткових/підвищених гарантій незалежності судді під час здійснення його затримання або тримання під вартою чи арешту, проведення щодо судді оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, застосування запобіжних заходів тощо, які відбуваються попередньо ще до моменту формування волевиявлення щодо повідомлення судді про підозру тощо;
      2) складання та підписання такого повідомлення про підозру виключно Генеральним прокурором або його заступником як прокурорами, які уповноважені здійснювати повідомлення у цій категорії справ відповідно до вимог пунктів 1 та 8 частини першої статті 277 КПК України, а також реалізацію (за необхідності) ними повноважень щодо повідомлення нової або зміни раніше повідомленої підозри судді в порядку, визначеному статтею 279 цього Кодексу, що теж є виключною компетенцією Генерального прокурора та/або його заступника.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що лише ці посадові особи, які організовують та координують діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури, мають право здійснювати нагляд за законністю здійснення повідомлення про підозру судді на цих етапах. Вони особисто повинні перевірити обґрунтованість прийняття рішення про здійснення такого повідомлення, з`ясувавши для цього, чи були дотримані гарантії щодо затримання судді та/або проведення оперативно-розшукових чи слідчих дій, правильність визначення підслідності тощо, про що йшлося вище.
      Зазначення у повідомленні про підозру прізвища, посади та підпису Генерального прокурора або його заступника підтверджує те, що власне Генеральний прокурор або його заступник є тією посадовою особою, яка вважає повідомлення про підозру судді законним та обґрунтованим.
      Таким чином, саме вищеперераховані дії спрямовані на прийняття рішення щодо здійснення повідомлення про підозру судді, і саме вони складають додаткову гарантію забезпечення незалежності судді та запобігають неправомірному впливу чи тиску у зв`язку зі здійсненням ним професійної діяльності.
      Що стосується заключного етапу процедури здійснення повідомлення про підозру судді, а саме його вручення, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити таке.
      Норма статті 276 цього Кодексу має відсильний характер і вказує на те, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. Однак, глава 37 КПК України, яка є спеціальною щодо глави 22 цього Кодексу, не дає чіткого розуміння того, чи поширюється на Генерального прокурора або його заступника норма про особисте вручення ними такого письмового повідомлення особі, так само як і не передбачає імперативної вимоги про це. Не дають безпосередньої відповіді на означене питання відповідні норми законодавства України про судоустрій та статус суддів.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що вручення процесуального документа (повідомлення про підозру), а також повідомлення і роз`яснення (за необхідності) прав підозрюваному є кінцевим етапом, яким завершується процедура здійснення повідомлення про підозру судді. Однак саме по собі вручення тексту повідомлення про підозру судді іншим суб`єктом за умови, що його було прийнято, перевірено, складено та підписано уповноваженим на це статтею 481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності. Подальше вручення такого документа не дає підстав вважати, що суб`єкт його вручення якимось чином впливає на реалізацію цієї гарантії.
      Якщо в конкретному випадку існують підстави для зміни підозри або для висловлення нової, то ця процедура починатиметься заново шляхом підготовки відповідного письмового документа, який знову ж таки повинен бути складеним та підписаним Генеральним прокурором або його заступником. Особа, яка вручає текст повідомлення, на реалізацію повноважень Генерального прокурора або його заступника зі зміни підозри вплинути не може. Ця теза також підтверджує висновок про те, що саме на початковому етапі об`єктивації волевиявлення щодо повідомлення про підозру судді забезпечується гарантія суддівської незалежності.
      Щодо процедури повідомлення та роз`яснення прав підозрюваному колегія суддів звертає увагу на таке. Предметом повідомлення (та за необхідності роз`яснення) у цьому випадку є права підозрюваного, передбачені статтею 42 КПК України. Перелік цих прав, а також їхній зміст не змінюється залежно від того, хто їх повідомить - Генеральний прокурор або його заступник чи інша уповноважена особа, яка за дорученням вручатиме повідомлення про підозру. Обсяг зазначених прав, складність доведення їх змісту до адресата тощо не залежать від того, хто саме їх повідомлятиме та роз`яснюватиме.
      Колегія суддів вважає, що мета забезпечення відповідних гарантій для судді є досягнутою на попередніх етапах виконання комплексу дій щодо здійснення повідомлення про підозру судді, про які йшлося вище. Особливих вимог щодо вручення як до акту передання особисто, безпосередньо «з рук в руки» судді складеного Генеральним прокурором або його заступником тексту повідомлення про підозру не встановлює ані загальна норма статті 278 (єдина, що регулює саме порядок вручення цього повідомлення), ані не встановлювала спеціальна норма статті 481 КПК України (в редакції до набрання чинності Закону № 187-IX від 4 жовтня 2019 року), ані відповідні норми Закону № 1402-VIII.
      Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що важливим під час тлумачення цієї норми є також використання функціонального способу, тобто яким чином норма повинна реалізовуватись і які ризики можуть виникнути у процесі її застосування. Функціональний спосіб тлумачення норм права ґрунтується на знаннях факторів та умов, у яких функціонує, діє та застосовується норма права, що тлумачиться. Адже норма права не є чимось формально-теоретичним, а призначена насамперед для забезпечення потреб практики правозастосування.
      Внаслідок буквального тлумачення норми щодо вручення повідомлення про підозру судді особисто Генеральним прокурором або його заступником можуть виникнути штучні та формальні перешкоди для виконання завдань кримінального провадження, визначених статтею 2 КПК України.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що необхідно враховувати порядок вручення підозри, встановлений у статті 278 КПК України. Так, за частинами першою - третьою статті 278 КПК України письмове повідомлення про підозру повинно бути врученим у день його складення, а в разі, якщо особа затримана, то повідомлення про підозру вручається їй не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання. У разі необхідності вручити повідомлення про підозру одночасно декільком суддям може виникнути ситуація, за якої дотримання відповідних часових меж буде ускладнене або унеможливлене, оскільки відповідні адресати для вручення можуть знаходитися у різних територіально віддалених місцях або ж своєю поведінкою можуть ускладнювати реалізацію процедури такого вручення.
      Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що окрім суддів, норма пункту 3 частини першої статті 481 КПК України передбачає досить широкий перелік інших осіб, щодо яких забезпечується особливий порядок здійснення повідомлення про підозру, де обов`язковою є участь Генерального прокурора або його заступника, а саме: присяжному на час виконання ним обов`язків у суді, Голові, заступнику Голови, члену Вищої ради правосуддя, Голові, заступнику Голови, члену Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, працівникам Національного антикорупційного бюро України.
      Більше того, є окрема категорія суб`єктів, здійснення підозри яким може вчинятися виключно Генеральним прокурором (виконувачем обов`язків Генерального прокурора), зокрема: народному депутату України, кандидату в Президенти України, Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини, Голові або іншому члену Рахункової палати, прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, Директору або іншому працівнику Національного антикорупційного бюро України, заступникам Генерального прокурора, члену Національного агентства з питань запобігання корупції.
      Аналіз наведеного вище переліку категорій осіб, щодо яких кримінальним законодавством України встановлений особливий порядок кримінального провадження, підтверджує висновок, викладений колегією суддів, про те, що додаткова гарантія у формі встановлення спеціальної процедури здійснення повідомлення про підозру цим категоріям осіб полягає саме у перевірці підстав і наступному складанні та підписанні повідомлення визначеними законом суб`єктами. Однак подальше вручення письмової підозри окресленим категоріям осіб не впливає на посилення або послаблення цих гарантій. Сам по собі факт особистої передачі повідомлення про підозру не забезпечує додаткового захисту ані судді, ані інших осіб, щодо яких визначено спеціальний порядок здійснення повідомлення про підозру.
      Таким чином, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що вручення повідомлення про підозру судді іншою уповноваженою особою за умови, що рішення було прийняте та підписане визначеним на це статтею 481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності. ТомуГенеральний прокурор або його заступник можуть доручити слідчому або іншому прокурору вручити судді повідомлення про підозру (в редакції статті 481 КПК України до прийняття Закону № 187-IX від 4 жовтня 2019 року).
      Уповноваження іншої особи на вручення повідомлення про підозру судді, рішення про здійснення якого прийнято належним суб`єктом, на завершальному етапі здійснення такого повідомлення, не призводить до порушення цієї гарантії, передбаченої статтею 481 КПК України та статті 49 Закону № 1402-VIII.
      Водночас, Велика Палата Верховного Суду з урахуванням статті 481 КПК України (в редакції до прийняття Закону № 187-IX від 4 жовтня 2019 року) звертає увагу на те, що відповідне доручення Генеральний прокурор або його заступник могли надати лише тій уповноваженій особі, яка здійснювала досудове розслідування або входила до групи, яка призначена для здійснення цього кримінального провадження відповідно до статті 37 КПК України.
      Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень
      Щодо ОСОБА_2 прокурор у касаційній скарзі вказує на те, що суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку в порушення статті 413 КПК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, що не підлягав застосуванню, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 цього Кодексу у зв`язку з недоведеністю вини останнього за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України. При цьому, навіть при такій перекваліфікації суд апеляційної інстанції не врахував розміру завданої шкоди.
      Прокурор вважає такі висновки судів неаргументованими й такими, що не відповідають обставинам провадження, оскільки відсутнє будь-яке їх обґрунтування, аналіз доказів вини та не вказано, чому дії ОСОБА_2 було перекваліфіковано саме на ч. 1 ст. 190 КК України, а не на частину другу цієї статті, з огляду на розмір завданої шкоди, та не зазначено, яким шляхом та у який спосіб, у якому розмірі та щодо кого ОСОБА_2 вчинив шахрайські дії. Тому, на думку скаржника, всупереч статті 413 КПК України суд не застосував закон, який підлягав застосуванню.
      Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що відповідно до пункту 2 частини третьої статті 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку обов`язково вказується формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Водночас Кременчуцький районний суд Полтавської області вказаних вимог до змісту вироку не виконав. Апеляційний суд не усунув зазначеного порушення під час перегляду справи.
      Так, Кременчуцький районний суд Полтавської області проаналізував у вироку від 27 листопада 2015 року досліджені в судовому засіданні докази, вказав, що вони є послідовними, узгоджуються один з одним, відповідають фактичним обставинам справи, будь-які суперечності в них відсутні, що свідчить про їх об`єктивність та правдивість, оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням. Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні іншого кримінального правопорушення, яке не інкримінувалось йому стороною обвинувачення, і кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому суд мотивував таке рішення тим, що ОСОБА_2 винний у вчиненні кримінального правопорушення, але за інших обставин, і констатував, що він заволодів чужим майном шляхом обману, тобто вчинив шахрайство.
      Окрім цього відповідно до пункту 2 частини третьої статті 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
      Згідно з частиною першою статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та інші обставини, визначені цією нормою.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що вищенаведені вимоги під час дослідження фактичних обставин та перекваліфікації дій ОСОБА_2 на ч. 1 ст. 190 КПК України судом першої інстанції дотримано не було. Апеляційний суд під час перегляду справи всупереч вимог частини другої статті 419 КПК України цього порушення не усунув. Адже самої лише узагальненої вказівки на те, що сторона обвинувачення не довела суду, що ОСОБА_2 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, недостатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність його винуватості саме за ч. 1 ст. 190 КК України.
      У диспозиції частини першої ст. 190 КК України міститься визначення шахрайства як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману або зловживання довірою. Для констатації вини особи у вчиненні цього кримінального правопорушення (навіть за умови подальшого звільнення її від кримінальної відповідальності) необхідно встановити наявність всіх обов`язкових ознак складу злочину, в тому числі таких як предмет злочину та його розмір, потерпілий, суспільно небезпечне діяння та його наслідок, спосіб вчинення злочину. Однак суд першої інстанції цього не зробив.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що без належного встановлення тих обставин, які мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню відповідно до статті 91 КПК України та наведенню у мотивувальній частині вироку за статтею 374 цього Кодексу, судове рішення не може вважатись належним чином обґрунтованим, мотивованим та законним, як це вимагається згідно із статтею 370 КПК України. Апеляційний суд зазначених недоліків вироку не усунув.
      Велика Палата Верховного Суду не погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що судом дотримані вимоги статті 374 КПК України. Колегія суддів вважає, що такі порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення згідно з пунктом 1 частини першої статті 438 КПК України.
      У вироку суду першої інстанції містяться твердження, які мають внутрішню суперечливість і ці недоліки не виправлені судом апеляційної інстанції. Так, в ході аналізу доказів суд, викладаючи зміст показань ОСОБА_2 у мотивувальній частині вироку, спочатку вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_2 винним себе в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-17 від 7 квітня 2011 року) під час судового розгляду визнав частково. При переході до дослідження інших доказів вини ОСОБА_2 суд знову вжив формулювання: «крім особистих визнань, винність обвинуваченого ОСОБА_2 повністю та об`єктивно підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами». Однак в кінцевому результаті суд дійшов висновку про зміну кваліфікації. Такі внутрішні неузгодженості у вироку Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року свідчать про недотримання ним вимог статті 370 КПК України.
      Велика Палата Верховного Суду також зауважує, що згідно з частиною шостою статті 368 КПК України (в редакції, чинній на момент ухвалення вироку), обираючи і застосовуючи норму КК України до суспільно небезпечних діянь під час ухвалення вироку, суди повинні враховувати висновки Верховного Суду України, викладені в його постановах. На момент винесення судового рішення судом першої інстанції, положеннями кримінального процесуального кодексу було визначено, що у випадках, передбачених частиною четвертою статті 455 і частиною другою статті 456 КПК України, суди мають право відступити від висновків Верховного Суду України з одночасним наведенням відповідних мотивів. Ці вимоги КПК України судом першої інстанції дотримано не було.
      Апеляційний суд також під час перегляду вироку суду першої інстанції у своєму рішенні вказав, що згідно з правовою позицією, яка міститься в постанові Верховного Суду України від 26 березня 2015 року (справа № 5-3кс), якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірну вигоду), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить оцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України. Однак якщо винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабаря), тобто ще й за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК України.
      Апеляційний суд формально звернув увагу на те, що відповідно до змісту оскаржуваного в цій частині вироку місцевий суд не дотримався вимог закону в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 , відступив від вищенаведеної правової позиції та кваліфікував дії ОСОБА_2 лише за ч. 1 ст. 190 КК України, але не навів відповідних мотивів, з яких він здійснив такий відступ.
      Велика Палата Верховного Суду звертає увагу також на суперечливість між висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо підстав виправдання ОСОБА_1 .
      Вирок, постановлений іменем України, є одним з найважливіших актів правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370-374 КПК України.
      Відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
      Кримінальний процесуальний закон (стаття 373 КПК України) розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
      Суд першої інстанції у вироку від 27 листопада 2015 року ухвалив визнати невинуватим ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-17 від 7 квітня 2011 року) та виправдати його у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
      Натомість, в ухвалі апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року колегія суддів вказує, що «погоджується з судом першої інстанції щодо встановлення відсутності події інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині». Тобто суди зазначили дві різні самостійні підстави виправдання особи, що, по-перше, суперечить вимогам ст. 373 КПК України, а по-друге, має різні юридичні наслідки для виправданої особи.
      Велика Палата Верховного Суду враховує також те, що кримінальне провадження здійснювалося щодо двох осіб, з яких одна особа ( ОСОБА_1 ) була виправдана, а інша особа ( ОСОБА_2 ) - визнана винною. Тому суду під час нового судового розгляду належить дослідити чи немає суперечностей між виправданням одного з обвинувачених у зв`язку із з недоведеністю його вини у вчиненні злочину або ж з відсутністю події злочину та із притягненням іншої особи до кримінальної відповідальності за вчинення злочину.
      Велика Палата Верховного Суду враховує, що предметом розгляду у цій справі є також питання, яке стосується порядку вручення підозри ОСОБА_1 як судді Харківського апеляційного адміністративного суду.
      Суди попередніх інстанцій установили, що заступник Генерального прокурора України доручив повідомити ОСОБА_1 про підозру слідчому в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України Зубцову О. О., що засвідчено особистим підписом заступника Генерального прокурора України відповідно до вимог пункту 4 частини другої статті 36 КПК України.
      У додатку до тексту повідомлення про підозру міститься інформація про вручення копії повідомлення Зубцовим О. О. , а також про роз`яснення слідчим згідно з вимогами статті 276 КПК України прав підозрюваного, передбачених статтями 42, 468, 469 КПК України.
      Однак, апеляційний суд зазначив, що повідомлення про підозру судді у цій справі втратило чинність, а сам ОСОБА_1 не набув статусу особи, підозрюваної у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Апеляційний суд прийшов до висновку, що оскільки інша підозра в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 не повідомлялась, подальші слідчі дії з ним як із підозрюваним порушували його право на захист та були незаконними.
      Велика Палата Верховного Суду у цій справі зробила висновок щодо застосування норм права, які стосуються вручення підозри спеціальним суб`єктам та які діяли в редакції до прийняття Закону № 187-IX від 4 жовтня 2019 року, а тому судам необхідно прийняти рішення з врахуванням висловленої у цій постанові правової позиції.
      У касаційній скарзі прокурор стверджує про те, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду щодо недопустимості доказу - протоколу обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_1 та, як наслідок, похідних від нього доказів. На думку прокурора, обшук проведено на законних підставах, а саме на виконання постанови Печерського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2011 року, а докази, отримані в результаті проведення такого обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_1 18 жовтня 2011 року, здобуті законним шляхом та є допустимими й належними.
      Постановою від 17 жовтня 2011 року Печерський районний суд м. Києва задовольнив подання старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України Буряка О. О. про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду та в інших належних йому приміщеннях. Суд надав дозвіл на проведення обшуку в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Володарського, 46, корпус 1, та в інших належних йому приміщеннях. Однак зі змісту протоколу обшуку від 18 жовтня 2011 року вбачається, що місцем проведення обшуку став тільки службовий кабінет судді Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 , розташований на другому поверсі в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду за адресою: вул. Володарського, 46, м. Харків.
      Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до статей 87, 89 КПК України вказаний доказ є недопустимим як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки постанова Печерського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2011 року, якою було надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Володарського, 46, корпус 1, та в інших належних йому приміщеннях, не містить дозволу про проведення обшуку в службовому кабінеті судді Гуцала М. І . А тому суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов висновку про те, що обшук у службовому кабінеті судді ОСОБА_1 був проведений без відповідного судового дозволу, а тому є незаконним, що й зумовило визнання доказів, здобутих у ході такого обшуку, недопустимими.
      Такі висновки судів попередніх інстанцій є передчасними з огляду на таке. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що подання старшого слідчого в особливо важливих справах ГПУ Буряка О. О. про надання дозволу на проведення обшуку від 17 жовтня 2011 року було мотивоване, зокрема, тим, що на той момент слідство мало достатні дані про те, що після передачі ОСОБА_3 та ОСОБА_7 грошових коштів адвокату Вигодському С. В. як хабаря, останній передасть їх працівникам Харківського апеляційного адміністративного суду. У зв`язку з цим у приміщенні цього суду, який розташований за адресою: вул. Володарського, 46, корпус 1 у м. Харкові, та в інших належних йому приміщеннях, на думку слідства, могли знаходитись документи, речі, цінності, здобуті злочинним шляхом, а також грошові кошти, передані ОСОБА_3 та ОСОБА_7 як хабар, що мають значення для встановлення обставин справи.
      Подання про дозвіл на проведення обшуку було спрямоване на винесення постанови про проведення обшуку у приміщенні всього суду та в інших належних йому приміщеннях, адже передбачити на момент винесення постанови про дозвіл на проведення обшуку, яким саме працівникам Харківського апеляційного адміністративного суду здійснюватиметься передача коштів, було неможливо.
      Тому Велика Палата Верховного Суду доходить висновку про те, що судове рішення в частині визнання недопустимим протоколу обшуку від 18 жовтня 2011 року службового кабінету судді Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 як такого, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки постанова Печерського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2011 року не містить дозволу про проведення обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_1 є передчасним, так само як і висновки про те, що це зумовило визнання доказів, здобутих в ході такого обшуку, недопустимими.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що за викладених вище обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року у справі № 536/2475/14-к щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 частини першої статті 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
      Під час нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суду необхідно врахувати наведені в цій постанові висновки та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке буде відповідати вимогам чинного законодавства України.
      Висновки про застосування норм права
      1. Гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру.
      2. Письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором або його заступником. Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим особам.
      3. Генеральний прокурор або його заступник реалізують повноваження щодо письмового повідомлення про підозру судді незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.
      4. Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.
      5. Вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.
      Враховуючи викладене та керуючись статтями 433 - 434-1, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року у справі № 536/2475/14-к щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.
      Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
      Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя
      В. С. Князєв
      Суддя-доповідач
      Н. О. Антонюк
      Судді: Т. О. Анцупова
      Л. М. Лобойко
      С. В. Бакуліна
      Н. П. Лященко
      В. В. Британчук
      О. Б. Прокопенко
      Ю. Л. Власов
      В. В. Пророк
      М. І. Гриців
      Л. І. Рогач
      Д. А. Гудима
      О. С. Ткачук
      Ж. М. Єленіна
      О. Г. Яновська
      О. С. Золотніков
      Джерело: ЄДРСР 86365236
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      27 листопада 2019 року
      м. Київ
      Справа № 629/847/15-к
      Провадження № 13-70кс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В. С.,
      судді-доповідача Антонюк Н. О.,
      суддів Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.,
      за участю секретаря судового засідання Сидор А. В.,
      учасники судового провадження:
      прокурор - Чупринська Є. М.,
      захисник ОСОБА_3 - Шевченко Д. В.,
      в режимі відеоконференції:
      потерпілий - ОСОБА_2 ,
      представники потерпілих - Іщенко В. В., Малунов В. Р.
      розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014220380002071 за обвинуваченням:
      ОСОБА _3 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Радгоспне Близнюківського району Харківської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ст. 348 Кримінального кодексу України (далі - КК України),
      за касаційними скаргами прокурора, потерпілих ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 7 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року у справі № 629/847/15-к і
      В С Т А Н О В И Л А:
      Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
      Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року ОСОБА_3 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 115 КК України на строк 15 років, за ст. 348 КК України -10 років.
      На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_3 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 вересня 2014 року по 25 лютого 2016 року.
      Заявлені цивільні позови потерпілих задоволено частково, вирішено долю речових доказів, а також питання щодо арешту майна засудженого та стягнення процесуальних витрат.
      Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 22 грудня 2016 року частково задовольнив апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , захисника обвинуваченого - адвоката Картавих М. І., скасував вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_3 та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
      Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 7 липня 2017 року ОСОБА_3 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
      Цим же вироком ОСОБА_3 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 348 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_3 строк його попереднього ув`язнення з 19 вересня 2014 року по день набрання вироком законної сили.
      Заявлені цивільні позови потерпілих ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 задоволено частково, цивільний позов ОСОБА_4 залишено без розгляду, вирішено долю речових доказів, а також питання щодо арешту майна засудженого та стягнення процесуальних витрат.
      Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 29 березня 2018 року залишив без задоволення апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого - Шевченка Д. В. , потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , а також представника потерпілого ОСОБА_4 - Малунова В. Р., а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 7 липня 2017 року щодо ОСОБА_3 - без змін.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_3 зараховано у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 19 вересня 2014 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18 травня 2017 року) зараховано ОСОБА_3 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 29 березня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
      Обставини, встановлені рішеннями суду першої та апеляційної інстанцій
      Згідно з вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 7 липня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року, ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він ІНФОРМАЦІЯ_2 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, будучи у стані алкогольного сп`яніння, приїхав до будівлі контори СФГ «Кременчуцький М . І .» за адресою: вул. Центральна, 21, с. Радгоспне Близнюківського району Харківської області та, діючи з метою умисного вбивства ОСОБА_9 з мотивів неприязних відносин, здійснив постріл у напрямку останнього з мисливської гладкоствольної рушниці «Fabarm», спорядженої дробовими патронами 12 калібру, спричинивши потерпілому проникаюче вогнепальне поранення, від якого той помер на місці.
      За ці дії ОСОБА_3 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України.
      Також ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що він у вищевказаний час та в зазначеному місці з метою протиправного заподіяння смерті працівникові правоохоронного органу - дільничому інспектору міліції Лозівського МВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_4 під час виконання останнім своїх службових обов`язків умисно здійснив постріл у його бік, заподіявши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. Після цього міліціонер-водій ОСОБА_10 , намагаючись перешкодити протиправним діям ОСОБА_3 , схопив руками та направив у стелю ствол рушниці, який був спрямований перед цим у напрямку ОСОБА_4 ОСОБА_3 здійснив третій постріл у стелю, після чого був затриманий працівниками міліції, у зв`язку з чим не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі.
      За вказані дії ОСОБА_3 пред`явлено обвинувачення за ст. 348 КК України, за яким його виправдано судом через відсутність складу цього кримінального правопорушення.
      Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали
      Потерпілі ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , а також прокурор звернулися до Верховного Суду з касаційними скаргами, які були згодом уточнені та доповнені.
      Серед підстав для скасування судових рішень та призначення нового апеляційного розгляду цієї справи потерпілі ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 в ідентичних за змістом скаргах зазначили, зокрема, таке:
      призначене судом покарання ОСОБА_3 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому що суди не врахували даних про особу винного, а саме характеристику та вирок Лозівського районного суду Харківської області від 17 червня 1996 року;
      безпідставним є виправдання ОСОБА_3 за ст. 348 КК України;
      така пом`якшуюча обставина, як щире каяття засудженого, була врахована помилково під час призначення йому покарання;
      часткове задоволення цивільного позову про стягнення моральної шкоди із засудженого є безпідставним, оскільки винний взагалі не відшкодував потерпілим ані матеріальної, ані моральної шкоди;
      засудженому повинна бути призначена максимальна міра покарання за ч. 1 ст. 115 КК України;
      ухвала апеляційного суду не містить мотивованого та обґрунтованого спростування доводів апеляційних скарг, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог статей 414, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) з призначенням нового розгляду в Апеляційному суді Харківської області.
      У касаційній скарзі (з доповненнями) потерпілого ОСОБА_4 висловлено такі аргументи:
      апеляційний суд під час перегляду не дотримався вимог статті 404 КПК України та не дослідив повторно обставини, які були предметом розгляду в суді першої інстанції;
      апеляційний суд в ухвалі не навів мотивів та підстав відхилення доводів апеляційної скарги потерпілого, а загалом оцінив їх як безпідставні припущення апелянта;
      суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок за ст. 348 КК України, дійшов помилкового висновку, пославшись, зокрема, на необізнаність обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що працівник правоохоронного органу ОСОБА_4 виконував службові обов`язки за зверненням ОСОБА_9 , тому що це не виключає факту перебування працівника міліції на службі та виконання ним своїх службових обов`язків;
      місцевий суд неправильно оцінив відомості, отримані під час проведення слідчого експерименту 28 листопада 2014 року за участі ОСОБА_4 та ОСОБА_10 ;
      хибним є висновок суду про те, що винний не міг бачити службовий автомобіль працівників міліції перед вчиненням злочину, це спростовується доказами у справі;
      висновки суду про те, що другий та третій постріли були здійснені випадково внаслідок сил інерції після здійсненого першого пострілу, містять протиріччя; постріли ОСОБА_3 здійснювались не випадково і хаотично, а умисно та цілеспрямовано в обох потерпілих;
      вирок суду фактично ґрунтується лише на показаннях обвинуваченого, а суд, поклавши в основу засудження особи за ч. 1 ст. 115 КК України певні докази, ті ж самі докази інтерпретує по-іншому в частині обвинувачення за ст. 348 КК України.
      Потерпілий ОСОБА_4 , виходячи з вищенаведених ним аргументів, а також із того, що апеляційний суд, на його думку, формально розглянув справу, не дав вичерпної відповіді на доводи апеляції, просить скасувати вирок та ухвалу судів нижчих інстанцій та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
      Прокурор у своїй касаційній скарзі зазначив, що:
      єдиною підставою для виправдання ОСОБА_3 за ст. 348 КК України є його показання;
      суд безпідставно не взяв до уваги протоколи проведення слідчих експериментів та висновки експертних досліджень, які спростовують показання щодо випадковості другого та третього пострілів у частині обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 348 КК України;
      з тексту вироку не зрозуміло, якими доказами спростовано висновки експертиз та підтверджено відсутність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 348 КК України, оскільки під час судового розгляду суд дослідив лише ті докази, які сторона обвинувачення надала на підтвердження вини ОСОБА_3 ;
      суд під час призначення покарання не врахував відсутності пом`якшуючих обставин та наявності обтяжуючої обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що дає підстави призначити покарання більш суворе серед можливих.
      Наведені порушення, на думку прокурора, є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового апеляційного розгляду цієї справи.
      Засуджений ОСОБА_3 подав заперечення на касаційні скарги і вказав, що касаційні скарги є необґрунтованими, тому що він щиро покаявся і визнав свою вину в убивстві ОСОБА_9 . Захисник засудженого у своїх запереченнях зазначив, що ОСОБА_3 вибачився і висловив жаль перед потерпілими - членами сім`ї ОСОБА_9 , протиріч у його показаннях немає, аргументи потерпілого ОСОБА_4 ґрунтуються на його суб`єктивному сприйнятті певних обставин та припущеннях, а доводи прокурора - на незгоді з оцінкою судом доказів. Захисник також звертає увагу на те, що під час виконання вироку у цій справі ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави від 31 жовтня 2018 року, залишеною без змін ухвалою Полтавського апеляційного суду від 19 березня 2019 року, ОСОБА_3 згідно зі ст. 81 КК України звільнено умовно-достроково від відбування невідбутої частини покарання.
      Тому, на думку захисника, оскаржуваний вирок виконано, а за одне і те ж правопорушення ніхто не може бути двічі притягнений до кримінальної відповідальності. Загалом ОСОБА_3 та його захисник просять судові рішення залишити без змін.
      Рух справи за касаційною скаргою та підстави для її розгляду Великою Палатою Верховного Суду
      Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ухвалою від 3 жовтня 2019 року передала зазначене кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 434-1 КПК України.
      Таке рішення колегія суддів мотивувала тим, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_3 у судах першої та апеляційної інстанцій брали участь прокурори Колодій М. М., Дьолог В. М. та Бондарчук Я. В. Однак зі скаргою до суду касаційної інстанції звернувся прокурор відділу прокуратури Харківської області Мозговий М. Л., який є старшим групи прокурорів у зазначеному провадженні.
      8 листопада 2018 року зазначена колегія суддів відкрила касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора Мозгового М. Л. На обґрунтування такого рішення колегія суддів в ухвалі про передачу справи зазначила, що фактично відступила від правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 303/3779/16-к (провадження № 51-674кмо17). Однак вирішити це питання інакше вона не могла з огляду на висновок Великої Палати Верховного Суду в ухвалі від 17 квітня 2018 року (провадження № 13-22зк18), згідно з яким питання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, як це передбачено правилами статей 434-1, 434-2 КПК України, вирішується лише після відкриття касаційного провадження.
      На думку колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, у цьому кримінальному провадженні є два питання, які становлять виключну правову проблему і мають бути вирішені Великою Палатою Верховного Суду: по-перше, як має діяти колегія суддів, палата в разі, якщо вона вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні об`єднаної палати Касаційного кримінального суду; по-друге, як визначається обсяг повноважень прокурорів під час оскарження судових рішень у касаційному та в апеляційному порядку.
      Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року кримінальне провадження прийнято до касаційного розгляду.
      Позиції учасників судового провадження
      У судовому засіданні прокурор та потерпілі підтримали подані ними касаційні скарги і відтворили наведені в них аргументи. Також потерпілі та прокурор наголосили на необхідності скасування рішення суду апеляційної інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
      Захисник ОСОБА_3. адвокат Шевченко Д. В. підтримав доводи, викладені в його запереченнях на касаційні скарги та запереченнях засудженого, вказавши, що судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо його підзахисного є законними, справедливими і просив залишити їх без змін.
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      (1) Щодо порядку відступу від висновку про застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні об`єднаної палати
      Механізм передачі кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного раніше, передбачений нормами статей 434-1, 434-2 КПК України.
      Відповідно до частини другої статті 434-1 КПК України передбачено умови, за яких суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати. Така передача може мати місце, коли ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що механізм відступів від попередніх висновків, викладених у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів, палати або ж об`єднаної палати має бути однаковим незалежно від того, в якій юрисдикції ухвалено те чи інше рішення. Такий підхід базується на необхідності побудови однакової системи передачі справ колегіями, палатами тощо з метою формування єдиного і зрозумілого цілісного механізму відступу від попередньо зроблених висновків.
      Велика Палата Верховного Суду наголошує, що необхідність існування єдиного сталого механізму для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного раніше, безпосередньо випливає із тих завдань, реалізацію яких повинен здійснювати Верховний Суд. Адже, статтею 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» на Верховний Суд покладено обов`язок забезпечувати сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Саме з метою реалізації цих завдань Верховного Суду у процесуальних кодексах, в тому числі й у КПК України, повинен бути визначений однаковий механізм передачі провадження на розгляд палати, об`єднаної палати чи Великої Палати Верховного Суду.
      Проте з порівняльно-правового аналізу всіх процесуальних кодексів, норми яких є правовою підставою для передачі проваджень з метою відступу від попередніх висновків про застосування норм права у подібних відносинах, вбачається, що існують певні розбіжності у формулюванні цих норм.
      Так, на відміну від наведених вище положень частини другої статті 434-1 КПК України, частинами другими статей 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), 403 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати. У цих процесуальних кодексах законодавець не вжив словосполучення «інша об`єднана палата», як це зроблено в частині другій статті 434-1 КПК України.
      Відповідно у ГПК України, ЦПК України та КАС України чітко та недвозначно прописано, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі об`єднаної палати.
      Велика Палата Верховного Суду бере до уваги ще й той факт, що зміни до КПК України в частині правового регулювання процедури відступу від висновку про застосування норми права (статті 434-1 та 434-2 КПК України) були внесені тим же законом, яким ГПК України, ЦПК України та КАС України були викладені у нових редакціях, - Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».
      Таким чином у зв`язку із використанням у частині другій статті 434-1 КПК України словосполучення «іншої об`єднаної палати», замість «об`єднаної палати» як це має місце у ГПК України, ЦПК України та КАС України, виникнула прогалина щодо вирішення питання про передачу справи колегією суддів або палатою на повторний розгляд об`єднаної палати з метою відступу від її попереднього висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, якщо його раніше ухвалено тією ж об`єднаною палатою.
      Відповідно до частини шостої статті 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, тобто можливим є застосування аналогії у кримінальному провадженні.
      Відсутність у статті 434-1 КПК України механізму для відступу від правового висновку, викладеного в рішенні об`єднаної палати, є правовою прогалиною, вирішення якої має істотне значення для формування практики суду касаційної інстанції. Велика Палата Верховного Суду вважає, що усунення цієї прогалини можливе шляхом застосування аналогії норм кримінального процесуального закону, які регламентують порядок передачі кримінального провадження у разі необхідності відступу від висновку палати (тієї ж самої, яка раніше сформулювала правовий висновок), а також Великої Палати Верховного Суду, тобто за аналогією до частин першої та четвертої статті 434-1 КПК України.
      Такий підхід забезпечить єдність механізмів для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного раніше Верховним Судом у складі об`єднаної палати, для касаційних судів всіх юрисдикцій у складі Верховного Суду.
      Отже, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо колегія суддів, палата вважають за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні об`єднаної палати відповідного касаційного суду, то справа може бути передана на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, яка за наявності для цього відповідних правових підстав може відступити від висновків, прийнятих цією ж об`єднаною палатою раніше.
      (2) Щодо обсягу повноважень прокурорів під час оскарження судових рішень в апеляційному та касаційному порядку
      У постанові від 20 червня 2018 року у справі № 303/3779/16-к (провадження № 51-674кмо17) об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про те, що за змістом статті 393, частини четвертої статті 36 КПК України правом на подання апеляційної скарги зі сторони обвинувачення наділений прокурор, який брав участь у судовому провадженні, а також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники. При цьому згідно з приписами статей 399, 403, частини четвертої статті 36 КПК України правом на усунення недоліків апеляційної скарги прокурора наділена лише особа, яка подала апеляційну скаргу, а також службові особи органів прокуратури вищого рівня - Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники щодо апеляційних скарг, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.
      Оскільки рішення об`єднаної палати визначає право прокурора на подання апеляційної скарги, то, на думку колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, з якою погоджується Велика Палата Верховного Суду, воно фактично стосується і визначення обсягу повноважень прокурора під час вирішення питання щодо подання касаційної скарги.
      Насамперед Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що згідно з параграфом 2 глави 3 розділу 1 та пунктом 19 частини першої статті 3 КПК України прокурор є суб`єктом кримінального процесу зі сторони обвинувачення.
      Відповідно до частин першої та другої статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
      Прокурор здійснює свої повноваження у кримінальному провадженні з початку до його завершення. Те саме стосується й прокурорів, які включені до складу групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні. Тобто в конкретному кримінальному провадженні, за загальним правилом, характер діяльності прокурорів, які входять до складу групи, містить ознаку постійності.
      Прокурори, які включені до складу групи прокурорів, і в такий спосіб знаходяться в єдиному організаційно-процесуальному утворенні, спрямовані на досягнення єдиної мети, виконують загальні завдання. Крім того, всі прокурори, які входять до складу групи прокурорів, мають однакові процесуальні права і обов`язки, а отже, однаковий процесуальний статус.
      Ще однією ознакою групи прокурорів виступає єдність процесуального статусу. Група прокурорів у кримінальному провадженні діє як єдиний процесуальний суб`єкт - прокурор. Процесуальні дії, що вчиняють прокурори, які входять до групи, мають характер взаємодоповнюваності та взаємозамінності й спрямовані на реалізацію прав та обов`язків прокурора відповідно до норм КПК України. Скарга, подана на судові рішення в установленому законом порядку одним з прокурорів, які входять до групи, може бути доповнена чи змінена іншим прокурором із числа зазначених і вважається єдиним процесуальним документом.
      На підставі викладеного розуміння сутності групи прокурорів можна зробити висновок, що прокурор - член групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні володіє всім обсягом прав прокурора (оскільки він визначений керівником органу прокуратури для здійснення таких повноважень у цьому провадженні) незалежно від того, чи брав він участь у ньому на попередніх етапах.
      Велика Палата Верховного Суду констатує, що всі прокурори, визначені у групі прокурорів для здійснення процесуального керівництва (за винятком старшого прокурора, на якого, крім іншого, покладається додаткове повноваження з керівництва діями інших прокурорів групи), є взаємозамінні та рівнозначні між собою в межах визначеного кримінального провадження. Протилежне розуміння нівелювало б саму мету створення такої групи прокурорів у кримінальному провадженні.
      Повноваження прокурора (в т.ч. того, який входить у групу прокурорів) в межах конкретного кримінального провадження не припиняються і жодною нормою кримінального процесуального закону України не звужуються. Це випливає з самого визначення державного обвинувачення, яке міститься у пункті 3 частини першої статті 3 КПК України і полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
      Це право також підтверджується частиною шостою статті 393 та частиною шостою статті 425 КПК України, за якою апеляційну та касаційну скарги має право подати прокурор без конкретизації того, що це має бути саме той прокурор, який брав участь у судових засіданнях на попередніх інстанціях.
      Частиною четвертою статті 36 КПК України врегульовано повноваження прокурорів вищого рівня. Ця норма не свідчить про те, що іншими прокурорами, які можуть подавати такі скарги, є прокурори, які брали участь у судовому провадженні. Основний акцент в тлумаченні аналізованої норми стосується можливості подачі скарг визначеними прокурорами вищого рівня незалежно від того, чи брали саме вони участь в судовому провадженні.
      На підставі викладеного вище Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що право, передбачене частиною шостою статті 393, частиною шостою статті 425, пунктами 15, 20 частини другої статті 36 КПК України, на подання апеляційної та касаційної скарг прокурором, який входить до складу групи прокурорів, визначеної в порядку статті 37 цього Кодексу, не обмежується його участю в судових засіданнях з розгляду конкретного кримінального провадження в судах попередніх інстанцій. Група прокурорів, визначена у конкретному кримінальному провадженні відповідно до статті 37 КПК України, діє як єдиний суб`єкт зі сторони обвинувачення - прокурор. Процесуальні дії, що вчиняють прокурори, які входять до групи, мають характер взаємодоповнюваності та взаємозамінності й спрямовані на реалізацію прав і обов`язків прокурора відповідно до норм КПК України.
      Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень
      Потерпілі ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , а також прокурор у касаційних скаргах оспорюють рішення судів попередніх інстанцій про виправдання ОСОБА_3 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 348 КК України.
      Велика Палата Верховного Суду враховує, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_3 у судах першої та апеляційної інстанцій брали участь прокурори Колодій М. М., Дьолог В. М. та Бондарчук Я. В., а прокурор Мозговий М. Л. - лише у суді апеляційної інстанції (т. 7, а.с. 4-9, 95). З урахуванням висновків Великої Палати щодо подання апеляційних та касаційних скарг прокурором, який входить до складу групи прокурорів, Мозговий М. Л. у цьому провадженні мав повноваження подати касаційну скаргу.
      Прокурор та потерпілий - працівник правоохоронного органу ОСОБА_4 у своїх касаційних (так само, як і в апеляційних) скаргах вказують на те, що в основі виправдання ОСОБА_3 за цим обвинуваченням лежать лише його показання про те, що другий та третій постріли були здійснені в напрямку дільничного працівника міліції випадково, а також про те, що йому не було відомо про перебування співробітників міліції в приміщенні контори, де знаходився ОСОБА_9 .
      У вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 7 липня 2017 року місцевий суд обґрунтував свої висновки про відсутність у діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ст. 348 КК України, тим, що:
      у судовому засіданні ОСОБА_3 вказав на те, що йому не було відомо про перебування співробітників міліції ОСОБА_4 та ОСОБА_10 в приміщенні контори в с. Радгоспному Близнюківського району Харківської області; постріли у бік ОСОБА_4 та у стелю були здійснені випадково; службового автомобіля співробітників міліції біля будівлі контори він не бачив; суд дійшов висновку про те, що ці показання не були спростовані у судовому засіданні доказами та були перевірені під час слідчого експерименту за його участю;
      потерпілий ОСОБА_4 повідомив, що при виконанні службових обов`язків за зверненням ОСОБА_9 чи за іншими зверненнями він з ОСОБА_3 не зустрічався, що вказує на необізнаність обвинуваченого про те, що ОСОБА_4 виконуються певні службові обов`язки за зверненням ОСОБА_9 ;
      ОСОБА_3 не був обізнаний про звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів з приводу погроз останньому вбивством, а також про виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків з розгляду цього звернення, у зв`язку з чим умисел ОСОБА_3 на протиправне заподіяння смерті працівнику міліції під час виконання ним своїх службових обов`язків є недоведеним;
      при здійсненні першого пострілу у бік ОСОБА_9 та другого пострілу у бік ОСОБА_4 ОСОБА_3 знаходився в приміщенні коридору контори, не увійшовши до приміщення кабінету. При цьому ОСОБА_4 та ОСОБА_10 знаходилися праворуч від місця розташування ОСОБА_3 та були за межами огляду останнього, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , результатами даних додаткового слідчого експерименту від 28 листопада 2014 року, схемою до протоколу огляду місця події від 23 жовтня 2014 року;
      на підставі статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, зокрема, про те, що ОСОБА_3 бачив службовий автомобіль працівників міліції, що стояв біля будівлі контори, а також на припущенні про те, що другий та третій постріли були здійснені невипадково з урахуванням показань ОСОБА_3
      Велика Палата Верховного Суду зазначає, що відповідно до частини другої статті 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути вказані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Дослідивши оскаржувану ухвалу апеляційного суду на предмет відповідності вимогам цієї норми, Велика Палата Верховного Суду вважає, що в частині виправдання ОСОБА_3 за ст. 348 КК України апеляційний суд не проаналізував доводів апеляційної скарги прокурора та не навів мотивів щодо їх безпідставності.
      Так, апеляційний суд в частині виправдання не дав обґрунтованої відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора про таке:
      чому не були враховані нічим не спростовані показання безпосередніх учасників події - ОСОБА_4 та ОСОБА_10 про те, що після здійснення пострілу у ОСОБА_9 обвинувачений направив ствол рушниці в бік ОСОБА_4 , який виконував свої службові обов`язки та перебував у форменому одязі працівника міліції, і здійснив у нього постріл;
      чому не взяті до уваги результати проведених експертиз та інші докази, окрім самих тільки показань ОСОБА_3 ;
      з тексту вироку не зрозуміло, якими саме наданими суду доказами спростовано висновки проведених експертних досліджень та підтверджена відсутність у діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ст. 348 КК України, оскільки в судовому засіданні досліджувались лише ті докази, які надала сторона обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_3 в інкримінованих йому обох злочинах.
      Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що умисел ОСОБА_3 на вчинення злочину, передбаченого ст. 348 КК України, не встановлено, і вказав, що апелянти та їх представники не подавали до початку та під час апеляційного розгляду клопотань щодо повторного дослідження доказів.
      Однак такий висновок не узгоджується з матеріалами справи, оскільки в апеляційній скарзі прокурор, керуючись частиною третьою статті 404 КПК України, просив суд дослідити обставини та докази, які вже були досліджені судом першої інстанції, проте поверхнево та однобічно та з порушеннями вимог КПК України (т.7, а.с.7). Тому вказівка в ухвалі апеляційного суду на відсутність такого клопотання за умови, що таке прохання наявне в одній з апеляційних скарг, не відповідає дійсності та спростовується матеріалами кримінального провадження.
      Апеляційний суд не надав мотивованої відповіді також на аргументи апеляційних скарг потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 щодо неврахування показань ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , наданих ними в судовому засіданні 7 квітня 2017 року, про мотив пострілу у бік ОСОБА_4 . Адже останні стверджували, що після скоєння злочину ОСОБА_3 на питання працівника міліції про те, чому він стріляв у нього, відповів: «Для того, щоб не залишати свідків» (т. 7, а.с. 26, 34, 44, 52).
      Потерпілий ОСОБА_4 у касаційній (аналогічно, як і в апеляційній) скарзі вказує, що у висновку суду першої інстанції містяться протиріччя в тому, що наданими суду доказами спростовано висновок додаткової судово-балістичної експертизи № 13186 від 15 грудня 2014 року (т. 3, а.с.44-47) щодо спроможності показань ОСОБА_3 про випадковість здійснення першого пострілу.
      ОСОБА_4 вказує на те, що у судовому засіданні встановлено наявність прямого умислу ОСОБА_3 на спричинення смерті ОСОБА_12 , але не спростовано доказами випадковості двох інших пострілів. У зв`язку з цим суд першої інстанції взяв до уваги показання обвинуваченого та констатував, що другий та третій постріли ОСОБА_3 здійснив випадково внаслідок сил інерції після першого пострілу та при подальшому стисканні рушниці в області спускового гачка правою рукою. Суди попередніх інстанцій вказали, що показання ОСОБА_3 щодо випадковості пострілів не спростовані також і висновком комплексної судово-медичної та судово-балістичної експертизи № 34-КЕ/52К/2015 від 4 березня 2015 року (т. 3, а.с. 63-81). Цим висновком визначено, що хоча й встановлена малоймовірність можливості здійснення пострілів за обставин, на які посилається ОСОБА_3 , але повністю не можна виключити таку можливість.
      Колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вважає, що висновки, зроблені у вироку суду першої інстанції і залишені без змін апеляційним судом, є передчасними, містять у собі суттєві протиріччя, які не були усунуті під час апеляційного перегляду.
      Суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 348 КК України, характеризується умисною формою вини. Обвинувачений повинен усвідомлювати, що посягає на життя працівника правоохоронного органу саме у зв`язку з виконанням ним своїх службових обов`язків. Однак суб`єктивна сторона цього складу злочину не пов`язана з точною обізнаністю винного зі змістом тих службових обов`язків, які в даний момент виконує потерпілий. Достатньо, щоб винний усвідомлював сам факт того, що працівник правоохоронного органу здійснює свої службові повноваження.
      Тому Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що факт необізнаності особи про виконання працівником міліції конкретних службових обов`язків не виключає можливої наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 348 КК України.
      При кваліфікації за ст. 348 КК України кримінальна відповідальність настає, якщо злочин вчинено з метою не допустити чи припинити правомірну діяльність потерпілого у зв`язку з виконанням ним зазначеного обов`язку, змінити характер останньої, а так само з мотивів помсти за неї незалежно від часу, що минув з моменту виконання потерпілим своїх обов`язків до моменту вбивства.
      Факт попереднього знайомства з працівником правоохоронного органу, так само, як і поінформованість про те, що померлий ОСОБА_9 звернувся до міліції з відповідною заявою, не свідчить про наявність або відсутність умислу на посягання на життя працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків.
      Окрім цього судам необхідно враховувати, що склад злочину, передбачений ст. 348 КК України, є спеціальною нормою до загальної норми, яка міститься у ст. 115 цього Кодексу. Така спеціальна норма виділена за ознакою спеціального потерпілого та тим, що посягання на життя працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів здійснюється у зв`язку з виконанням цим працівником своїх службових обов`язків. У випадку відсутності у вчиненому спеціальних ознак, за якими виділена відповідна норма (в даному випадку ст. 348 КК України), застосуванню може підлягати загальна норма. Суд звертає увагу, що у випадку наявності кваліфікуючих ознак, визначених ч. 2 ст. 115 КК України, як-от вбивство двох або більше осіб, вбивство з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення тощо, застосуванню може підлягати ч. 2 ст. 115 КК України.
      У всіх касаційних (так само, як і в апеляційних) скаргах потерпілі, а також прокурор зазначають, що призначене ОСОБА_3 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, потерпілі ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 вказали, що суди не врахували даних про особу винного, а саме характеристику та вирок Лозівського районного суду Харківської області від 17 червня 1996 року.
      У цьому контексті Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, правильно відхилив зазначені доводи представника потерпілих, оскільки ОСОБА_3 17 червня 1996 року був засуджений вироком Лозівського районного суду Харківської області до трьох років позбавлення волі з відстрочкою його виконання на два роки на підставі ст. 46-1 КК України 1960 року. Так, у п. 3-2 ч. 1 ст. 55 КК України 1960 року передбачено, що особи, засуджені до позбавлення волі з застосуванням статті 46-1 цього Кодексу, якщо вони протягом строку відстрочки виконання вироку не вчинять нового злочину і відносно них у встановленому порядку вирок не буде виконано, є такими, що не мають судимості. Суду не надано доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_3 протягом строку відстрочки виконання вироку вчинив новий злочин і щодо нього у встановленому порядку вирок виконано. За таких обставин, а також з урахуванням відсутності відомостей про судимості у відповідній довідці, суд констатував, що ОСОБА_3 не вважається таким, що має судимість. Велика Палата Верховного Суду не вбачає порушень у цій частині.
      Щодо відсутності в поведінці ОСОБА_3 такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття, проти наявності якої заперечили всі заявники у своїх касаційних (як і в апеляційних) скаргах, слід зазначити таке.
      Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
      Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
      Суд першої інстанції у вироку, залишеному без змін апеляційним судом, не обґрунтував, у чому проявилось щире каяття ОСОБА_3 , які дії вчиняв останній задля відшкодування завданих злочином збитків та виправлення наслідків вчиненого. В запереченнях на касаційні скарги ані ОСОБА_3 , ані його захисник, не спростували доводи потерпілих про невжиття винним заходів, спрямованих на відшкодування їм шкоди, протягом кількох років з часу вчинення убивства. Таких підтверджень не містять також інші матеріали кримінального провадження.
      Таким чином, Велика Палата Верховного Суду вважає, що під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно повторно дослідити наявність у діях ОСОБА_3 щирого каяття і з врахуванням такого дослідження зробити висновок про наявність або відсутність відповідної пом`якшуючої обставини.
      Отже, Велика Палата Верховного Суду констатує, що у цій справі має місце невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого згідно з частиною першою статті 414, пунктом 3 частини першої статті 438 КПК України, оскільки покарання не відповідає особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість, що повинен врахувати під час нового розгляду суд апеляційної інстанції.
      Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що за викладених обставин ухвала Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року у справі № 629/847/15-к щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (частина перша статті 438 КПК України).
      Виходячи з того, що ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, аргументи, наведені в касаційних скаргах потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , щодо цивільного позову будуть досліджені під час нового апеляційного розгляду.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що за викладених вище обставин касаційні скарги потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , а також прокурора підлягають частковому задоволенню, а ухвала Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року у справі № 629/847/15-к щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню на підставі пунктів 1-3 частини першої статті 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
      Під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження суду необхідно врахувати наведені в цій постанові висновки та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке буде відповідати вимогам чинного законодавства України.
      Висновок про застосування норми права
      Якщо колегія суддів, палата, яка розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, то вона передає таке кримінальне провадження на розгляд цієї ж об`єднаної палати.
      Об`єднана палата касаційного суду може відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі цієї ж об`єднаної палати.
      Передбачене частиною шостою статті 393, частиною шостою статті 425, пунктами 15, 20 частини другої статті 36 КПК України право на подання апеляційної та касаційної скарг прокурором, який входить до складу групи прокурорів, визначеної в порядку статті 37 цього Кодексу, не обмежується його участю в судових засіданнях з розгляду конкретного кримінального провадження у судах попередніх інстанцій.
      Якщо прокурор був включений до групи прокурорів, однак не брав участі у судових засіданнях, він має право на подання апеляційної чи касаційної скарг.
      Група прокурорів, визначена у конкретному кримінальному провадженні відповідно до статті 37 КПК України, діє як єдиний суб`єкт на стороні обвинувачення - прокурор.
      Враховуючи викладене та керуючись статтями 433 - 434-2, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 задовольнити частково.
      Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року у справі № 629/847/15-к щодо ОСОБА_3 скасувати, призначити новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
      Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя
      В. С. Князєв
      Суддя-доповідач
      Н. О. Антонюк
      Судді: Т. О. Анцупова
      Л. М. Лобойко
      С. В. Бакуліна
      Н. П. Лященко
      В. В. Британчук
      О. Б. Прокопенко
      Ю. Л. Власов
      В. В. Пророк
      М. І. Гриців
      Л. І. Рогач
      В. І. Данішевська
      О. М. Ситнік
      Ж. М. Єленіна
      О. С. Ткачук
      О. С. Золотніков
      В. Ю. Уркевич
      О. Р. Кібенко
      О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 86105184
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      27 листопада 2019 року
      м. Київ
      Справа № 752/14248/18
      Провадження № 14-520 цс 19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Пророка В. В.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Князєва В. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.
      розглянула в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 26 липня 2018 року у складі судді Чередніченко Н. П. та постанову Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2018 року у складі колегії суддів Желепи О. В., Музичко С. Г., Рубан С. М. у справі за скаргою ОСОБА_1 на дії та рішення державного виконавця Бориспільського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Геращенко Аліни Іванівни
      УСТАНОВИЛА:
      Короткий зміст вимог скарги
      1. У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Голосіївського районного суду міста Києва із зазначеною скаргою, в якій просив суд скасувати постанову державного виконавця Бориспільського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Геращенко А. І. (далі - державний виконавець) від 01 березня 2017 року про відкриття виконавчого провадження № 53495732 та про накладення арешту на його майно в межах цього виконавчого провадження.
      2. Скарга обґрунтована тим, що згідно з вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 23 жовтня 2012 року у справі № 1-19/12, крім іншого, з нього стягнуто на користь Відкритого акціонерного товариства «Завод залізобетонних конструкцій № 1» (далі - ВАТ «Завод залізобетонних конструкцій № 1») матеріальну шкоду в сумі 121 658,53 грн.
      3. На виконання цієї частини зазначеного вироку було відкрите виконавче провадження № 53495732 на підставі виконавчого листа від 19 квітня 2016 року № 1-19 (далі - виконавчий лист) та постановою державного виконавця накладений арешт на його майно.
      4. Однак резолютивна частина вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 23 жовтня 2012 року у справі № 1-19/12 не відповідає тій, що зазначена у виконавчому листі. У зв`язку з цим виконавчий лист не відповідає вимогам Закону України «Про виконавче провадження», а вказані постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження та накладення арешту на майно ОСОБА_1 підлягають скасуванню.
      Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
      5. Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 26 липня 2018 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2018 року, у відкритті провадження відмовлено.
      6. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій мотивовані тим, що оскільки примусове виконання рішення щодо розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні здійснює державна виконавча служба, то оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби при виконанні вироків, що стосуються вирішення цивільних позовів у кримінальному провадженні, відповідно до статті 287 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
      Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог
      7. У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій та відкрити провадження по скарзі.
      Узагальнені доводи касаційної скарги
      8. Касаційна скарга мотивована тим, що згідно з оскаржуваними судовими рішеннями, якими визначено, що заява ОСОБА_1 про оскарження дій та рішень державного виконавця має розглядатися в порядку адміністративного судочинства, ОСОБА_1 звернувся з відповідним позовом до Київського окружного адміністративного суду.
      9. Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21 січня 2019 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 березня 2019 року, у відкритті провадження за позовом ОСОБА_1 відмовлено.
      10. Рішення зазначених судів адміністративної юрисдикції мотивовані тим, що основоположним при оскарженні рішень, дій або бездіяльності виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення згідно з, зокрема, Законом України «Про виконавче провадження» є принцип, відповідно до якого особа має звертатися з такими скаргами саме до того суду, який видав відповідний виконавчий документ.
      Рух справи в суді касаційної інстанції
      11. Ухвалою Верховного Суду від 25 квітня 2019 року, крім іншого, відкрите касаційне провадження у справі.
      12. 28 серпня 2019 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду справа передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду з мотивів наявності в касаційній скарзі позивача доводів, передбачених частиною шостою статті 403 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України). Згідно із цією нормою справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції.
      13. 01 жовтня 2019 року Велика Палата Верховного Суду прийняла зазначену справу до провадження та призначила її до розгляду в порядку письмового провадження.
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      14. Велика Палата Верховного Суду, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та матеріали справи вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
      15. Статтями 124,125 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи. Судоустрій в Україні будується за принципами територіальності й спеціалізації та визначається законом.
      16. Частиною першою статті 18 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що суди спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.
      17. Судова юрисдикція - це компетенція спеціально уповноважених органів судової влади здійснювати правосуддя у формі визначеного законом виду судочинства щодо визначеного кола правовідносин.
      18. Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
      19. При визначенні предметної та/або суб`єктної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
      20. Частиною першою статті 19 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
      21. Учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб (частина перша статті 287 КАС України).
      22. Тобто, якщо закон встановив інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби або приватного виконавця, то це виключає юрисдикцію адміністративних судів у такій категорії справ.
      23. Відповідно до частини першої статті 128 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
      24. Згідно з частиною п`ятою статті 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
      25. З матеріалів справи вбачається, що вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 23 жовтня 2012 року ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою статті 357, частиною другою статті 189, частиною четвертою статті 191 та частиною п`ятою статті 185 Кримінального кодексу України.
      26. Цим же вироком задоволений цивільний позов ВАТ «Завод залізобетонних конструкцій № 1» та з ОСОБА_1 стягнута на користь ВАТ «Завод залізобетонних конструкцій № 1» матеріальна шкода в розмірі 121 658,53 грн.
      27. Частиною третьою статті 535 КПК України встановлено, що у разі якщо судове рішення або його частина підлягає виконанню органами державної виконавчої служби, приватним виконавцем, суд видає виконавчий лист, який звертається до виконання в порядку, передбаченому законом про виконавче провадження.
      28. На виконання вищезазначеного вироку було відкрите виконавче провадження № 53495732 на підставі виконавчого листа та постановою державного виконавця накладений арешт на майно ОСОБА_1 .
      29. Відповідно до частин першої статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
      30. Статтею 391 Цивільного кодексу України встановлено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
      31. Завданням цивільного судочинства, відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України, є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
      32. Згідно із частиною першою статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо: захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
      33. Згідно зі статтею 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
      34. Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції (стаття 448 ЦПК України).
      35. Отже, право на звернення зі скаргою на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця за правилами цивільного судочинства пов`язане з наявністю судового рішення, ухваленого згідно з ЦПК України, та його примусовим виконанням відповідним органом, а також у випадку якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, КПК України не врегульовані.
      36. Враховуючи те, що нормами КПК України не встановлено порядку оскарження рішень, дій або бездіяльності органів державної виконавчої служби, їх посадових осіб щодо виконання судового рішення, яким задоволений цивільний позов у кримінальному провадженні, то в силу вимог частини п`ятою статті 128 КПК України таке оскарження має відбуватися у порядку встановленому ЦПК України.
      37. Отже, оскільки юрисдикційність спору залежить від характеру спірних правовідносин, правового статусу суб`єкта звернення та предмета позовних вимог, а право вибору способу судового захисту належить виключно позивачеві, Велика Палата Верховного Суду вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно визначено, що скарга ОСОБА_1 має розглядатися в порядку адміністративного судочинства, оскільки з огляду на предмет спору та характер спірних правовідносин цей спір має вирішуватися за правилами цивільного судочинства.
      38. Близького за змістом висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 22 лютого 2017 року у справі № 755/5626/16-ц (провадження № 6?2946цс16), а також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі № 569/12295/16-ц (провадження № 14?451 цс 18).
      39. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
      40. Згідно із частинами четвертою, шостою статті 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
      41. Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
      42. Оскільки справа направляється для продовження розгляду до суду першої інстанції, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється.
      Керуючись статтями 400, 402-404 406, 409, 411, 415, 416, 418, 419 ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА :
      Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
      Ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 26 липня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2018 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до Голосіївського районного суду міста Києва.
      Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач
      В. В. Пророк
      Судді:
      Н. О. Антонюк
      О. Р. Кібенко
      Т. О. Анцупова
      В. С. Князєв
      С. В. Бакуліна
      Л. М. Лобойко
      В. В. Британчук
      Н. П. Лященко
      Ю. Л. Власов
      О. Б. Прокопенко
      М. І. Гриців
      Л. І. Рогач
      В. І. Данішевська
      О. М. Ситнік
      О. С. Золотніков
      О. С. Ткачук
      Ж. М. Єленіна
      В. Ю. Уркевич
      О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 86241626
    • By ais
      Велось до судебное расследование по факту фальсификации документа предъявленного в виде доказательства в суде (права требования за кредитным договором), и на основании которого было в последствии принято несправедливое решение по мнению потерпевшего. Полиция ни Х не делала, несмотря на всевозможные жалобы и письма, а также предоставленную полную информацию о лицах участников преступления и необходимые документы. И вот спустя год полиция закрыла производство. Говорят, мол время вышло и таков закон.
      В постановлении о закрытии указано в частности, что: постанова може бути оскаржена відповідно до по ст.284 КПК України прокурору та відповідно до по ст.303,304 КПК України слідчому судді протягом десяти днів з дня отримання її копії.
      (Кстати в постановлении говориться о подделке кредитного договора, а на самом деле преступление состояло в том, что судья был введен группой лиц в заблуждение путем подачи сфальсифицированного документа дающего права требования. Это, как мне кажется, не одно и тоже)
      Что в такой ситуации сделать можно?
      ПС. может не оспаривать, т.к. сроки вроде как не восстанавливаются, а просто переподать по новой с более точной формулировкой преступления?