• Optionally enter a message with your report.

    ×   Pasted as rich text.   Paste as plain text instead

      Only 75 emoji are allowed.

    ×   Your link has been automatically embedded.   Display as a link instead

    ×   Your previous content has been restored.   Clear editor

    ×   You cannot paste images directly. Upload or insert images from URL.

    Loading...
  • Пользователи

  • Similar Content

    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      Іменем України
      06 жовтня 2020 року
      м. Київ
      Справа № 2-24/494-2009
      Провадження № 12-4гс20
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Уркевича В. Ю.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Князєва В. С., Лобойка Л. М., Пророка В. В., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Яновської О. Г.
      розглянула в порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08 жовтня 2019 року (головуючий суддя Коробенко Г. П., судді Куксов В. В., Кравчук Г. А.) й ухвалу Господарського суду Київської області від 23 травня 2019 року (суддя Лилак Т. Д.), винесені за результатами розгляду подання приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Скрипника Володимира Леонідовича про визначення частки майна боржника в майні, яким він володіє спільно з іншими особами, у справі № 2-24/494-2009 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Рехау» до фізичної особи - підприємця Кофтєлєва Тимофія Анатолійовича, особа, права якої обтяжуються - ОСОБА_1 , про стягнення 84 195,47 грн та
      УСТАНОВИЛА:
      ІСТОРІЯ СПРАВИ
      Короткий зміст подання приватного виконавця
      1. Рішенням Господарського суду Автономної Республіки Крим від 13 квітня 2009 року у справі № 2-24/494-2009 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Рехау» (далі - ТОВ «Рехау») до фізичної особи - підприємця Кофтєлєва Тимофія Анатолійовича (далі - ФОП Кофтєлєв Т. А.) про стягнення 92 355,58 грн задоволено частково. Стягнуто з ФОП Кофтєлєва Т. А. на користь ТОВ «Рехау» 60 386,37 грн заборгованості, 3 832,22 грн інфляційних втрат, 17 580,72 грн 48 % річних, 6 745,26 грн пені, 885,45 грн витрат зі сплати державного мита та 115,17 грн витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У задоволенні позовних вимог про стягнення 2 174,09 грн пені відмовлено. На виконання вказаного рішення Господарським судом Автономної Республіки Крим 28 квітня 2009 року було видано відповідний наказ.
      2. Приватним виконавцем Виконавчого округу Полтавської області Скрипником Володимиром Леонідовичем (далі - приватний виконавець) 07 серпня 2018 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 56938394 з виконання наказу про примусове виконання рішення № 2-24/494-2009, виданого 28 квітня 2009 року Господарським судом Автономної Республіки Крим.
      3. У квітні 2019 року приватний виконавець звернувся до Господарського суду Київської області з поданням у межах справи № 2-24/494-2009, у якому просив визнати житловий будинок з господарськими будівлями та земельну ділянку, які зареєстровано на праві приватної власності за ОСОБА_1 , спільною сумісною власністю подружжя; визначити 1/2 частку в праві власності на житловий будинок з господарськими будівлями загальною площею 54,1 кв. м, житловою площею 28,06 кв. м та 1/2 частку в праві власності на земельну ділянку площею 0,215 га, кадастровий номер 5324083901:01:001:0266, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування будинку, господарських будівель і споруд, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , за Кофтєлєвим Т. А., на які можливо звернути стягнення.
      4. Подання обґрунтоване тим, що приватним виконавцем здійснено всі можливі та необхідні дії, пов`язані з виконанням рішення суду, проте таке виконання унеможливлюється внаслідок ігнорування боржником законних вимог приватного виконавця та вчиненням ним дій (бездіяльності), які спрямовані на ухилення від виконання рішення суду, що зумовило необхідність у зверненні стягнення на майно боржника, яким він володіє на праві спільної сумісної власності та яке перебуває в інших осіб, а саме: частину житлового будинку та земельної ділянки, які за час шлюбу набуто боржником Кофтєлєвим Т. А. і ОСОБА_1 та зареєстровано за останньою на праві приватної власності.
      Обставини звернення приватного виконавця до суду
      5. Судами попередніх інстанцій встановлено, що приватним виконавцем 07 серпня 2018 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 56938394 з виконання наказу про примусове виконання рішення № 2-24/494-2009, виданого 28 квітня 2009 року Господарським судом Автономної Республіки Крим, про стягнення з ФОП Кофтєлєва Т. А. на користь ТОВ «Рехау» боргу в сумі 89 107,03 грн.
      6. У ході виконавчого провадження приватним виконавцем вчинено низку дій, спрямованих на виконання зазначено наказу.
      7. Так, приватним виконавцем встановлено відсутність сільськогосподарської техніки, тракторів, комбайнів та інших самохідних машин, транспортних засобів, зареєстрованих на праві приватної власності за боржником.
      8. На підставі інформаційної довідки від 05 жовтня 2018 року № 140455540 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень встановлено, що за боржником на праві приватної власності нерухомого майна не зареєстровано.
      9. Також суди встановили, що приватним виконавцем 15 лютого 2019 року здійснено вихід за адресою боржника, а саме: АДРЕСА_1 (місце реєстрації і проживання боржника) та встановлено відсутність рухомого майна, яке підлягає опису та арешту, про що складено відповідний акт приватного виконавця.
      10. Згідно з повідомленнями від 05 жовтня 2018 року № 1043207954 та № 1043202728 Пенсійного фонду України боржник не працює за трудовим та цивільно-правовими договорами, серед осіб, які отримують пенсію, не обліковується, також відсутня інформація про номери рахунків, відкритих у банківських установах.
      11. 30 січня 2019 року приватним виконавцем винесено постанову ВП № 56938394 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.
      12. На адресу приватного виконавця 18 лютого 2019 року надійшло повідомлення від 11 лютого 2019 року № 34 Приватно-орендного сільськогосподарського підприємства «Відродження», згідно з яким боржник звільнений з господарства 18 липня 2018 року, що підтверджується наказом від 13 липня 2018 року № 279, тому виконати постанову виконавця про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника за виконавчим провадженням № 56938394 від 30 січня 2019 року неможливо.
      13. 26 березня 2019 року на адресу приватного виконавця надійшло повідомлення від 22 березня 2019 року № НЮ-15/223 Регіональної філії «Південна залізниця АТ «Укрзалізниця» про те, що боржник не перебуває в трудових відносинах з підприємством.
      14. У квітні 2019 року приватний виконавець звернувся до Господарського суду Київської області із вказаним вище поданням у межах справи № 2-24/494-2009.
      Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
      15. Ухвалою Господарського суду Київської області від 23 травня 2019 року подання приватного виконавця задоволено частково. Закрито провадження в частині вимог про визнання житлового будинку з господарськими будівлями та земельної ділянки, які зареєстровано на праві приватної власності за ОСОБА_1 , спільною сумісною власністю подружжя. Визначено 1/2 частку в праві власності на житловий будинок з господарськими будівлями загальною площею 54,1 кв. м, житловою площею 28,06 кв. м та 1/2 частку в праві власності на земельну ділянку площею 0,215 га, кадастровий номер 5324083901:01:001:0266, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування будинку, господарських будівель і споруд, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , за Кофтєлєвим Тимофієм Анатолійовичем , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 .
      16. Ухвалу суду мотивовано тим, що подання приватного виконавця в частині вимог про визнання майна спільною сумісною власністю подружжя не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства відповідно до пункту 4 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України, тому провадження у справі в частині цих вимог має бути закрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України. Щодо вимог приватного виконавця про визначення частки майна боржника в майні, яким він володіє спільно з іншими особами, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для їх задоволення, оскільки Кофтєлєв Т. А. перебуває в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_1 , отже, він разом із своєю дружиною володіє відповідним майном на праві спільної сумісної власності і частки кожного із співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними. З огляду на те, що боржником не надано доказів виконання рішення суду в зазначеній справі, суд вважав за можливе визначити частку майна боржника, на яке може звертатися стягнення, у майні, яким він володіє спільно з дружиною ОСОБА_1 .
      17. Не погодившись з ухвалою Господарського суду Київської області від 23 травня 2019 року, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, яку обґрунтувала, зокрема, порушенням судом першої інстанції правил предметної та суб`єктної юрисдикції і зауважила, що судом при розгляді подання приватного виконавця фактично вирішено спір щодо майна, набутого заявницею за власні кошти за час шлюбу з відповідачем, який було розірвано у встановленому законом порядку. Водночас ОСОБА_1 наголосила, що відповідно до статті 60 Сімейного кодексу України суд, визначаючи право спільної сумісної власності подружжя на майно, має встановити певні факти, однак таке питання не може бути предметом судового розгляду в межах розгляду подання приватного виконавця в процесі виконання рішення суду в господарській справі, тим більше спір щодо майна подружжя в будь-якому випадку підвідомчий судам загальної юрисдикції.
      18. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08 жовтня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а ухвалу Господарського суду Київської області від 23 травня 2019 року - без змін.
      19. Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення подання приватного виконавця щодо визначення частки майна боржника в майні, яким він володіє спільно з іншими особами. При цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про підвідомчість цього подання приватного виконавця господарському суду, оскільки справа №2-24/494-2009 за позовом ТОВ «Рехау» до ФОП Кофтєлєва Т. А. про стягнення заборгованості, наказ про примусове виконання рішення в якій перебуває на виконанні в приватного виконавця, розглядалась господарським судом.
      Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог
      20. Не погоджуючись із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, у листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 08 жовтня 2019 року й ухвалу Господарського суду Київської області від 23 травня 2019 року. Інших вимог щодо подання приватного виконавця в касаційній скарзі ОСОБА_1 не висунула.
      Короткий зміст ухвали суду касаційної інстанції
      21. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду ухвалою від 05 грудня 2019 року відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 ; встановив строк для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу; зупинив дію ухвали Господарського суду Київської області від 23 травня 2019 року в цій справі в частині визначення 1/2 частки в праві власності на житловий будинок з господарськими будівлями, загальною площею 54,1 кв. м, житловою площею 28,06 кв. м та 1/2 частки в праві власності на земельну ділянку площею 0,215 га, кадастровий номер 5324083901:01:001:0266, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування будинку і господарських будівель і споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , за Кофтєлєвим Тимофієм Анатолійовичем до закінчення перегляду цієї ухвали в касаційному порядку; витребував матеріали справи з Господарського суду Київської області.
      22. Ухвалою від 15 січня 2020 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на те, що підставою оскарження судових рішень є порушення судами правил предметної юрисдикції.
      23. Оскільки ОСОБА_1 оскаржує постанову Північного апеляційного господарського суду від 08 жовтня 2019 року й ухвалу Господарського суду Київської області від 23 травня 2019 року у справі № 2-24/494-2009 з підстав порушення судами правил предметної юрисдикції, ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 23 січня 2020 року справу прийнято та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.
      АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
      Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
      24. Касаційну скаргу обґрунтовано, зокрема, тим, що розмір часток дружини та чоловіка в майні, що є об`єктом спільної сумісної власності, визначається при поділі майна подружжя і такі правовідносини урегульовано положеннями Сімейного кодексу України та є цивільно-правовими, тому спори стосовно такого майна, у тому числі щодо права власності одного з подружжя на це майно, підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства.
      25. Також ОСОБА_1 зауважила про те, що вона не є учасником виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду, тому належне їй майно не може бути об`єктом такого виконання. Вважає, що висновки судів попередніх інстанцій про підвідомчість господарському суду подання приватного виконавця є помилковими.
      26. ОСОБА_1 доводить, що судами не взято до уваги факт розірвання шлюбу між нею та Кофтєлєвим Т. А. , що підтверджується рішенням Полтавського районного суду Полтавської області від 23 грудня 2009 року у справі № 2-2189/2009, на підставі якого відділом державної реєстрації актів цивільного стану Полтавського районного управління юстиції видано свідоцтво про розірвання шлюбу від 20 серпня 2010 року, актовий запис № 141.
      27. Крім того, скаржниця вказує, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги та не надано оцінки рішенню Полтавського районного суду Полтавської області від 04 липня 2019 року у справі № 545/1476/19 за заявою ОСОБА_1 про встановлення юридичного факту. Вказаним рішенням встановлено факт придбання за особисті кошти ОСОБА_1 та належності їй на праві особистої приватної власності житлового будинку з господарськими будівлями загальною площею 73,5 кв. м, житловою площею 23,6 кв. м, земельної ділянки площею 0,21 га, кадастровий номер 5324083901:01:001:0266, для будівництва та обслуговування будинку, господарських будівель і споруд, а також земельної ділянки площею 0,05 га, кадастровий номер 5324083901:01:001:0267, для ведення особистого підсобного господарства, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .
      28. Інші учасники справи письмово своєї позиції стосовно касаційної скарги ОСОБА_1 не виклали.
      ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
      Щодо юрисдикції суду
      29. На обґрунтування касаційної скарги ОСОБА_1 зазначила, що спір у цій справі не є спором між суб`єктами господарської діяльності, а характер правовідносин свідчить про те, що спір між сторонами є цивільно-правовим, тому розгляд такої справи віднесено до юрисдикції загальних судів та має здійснюватися в порядку цивільного судочинства.
      30. Визначаючи юрисдикцію суду під час розгляду цієї справи, Велика Палата Верховного Суду керується таким.
      31. Відповідно до статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
      32. Згідно із частиною першою статті 326 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.
      33. Відповідно до статті 1 Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
      34. Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України від 02 червня 2016 року № 1403-VIII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (частина перша статті 5 Закону № 1404-VIII).
      35. За змістом ухвалених судами попередніх інстанцій судових рішень, позивач у цій справі (ТОВ «Рехау») звернувся за захистом свого майнового права, порушеного ФОП Кофтєлєвим Т. А., до Господарського суду Автономної Республіки Крим. Господарський суд розглянув спір у справі № 2-24/494-2009, ухвалив відповідне рішення та видав наказ 28 квітня 2009 року про стягнення з ФОП Кофтєлєва Т. А. на користь ТОВ «Рехау» коштів.
      36. Згідно зі статтею 10 Закону № 1404-VIII заходами примусового виконання рішень є звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
      37. Питання про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами, вирішується судом за поданням державного чи приватного виконавця. Суд у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з повідомленням сторін та заінтересованих осіб. Неявка сторін та інших осіб не є перешкодою для вирішення питання про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами (стаття 335 Господарського процесуального кодексу України).
      38. Відповідно до статті 338 Господарського процесуального кодексу України процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень, вирішуються судом, який розглядав справу як суд першої інстанції, якщо інше не визначено цим розділом.
      39. Частиною першою статті 12 Закону України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» передбачено, що у зв`язку з неможливістю здійснювати правосуддя судами Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на тимчасово окупованих територіях, змінити територіальну підсудність судових справ, підсудних розташованим на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя судам, та забезпечити розгляд господарських справ Господарського суду Автономної Республіки Крим - Господарським судом Київської області.
      40. Згідно із частиною шостою статті 48 Закону № 1404-VIII стягнення на майно боржника звертається в розмірі та обсязі, необхідних для виконання за виконавчим документом, з урахуванням стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених на боржника під час виконавчого провадження, основної винагороди приватного виконавця. У разі якщо боржник володіє майном разом з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням виконавця.
      41. Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
      42. Згідно із частиною другою статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
      43. З наведених норм права, передбачених частиною шостою статті 48 Закону № 1404-VIII, з урахуванням вимог статей 335, 338 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що в разі звернення державного або приватного виконавця з поданням про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами під час виконання судового рішення, ухваленого за правилами господарського судочинства, таке подання розглядає суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення, за правилами господарського судочинства.
      44. Звідси висновки судів попередніх інстанцій про те, що розгляд подання приватного виконавця, якщо він здійснюється в порядку статті 335 Господарського процесуального кодексу України, належить до повноважень суду господарської юрисдикції та вирішується господарським судом, який розглядав справу як суд першої інстанції, є правильними.
      45. Водночас Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що провадження в частині вимог приватного виконавця стосовно визнання майна спільною сумісною власністю подружжя підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України, оскільки спір щодо правового режиму майна подружжя не підлягає вирішенню за правилами господарського судочинства.
      Щодо суті подання приватного виконавця
      46. Задовольняючи подання приватного виконавця, суд апеляційної інстанції виходив з того, що приватний виконавець, звернувшись до суду із поданням про визначення частки майна боржника, довів, що Кофтєлєв Т. А. набув право спільної сумісної власності на спірні об`єкти нерухомого майна (житловий будинок та земельну ділянку).
      47. Щодо таких висновків апеляційного господарського суду Велика Палата Верховного Суду зазначає таке.
      48. Як уже вказувалось, відповідно до частини шостої статті 48 Закону № 1404-VIII стягнення на майно боржника звертається в розмірі та обсязі, необхідних для виконання за виконавчим документом, з урахуванням стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених на боржника під час виконавчого провадження, основної винагороди приватного виконавця. У разі якщо боржник володіє майном разом з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням виконавця.
      49. Згідно зі статтею 50 Закону № 1404-VIII звернення стягнення на об`єкти нерухомого майна здійснюється у разі відсутності в боржника достатніх коштів чи рухомого майна. У разі звернення стягнення на об`єкт нерухомого майна виконавець здійснює в установленому законом порядку заходи щодо з`ясування належності майна боржнику на праві власності, а також перевірки, чи перебуває це майно під арештом.
      50. Як установлено судами попередніх інстанцій, підставою звернення приватного виконавця до суду із цим поданням стало те, що бездіяльність боржника ускладнює виконання рішення та на переконання приватного виконавця є необхідність у зверненні стягнення на майно боржника, яким він володіє спільно з іншими особами. Таке майно є спільною сумісною власністю боржника та ОСОБА_1 , набуте ними в шлюбі, та частку боржника в цьому майні не визначено.
      51. Відповідно до частини третьої статті 368 Цивільного кодексу України майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом.
      52. При вирішенні питання про визначення частки в спільній сумісній власності слід враховувати, що відповідно до частини другої статті 370 Цивільного кодексу України у разі виділу частки із майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки кожного із співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду.
      53. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 57 Сімейного кодексу України особистою приватною власністю чоловіка, дружини є майно, набуте нею, ним за час шлюбу, але за кошти, які належали їй, йому особисто.
      54. За загальним підходом, закріпленим у статті 60 Сімейного кодексу України, майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Вважається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя.
      55. Звідси стаття 60 Сімейного кодексу України містить презумпцію спільності права власності подружжя на майно, набуте ними в період шлюбу. Разом з тим зазначена презумпція може бути спростована й один з подружжя може оспорювати поширення правового режиму спільної сумісної власності на певний об`єкт, у тому числі в судовому порядку. Тягар доказування обставин, необхідних для спростування такої презумпції, покладається на того з подружжя, який її спростовує.
      56. Частиною першою статті 61 Сімейного кодексу України встановлено, що об`єктом права спільної сумісної власності подружжя може бути будь-яке майно, за винятком виключеного з цивільного обороту.
      57. Відповідно до частини першої статті 70 Сімейного кодексу України у разі поділу майна, що є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя, частки майна дружини та чоловіка є рівними, якщо інше не визначено домовленістю між ними або шлюбним договором.
      58. Суди попередніх інстанцій зазначили, що згідно з повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян на підставі актового запису про шлюб за реєстраційним номером 815 від 27 квітня 1985 року боржник Кофтєлєв Т. А. з 1985 року перебуває в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_1 .
      59. Також суди вказали, що згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень за дружиною боржника ОСОБА_1 під час шлюбу зареєстровано житловий будинок з господарськими будівлями загальною площею 54,1 кв. м, житловою площею 28,06 кв. м, та земельну ділянку площею 0,215 га, кадастровий номер 5324083901:01:001:0266, цільове призначення земельної ділянки: для будівництва та обслуговування будинку і господарських будівель і споруд, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .
      60. Натомість у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 наголошувала на неможливості задоволення подання приватного виконавця про визначення частки майна боржника в майні, яким він володіє спільно з іншими особами, зокрема, на спірне майно, у якому не можна визначити частку Кофтєлєва Т. А. , оскільки зазначене майно є особистою приватною власністю ОСОБА_1 .
      61. 05 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Північного апеляційного господарського суду з додатковими письмовими поясненнями до апеляційної скарги, до яких додала копію рішення Полтавського районного суду Полтавської області від 04 липня 2019 року у справі № 545/1476/19 (т. 1, а. с.164-173).
      62. В оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції зазначив, що доводи скаржника, викладені в додаткових поясненнях до апеляційної скарги, які надійшли до суду апеляційної інстанції 05 серпня 2019 року, про те, що рішенням Полтавського районного суду Полтавської області від 04 липня 2019 року у справі № 545/1476/19 (провадження № 2-о/545/61/19) встановлено факт придбання за особисті кошти та належності ОСОБА_1 на праві особистої приватної власності житлового будинку з господарськими будівлями, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , не приймаються судом до уваги, оскільки скаржником порушено встановлені частиною першою статті 266 Господарського процесуального кодексу України строки звернення до суду з відповідними додатковими поясненнями.
      63. Також суд апеляційної інстанції вказав, що рішення Полтавського районного суду Полтавської області від 04 липня 2019 року у справі № 545/1476/19 (провадження № 2-о/545/61/19) ухвалено після постановлення Господарським судом Київської області оскаржуваної ухвали, а тому вказане рішення в силу положень статті 269 Господарського процесуального кодексу України не може бути прийнято до уваги.
      64. Згідно із частинами першою, другою, третьою статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
      65. Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
      66. Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (частина перша статті 91 Господарського процесуального кодексу України).
      67. Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити, що право на справедливий суд встановлено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, відповідно до пункту 1 цієї статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
      68. Зміст права на справедливий розгляд справи висвітлюється в практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
      69. Так, у рішенні у справі «Руіз-Матеос проти Іспанії» (Ruiz-Mateos v. Spain, заява № 12952/87, від 23 червня 1993 року, п. 63) ЄСПЛ зазначив, що принцип рівності сторін (рівних процесуальних можливостей) є одним з проявів справедливого розгляду, який включає фундаментальне право на змагальність розгляду. Зокрема, кожна сторона вправі знати про доводи та докази, представлені іншою стороною, та мати дієву можливість коментувати їх.
      70. У рішенні у справі «Вержбицький проти Польщі» (Wierzbicki v. Poland, заява № 24541/94, від 18 червня 2002, п. 39) ЄСПЛ, посилаючись на рішення у справі «Домбо Бехер проти Нідерландів» (Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands, заява № 14448/88, п. 33), наголосив, що стосовно судового процесу, який стосується протилежних приватних інтересів, принцип рівності сторін передбачає, що кожній стороні забезпечується достатня можливість представити свою позицію - включаючи докази - з дотриманням вимог, які не ставлять сторону в невигідне становище по відношенню до опонента.
      71. Наведена практика ЄСПЛ свідчить, що за наявності спору про право цивільне держава повинна забезпечити учасникам судового провадження дієву, реальну можливість надання суду своїх доказів та аргументів.
      72. На досягнення цієї мети спрямовані правила Господарського процесуального кодексу України, що регламентують позовне провадження.
      73. Зокрема, відповідач може подати відзив із запереченнями проти позову. Відповідно до частини восьмої статті 165 Господарського процесуального кодексу України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі. Позивач вправі подати відповідь на відзив. Відповідно до частини четвертої статті 166 Господарського процесуального кодексу України суд має встановити такий строк подання відповіді на відзив, який дозволить позивачу підготувати свої міркування, аргументи та відповідні докази, іншим учасникам справи - отримати відповідь на відзив завчасно до початку розгляду справи по суті, а відповідачу - надати учасникам справи заперечення завчасно до початку розгляду справи по суті. У відповідь відповідач може подати заперечення. Відповідно до частини четвертої статті 167 Господарського процесуального кодексу України суд має встановити такий строк подання заперечення, який дозволить іншим учасниками справи отримати заперечення завчасно до початку розгляду справи по суті. Третя особа вправі подати пояснення щодо позову. Відповідно до частини четвертої статті 168 Господарського процесуального кодексу України суд має встановити такий строк, який дозволить третій особі підготувати свої міркування, аргументи та відповідні докази, та надати пояснення до позову або відзиву, а іншим учасникам справи - відповідь на такі пояснення завчасно до початку розгляду справи по суті.
      74. У спрощеному позовному провадженні відповідно до статті 251 Господарського процесуального кодексу України відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі; треті особи мають право подати пояснення щодо позову в строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, а щодо відзиву - протягом десяти днів з дня його отримання.
      75. Відповідно до частин третьої, п`ятої статті 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.
      76. Статтею 80 Господарського процесуального кодексу України передбачена можливість витребування судом доказів за клопотанням учасника справи, а статтею 84 Господарського процесуального кодексу України - право суду доручити іншому суду вчинити певні процесуальні дії щодо збирання доказів.
      77. Відповідно до частин першої, другої статті 195 Господарського процесуального кодексу України суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку; суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті. Відповідно до статті 248 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.
      78. Натомість відповідно до статті 335 Господарського процесуального кодексу України питання про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами, вирішується судом за поданням державного чи приватного виконавця; суд у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з повідомленням сторін та заінтересованих осіб; неявка сторін та інших осіб не є перешкодою для вирішення питання про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами.
      79. Таким чином, під час розгляду подання державного чи приватного виконавця за правилами статті 335 Господарського процесуального кодексу України не можуть застосовуватися наведені вище норми Господарського процесуального кодексу України, які регулюють позовне провадження. Отже, розгляд подання державного чи приватного виконавця за правилами статті 335 Господарського процесуального кодексу України не забезпечує учасникам судового провадження дієву, реальну можливість надання суду своїх доказів та аргументів, як того вимагає пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод за наявності спору про право.
      80. Тому Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що стаття 335 Господарського процесуального кодексу України підлягає застосуванню виключно за відсутності спору про право. У цьому разі відповідно до статті 338 Господарського процесуального кодексу України подання державного чи приватного виконавця розглядається судом, який розглядав справу як суд першої інстанції, незалежно від суб`єктного складу боржника та інших співвласників майна.
      81. Натомість за наявності спору про право стаття 335 Господарського процесуального кодексу України не підлягає застосуванню.
      82. Пунктом 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
      83. Оскільки в цій справі вбачається спір про право з ОСОБА_1 , яка вважає себе одноосібною власницею спірного майна, то судові рішення в частині визначення частки майна боржника в майні, яким він володіє спільно з іншими особами, слід скасувати, а провадження в цій справі за поданням приватного виконавця в цій частині - закрити.
      84. ЄСПЛ неодноразово зазначав, що передбачене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін. Отже, виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду» для цілей статті 6 Конвенції. Такі висновки відображені, зокрема, у рішеннях ЄСПЛ у справах «Горнсбі проти Греції» (Hornsby v. Greece, заява № 18357/91, від 19 березня 1997 року, п. 40), «Бурдов проти Росії» (Burdov v. Russia, заява № 59498/00, від 19 березня 1997 року, п. 34).
      85. Отже, якщо боржнику разом з іншими особами належить майно на праві спільної власності, але частка боржника в праві власності не визначена, то наявність спору між співвласниками щодо розміру такої частки не може бути перешкодою для звернення стягнення на частку боржника, бо у світлі практики ЄСПЛ це означало би порушення права на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
      86. Частиною шостою статті 48 Закону № 1404-VIII передбачено, що у разі якщо боржник володіє майном разом з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням виконавця.
      87. Велика Палата Верховного Суду вважає, що виконавець вправі звернутися до суду з поданням про визначення частки майна боржника в майні, яким він володіє спільно з іншими особами, незалежно від того, чи відсутній спір про право, чи він наявний. Водночас в останньому випадку виконавець звертається з таким поданням (позовною заявою) в порядку позовного провадження.
      88. За змістом Закону № 1404-VIII вбачаються можливими дії виконавця, спрямовані на виконання обов`язку боржника, наявність якого встановлена рішенням суду або іншого уповноваженого органу, перед стягувачем, причому за рахунок боржника. Виконання такого рішення за боржника виконавцем неможливе в разі відсутності майна в боржника, або в разі відсутності в боржника юридичної чи фактичної можливості самостійно вчинити на користь стягувача певні дії. Отже, виконавець виконує за боржника його обов`язок перед стягувачем лише в разі, коли боржник має юридичну і фактичну можливість самостійно виконати свій обов`язок, але через дефект волі не виконує його. У зв`язку із цим здатність боржника своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов`язки обмежується, зокрема, шляхом накладення арешту на кошти і майно боржника. Натомість виконавець своїми діями створює юридичні наслідки для боржника. При цьому виконавець не має власного юридичного інтересу у створенні таких наслідків у правовідносинах зі стягувачем чи іншими особами під час виконання рішення за боржника.
      89. Тому спір про визначення частки майна боржника в майні, яким він володіє спільно з іншими особами, є спором між боржником і іншими співвласниками майна. Якщо юрисдикційність такого спору залежить від суб`єктного складу сторін, то вона визначається виходячи із суб`єктного складу співвласників спірного майна. Натомість участь у справі виконавця, а також участь у справі стягувача як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, не впливає на визначення юрисдикційності такого спору.
      90. Отже, спір про визначення частки майна боржника Кофтєлєва Т. А. в майні, яким, як вважає виконавець, він володіє спільно з ОСОБА_1 , у разі подання виконавцем відповідного подання (позовної заяви), з огляду на суб`єктний склад співвласників спірного майна підлягатиме вирішенню за правилами цивільного судочинства.
      91. Повноваження виконавця на звернення з поданням (позовною заявою) про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами, в порядку позовного провадження є повноваженням звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4, частина третя статті 41 Господарського процесуального кодексу України; частина друга статті 4, частина четверта статті 42 Цивільного процесуального кодексу України).
      92. Після відкриття провадження за поданням (позовною заявою) виконавця про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами, боржник набуває статусу позивача (абзац перший частини п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України; абзац перший частини п`ятої статті 56 Цивільного процесуального кодексу України).
      93. Оскільки виконавець може звертатися з поданням (позовною заявою) про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами, незалежно від волі боржника чи навіть всупереч такій волі, та враховуючи, що Господарський процесуальний кодекс України не містить вичерпного регулювання участі виконавця у позовному провадженні, mutatis mutandis підлягають застосуванню правила частини четвертої статті 54, частин четвертої, п`ятої статті 55 Господарського процесуального кодексу України, частин третьої, четвертої статті 57 Цивільного процесуального кодексу України: зменшення розміру позовних вимог, зміна предмета або підстави позову, укладення мирової угоди, відмова від апеляційної або касаційної скарги, заяви про перегляд рішення суду за нововиявленими або виключними обставинами можлива лише за письмовою згодою виконавця; якщо боржник не підтримує заявлених позовних вимог, то це не є підставою для залишення подання без розгляду; відмова боржника від позову, подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє виконавця права підтримувати позов і вимагати розгляду справи по суті.
      Щодо належного повідомлення боржника про розгляд справи
      94. Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне вказати на те, що в описовій частині оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції зазначено, що судове засідання апеляційної інстанції 08 жовтня 2019 року здійснювалось у режимі відеоконференції. У судове засідання апеляційної інстанції з`явився представник стягувача, представник скаржника (у приміщенні Полтавського районного суду Полтавської області); боржник, приватний виконавець у судове засідання не з`явились. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що до суду повернулися конверти з копіями ухвал Північного апеляційного господарського суду від 10 липня 2019 року про відкриття апеляційного провадження, від 06 серпня 2019 року про відкладення розгляду апеляційної скарги, від 19 серпня 2019 року про оголошення перерви в судовому засіданні, від 19 вересня 2019 року про призначення розгляду апеляційної скарги на 08 жовтня 2019 року, які надсилались боржнику Кофтєлєву Т. А. за адресою: АДРЕСА_2 ,причиною повернення зазначено «не проживає» та «відсутність адресата». При цьому апеляційний суд звернув увагу на те, що вказана адреса зазначена в оскаржуваній ухвалі, апеляційній скарзі та зазначена боржником у заяві від 02 серпня 2019 року, поданій господарському суду апеляційної інстанції.
      95. Надалі апеляційний господарський суд вказав, що в разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою (повідомленою суду стороною) і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії. Сам лише факт неотримання скаржником кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернулася в суд у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною невиконання ухвали суду, оскільки зумовлений не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на її адресу. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 904/9904/17.
      96. У постанові від 25 червня 2018 року у справі № 904/9904/17 Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду зазначив, що ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21 грудня 2017 року апеляційну скаргу ТОВ «КСГ «Дніпро» залишено без руху, оскільки скаржником у порушення вимог частини третьої статті 258 Господарського процесуального кодексу України не надано доказів сплати судового збору та надсилання копії скарги іншим учасникам справи, та надано час для усунення зазначених недоліків - 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали. Зазначену ухвалу суду апеляційної інстанції направлено ТОВ «КСГ «Дніпро» 21 грудня 2017 року, про що свідчить відтиск штампу вихідної кореспонденції на звороті останнього аркуша цієї ухвали. За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику в разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання. Судом апеляційної інстанції встановлено, що направлена на адресу ТОВ «КСГ «Дніпро» (52441, Дніпропетровська область, Солонянський район, смт. Новопокровка, вул. Дружби, буд. 4) копія ухвали від 21 грудня 2017 року повернута органом зв`язку 04 січня 2018 року з відміткою «за закінченням терміну зберігання».
      97. Натомість у пункті 53 постанови Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 461/10610/13-ц (провадження № 14-108цс19) міститься висновок про те, що повернення відправлення до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не є доказом належного інформування сторони про час і місце розгляду справи, на що суд апеляційної інстанції уваги не звернув.
      Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
      98. Згідно з пунктом 5 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.
      99. Частиною першою статті 309 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
      100. Відповідно до частини першої статті 313 Господарського процесуального кодексу України судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково з залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.
      101. Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що касаційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково, ухвалу суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині визначення частки майна боржника в майні, яким він володіє спільно з іншими особами - скасувати, провадження в цій справі за поданням приватного виконавця в цій частині - закрити. В іншій частині судові рішення судів попередніх інстанцій слід залишити без змін.
      102. Частиною третьою статті 332 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд касаційної інстанції в постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
      103. За змістом статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
      104. З огляду на скасування Великою Палатою Верховного Суду постанови Північного апеляційного господарського суду від 08 жовтня 2019 року, якою залишено без змін ухвалу Господарського суду Київської області від 23 травня 2019 року, дію якої в частині визначення частки в праві власності на спірне майно зупинено Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду, та закриття провадження в цій справі за поданням приватного виконавця в цій частині, підстави для поновлення дії ухвали суду першої інстанції відсутні.
      Керуючись статтями 231, 300-302, 308, 313, 314-315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Велика Палата Верховного Суду
      П О С Т А Н О В И Л А:
      1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
      2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 08 жовтня 2019 року та ухвалу Господарського суду Київської області від 23 травня 2019 року у справі № 2-24/494-2009 в частині визначення 1/2 частки в праві власності на житловий будинок з господарськими будівлями загальною площею 54,1 кв. м, житловою площею 28,06 кв. м та 1/2 частки в праві власності на земельну ділянку площею 0,215 га, кадастровий номер 5324083901:01:001:0266, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування будинку, господарських будівель і споруд, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , за Кофтєлєвим Тимофієм Анатолійовичем , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_1 , - скасувати.
      3. Провадження у справі № 2-24/494-2009 за поданням приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Скрипника Володимира Леонідовича в цій частині закрити.
      4. В іншій частині постанову Північного апеляційного господарського суду від 08 жовтня 2019 року та ухвалу Господарського суду Київської області від 23 травня 2019 року у справі № 2-24/494-2009 залишити без змін.
      Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач
      В. Ю. Уркевич
      Судді:
      Н. О. Антонюк
      О. С. Золотніков
      Т. О. Анцупова
      О. Р. Кібенко
      В. В. Британчук
      В. С. Князєв
      Ю. Л. Власов
      Л. М. Лобойко
      М. І. Гриців
      В. В. Пророк
      Д. А. Гудима
      О. М. Ситнік
      Ж. М. Єленіна
      О. С. Ткачук
      О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 92120522
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      29 вересня 2020 року
      м . Київ
      Справа № 916/1738/19
      Провадження № 12-33гс20
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В. С.,
      судді-доповідача Власова Ю. Л.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Британчука В. В., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.,
      за участю:
      секретаря судового засідання Бутенка А. О.,
      представника Виконавчого комітету Одеської міської ради - уповноваженої особи Вінюкова В. М.,
      розглянула в судовому засіданні касаційні скарги:
      Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року (колегія суддів: Діброва Г. І., Принцевська Н. М., Ярош А. І.);
      Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року (суддя Гут С. Ф.) та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року,
      у справі № 916/1738/19
      за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради
      до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського»
      про зобов`язання вчинити певні дії.
      Історія справИ
      1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень
      1.1. 21 червня 2019 року Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради (далі - КУ «Одесреклама», позивач) звернулася до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» (далі - ОК «Жемчужина на Малиновського», відповідач) про зобов`язання усунути перешкоди позивачу у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації від 26 листопада 2018 року № 008448/18 та приписі про усунення порушень від 04 грудня 2018 року № 01-20/7359, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18-А.
      1.2. Позов обґрунтовано тим, що відповідач усупереч статті 16 Закону України «Про рекламу» (далі - Закон № 270/96-ВР), пункту 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067 (далі - Типові правила розміщення зовнішньої реклами), та пункту 6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради (далі - Виконком) від 22 квітня 2008 року № 434 (далі - Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі), без отримання відповідного дозволу на розміщення зовнішньої реклами самовільно розмістив на даху житлового будинку № 18-А по вул. Маршала Малиновського у місті Одесі рекламний засіб та чинить позивачу перешкоди у здійсненні демонтажу цієї рекламної конструкції.
      1.3. Позивач зазначив, що обов`язковою підставою для розміщення суб`єктом господарювання у населеному пункті зовнішньої реклами є отримання від органу місцевого самоврядування спеціального дозволу, який, зокрема, у місті Одесі видається робочим органом - Управлінням реклами Одеської міської ради (далі - Управління реклами) на підставі відповідного рішення Виконкому. Самовільне розміщення відповідачем рекламного засобу без виданого в установленому порядку дозволу порушує законодавство із розміщення зовнішньої реклами, а невиконання ним вимог припису про усунення порушень та вчинення перешкод КУ «Одесреклама» у здійсненні демонтажу цього рекламного засобу унеможливлює реалізацію робочим органом наданих йому повноважень, а також порушує права територіальної громади міста Одеси.
      1.4. У відзиві на позовну заяву відповідач підтвердив, що у нього на балансі дійсно знаходиться металево-пластикова конструкція, щодо якої заявлено позовні вимоги. Голова ОК «Жемчужина на Малиновського» не допустив представників КУ «Одесреклама» на об`єкт за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18-А, оскільки вважає, що у вказаних осіб немає законних підстав та повноважень вчиняти дії, спрямовані на проведення демонтажу конструкцій на даху цієї будівлі. Так, з посиланням на статтю 26 Закону № 270/96-ВР та пункт 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами відповідач вказує, що органом, уповноваженим здійснювати контроль за дотриманням законодавства про рекламу, є Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) та її територіальні органи, зокрема Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області. Позовні вимоги КУ «Одесреклама» є формою втручання в дискреційні повноваження іншого органу, крім того, вони спрямовані на протиправне позбавлення ОК «Жемчужина на Малиновського» права власності на належні йому металево-пластикові конструкції.
      1.5. Також відповідач вважає, що виходячи зі змісту статей 1, 8, 9 Закону № 270/96-ВР металево-пластикові конструкції із сюжетом «Kadorr» та розташованим поруч голубом з гілкою у дзьобі, що символізує мир та Святий дух, не містять ознак реклами, оскільки вони розміщувались виключно для інформування споживачів.
      1.6. Відповідач звертає увагу, що в позовній заяві не зазначено, яким чином порушено права та законні інтереси КУ «Одесреклама» в результаті невиконання ОК «Жемчужина на Малиновського» вимог припису про усунення порушень від 04 грудня 2018 року № 01-20/7359, виданого йому Управлінням реклами, та в який спосіб і з яких підстав позивач перейняв функції Управління реклами. Крім того, вимога позивача не належить до юрисдикції господарських судів, оскільки між позивачем та відповідачем відсутній спір, пов`язаний зі здійсненням господарської діяльності.
      2. Фактичні обставини справи, установлені судами
      2.1. Відповідно до акта приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс від 25 квітня 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Діана плюс» передало на баланс ОК «Жемчужина на Малиновского» житловий комплекс, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, буд. 18-А.
      2.2. 01 листопада 2018 року Управління реклами видало старшому інспектору відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Гороховській Оксані Юріївні направлення № 116/01-19 на проведення перевірки\інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Суворовському, Приморському, Київському та Малиновському районах міста Одеси строком дії до 30 листопада 2018 року.
      2.3. За результатами проведеної перевірки старшим інспектором виявлено факт розміщення ОК «Жемчужина на Малиновського» на даху житлового будинку по вул. Маршала Малиновського, 18-А у місті Одесі зовнішньої реклами у вигляді дахової конструкції розміром 15х3х1(т=0,30) без дозвільних документів, про що складений акт фіксації від 26 листопада 2018 року № 008448/18.
      2.4. 04 грудня 2018 року Управлінням реклами на ім`я ОК «Жемчужина на Малиновського» був винесений припис № 01-20/7359 про усунення порушень статті 16 Закону № 270/96-ВР, пункту 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, пункту 6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, встановлених актом фіксації від 26 листопада 2018 року № 008448/18, з вимогою здійснити демонтаж дахової конструкції протягом п`яти днів з моменту отримання цього припису. У приписі також зазначено, що у разі його невиконання конструкція буде демонтована силами КУ «Одесреклама».
      2.5. Вказаний припис від 04 грудня 2018 року № 01-20/7359 було надіслано на юридичну адресу ОК «Жемчужина на Малиновського» рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення, яке було повернуто відправнику з відміткою «у зв`язку з закінченням строку зберігання».
      2.6. Внаслідок нездійснення ОК «Жемчужина на Малиновського» демонтажу дахової конструкції 08 травня 2019 року Управлінням реклами було видано направлення № 181/01-21 начальнику технічного відділу Дабкевичу Є. В., заступнику начальника технічного відділу Яворському Ю. М., головним спеціалістам технічного відділу Юрковському В. Ю., Попаз П. П. на проведення демонтажу цієї конструкції.
      2.7. 15 травня 2019 року вказаними особами та начальником юридичного відділу Куцаревим О. М. під час виконання направлення Управління реклами на проведення демонтажу від 08 травня 2019 року № 181/01-21 було складено акт про недопуск до об`єкта демонтажу - дахової конструкції за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18-А, яка належить ОК «Жемчужина на Малиновського».
      3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
      3.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року позов задоволено. Зобов`язано відповідача усунути перешкоди позивачу у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації від 26 листопада 2018 року № 008448/18 та приписі про усунення порушень від 04 грудня 2018 року № 01-20/7359, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18-А.
      3.2. Рішення місцевого суду обґрунтовано тим, що дії відповідача по самовільному розміщенню зовнішньої реклами без відповідного на те дозволу грубо порушують встановлені законодавством вимоги щодо порядку розміщення зовнішньої реклами. Винесений робочим органом ОК «Жемчужина на Малиновського» припис про усунення порушень від 04 грудня 2018 року № 01-20/7359 є чинним та обов`язковим до виконання, проте відповідачем не виконаний. КУ «Одесреклама» за наявності направлення на проведення демонтажу від 08 травня 2019 року № 181/01 зобов`язана виконати завдання, передбачене Правилами розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, а саме демонтувати цей рекламний засіб, водночас відповідач чинить перешкоди позивачу шляхом недопуску до об`єкта демонтажу. Такими діями ОК «Жемчужина на Малиновського» унеможливлює реалізацію робочим органом наданих йому повноважень у сфері розміщення зовнішньої реклами.
      3.3. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення, яким у позові відмовлено.
      3.4. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Правилами розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі чітко передбачені повноваження саме Управління реклами здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а також надавати приписи щодо здійснення демонтажу таких об`єктів, що за своєю правовою природою є адміністративними повноваженнями відповідного органу. КУ «Одесреклама» згідно з положеннями Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі створена для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови. Таким чином, КУ «Одесреклама» за своєю організаційно-правовою формою є комунальним підприємством і не наділена владно-управлінськими функціями (зокрема щодо зобов`язання будь-кого вчиняти дії), а отже, відсутнє право позивача на звернення до суду щодо примусового зобов`язання відповідача усунути перешкоди при здійсненні демонтажу конструкції.
      3.5. Крім того, з посиланням на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 522/19532/14а, апеляційний суд зазначив, що за змістом Закону № 270/96-ВР та Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) Управління реклами та КУ «Одесреклама» не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю. Отже, видавши направлення на демонтаж рекламних конструкцій і реалізуючи намір здійснити такий демонтаж, Управління реклами та КУ «Одесреклама» вийшли за межі повноважень, визначених законом, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкцій має вирішувати спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, а до моменту розгляду цим органом та прийняття ним відповідних заходів реагування звернення із позовом до суду є передчасним.
      3.6. Також суд апеляційної інстанції зауважив, що місцевий господарський суд не надав правової оцінки належності дахової конструкції до елементів зовнішньої реклами, зокрема, не звернув уваги на те, що сюжет, зображений на металево-пластиковій конструкції, за своїм змістом має суто інформативний характер без надання спеціальної інформації про осіб чи продукцію, що розповсюджується у будь-якій формі та у будь-який спосіб з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку.
      4. Короткий зміст вимог касаційних скарг, надходження справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
      4.1. 13 січня 2020 року позивач звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року, а рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року залишити в силі.
      4.2. Ухвалою від 20 лютого 2020 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
      4.3. 08 квітня 2020 року до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції звернувся Виконком, який просить оскаржувані судові рішення скасувати, а провадження у справі закрити.
      4.4. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04 травня 2020 року Виконкому поновлено строк на подання касаційної скарги, відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
      4.5. Ухвалою від 14 травня 2020 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав, передбачених частинами третьою, шостою статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). В ухвалі зазначено, зокрема, про необхідність відступити від висновку щодо застосування статті 26 Закону № 270/96-ВР та норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон № 280/97-ВР) в частині повноважень органів місцевого самоврядування у сфері рекламних послуг, які стосуються розповсюдження та споживання реклами у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 522/19532/14а.
      4.6. Також на обґрунтування ухвали про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав, передбачених частиною шостою статті 302 ГПК України, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду зазначив, що Виконком оскаржує судові рішення з підстав порушення правил предметної та суб`єктної юрисдикції.
      4.7. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 18 червня 2020 року прийняла справу та призначила її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи.
      ПОЗИЦІЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
      5. Доводи КУ «Одесреклама»
      5.1. Позивач вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про те, що ані КУ «Одесреклама», ані Управління реклами не наділені повноваженнями вирішувати питання стосовно демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкцій, а також що відповідні питання має вирішувати спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області. Зазначає, що наведений висновок апеляційного суду суперечить положенням статей 16 та 27 Закону № 270/96-ВР. Звертає увагу, що закон (зокрема, частина четверта статті 27 Закону № 270/96-ВР, Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693) надає повноваження спеціально уповноваженим органам виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів за результатами розгляду справ про порушення рекламного законодавства накладати штрафи на винних осіб, а не вирішувати питання демонтажу.
      5.2. Натомість питання демонтажу протиправно розміщених на території міста Одеси рекламних засобів врегульовані локальним нормативно-правовим актом - Правилами розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, які затверджені Виконкомом у межах своїх повноважень відповідно до частини першої статті 144 Конституції України та статті 73 Закону № 280/97-ВР. Ці Правила є чинними, не скасовані в судовому порядку, а отже, є обов`язковими до виконання у місті Одесі. Вказані Правила визначають повноваження КУ «Одесреклама» здійснювати у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів. Крім того, правомірність здійснення цих повноважень позивачем уже була перевірена в судовому порядку та підтверджена у постанові Одеського апеляційного господарського суду від 08 серпня 2018 року у справі № 916/239/18.
      5.3. Також позивач зауважує, що апеляційний суд вирішив питання про права Управління реклами, яке не було залучене до участі у справі, зазначивши, що Управління реклами вийшло за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкцій має вирішуватись спеціально уповноваженим органом виконавчої влади. Крім того, такий висновок суперечить ухвалі Вищого адміністративного суду України від 29 жовтня 2015 року у справі № К/800/37590/14, в якій зазначено, що Управління реклами наділено повноваженнями щодо складання приписів та демонтажу рекламних конструкцій, вивісок.
      5.4. Керуючись положеннями Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, КУ «Одесреклама» стверджує, що є належним позивачем у справі, оскільки доступ до протиправно розміщеного рекламного засобу є обмеженим, і відповідач не допускає співробітників позивача на дах будівлі, де знаходиться об`єкт демонтажу, а обраний позивачем спосіб захисту - зобов`язання усунути перешкоди у здійсненні демонтажу - забезпечить відновлення порушеного права позивача та сприятиме усуненню порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.
      5.5. Стосовно висловлених у постанові суду апеляційної інстанції сумнівів щодо належності спірної дахової конструкції до елементів зовнішньої реклами позивач зазначає, що належна відповідачу конструкція з написом «Kadorr» та голубом миру, встановлена на даху будинку, не відповідає жодному законодавчо визначеному критерію вивіски чи інформаційної таблички. Ця конструкція, поза всяким сумнівом, є зовнішньою рекламою у розумінні статті 1 Закону № 270/96-ВР.
      6. Доводи Виконкому
      6.1. Обґрунтовуючи своє право на звернення до суду із касаційною скаргою, Виконком із посиланням на частину четверту статті 287 ГПК України зазначає, що постановою суду апеляційної інстанції від 23 грудня 2019 року фактично зроблено висновок про безпідставність визначеного ним на виконання статті 16 Закону № 270/96-ВР порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі в частині покладення на Управління реклами та КУ «Одесреклама» повноважень з демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів та перекладено ці повноваження на інший орган - Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, - який таких повноважень насправді не має. Отже, відбулося безпідставне втручання суду у компетенцію Виконкому і Управління реклами та їх законну діяльність з регулювання питань розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси, у тому числі, без залучення вказаних осіб до участі в справі.
      6.2. Виконком наголошує, що Законом № 280/97-ВР та іншими нормативно-правовими актами до компетенції виконавчого комітету міської ради віднесені повноваження з питань розміщення зовнішньої реклами. Зокрема, виконавчий комітет міської ради безпосередньо законом наділений повноваженнями встановлювати власний порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, а також здійснювати контроль за додержанням цього порядку. Звертає увагу, що і Верховний Суд України у постанові від 19 лютого 2013 року у справі № 21-18а13, і Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 26 листопада 2019 року у справі № 461/6414/17 робили висновки про наявність у виконавчого комітету міської ради повноважень зі здійснення контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами, у тому числі вирішення питань щодо демонтажу самовільно встановлених рекламних засобів.
      6.3. Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі прийняті Виконкомом у межах його повноважень та на підставі Типових правил розміщення зовнішньої реклами. Відповідно до статті 144 Конституції України та статті 73 Закону № 280/97-ВР вони є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси. Водночас визначений цими Правилами порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів заперечується судом апеляційної інстанції, чим, відповідно, нівелюється реалізація відповідних повноважень Виконкому, у той час як самі Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі є чинними та обов`язковими до виконання.
      6.4. Також Виконком стверджує, що справу було розглянуто з порушенням правил юрисдикції, мотивуючи це таким.
      6.4.1. КУ «Одесреклама» за своєю організаційно-правовою формою не є комунальним підприємством. Апеляційним судом неправильно визначено правовий статус цієї установи. Завдання та функції КУ «Одесреклама», у тому числі щодо демонтажу рекламних засобів, визначені Виконкомом у розділі 4 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі. Отже, КУ «Одесреклама» - юридична особа публічного права комунальної форми власності, у спірних правовідносинах здійснює владні управлінські функції, надані їй Виконкомом. Саме по собі невіднесення цієї установи до органу влади у розумінні законодавства не позбавляє її статусу суб`єкта владних повноважень за змістом Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та носія повноважень (прав та обов`язків) органу місцевого самоврядування у цій сфері.
      6.4.2. Контрольні заходи (перевірки), вжиття заходів демонтажу вочевидь знаходяться у площині владних управлінських функцій. Отже, правовідносини між владними суб`єктами, що наділені повноваженнями вирішувати питання, пов`язані з розміщенням рекламних засобів у місті Одесі (Виконком, Управління реклами та КУ «Одесреклама»), і розповсюджувачами зовнішньої реклами мають явний публічно-правовий характер. При цьому Управління реклами та КУ «Одесреклама» підконтрольні, підзвітні та підпорядковані Виконкому щодо покладених на них повноважень.
      6.4.3. Недопущення з боку ОК «Жемчужина на Малиновського» до об`єкта демонтажу перешкодило КУ «Одесреклама» реалізувати надані їй Виконкомом повноваження та виконати покладені на неї функції щодо демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу. Отже, позивач має належні правові підстави для звернення до суду, проте спір має розглядатися у порядку адміністративного судочинства.
      6.4.4. Згідно з частиною четвертою статті 5 КАС України суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України. Відповідне право позивача передбачене статтею 145 Конституції України, в якій зазначено, що права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку.
      6.5. Виконком зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме - щодо визначення юрисдикції спорів за зверненням до суду комунальної установи (іншої юридичної особи публічного права комунальної форми власності), що здійснює покладені на неї органом місцевого самоврядування повноваження з демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів в порядку, встановленому виконавчим органом міської ради на відповідній території, з вимогами до розповсюджувача зовнішньої реклами про усунення перешкод у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної рекламної конструкції. При цьому постанова Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 522/19532/14а не є такою, що прийнята у подібних правовідносинах.
      6.6. У судовому засіданні представник Виконкому власну касаційну скаргу підтримав повністю. Касаційну скаргу позивача підтримав частково, зазначив, що вважає дії КУ «Одесреклама» правомірними по суті, проте спір, що виник між сторонами, підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
      7. Доводи ОК «Жемчужина на Малиновського»
      7.1. 19 березня 2020 року до Верховного Суду надійшов відзив ОК «Жемчужина на Малиновського» на касаційну скаргу КУ «Одесреклама», у якому відповідач просить залишити постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року без змін, а касаційну скаргу позивача - без задоволення.
      7.2. Відповідач зазначає, що апеляційний суд дійшов правильного висновку про відсутність порушеного права КУ «Одесреклама» з боку ОК «Жемчужина на Малиновського», а також про те, що КУ «Одесреклама» за своєю організаційно-правовою формою є комунальним підприємством і не наділена владно-управлінськими функціями. Отже, відсутнє право позивача на звернення до суду із заявленими позовними вимогами.
      7.3. Також ОК «Жемчужина на Малиновського» стверджує, що належна йому металево-пластикова конструкція із сюжетом «Kadorr» та голубом миру не містить ознак реклами.
      ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
      8. Щодо юрисдикції спору
      8.1. Вирішуючи питання щодо визначення юрисдикції, в межах якої має розглядатися ця справа, Велика Палата Верховного Суду виходить із таких міркувань.
      8.2. Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ (пункт 21 постанови Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 914/1092/18).
      8.3. Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України (тут і далі - у редакції, чинній на час подання до суду позову) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
      8.4. У статті 4 ГПК України зазначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
      8.5. Таким чином, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках. При цьому підставою для звернення до господарського суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу) і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту.
      8.6. Відповідно до частини першої статті 2 КАС України (тут і далі - у редакції, чинній на час подання до суду позову) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
      8.7. Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
      8.8. Згідно з пунктом 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
      8.9. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
      8.10. Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори між фізичними чи юридичними особами та органами державної влади, місцевого самоврядування, їхніми посадовими або службовими особами, іншими суб`єктами при здійсненні ними владних управлінських функцій, у тому числі на виконання делегованих повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.
      8.11. КУ «Одесреклама» звернулася до суду з позовом до ОК «Жемчужина на Малиновського» про зобов`язання усунути перешкоди у здійсненні примусового демонтажу протиправно розміщеної рекламної конструкції шляхом надання доступу на дах будинку. На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідач відмовив позивачу у доступі на дах будинку, чим перешкодив виконанню останнім покладених на нього повноважень щодо демонтажу рекламної конструкції на виконання направлення Управління реклами та Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, які є для нього обов`язковими. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи це тим, що позивач не мав відповідних повноважень, оскільки останні належать Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області.
      8.12. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» (далі - Закон № 2807-IV) елементами (частинами) об`єктів благоустрою є засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами.
      8.13. Згідно з частинами першою, четвертою статті 20 Закону № 2807-IV організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.
      8.14. Відповідно до підпункту 13 пункту а) частини першої статті 30 Закону № 280/97-ВР до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.
      8.15. Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
      8.16. Відповідно до пунктів 3, 5 Типових правил розміщення зовнішньої реклами зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління.
      8.17. Згідно з пунктом 38 Типових правил розміщення зовнішньої реклами розроблення необхідної технічної документації, монтаж (демонтаж) рекламного засобу здійснюється спеціалізованими підприємствами, установами та організаціями.
      8.18. Відповідно до пунктів 45-46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
      8.19. Згідно з пунктом 1.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (тут і далі - у редакції, чинній на момент звернення з позовом) ці Правила регламентують порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та процедуру їх переоформлення, зміни й анулювання, визначають вимоги до технічного стану, художньо-естетичного вигляду та порядку розміщення рекламних засобів, умови користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності, підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, а також порядок здійснення контролю за дотриманням положень цих Правил.
      8.20. Відповідно до пунктів 1.5, 3.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі робочий орган - управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси. Робочий орган, у тому числі, реєструє та видає дозволи на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради, видає направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.
      8.21. Згідно з пунктом 4.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі КУ «Одесреклама» Одеської міської ради за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил; на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів.
      8.22. Відповідно до пункту 13.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі демонтаж рекламних засобів здійснюється КУ «Одесреклама» Одеської міської ради за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів.
      8.23. З наведених правових норм та обставин справи вбачається, що між сторонами виник спір у відносинах виконання позивачем делегованих йому органом місцевого самоврядування владних повноважень з демонтажу належної іншій особі рекламної конструкції. Відповідач вважає, що орган місцевого самоврядування та відповідно позивач таких повноважень не мають, оскільки вони належать до компетенції органу виконавчої влади - Держпродспоживслужби, тому перешкоджає позивачу у проведенні зазначеного демонтажу.
      8.24. Отже, між позивачем, який здійснював владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем виник публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій.
      8.25. Ураховуючи викладене, а також те, що між сторонами немає спору щодо прав на зазначену рекламну конструкцію, Велика Палата Верховного Суду вважає, що спір між сторонами є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
      8.26. Подібні висновки були викладені Великою Палатою Верховного Суду у пунктах 70, 71 постанови від 30 травня 2018 року у справі № 295/14294/17: функції з надання погоджень (дозволів) на встановлення елементів благоустрою і рекламних конструкцій, а також з контролю за дотриманням правил благоустрою населеного пункту та правил розміщення зовнішньої реклами є управлінськими і здійснюються суб`єктами владних повноважень у порядку, визначеному чинним законодавством України. Спори, які стосуються виконання суб`єктами владних повноважень зазначених функцій, зокрема демонтажу елементів благоустрою, розміщених на фасадах будівель і споруд, а також рекламних конструкцій, є публічно-правовими та мають розглядатися за правилами адміністративного судочинства.
      9. Щодо суті позовних вимог
      9.1. Оскільки суди попередніх інстанцій вирішили спір з порушенням правил предметної та суб`єктної юрисдикції, Велика Палата Верховного Суду під час касаційного перегляду справи в порядку господарського судочинства позбавлена можливості зробити висновки щодо правильного застосування норм матеріального права по суті заявлених позовних вимог та заперечень сторін, у тому числі, стосовно: наявності у позивача передбаченого законом права на звернення до суду з подібним позовом; наявності у позивача та/або інших органів місцевого самоврядування повноважень здійснювати примусовий демонтаж об`єктів зовнішньої реклами у контексті відповідності Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі нормам Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Закону № 270/96-ВР та інших законодавчих актів; належності металево-пластикової конструкції з сюжетом «Kadorr» та голубом миру до зовнішньої реклами тощо.
      9.2. Зазначені питання має вирішити адміністративний суд, розглядаючи відповідну адміністративну справу за правилами адміністративного судочинства.
      9.3. З наведених причин Велика Палата Верховного Суду також не може висловити правову позицію стосовно необхідності відступлення від висновку щодо застосування статті 26 Закону № 270/96-ВР та норм Закону № 280/96-ВР в частині повноважень органів місцевого самоврядування у сфері рекламних послуг, які стосуються розповсюдження та споживання реклами, у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 522/19532/14а.
      10. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
      10.1. На підставі пункту 1 частини першої статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
      10.2. Згідно з частиною другою статті 231 ГПК України якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої цієї статті, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
      10.3. Пунктом 5 частини першої статті 308 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі.
      10.4. За змістом частин першої, другої статті 313 ГПК України судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково з залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів касаційної скарги.
      10.5. Згідно з частиною першою статті 22, частиною другою статті 26 КАС України місцеві адміністративні суди (місцеві загальні суди як адміністративні суди та окружні адміністративні суди) вирішують адміністративні справи як суди першої інстанції, крім випадків, визначених частинами другою - четвертою цієї статті. Позови до юридичних осіб пред`являються в суд за їхнім місцезнаходженням згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
      10.6. Враховуючи, що господарськими судами помилково розглянуто в порядку господарського судочинства справу, віднесену до адміністративної юрисдикції Одеського окружного адміністративного суду, Велика Палата Верховного Суду вважає, що касаційну скаргу КУ «Одесреклама» необхідно задовольнити частково, касаційну скаргу Виконкому - задовольнити повністю, судові рішення попередніх інстанцій скасувати, а провадження у справі закрити.
      10.7. Позивач має право протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
      11. Щодо розподілу судових витрат
      11.1. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду в разі закриття провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.
      Керуючись статтями 308, 313, 314, 315, 317 ГПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      1. Касаційну скаргу Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради задовольнити частково.
      2. Касаційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради задовольнити повністю.
      3. Рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року скасувати.
      4. Провадження у справі № 916/1738/19 за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» про зобов`язання вчинити певні дії закрити.
      5. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя
      В. С. Князєв
      Суддя-доповідач
      Ю. Л. Власов
      Судді:
      Н. О. Антонюк
      О. Р. Кібенко
      Т. О. Анцупова
      Л. М. Лобойко
      В. В. Британчук
      О. Б. Прокопенко
      М. І. Гриців
      В. В. Пророк
      Д. А. Гудима
      Л. І. Рогач
      В. І. Данішевська
      О. С. Ткачук
      Ж. М. Єленіна
      В. Ю. Уркевич
      О. С. Золотніков
      О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 92173719
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      30 вересня2020 року
      м. Київ
      Справа № 815/6347/17
      Провадження № 11-562апп19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Князєва В. С.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.
      розглянула у порядку письмового провадження справу за позовом заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа: ОСОБА_1 , про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправною та скасування реєстрації декларації, зобов`язання вчинити певні дії
      за касаційною скаргою заступника прокурора Одеської області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2019 року (судді Потапчук О. В., Семенюк Г. В., Шляхтицький О. І.),
      У С Т А Н О В И Л А :
      Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
      1. Заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 (далі - прокурор) звернувся до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - УДАБК), третя особа: ОСОБА_1 , про:
      - визнання протиправною бездіяльності щодо непроведення перевірки та нескасування декларації про початок виконання будівельних робіт від 30 травня 2017 року № ОД082171503078 щодо реконструкції нежитлового приміщення без змін геометричних розмірів фундаментів у плані за адресою: АДРЕСА_1 ;
      - визнання протиправною та скасування реєстрації вказаної декларації про початок виконання будівельних робіт;
      - зобов`язання розглянути питання щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого частиною п`ятою статті 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
      2. Позов мотивовано тим, що при проведенні перевірки під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017161470002168 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого статтею 356 Кримінального кодексу України (далі - КК), виявлено, що в оскаржуваній декларації про початок виконання будівельних робіт містяться завідомо недостовірні відомості. Незважаючи на неодноразові повідомлення місцевої прокуратури на адресу УДАБК щодо недостовірності даних, внесених ОСОБА_1 , відповідачем не вжито заходів реагування та не виявлено порушень вимог містобудівного законодавства.
      Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
      3. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 11 вересня 2018 року позов задовольнив.
      4. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 05 лютого 2019 року рішення суду першої скасував та закрив провадження у справі.
      5. Судове рішення мотивовано тим, що спір підлягає розгляду в порядку кримінального судочинства з огляду на те, що правовідносини виникли в рамках кримінального провадження, тому перевірка скарг на дії, рішення чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень має відбуватися в тому ж порядку й тим же судом, на який відповідно до закону покладені повноваження щодо перевірки та оцінки доказів у кримінальному провадженні.
      6. При цьому суд апеляційної інстанції посилався на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року № 21-1666а15 та на Рішення Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011.
      Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
      7. У касаційній скарзі прокурор просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та направити справу для продовження розгляду до цього суду.
      8. Скаржник зазначає, зокрема, що спір у цій справі має бути вирішений за правилами адміністративного судочинства, оскільки його предметом є оскарження бездіяльності суб`єкта владних повноважень щодо невиконання вимог законодавства та протиправного нездійснення функцій, на які такий орган уповноважений. Водночас прокурор указує на те, що оскаржуваною бездіяльністю та діями відповідача щодо реєстрації декларації порушено права територіальної громади, оскільки будівництво було проведено у зеленій зоні міста без відповідних дозвільних документів.
      Позиція інших учасників справи
      9. Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
      Рух касаційної скарги
      10. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 17 квітня 2019 року відкрив касаційне провадження у цій справі.
      11. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 06 червня 2019 року справу за позовом прокурора до УДАБК, третя особа: ОСОБА_1 , про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправною та скасування реєстрації декларації, зобов`язання вчинити певні дії передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).
      Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
      12. ОСОБА_1 подав до УДАБК декларацію про початок виконання будівельних робіт щодо реконструкції нежитлового приміщення без змін геометричних розмірів фундаментів у плані за адресою: АДРЕСА_1 , яка зареєстрована відповідачем 30 травня 2017 року за № ОД082171503078.
      13. 13 вересня 2017 року до керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 надійшла заява ОСОБА_2 , у якій заявник повідомив, що 12 вересня 2017 року на території Малиновського району міста Одеси здійснюється реконструкція нежитлового приміщення у Серединському сквері безпосередньо у зеленій зоні, вказане приміщення заважає вільному проходу по стежкам, які прокладені у цьому сквері. Заявник зазначив, що особи, які проводять будівельні роботи, не мають права на будівництво, оскільки земля у зелених зонах не може виділятись для будівництва об`єкта, зокрема, торгівлі. Зазначені обставини, на думку заявника, свідчать про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 356 КК, тому ОСОБА_2 просив внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати досудове розслідування.
      14. За даним фактом були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та за результатами досудового розслідування у рамках кримінального провадження № 12017161470002168 прокуратурою було встановлено, що 30 травня 2017 року УДАБК зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт № ОД082171503078 щодо реконструкції нежитлового приміщення без змін геометричних розмірів фундаментів у плані за адресою: АДРЕСА_1 , подану ОСОБА_1 .
      15. При проведенні перевірки Департаментом комунальної власності Одеської міської ради встановлено, що документи, які підтверджують право власності чи користування земельною ділянкою, у ОСОБА_1 відсутні, що не відповідає вимогам статей 125 та 126 Земельного кодексу України, про що складено акт від 13 вересня 2017 року № 00801.
      16. Крім того, у декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД082171503078 зазначено, що експертиза проекту будівництва проведена філією ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області, однак, відповідно до листа
      ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області від 06 листопада 2017 року експертиза проектної документації щодо об`єкта реконструкції нежитлового приміщення філією не проводилась та експертний звіт не складався.
      17. Прокурором зроблено висновок, що у декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД082171503078 містяться завідомо недостовірні відомості.
      18. Прокуратурою на адресу УДАБК надсилались листи з повідомленнями щодо недостовірності даних, внесених ОСОБА_1 до декларації № ОД082171503078, що є підставою для проведення позапланової перевірки.
      19. Однак відповідачем не було проведено перевірку відповідно до пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, що і стало підставою для звернення до суду з цим позовом.
      ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
      Релевантні джерела права й акти їх застосування
      20. Згідно із частиною першою статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
      21. За визначенням пунктів 1, 2 та 7 частини першої статті 4 КАС адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - це спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
      22. Згідно зі статтею 46 КАС сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач. Позивачем в адміністративній справі можуть бути громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, підприємства, установи, організації (юридичні особи), суб`єкти владних повноважень. Відповідачем в адміністративній справі є суб`єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом.
      23. Згідно з частинами третьою - п`ятою статті 53 КАС у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
      24. Пунктом 2 частини першої статті 2 Закону України «Про прокуратуру» (тут і далі - у редакції, чинній на момент звернення із цим позовом) визначено, що на прокуратуру покладається функція представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом.
      25. Відповідно до статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
      26. У контексті зазначених норм можна зробити висновок, що в адміністративному процесі прокурор набуває статусу позивача в разі, якщо певними діями, рішеннями чи бездіяльністю порушено інтерес держави у публічних правовідносинах, а орган, який уповноважений реалізовувати або захищати такий інтерес, відсутній або в силу закону не наділений повноваженнями самостійно звертатися до суду.
      27. У такому випадку прокурор здійснює квазіпредставницьку функцію, виступаючи в інтересах певного органу державної влади, однак, в адміністративному судочинстві прокурор не може набувати статусу сторони у справі із самостійними інтересами, правами та обов`язками, крім випадків, коли це прямо передбачено нормами КАС.
      28. Слід повторно наголосити, що за змістом статті 2 КАС метою вирішення спору у сфері публічно-правових відносин є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
      29. Однак у спорі, що розглядається, прокурор не реалізовує публічно-владні управлінські функції стосовно відповідача та не здійснює представництво будь-якого державного органу, оскільки зі спору вбачається, що його предметом є питання додержання вимог містобудівного законодавства, відтак - органом, уповноваженим на реалізацію цього питання, власне і є відповідач.
      30. Вирішення адміністративним судом спору, який виник між прокурором та УДАБК, не відповідатиме меті ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, оскільки зводитиметься до розгляду державою в особі уповноваженого нею органу (суду) спору між іншими її органами, тобто спору держави із самою собою.
      31. Невідповідність меті вирішення публічно-правового спору та завданням адміністративного судочинства обумовлює потребу розв`язання такого спору в межах існуючих адміністративних процедур, а не в судовому порядку.
      32. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 19 КАС справами у публічно-правових спорах, на які поширюється юрисдикція адміністративних судів, є, зокрема, спори між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень.
      33. Вирішення судом так званого «компетенційного» спору між суб`єктами владних повноважень у широкому розумінні спрямоване саме на захист прав та інтересів фізичних та юридичних осіб, оскільки сприяє досягненню юридичної визначеності у відносинах між особами приватного права та органами державної влади.
      34. Однак спір між прокуратурою та УДАБК щодо примусу до виконання УДАБК своїх функцій не є компетенційним, можливість його вирішення адміністративним судом КАС не передбачена.
      35. При цьому у цій справі поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити як поняття, що стосується спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, а також спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду. А тому такий спір між державними органами не може бути вирішений у судах жодної юрисдикції.
      36. Водночас варто зауважити, що зі змісту позовної заяви опосередковано вбачається, що прокурор звертався до суду фактично за захистом прав територіальної громади як власника земельної ділянки, де розташоване побудоване третьою особою майно, дозвільні документи на будівництво якого стали, зокрема, підставою та предметом цього позову.
      37. Отже, прокурор, визначивши належне коло учасників спору та обравши відповідний спосіб захисту, має можливість звернутися до суду в порядку цивільного чи господарського судочинства.
      Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
      38. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про те, що спір у цій справі має бути вирішений за правилами Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
      39. Щодо посилань суду апеляційної інстанції на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року № 21-1666а15, то Велика Палата Верховного Суду зазначає, що вона прийнята за результатами розгляду справи за позовом ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України про визнання незаконними дій відповідача щодо розгляду його скарги на дії працівників прокуратури Оболонського району м. Києва і прокуратури м. Києва та зобов`язання відповідача провести перевірку фактів, викладених у його скарзі, тобто за іншого суб`єктного складу та предмета спору, тому не може вважатися релевантною та застосовною у цій справі.
      40. Посилання суду апеляційної інстанції на Рішення Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, зокрема, на пункт 4.3, також є помилковим, оскільки предметом конституційного звернення було надання офіційного тлумачення положень статей 97, 110, 234, 236 КПК, статей 3, 4, 17 КАС в аспекті статті 55 Конституції України щодо таких питань:
      - чи гарантується кожному право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень на підставі статті 55 Основного Закону України, чи Конституцією України надано право оскаржувати в суді не будь-які, а лише певні категорії їхніх рішень, дій чи бездіяльності;
      - у якому судовому провадженні (адміністративному чи кримінальному) повинні вирішуватися справи за скаргами фізичної особи, яка не є учасником кримінального судочинства, але повідомила про вчинення злочину, якщо ця особа просить визнати протиправною бездіяльність суб`єкта владних повноважень, який не прийняв жодного з рішень, передбачених статтею 97 КПК України.
      41. Конституційний Суд України вирішив, що положення статті 97 КПК в аспекті конституційного звернення і конституційного подання та в системному зв`язку з положеннями частини другої статті 55 Конституції України, частини третьої статті 110, частини п`ятої статті 234, частини другої статті 236 КПК, частини другої статті 2,
      пункту 2 частини третьої статті 17 КАС необхідно розуміти так, що скарги осіб стосовно прийняття рішень, вчинення дій або допущення бездіяльності суб`єктом владних повноважень щодо заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини суди повинні розглядати і вирішувати у кримінальному судочинстві.
      42. Отже, цим Рішенням розтлумачено право фізичної особи, яка не є учасником кримінального судочинства, але повідомила про вчинення злочину, у разі неприйняття суб`єктом владних повноважень жодного з рішень, передбачених статтею 97 КПК, оскаржити таку бездіяльність у порядку кримінального провадження, тому суд уважає, що застосування до спірних правовідносин виключно пункту 4.3 цього Рішення Конституційного Суду України є неможливим, ураховуючи зміст Рішення та предмет конституційного подання.
      43. Велика Палата Верховного Суду підтримує висновок суду апеляційної інстанції про необхідність закриття провадження у цій справі.
      44. Водночас Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, ухваливши по суті правильне рішення, неправильно застосував норми процесуального права, виходячи з того, що цей спір має розглядатися за правилами кримінального судочинства.
      45. Тому слід змінити мотивувальну частину постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2019 року з урахуванням висновків, сформульованих у цій постанові.
      46. Таким чином, доводи скаржника щодо належності цієї справи до юрисдикції адміністративних судів не знайшли свого підтвердження під час її розгляду у суді касаційної інстанції.
      Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
      47. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків суду апеляційної інстанції не підтвердилися під час перегляду справи Великою Палатою Верховного Суду.
      48. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 349 КАС суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги скасовує судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
      49. Відповідно до статті 351 КАС підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
      Висновки щодо розподілу судових витрат
      50. Відповідно до частини шостої статті 139 КАС якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
      51. Оскільки за результатами розгляду касаційної скарги Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що рішення суду апеляційної інстанції підлягає зміні, але виключно щодо мотивів його прийняття, то новий розподіл судових витрат не здійснюється.
      Керуючись статтями 345, 349, 351, 356, 359 КАС, Велика Палата Верховного Суду
      П О С Т А Н О В И Л А :
      1. Касаційну скаргу заступника прокурора Одеської області задовольнити частково.
      2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2019 року змінити у мотивувальній частині, виклавши її у редакції цієї постанови, в решті рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
      Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач
      В. С. Князєв
      Судді:
      Н. О. Антонюк
      Л. М. Лобойко
      Т. О. Анцупова
      О. Б. Прокопенко
      В. В. Британчук
      В. В. Пророк
      Ю. Л. Власов
      Л. І. Рогач
      М. І. Гриців
      О. М. Ситнік
      Ж. М. Єленіна
      О. С. Ткачук
      О. С. Золотніков
      В. Ю. Уркевич
      О. Р. Кібенко
      О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 92203837
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      30 вересня 2020 року
      м. Київ
      Справа № 440/3831/18
      Провадження № 11-55апп20
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Князєва В. С.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.
      розглянула в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Головного Управління Національної поліції у Полтавській області, Державної казначейської служби України, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання дій протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення дій, стягнення моральної шкоди
      за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2019 року (судді Присяжнюк О. В., Любчич Л. В., Спаскін О. А.),
      У С Т А Н О В И Л А:
      Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
      1. 01 листопада 2018 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного Управління Національної поліції у Полтавській області (далі - ГУ НП у Полтавській області), Державної казначейської служби України (далі також - ДКС України), треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , у якому (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) просив:
      - визнати протиправними дії ГУ НП у Полтавській області, які виразилися в незабезпеченні належних умов перевезення ОСОБА_1 з Державної установи «Полтавська установа виконання покарань № 23» у місті Полтаві до суду міста Гадяча для участі в судових засіданнях з розгляду кримінальної справи № 532/308/15-к в Гадяцькому районному суді Полтавської області й у зворотному напрямку до місця утримання;
      - визнати протиправними дії ГУ НП у Полтавській області, які виразилися в експлуатації спецавтомобіля для перевезення осіб, взятих під варту, на базі автомобіля ГАЗ-3302 «Газель», виріб «Газель АЗУ», згідно зі свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 марки ГАЗ, модель - 3302-288, тип - загальний легковий пасажирський В, на якому здійснюється перевезення ОСОБА_1 з Державної установи «Полтавська установа виконання покарань № 23» у місті Полтаві до суду міста Гадяча для участі в судових засіданнях з розгляду кримінальної справи № 532/308/15-к в Гадяцькому районному суді Полтавської області й у зворотному напрямку до місця утримання;
      - зобов`язати ГУ НП у Полтавській області утриматися від перевезення ОСОБА_1 з Державної установи «Полтавська установа виконання покарань № 23» у місті Полтаві до суду міста Гадяча для участі в судових засіданнях з розгляду кримінальної справи № 532/308/15-к в Гадяцькому районному суді Полтавської області й у зворотному напрямку до місця утримання при незабезпеченні належних умов перевезення;
      - стягнути ДКС України за рахунок Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 150 000,00 грн на відшкодування завданої моральної шкоди шляхом списання цих сум з єдиного казначейського рахунку.
      2. На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що він є інвалідом ІІ групи та учасником ліквідації аварії на ЧАЕС. На момент звернення із цим позовом є учасником судового провадження у кримінальній справі № 532/308/15-к, що розглядається Гадяцьким районним судом Полтавської області. У дні судових засідань позивача доставляють співробітники поліції ГУ НП у Полтавській області в необладнаному спеціальному транспортному засобі - залізному фургоні, а після закінчення судового засідання на цьому транспортному засобі доставляють до місця утримання - Державної установи «Полтавська установа виконання покарань №23». На думку позивача автомобіль, яким його конвоюють до Гадяцького районного суду Полтавської області й у зворотному напрямку, не відповідає належним умовам перевезення. Вважає, що ГУ НП у Полтавській області своїми діями порушило права позивача та завдало йому моральної шкоди, яку ОСОБА_1 оцінив у 150 000,00 грн.
      Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
      3. Полтавський окружний адміністративний суд постановою від 20 березня 2019 року позов задовольнив частково. Визнав протиправними дії ГУ НП у Полтавській області, які виразилися в незабезпеченні належних умов перевезення позивача з Державної установи «Полтавська установа виконання покарань № 23» у місті Полтаві до суду міста Гадяча для участі в судових засіданнях з розгляду кримінальної справи № 532/308/15-к у Гадяцькому районному суді Полтавської області й у зворотному напрямку до місця утримання. Визнав протиправними дії ГУ НП у Полтавській області, які виразилися в експлуатації спецавтомобіля для перевезення осіб, взятих під варту, на базі автомобіля ГАЗ-3302 «Газель», виріб «Газель АЗУ» згідно зі свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , марка - ГАЗ, модель 3302-288, тип - загальний легковий пасажирський В, на якому здійснюється перевезення ОСОБА_1 з Державної установи «Полтавська установа виконання покарань № 23» у місті Полтаві до суду міста Гадяча для участі в судових засіданнях судового розгляду кримінальної справи № 532/308/15-к у Гадяцькому районному суді Полтавської області й у зворотному напрямку до місця утримання.
      4. Другий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 10 липня 2019 року рішення суду першої інстанції скасував та закрив провадження у справі.
      5. Приймаючи таке рішення, суд виходив з того, що позивачем оскаржуються дії щодо конвоювання до суду для розгляду кримінальної справи за його обвинуваченням, що фактично стосується процесу забезпечення явки учасників кримінальної справи в судове засідання. Клопотання, пов`язані з розглядом кримінальної справи, вирішуються в порядку, встановленому главою 28 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
      6. Відтак суд дійшов висновку про те, що з урахуванням положень частини другої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) компетенція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові спори, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства.
      Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
      7. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та направити справу на продовження розгляду до цього суду.
      8. Скаржник зазначає, зокрема, що суд апеляційної інстанції невірно застосував норми матеріального та процесуального права, оскільки главою 28 КПК не передбачені право та порядок звернення до суду особи - обвинуваченого у кримінальному провадженні з позовом до суб`єкта владних повноважень, який стосується умов конвоювання.
      9. ОСОБА_1 , посилаючись на приписи статей 2, 4, 5 та 21 КАС, зазначає, що захист його порушених прав можливий саме в порядку адміністративного судочинства, оскільки ним оскаржуються дії ГУ НП у Полтавській області при виконанні ним владних управлінських функцій, а також і спричинена саме такими діями моральна шкода.
      Позиція інших учасників справи
      10. У відзиві на касаційну скаргу ГУ НП у Полтавській області просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
      11. Відповідач наголошує на обґрунтованості позиції суду апеляційної інстанції щодо поширення на цей спір положень глави 28 КПК з огляду на те, що спірні правовідносини виникли у зв`язку з розглядом кримінальної справи, де позивач є обвинуваченим.
      Рух касаційної скарги
      12. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 21 серпня 2019 року відкрив касаційне провадження в цій справі, а ухвалою від 03 лютого 2020 року призначив її до розгляду.
      13. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою
      від 04 лютого 2020 року справу за позовом ОСОБА_1 до ГУ НП у Полтавській області, ДКС України, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання дій протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення дій, стягнення моральної шкоди передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 КАС у зв`язку з тим, що учасник справи оскаржує судове рішення, зокрема, з підстав порушення правил предметної юрисдикції.
      14. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 13 лютого 2020 року прийняла та призначила цю справу до розгляду в порядку письмового провадження.
      Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
      15. ОСОБА_1 є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, що підтверджується посвідченням особи, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи (категорія 1) серії НОМЕР_2 , а також інвалідом ІІ групи з 17 квітня 2014 року, яка встановлена у зв`язку із захворюванням, пов`язаним з виконанням обов`язків військової служби з ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, що підтверджується копією довідки до акту огляду МСЕК № 198601.
      16. ОСОБА_1 є обвинуваченим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 377, частиною третьою статті 27, пунктами 6, 11, 12 частини другої статті 115 Кримінального кодексу України.
      17. З 04 вересня 2014 року позивач та треті особи утримуються в Державній установі «Полтавська установа виконання покарань № 23».
      18. У межах розгляду кримінальної справи № 532/308/15-к, що розглядається в Гадяцькому районному суді Полтавської області, позивача та третіх осіб неодноразово конвоювали з Державної установи «Полтавська установа виконання покарань № 23» (м. Полтава, вул. Пушкіна, 83) до Гадяцького районного суду Полтавської області (м. Гадяч, вул. Лесі Українки, 6).
      19. Позивач, вважаючи, що умови перевезення в транспортному засобі, яким здійснюється конвоювання з Державної установи «Полтавська установа виконання покарань № 23» до Гадяцького районного суду Полтавської області та у зворотному напрямку, є неналежними, звернувся до суду із цим позовом.
      ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
      Релевантні джерела права й акти їх застосування
      20. Частиною першою статті 2 КАС визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
      21. Відповідно до положень статті 4 КАС публічно-правовий спір - це спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
      22. За змістом статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.
      23. Згідно із частиною першою статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
      24. Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
      25. Закриваючи провадження у справі в порядку адміністративного судочинства, суд апеляційної інстанції послався на главу 28 КПК, якою унормовано судовий розгляд справи в порядку кримінального судочинства, зокрема, загальні положення судового розгляду, межі та процедура судового розгляду кримінальних справ, однак не визначено порядок та процедуру оскарження дій, рішень чи бездіяльності органів, уповноважених на здійснення конвоювання обвинувачених у кримінальному провадженні, а також на частину другу статті 19 КАС, відповідно до якої юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи, зокрема, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства.
      26. У Рішенні Конституційного Суду України від 23 травня 2001 року № 6рп/2001 роз`яснено, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами КПК порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду та вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод і законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості під час розслідування кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства та прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватися в порядку, встановленому згаданим вище Кодексом, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості та не належить до управлінської сфери. Із цього слідує, що органи дізнання, слідства та прокуратури під час здійснення ними досудового розслідування виконують не владні управлінські функції, а владні процесуальні функції. Такі дії не є способом реалізації посадовими особами органів прокуратури та досудового розслідування своїх владних управлінських функцій, а є наслідком виконання ними функцій, обумовлених завданнями кримінального судочинства.
      27. Стаття 24 КПК визначає забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності. Так, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
      28. Таким чином, у рамках кримінального процесу особі надається право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, тобто учасників кримінального та/або судового провадження.
      29. За визначеннями, наведеними у статті 3 КПК, учасники кримінального провадження - це сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, у тому числі викривач, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник; учасники судового провадження - це сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, представник персоналу органу пробації, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а також інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження.
      30. Слід звернутись також і до визначення понять кримінального та судового проваджень, наведених у пунктах 10 та 24 частини першої статті 3 КПК відповідно.
      31. Кримінальне провадження - це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
      32. Статтею 303 КПК унормовано порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів досудового розслідування - слідчого, дізнавача або прокурора під час досудового провадження, а також окремих рішень, дій чи бездіяльності цих же суб`єктів під час підготовчого провадження.
      33. Такі суб`єкти є носіями спеціальних владних процесуальних повноважень та виконують функції, обумовлені завданнями кримінального судочинства.
      34. При цьому якщо вичерпного переліку дій, рішень або бездіяльності, що підлягають оскарженню в рамках кримінального процесу, КПК не містить, то коло суб`єктів досудового розслідування та підготовчого провадження, чиї рішення, дії або бездіяльність можуть бути оскаржені, є вичерпним, і розширеному тлумаченню не підлягає.
      35. Серед суб`єктів досудового розслідування та підготовчого провадження особи, які здійснюють конвоювання, відсутні, як відсутнє і регламентування у КПК дій таких осіб при конвоюванні підозрюваного, обвинуваченого (підсудного), засудженого з місця тримання під вартою/відбування покарання до суду для забезпечення участі в розгляді кримінальної справи.
      36. Зі змісту статей 537 та 539 КПК, якими регламентовано перелік питань, які вирішуються судом під час виконання вироків, вбачається, що процесуальний закон виокремлює таких суб`єктів як адміністрації установ виконання покарань.
      37. Так, пунктом 131 частини першої статті 537 КПК визначено, що під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про оскарження інших рішень, дій чи бездіяльності адміністрації установи виконання покарань.
      38. Водночас відповідно до частини дев`ятої статті 539 КПК розгляд справ щодо питань, визначених у пункті 131 частини першої статті 537 цього Кодексу, здійснюється в порядку адміністративного судочинства.
      39. При цьому серед переліку питань, визначених частиною першою статті 537 КПК, питання, пов`язані з організацією та здійсненням конвоювання підозрюваних або засуджених осіб також відсутні.
      40. Частиною другою статті 537 КПК визначено, що оскарження рішень, дій чи бездіяльності адміністрації установи попереднього ув`язнення здійснюється в порядку, встановленому для пункту 131 частини першої цієї статті.
      41. З наведеного можна зробити висновок про те, що в рамках кримінального провадження рішення, дії або бездіяльність установи та/або посадових осіб, які здійснюють конвоювання від місця відбування покарання або тримання під вартою до суду, оскаржити неможливо, оскільки органи та/або посадові особи, що безпосередньо здійснюють конвоювання, не є суб`єктами досудового розслідування та підготовчого провадження, а оскарження дій, рішень чи бездіяльності адміністрацій установ попереднього ув`язнення відбувається в рамках адміністративного судочинства в силу прямих приписів статей 537 та 539 КПК.
      42. Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) закріплює право кожного, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
      43. Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
      44. У рішенні Європейського суду з прав людини від 4 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) суд указав, що з огляду на принцип верховенства права у демократичному суспільстві національне законодавство має забезпечувати достатній рівень доступу до суду в аспекті права на суд. Для того, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати реальну можливість оскаржити дію, що порушує її права.
      45. Як убачається зі змісту позову, предметом спору в цій справі є оскарження дій ГУ НП у Полтавській області при здійсненні конвоювання позивача.
      46. Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
      47. Частиною першою статті 15 цього Закону визначено, що територіальні органи поліції утворюються як юридичні особи публічного права в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, містах, районах у містах та як міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька адміністративно-територіальних одиниць) територіальні органи у межах граничної чисельності поліції і коштів, визначених на її утримання.
      48. Відповідно до пункту 1 Інструкції з організації конвоювання та тримання в судах обвинувачених (підсудних), засуджених за вимогою судів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства юстиції України, Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, Державної судової адміністрації України, Генеральної прокуратури України від 26 травня 2015 року № 613/785/5/30/29/67/68 (далі - Інструкція), конвоювання обвинувачених (підсудних), засуджених із установ попереднього ув`язнення до судів та охорона їх під час судових засідань, а також конвоювання їх у зворотному напрямку здійснюються військовими частинами та підрозділами Національної гвардії України (далі - військові частини) та органами внутрішніх справ Міністерства внутрішніх справ України (далі - органи внутрішніх справ) за місцем їх дислокації.
      49. З аналізу змісту Інструкції можна зробити висновок про те, що вирішення питань, пов`язаних з організацією та безпосередньо конвоюванням, покладено на адміністрацію установи попереднього ув`язнення (відбування покарання) та військові частини та/або органи внутрішніх справ шляхом їх взаємодії (зокрема, пункти 19, 34 Інструкції).
      50. Крім того, з наведеного правового регулювання можна зробити висновок про те, що відповідач має статус суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 4 КАС, а характер правовідносин, що виникли між позивачем та ГУ НП у Полтавській області в деякій мірі можна розцінювати як правовідносини підпорядкування і влади, адже дії, які оскаржує позивач, вчинені відповідачем під час виконання ним своїх владних функцій, і хоча ці правовідносини не побудовані на безпосередній підпорядкованості їх учасників, однак не передбачають диспозитивної поведінки позивача.
      51. У контексті закріпленого Конвенцією та Конституцією України безумовного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності будь-якого владного суб`єкта реалізацією позивачем визначеного статтею 6 Конвенції права на справедливий суд є оскарження дій відповідача як суб`єкта владних повноважень до суду адміністративної юрисдикції.
      Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
      52. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків суду апеляційної інстанції підтвердилися під час перегляду справи Великою Палатою Верховного Суду.
      53. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги скасовує судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передає справу повністю або частково для продовження розгляду.
      54. За змістом статті 353 КАС підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
      Висновки щодо розподілу судових витрат
      55. Відповідно до частини шостої статті 139 КАС якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
      56. Оскільки Велика Палата Верховного Суду не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
      Керуючись статтями 345, 349, 353, 356, 359 КАС, Велика Палата Верховного Суду
      П О С Т А Н О В И Л А:
      1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
      2. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2019 року скасувати.
      3. Справу за позовом ОСОБА_1 до Головного Управління Національної поліції у Полтавській області, Державної казначейської служби України, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання дій протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення дій, стягнення моральної шкоди передати до Другого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.
      Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач
      В. С. Князєв
      Судді:
      Н. О. Антонюк
      Л. М. Лобойко
      Т. О. Анцупова
      О. Б. Прокопенко
      В. В. Британчук
      В. В. Пророк
      Ю. Л. Власов
      Л. І. Рогач
      М. І. Гриців
      О. М. Ситнік
      Ж. М. Єленіна
      О. С. Ткачук
      О. С. Золотніков
      В. Ю. Уркевич
      О. Р. Кібенко
      О. Г. Яновська
      Джерело: ЄДРСР 92137257
    • By ANTIRAID
      ВИРОК
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      13 березня 2017 року
      м. Київ
      Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
      Апеляційного суду міста Києва в складі:
      головуючого судді Балацької Г.О.,
      суддів Горб І.М., Худика М.П.,
      при секретарі судового засідання Міленко О.В.,
      розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 220 130 000 000 000 96 Башловки С.О., який брав участь у судовому провадженні, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 червня 2014 року відносно
      ОСОБА _2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Артемівськ Донецької області, громадянина України, працюючого радником Голови правління ПАТ "КБ Надра", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, не судимого, -
      обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
      за участі прокурора Василенка С.В.,
      захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,
      обвинуваченого, відносно якого ухвалений виправдувальний вирок ОСОБА_2, -
      В С Т А Н О В И Л А :
      Цим вироком ОСОБА_2 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та виправданий у зв'язку з недоведеністю, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення.
      Як указано у вироку, ОСОБА_2 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за наступних обставин.
      Так, 18 квітня 1991 року створено установу у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційний комерційний банк "Таврика" та зареєстровано Державним банком СРСР за реєстраційним номером № 1448. Рішенням Установчих зборів від 29 червня 1993 року ТОВ "Інноваційний комерційний банк "Таврика" перетворено у Відкрите акціонерне товариство Акціонерний банк "Таврика" та зареєстровано Національним банком України (далі НБУ) 21 вересня 1993 року за реєстраційний № 53.
      На виконання вимог Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до рішення Загальних зборів акціонерів банку від 20 липня 2009 року змінено назву банку на Публічне акціонерне товариство "Банк "Таврика" (далі ПАТ "Банк "Таврика"), яке стало правонаступником усіх прав та обов'язків ВАТ АБ "Таврика".
      23 лютого 2011 року Наглядовою Радою ПАТ "Банк "Таврика" прийнято рішення про обрання ОСОБА_2 виконуючим обов'язки Голови Правління ПАТ "Банк "Таврика" та подано до НБУ відповідні документи для погодження його кандидатури на вищевказану посаду.
      28 березня 2011 року за результатами розгляду поданих документів НБУ відмовлено в погодженні кандидатури ОСОБА_2 на посаду Голови Правління ПАТ "Банк "Таврика" у зв'язку з відсутністю у нього бездоганної ділової репутації.
      У подальшому, 05 квітня 2011 року ПАТ "Банк "Таврика" звернувся до НБУ з клопотанням щодо повернення до розгляду кандидатури на посаду Голови Правління ОСОБА_2 після закінчення випробувального терміну, тобто після 23 червня 2011 року.
      28 грудня 2011 року Наглядова Рада ПАТ "Банк "Таврика" повторно звернулася до НБУ з метою погодження кандидатури ОСОБА_2 на посаду Голови Правління вищевказаного банку.
      23 січня 2012 року НБУ повторно повідомив ПАТ "Банк "Таврика" про непогодження кандидатури ОСОБА_2 на посаду, у зв'язку з чим Наглядовою Радою ПАТ "Банк "Таврика" 30 січня 2012 року прийнято рішення про звільнення останнього від виконання обов'язків Голови Правління.
      При цьому, під час виконання обов'язків Голови Правління ПАТ "Банк "Таврика", у період часу з 23 лютого 2011 року по 30 січня 2012 року на ОСОБА_2, відповідно до п.п. 11.12 - 11.17 Статуту ПАТ "Банк "Таврика", затвердженого Загальними зборами акціонерів на підставі протоколу від 05 серпня 2011 року, погодженого НБУ 22 серпня 2011 року та зареєстрованого державним реєстратором 06 вересня 2011 року за № 10741050034000723 (далі Статут), покладались обов'язки керувати роботою банку, вчиняти правочини від імені банку, видавати накази та давати розпорядження, обов'язкові для виконання працівниками банку, тобто ОСОБА_2 тимчасово обіймав в установі посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
      Відповідно до вимог ст. 36 Закону України "Про банки і банківську діяльність", банки зобов'язані формувати резервний фонд на покриття непередбачених збитків по всіх статтях активів та позабалансових зобов'язаннях. Банки зобов'язані формувати інші фонди та резерви на покриття збитків від активів відповідно до нормативно-правових актів НБУ.
      З цією метою, постановою Правління НБУ № 279 від 06 липня 2000 року затверджено "Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих витрат за кредитними операціями банків", відповідно до якого банки зобов'язані здійснювати формування резервів під кредитні ризики за коштами, що містяться на кореспондентських рахунках, які відкриті в інших банках.
      Крім того, згідно зі ст. 68 Закону України "Про банки і банківську діяльність", банки організовують бухгалтерський облік відповідно до внутрішньої облікової політики, розробленої на підставі правил встановлених НБУ відповідно до міжнародних стандартів бухгалтерського обліку. Бухгалтерський облік має забезпечувати своєчасне та повне відображення всіх банківських операцій та надання користувачам договірної інформації про стан активів і зобов'язань, результати фінансової діяльності та їх зміни.
      Разом з дим, ОСОБА_2, будучи службовою особою, у період часу з 23 лютого 2011 року по 30 січня 2012 року, неналежним чином виконував свої службові обов'язки, що спричинило настання тяжких наслідків, а саме прийняття 20 грудня 2012 року НБУ постанови № 548, якою ПАТ "Банк "Таврика" віднесено до категорії неплатоспроможних, а також взяттям державою зобов'язань перед вкладниками зазначеного банку щодо повернення коштів у сумі 211.837.947,47 грн. через Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, який знаходиться за адресою: м. Київ, б-р Т. Шевченка, 33-Б, чим було спричинено збитків державі на вищевказану суму.
      Так, 16 листопада 2011 року ПАТ "Банк "Таврика" відкрито кореспондентський рахунок № АТ971924000100462860 в "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" та отримано відповідний дозвіл шляхом присвоєння реєстраційного номеру відкритого кореспондентського рахунку в журналі обліку Головного управління НБУ по м. Києву та Київській області за № 11383 від 29 листопада 2011 року.
      22 грудня 2011 року між "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" та компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД" укладено договір позики на суму 50.000.000,0 доларів США для фінансування будівельних проектів в Україні, які повинні здійснюватися компанією ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд".
      Того ж дня, ОСОБА_2, виконуючи обов'язки Голови Правління ПAT "Банк "Таврика", перебуваючи за місцем своєї роботи за адресою: м. Київ вул. Дмитрівська, 92-94, на прохання колишнього Голови Наглядової Ради ПАТ "Банк "Таврика" ОСОБА_7, уклав з "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" договір відповідального зберігання та застави грошових коштів в сумі 26.502.636,59 доларів США, які зараховано на вищевказаний кореспондентський рахунок, як гарантії забезпечення виконання взятих зобов'язань компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД".
      Разом з тим, ОСОБА_2 внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків, визначених п.п. 32 п. 10.6 та п.п. 11 п. 11.13, п. 11.17 Статуту, не здійснив облік вищезазначеного зобов'язання за договором відповідального зберігання та застави, а також не сформував резерв для покриття кредитного ризику з метою недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність компанії "Вінтен Трейдинг ЛТД".
      У результаті невиконання компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД" своїх зобов'язань за договором позики від 22 грудня 2011 року з "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", останній, діючи відповідно до умов договору відповідального зберігання та застави грошових коштів від 22 грудня 2011 року, укладеного ОСОБА_2, 27 листопада 2012 року провів списання коштів з кореспондентського рахунку ПАТ "Банк "Таврика" № АТ971924000100462860 у розмірі 26.502.636,59 доларів США.
      Таким чином, ОСОБА_2, діючи недбало, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків, порушив вимоги ст.ст. 36, 38 Закону України "Про банки і банківську діяльність, а також вимоги "Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України", затвердженої постановою правління НБУ № 481 від 27 грудня 2007 року, та "Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих витрат за кредитними операціями банків", затвердженої постановою Правління НБУ № 279 від 06 липня 2000 року, в частині обов'язкового проведення попередньої оцінки майбутніх грошових потоків з метою формування та використання резервів за фінансовими активами та недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність позичальників і формування та використання резервів під кредитні ризики.
      Внаслідок неналежного виконання ОСОБА_2 своїх службових обов'язків, передбачених п.п. 32 п. 10.6 та п.п. 11 п. 11.13, п. 11.17 Статуту, через несумлінне ставлення до них, останній не передбачив можливості настання суспільно небезпечних наслідків від підписання договору відповідального зберігання та застави грошових коштів, що було пов'язане з високим кредитним ризиком та вимагало формування резерву, хоча повинен був і міг передбачити. Результатом укладання вищевказаного договору без формування необхідних резервів та його неналежного бухгалтерського обліку, стала втрата активів банку та неможливість виконання ним вимог вкладників й інших кредиторів, внаслідок чого, 20 грудня 2012 року НБУ прийнято постанову № 548, якою ПАТ "Банк "Таврика" віднесено до категорії неплатоспроможних, а також державою взято зобов'язання перед вкладниками зазначеного банку щодо повернення їм коштів у сумі 211.837.947,47 грн. через Фонд гарантування вкладів фізичних осіб.
      Таким чином, ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що він своїми діями вчинив неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків, через несумлінне ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді завдання майнової шкоди Фонду гарантування вкладів фізичних осіб у сумі 26.502.632,50 доларів США, яка за офіційним курсом національної валюти України, встановленому НБУ відносно долара США станом на 27 листопада 2012 року склала 211.837.947,47, що на час вчинення злочину в 394.851 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України.
      Обґрунтовуючи свої висновки про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено, що саме в результаті діяння ОСОБА_2 ПАТ "Банк "Таврика" віднесено до неплатоспроможних та, як наслідок, завдано майнової шкоди Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, тобто, не доведено наявність причинного зв'язку між діянням обвинуваченого та спричиненням тяжких наслідків, які є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 367 КК України.
      Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні, який брав участь у судовому провадженні, подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків у банківських і фінансових установах строком 1 рік, зі сплатою штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
      На обґрунтування апеляційних вимог прокурор послався на те, що рішення суду прийнято без повного та всебічного дослідження і аналізу всіх доказів у провадженні, без наведення відповідного спростування пред'явленого обвинувачення, надано перевагу доказам сторони захисту, не вказано, чому судом не взято до уваги докази сторони обвинувачення.
      А саме, як указано в апеляційній скарзі прокурора, ОСОБА_2, розраховуючи на усні зобов'язання ОСОБА_7, недбало віднісся до своїх службових обов'язків: підписавши договір, не забезпечив виконання вимог "Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України", затвердженої постановою правління НБУ № 481 від 27 грудня 2007 року, та "Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих витрат за кредитними операціями банків", затвердженої постановою Правління НБУ № 279 від 06 липня 2000 року, переклавши покладені на нього обов'язки на колишнього Голову Наглядової Ради ПАТ "Банк "Таврика" ОСОБА_7; в порушення своїх посадових обов'язків не здійснив облік зобов'язання за договором відповідального зберігання та застави і не сформував резерв для покриття кредитного ризику з метою недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність компанії "Вінтен Трейдинг ЛТД"; не забезпечив внесення до звітів за формами № 302 "Звіт про класифіковані кредитні операції за формами власності" та № 604 "Звіт про розрахунок резерву для відшкодування можливих витрат за кредитними операціями банків" відомості щодо відображення зобов'язання за договором відповідального зберігання та застави грошових коштів, укладеного між ПАТ "Банк "Таврика", компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД" та "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", що спричинило тяжкі наслідки.
      Посилається прокурор і на те, що оцінка ризиків невиконання компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД" перед "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", а також формування резерву грошових коштів банком, повинно передувати підписанню договору, оскільки вказана операція пов'язана з високим кредитним ризиком.
      Звертається увага, що судом при ухваленні виправдувального вироку взято до уваги доказ, наданий стороною захисту - копія протоколу засідання Наглядової Ради ПАТ "Банк "Таврика" від 28 листопада 2011 року про погодження укладання угоди депонування та застави коштів з австрійським банком і надання повноважень ОСОБА_2 на його підписання, який, на думку прокурора, є недопустимим, оскільки наданий суду в порушення вимог КПК України.
      Просить прокурор скасувати, накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 24 квітня 2013 року, арешт на рухоме та нерухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, корпоративні права, акції, грошові кошти у будь-якій валюті у готівковому та безготівковому вигляді, які належать ПАТ "Київський ювелірний завод"- як необґрунтований у даному провадженні.
      В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_2, відносно якого ухвалений виправдувальний вирок, та захисник ОСОБА_3 вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
      Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення захисників та обвинуваченого, що заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, допитавши свідка ОСОБА_8, дослідивши додатково докази на задоволення клопотань сторони обвинувачення та захисту, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_2, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню з ухваленням нового вироку, виходячи з наступного.
      Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
      Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
      Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
      Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
      Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані, оскільки висновки суду першої інстанції щодо недоведеності, що в діях ОСОБА_2 є склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому, у відповідності до ст.ст. 409, 411 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає безспірному скасуванню з ухваленням нового вироку на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 418 КПК України.
      Проаналізувавши досліджені в судах першої та апеляційної інстанцій докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків, через несумлінне ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки державним інтересам за наступних обставин.
      18 квітня 1991 року створено установу у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційний комерційний банк "Таврика" та зареєстровано Державним банком СРСР за реєстраційним номером № 1448. Рішенням Установчих зборів від 29 червня 1993 року ТОВ "Інноваційний комерційний банк "Таврика" перетворено у Відкрите акціонерне товариство Акціонерний банк "Таврика" та зареєстровано Національним банком України (далі НБУ) 21 вересня 1993 року за реєстраційний № 53.
      На виконання вимог Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до рішення Загальних зборів акціонерів банку від 20 липня 2009 року змінено назву банку на Публічне акціонерне товариство "Банк "Таврика" (код ЄДРПОУ 19454139, МФО 300788) (далі АТ "Банк "Таврика" або Банк), яке стало правонаступником усіх прав та обов'язків ВАТ АБ "Таврика".
      23 лютого 2011 року Наглядовою Радою АТ "Банк "Таврика" прийнято рішення про обрання ОСОБА_2 виконуючим обов'язки Голови Правління АТ "Банк "Таврика" та подано до НБУ відповідні документи для погодження його кандидатури на вищевказану посаду.
      28 березня 2011 року за результатами розгляду поданих документів НБУ відмовлено в погодженні кандидатури ОСОБА_2 на посаду Голови Правління АТ "Банк "Таврика" у зв'язку з відсутністю у нього бездоганної ділової репутації.
      У подальшому, 05 квітня 2011 року АТ "Банк "Таврика" звернувся до НБУ з клопотанням щодо повернення до розгляду кандидатури на посаду Голови Правління ОСОБА_2 після закінчення випробувального терміну, тобто після 23 червня 2011 року.
      28 грудня 2011 року Наглядова Рада АТ "Банк "Таврика" повторно звернулася до НБУ з метою погодження кандидатури ОСОБА_2 на посаду Голови Правління вищевказаного банку.
      23 січня 2012 року НБУ повторно повідомив АТ "Банк "Таврика" про непогодження кандидатури ОСОБА_2 на посаду, у зв'язку з чим Наглядовою Радою АТ "Банк "Таврика" 30 січня 2012 року прийнято рішення про звільнення останнього від виконання обов'язків Голови Правлінні.
      При цьому, під час виконання обов'язків Голови Правління АТ "Банк "Таврика", у період часу з 23 лютого 2011 року по 30 січня 2012 року на ОСОБА_2, відповідно до п.п. 11.12 - 11.17 Статуту АТ "Банк "Таврика", затвердженого Загальними зборами акціонерів на підставі протоколу від 05 серпня 2011 року, погодженого НБУ 22 серпня 2011 року та зареєстрованого державним реєстратором 06 вересня 2011 року за № 10741050034000723 (далі Статут), покладались обов'язки керувати роботою банку, вчиняти правочини від імені банку, видавати накази та давати розпорядження, обов'язкові для виконання працівниками банку, тобто ОСОБА_2 тимчасово обіймав в установі посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
      Відповідно до вимог ст. 36 Закону України "Про банки і банківську діяльність", банки зобов'язані формувати резервний фонд на покриття непередбачених збитків по всіх статтях активів та позабалансових зобов'язаннях. Банки зобов'язані формувати інші фонди та резерви на покриття збитків від активів відповідно до нормативно-правових актів НБУ.
      З цією метою, постановою Правління НБУ № 279 від 06 липня 2000 року затверджено "Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих витрат за кредитними операціями банків", відповідно до якого банки зобов'язані здійснювати формування резервів під кредитні ризики за коштами, що містяться на кореспондентських рахунках, які відкриті в інших банках.
      Крім того, згідно зі ст. 68 Закону України "Про банки і банківську діяльність", банки організовують бухгалтерський облік відповідно до внутрішньої облікової політики, розробленої на підставі правил встановлених НБУ відповідно до міжнародних стандартів бухгалтерського обліку. Бухгалтерський облік має забезпечувати своєчасне та повне відображення всіх банківських операцій та надання користувачам договірної інформації про стан активів і зобов'язань, результати фінансової діяльності та їх зміни.
      Разом з цим, ОСОБА_2, будучи службовою особою, у період часу з 23 лютого 2011 року по 30 січня 2012 року, неналежним чином виконував свої службові обов'язки, що спричинило настання тяжких наслідків, а саме прийняття 20 грудня 2012 року НБУ постанови № 548, якою АТ "Банк "Таврика" віднесено до категорії неплатоспроможних, а також взяттям державою зобов'язань перед вкладниками зазначеного банку щодо повернення коштів у сумі 211.837.947,47 грн. через Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, який знаходиться за адресою: м. Київ, б-р Т. Шевченка, 33-Б, чим було спричинено збитків державі на вищевказану суму.
      Так, 16 листопада 2011 року АТ "Банк "Таврика" відкрито кореспондентський рахунок № АТ971924000100462860 в "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" та отримано відповідний дозвіл шляхом присвоєння реєстраційного номеру відкритого кореспондентського рахунку в журналі обліку Головного управління НБУ по м. Києву та Київській області за № 11383 від 29 листопада 2011 року.
      22 грудня 2011 року між "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" та компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД" укладено договір позики на суму 50.000.000,0 доларів США для фінансування будівельних проектів в Україні, які повинні здійснюватися компанією ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд".
      Того ж дня, ОСОБА_2, виконуючи обов'язки Голови Правління AT "Банк "Таврика", перебуваючи за місцем своєї роботи за адресою: м. Київ, вул. Дмитрівська, 92-94, на прохання колишнього Голови Наглядової Ради АТ "Банк "Таврика" ОСОБА_7, уклав з "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" договір відповідального зберігання та застави грошових коштів в сумі 26.502.636,59 доларів США, які зараховано на вищевказаний кореспондентський рахунок, як гарантії забезпечення виконання взятих зобов'язань компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД".
      Разом з тим, ОСОБА_2 внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків, визначених п.п. 32 п. 10.6 та п.п. 11 п. 11.13, п. 11.17 Статуту, не здійснив облік вищезазначеного зобов'язання за договором відповідального зберігання та застави, а також не сформував резерв для покриття кредитного ризику з метою недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність компанії "Вінтен Трейдинг ЛТД".
      У результаті невиконання компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД" своїх зобов'язань за договором позики від 22 грудня 2011 року з "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", останній, діючи відповідно до умов договору відповідального зберігання та застави грошових коштів від 22 грудня 2011 року, укладеного ОСОБА_2, 27 листопада 2012 року провів списання коштів з кореспондентського рахунку АТ "Банк "Таврика" № АТ971924000100462860 у розмірі 26.502.636,59 доларів США.
      Таким чином, ОСОБА_2, діючи недбало, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків, порушив вимоги ст.ст. 36, 38 Закону України "Про банки і банківську діяльність, а також вимоги "Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України", затвердженої постановою правління НБУ № 481 від 27 грудня 2007 року, та "Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих витрат за кредитними операціями банків", затвердженої постановою Правління НБУ № 279 від 06 липня 2000 року, в частині обов'язкового проведення попередньої оцінки майбутніх грошових потоків з метою формування та використання резервів за фінансовими активами та недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність позичальників і формування та використання резервів під кредитні ризики.
      Внаслідок неналежного виконання ОСОБА_2 своїх службових обов'язків, передбачених п.п. 32 п. 10.6 та п.п. 11 п. 11.13, п. 11.17 Статуту, через несумлінне ставлення до них, останній не передбачив можливості настання суспільно небезпечних наслідків від підписання договору відповідального зберігання та застави грошових коштів, що було пов'язане з високим кредитним ризиком та вимагало формування резерву, хоча повинен був і міг передбачити. Результатом укладання вищевказаного договору без формування необхідних резервів та його неналежного бухгалтерського обліку, стала втрата активів банку та неможливість виконання ним вимог вкладників й інших кредиторів, внаслідок чого, 20 грудня 2012 року НБУ прийнято постанову № 548, якою АТ "Банк "Таврика" віднесено до категорії неплатоспроможних, а також державою взято зобов'язання перед вкладниками зазначеного банку щодо повернення їм коштів у сумі 211.837.947,47 грн. через Фонд гарантування вкладів фізичних осіб.
      Винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, підтверджуються сукупністю досліджених в судах першої та апеляційної інстанцій доказів.
      Згідно протоколу засідання Наглядової Ради АТ "Банк "Таврика" № 25/23/02/01 від 23 лютого 2011 року, ОСОБА_2 було обрано в.о. Голови Правління АТ "Банк "Таврика" з 23 лютого 2011 року (а.п. 121 т. 2) та звільнено з 31 січня 2012 року у зв'язку з непогодженням його кандидатури Національним банком України, як указують дані протоколу засідання Наглядової Ради АТ "Банк "Таврика" № НР/30/01/2012/01 від 30 січня 2012 року на підставі повідомлення Національного банку України № 41-42/293-758 від 23 січня 2012 року та наказу від 30 січня 2012 року, згідно якого ОСОБА_2, в подальшому, приступив з 01 лютого 2012 року до виконання обов'язків радника Голови Правління зі звільненням 15 липня 2012 року у зв'язку з припиненням трудового договору на підставі наказу № 183-о/с (а.п. 191-192, 240-241, 243, 244 т. 2).
      Отже, в період часу з 23 лютого 2011 року по 30 січня 2012 року ОСОБА_2 виконував обов'язки Голови Правління АТ "Банк "Таврика"(Банк).
      Відповідно до п.п. 11.12 - 11.17 Статуту АТ "Банк "Таврика", затвердженого Загальними зборами акціонерів на підставі протоколу від 05 серпня 2011 року, погодженого НБУ 22 серпня 2011 року та зареєстрованого державним реєстратором 06 вересня 2011 року за № 10741050034000723 (далі Статут), в якому міститься посилання на те, що: 18 квітня 1991 року створено установу у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційний комерційний банк "Таврика" та зареєстровано Державним банком СРСР за реєстраційним номером № 1448; рішенням Установчих зборів від 29 червня 1993 року ТОВ "Інноваційний комерційний банк "Таврика" перетворено у Відкрите акціонерне товариство Акціонерний банк "Таврика" та зареєстровано Національним банком України (далі НБУ) 21 вересня 1993 року за реєстраційним № 53; на виконання вимог Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до рішення Загальних зборів акціонерів банку від 20 липня 2009 року змінено назву банку на Публічне акціонерне товариство "Банк "Таврика" (далі АТ "Банк "Таврика"), яке стало правонаступником усіх прав та обов'язків ВАТ АБ "Таврика", - на Голову Правління Банку покладались обов'язки керувати роботою банку, вчиняти правочини від імені банку, видавати накази та давати розпорядження, обов'язкові для виконання працівниками банку (а.п. 11-35 т. 3).
      Тобто, ОСОБА_2, виконуючи обов'язки Голови Правління Банку, тимчасово обіймав в установі посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
      Як показував ОСОБА_2 в судах першої та апеляційної інстанцій, він дійсно з лютого 2011 року по січень 2012 року обіймав посаду виконуючого обов'язки Голови Правління АТ "Банк "Таврика", який розташований за адресою: м. Київ, вул. Дмитрівська, 92-94.
      У кінці грудня 2011 року його запросив до себе в кабінет, що знаходиться в приміщенні АТ "Банк "Таврика" ОСОБА_9, який фактично був власником АТ "Банк "Таврика", на переговори з підписання Договору відповідального зберігання та застави (надалі Договір застави) з австрійським банком "Майнль Банк Акцієнгезельшафт". В кабінеті, крім ОСОБА_7, були присутні два менеджери австрійського банку та ОСОБА_10 - акціонер АТ "Банк "Таврика". Ознайомившись з наданими документами, він-ОСОБА_2. повідомив, що договір підготовлений неправильно, оскільки компанія "Вінтен Трейдинг ЛТД" є інвестором Банку, а тому, за регуляціями Національного банку України (НБУ), не можна проводити активні операції з інвестором в капітал банку. Після цього, його ознайомили з рішенням Наглядової Ради АТ "Банк "Таврика", яка надала йому повноваження на підписання даного Договору застави з "Майнль Банк Акцієнгезельшафт". ОСОБА_11 пояснив присутнім, що, з метою не порушення регуляції НБУ, необхідно за договором цесії (уступка, передача) перевести субординований борг компанії "Вінтен Трейдинг ЛТД" на іншу компанію і цю дію зареєструвати в НБУ. Проте ОСОБА_7 йому вказав, що за браком часу, оскільки менеджери австрійського банку повинні через дві години бути на літаку, тому оформлення буде зроблено належним чином потім. Після цього, він-ОСОБА_2. підписав оферту - попередній договір. Ознайомившись з порядком вступу договору в силу - п. 10 Договору застави, він зрозумів, що це довга процедура, а тому, погодився з ОСОБА_7 поки не виносити питання підписання Договору застави на засідання Правління. Підписуючи оферту, він-ОСОБА_2. вважав, що через лімітну політику Правління АТ "Банк "Таврика" у нього завжди буде важіль не виконувати договір до врегулювання відносин з НБУ.
      В подальшому, в січні 2012 року НБУ відмовив АТ "Банк "Таврика" в погодженні його кандидатури на призначення Головою Правління Банку та він 30 січня 2012 року був звільнений з посади виконуючого обов'язки Голови Правління Банку.
      ОСОБА_11 резерви по операціях за грудень 2011 року не формував у зв'язку з тим, що за його каденцію не надходив оригінал угоди підписаний австрійським банком. Резерви за січень, які формуються до 7 числа по завершенню місяця, підписував його наступник, якому він передав справи за актом прийому-передачі.
      ОСОБА_11 не міг формувати резерв грошових коштів, якщо операція не облікована в банку.
      У разі, коли б договір прийшов підписаний австрійською стороною, то він повинен був реєструватися в журналі вхідної кореспонденції, потім цей договір повинен був потрапити до нього-ОСОБА_2., як до в.о. Голови Правління Банку, після чого повинні були даватися по ньому вказівки службам банку.
      Винним себе визнав лише в тому, що підписав Договір застави, як оферту. При цьому вважає, що "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" незаконно були списані кошти з кореспондентського рахунку АТ "Банк "Таврика", оскільки останнім порушено принципи Базельських угод щодо транспарентності ведення бізнесу.
      16 листопада 2011 року АТ "Банк "Таврика" було відкрито, зокрема, кореспондентський рахунок № АТ971924000100462860 в "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", згідно повідомлення останнього (а.п. 204 т. 2), про що, в свою чергу, Банк повідомив Головне управління Національного банку України по м. Києву і Київській області 18 листопада 2011 року (а.п. 205 т. 2), яке надало дозвіл у вигляді присвоєння реєстраційного номеру відкритого кореспондентського рахунку, облікувавши його в журналі за № 113893 від 29 листопада 2011 року.
      Як видно з Договору позики від 22 грудня 2011 року, укладеного між компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД" (у подальшому іменується як "Позичальник") та компанією "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" (надалі іменується як "Позикодавець"), Позикодавець погоджується надати Позичальнику, а останній погоджується прийняти від Позикодавця суму до 50.000.000 доларів США для фінансування ряду будівельних проектів в Україні, які здійснюються компанією АТ "УЗТС (а.п. 122-131, 132, 133-144, 145 т. 2).
      Згідно Договору відповідального зберігання та застави (Договір застави) від 22 грудня 2011 року, укладеного між АТ "Банк "Таврика" (надалі іменується як "Заставник") та "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" (надалі іменується як "Заставоутримувач"), з метою забезпечення зобов'язань компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД" за договором позики від 22 грудня 2011 року, АТ "Банк "Таврика" погоджується заставити, зокрема, залишок коштів, які зберігаються на рахунку № 462861, власником якого є АТ "Банк "Таврика", відкритий в "Майнль Банк Акцієнгезельшафт".
      Даний договір від імені Заставника АТ "Банк "Таврика" підписаний ОСОБА_2 (а.п. 147-155, 159-170 т. 2).
      Однак, за поясненнями самого ОСОБА_2, оскільки компанія "Вінтен Трейдинг ЛТД" є інвестором Банку, за регуляціями Національного банку України, не можна було проводити активні операції з інвестором в капітал Банку.
      Щодо неможливості укладення даного договору випливає і з пояснень свідка ОСОБА_8, яка, будучи уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ "Банк "Таврика", у тому числі в суді апеляційної інстанції, показала, що між АТ "Банк "Таврика" та компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД" були укладені Договори про залучення коштів на умовах субординованого боргу за №№ 3, 4, 5 від 10 травня 2011 року, 16 грудня 2011 року та 10 травня 2012 року, які, відповідно до Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 червня 2004 року № 270 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 липня 2004 року за № 885/9484, зі змінами, - були зареєстровані в Національному банку України.
      Відповідно до п. 3.9 гл. 3 розділу III Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої Постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 року № 368, зі змінами і доповненнями, та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 вересня 2001 року за № 841/6032, на період чинності зазначених Договорів про залучення коштів на умовах субординованого боргу, АТ "Банк "Таврика" не мав права на передачу Інвестору або пов'язаним з ним особам кошти убудь-якій формі: майно, кредит, будь-які операції з векселями, факторингові послуги, не покриті безумовним забезпеченням гарантії, поруки за кредиторів банку-боржника тощо, крім тих випадків, якщо таке передавання банком-боржником майна або векселів є сплатою процентів за залученими на умовах субординованого боргу коштами та оформлене відповідною угодою.
      Відповідно до вимог чинного законодавства, кошти, що залучені на умовах субординованого боргу, не можуть бути заставою за кредитами та іншимиопераціями банку-боржника. Зарахування зустрічних однорідних вимог за угодою про залучення субординованого боргу не допускається, а тому в.о. Голови Правління АТ "Банк "Таврика" ОСОБА_2 не мав права укладати з "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" Договір відповідального зберігання та застави грошових коштів на період дії Договорів про залучення коштів на умовах субординованого боргу, у тому числі - у виді оферти, а також одноособово приймати рішення про укладення даного договору чи взагалі підписувати договори.
      Про те, що ОСОБА_2 не мав права одноособово, без погодження з Наглядовою Радою Банку, вчиняти правочини, укладати будь-які договори (угоди) на суму, що перевищує 0,25 % статутного капіталу Банку, крім кредитних договорів, договорів банківського вкладу (депозиту), міжбанківських кредитних (депозитних договорів, договорів купівлі-продажу іноземної валюти та банківських металів, договорів оренди та договорів про надання послуг зв'язку - вказують приписи п.п. 32 п. 10.6 Статуту Банку.
      Вартість активів, переданих в заставу "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" становить 50.000.000 доларів США або 399.465.000 грн., що в 1,33 рази перевищує розмір статутного капіталу Банку (300.000.000 грн. на дату підписання договорів), що фактично стороною захисту не оспорюється.
      При цьому, колегія суддів не вважає беззастережним доказом у провадженні, наданий стороною захисту - копію протоколу засідання Наглядової Ради АТ "Банк "Таврика" від 28 листопада 2011 року, згідно з яким прийнято рішення про погодження укладання угоди депонування та застави коштів з "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" та надання повноважень в.о. Голови Правління АТ "Банк "Таврика" ОСОБА_2 щодо підписання зазначеної угоди (а.п. 3 т. 3).
      Даний висновок колегія суддів обґрунтовує тим, що оригінал чи копія вказаного документу в АТ "Банк "Таврика" відсутні. Ксерокопія даного протоколу надана суду першої інстанції 26 травня 2014 року захисником ОСОБА_3, за позицією якого він отримав її від адвоката Кузяєва, який, в свою чергу, джерело походження вказаного протоколу не пояснив (а.п. 36 т. 3).
      У будь-якому випадку, на переконання колегії суддів, навіть за умови прийняття Наглядовою Радою АТ "Банк "Таврика" 28 листопада 2011 року рішення про погодження укладання угоди депонування та застави коштів з "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" та надання повноважень в.о. Голови Правління АТ "Банк "Таврика" ОСОБА_2 щодо підписання зазначеної угоди - не давала права ОСОБА_2 укладати Договір застави, оскільки це б суперечило регуляціям НБУ.
      Але, водночас, не можна не відмітити, що згідно змісту вказаного протоколу Наглядова Рада Банку погодила укладання угоди, а ніяким чином не оферти, дозвіл на останнє ОСОБА_2 і не потребував.
      Відповідно до вимог чинного законодавства та згідно з п. 11.10 Статуту АТ "Банк "Таврика", зокрема, голова Правління заступає на посаду після надання згоди на це Національним банком України, після чого, відповідно до розділу 11 Статуту, він має право діяти від імені Банку без довіреності, у тому числі, вчиняти правочини.
      В іншому випадку, як указують приписи п. 11.17, у разі неможливості виконання Головою Правління своїх повноважень за рішенням Наглядової Ради виконання повноважень покладається на одного з членів Правління. Інші особи можуть діяти від імені Банку у порядку представництва, передбаченому Цивільним кодексом України на підставі відповідних доручень (довіреностей) (а.п. 28-30 т. 3).
      Національний банк України листами від 28 березня 2011 року та від 23 січня 2012 року повернув пакет документів, наданий Банком для погодження кандидатури ОСОБА_2 на посаду Голови Правління АТ "Банк "Таврика", оскільки його кандидатура не відповідала вимогам ст. 42 Закону України "Про банки і банківську діяльність" та п. 3.1 "е" Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 31 серпня 2001 № 375, у зв'язку з відсутністю бездоганної ділової репутації (а.п. 204-241, 245-247 т. 2).
      Протоколи засідань Загальних зборів акціонерів та Наглядової Ради Банку не містять рішень щодо надання права ОСОБА_2 діяти від імені Банку на підставі доручення (довіреності).
      Не послався на наявність таких рішень і ОСОБА_2
      Про підписання в.о. Голови Правління АТ "Банк "Таврика" ОСОБА_2 Договору застави стало відомо Банку лише 27 листопада 2012 року в момент списання коштів з кореспондентського рахунку банку, що було предметом розгляду Правління АТ "Банк "Таврика" 28 листопада 2012 року, яке 29 листопада 2012 року звернулося з запитом до Наглядової Ради Банку про надання інформації стосовно рішень, які приймались при укладанні договору про надання гарантії, та чи надавалися повноваження на підписання цього Договору в.о. Голови Правління ОСОБА_2 (а.п. 187, 188 т. 2).
      На звернення 28 листопада 2012 року АТ "Банк "Таврика" до "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", останній 29 листопада 2012 року направив необхідні документи, які підтверджували правомірність списання коштів з рахунку Банку - Договір позики та Договір застави.
      Свідкам ОСОБА_13 - ведучому економісту управління ризиків, а потім - начальнику управління ризиків АТ "Банк "Таврика", ОСОБА_14 - заступнику начальника управління кредитних операцій, а потім начальнику цього управління, про укладання 22 грудня 2011 року між АТ "Банк "Таврика" Договору відповідального зберігання та застави грошових коштів, - не відомо.
      Крім цього, свідок ОСОБА_13 оцінку ризиків за Договором не проводив. Відомості щодо формування грошового резерву банку та кредитної справи за даним Договором, а також і про списання 26.502.636,59 доларів США 27 листопада 2012 року, у нього - відсутні.
      Свідок ОСОБА_14 не робила жодної звітності по цьому Договору та він не обліковувався у Банку. Про вказаний Договір їй стало відомо після списання коштів, та чи був оригінал Договору в Банку - вона не знає.
      Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції показала, що вона обіймала посаду головного бухгалтера в АТ "Банк "Таврика", а тому їй відомо про відкриття АТ "Банк "Таврика" кореспондентського рахунку в "Майнль Банк Акцієнгезельшафт". При цьому їй нічого не відомо про укладення між "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" та АТ "Банк "Таврика" договору відповідального зберігання й застави. Зазначила, що вказаний договір не обліковувався в АТ "Банк "Таврика", оскільки не було оригіналу такого документу. Крім того, уточнила, що резерв коштів в банку формується тільки під операції, які обліковуються, якщо ж така операція не обліковувалася, то і резерв не формувався. Про вказаний договір дізналася після надходження з "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" повідомлення про списання коштів з кореспондентського рахунку АТ "Банк "Таврика" .
      Відповідно до даних протоколу засідання Правління АТ "Банк "Таврика" № ПР/28/11/2012/01 від 28 листопада 2012 року, у складі, у тому числі, членів Правління - ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_14, заслухавши начальника відділу кореспондентських відносин ОСОБА_17 щодо списання згідно виписки "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" з кореспондентського рахунку АТ "Банк "Таврика" в односторонньому порядку 26.502.933,50 доларів США, всі члени правління заявили, що жодного рішення Правління та Кредитного комітету, з якого у АТ "Банк "Таврика" виникали б зобов'язання перед третіми особами в заявленій - 26.502.933,50 доларів США або більшій сумі, вони не приймали і не підписували (а.п. 187-189 т. 2).
      Крім того, як указують дані протоколу Правління АТ "Банк "Таврика" № ПР/29/11/2012/03 від 29 листопада 2012 року, у зв'язку з виявленим, на підставі виписки "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", фактом списання з кореспондентського рахунку АТ "Банк "Таврика" в односторонньому порядку 26.502.933,50 доларів США та у зв'язку з відсутністю в банку протоколів Правління і Наглядової Ради, якими би приймалось рішення про надання гарантії, було ухвалено звернутися із запитом до Наглядової Ради Банку про надання інформації стосовно рішень, які приймались при укладанні договору про надання гарантії та чи надавались повноваження на підписання цього договору в.о. Голови Правлянні ОСОБА_2, однак діюче керівництво Банку не володіло договорами та іншою інформацією, на підставі яких було вчинено списання, а відповідь з НаглядовоїРади Банком не отримана (а.п. 190, 213 т. 2).
      Ненадання відповіді Наглядовою Радою на звернення Правління АТ "Банк "Таврика" з приводу надання/ненадання ОСОБА_2 повноважень на підписання договорів з "МайнльБанк Акцієнгезельшафт" не вказує на наявність прийняття такого рішення, у тому числі і відповідно до протоколу засідання Наглядової Ради АТ "Банк "Таврика" від 28 листопада 2011 року.
      Висновки суду першої інстанції та доводи сторони захисту про те, що, за відсутності оригіналу Договору застави, підписаний ОСОБА_2 Договір слід розцінити як оферту, що не повинна була обліковуватися в ПАТ "Банк "Таврика", і, як наслідок, не повинний був формуватися резерв для покриття кредитного ризику, - на увагу не заслуговують, виходячи з наступного.
      Як видно з Договору позики від 22 грудня 2011 року, укладеного між компанією "Вінтен Трейдинг ЛТД" (у подальшому іменується як "Позичальник") та компанією "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" (надалі іменується як "Позикодавець"), Позикодавець погоджується надати Позичальнику, а останній погоджується прийняти від Позикодавця суму до 50.000.000 доларів США для фінансування ряду будівельних проектів в Україні, які здійснюються компанією АТ "УЗТС" (а.п. 122-131, 132, 133-144, 145 т. 2).
      Під відбитком логотипу "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" стоїть дата 30 грудня 2011 року (а.п. 144 т. 2).
      Згідно Договору відповідального зберігання та застави, укладеного у той же день - 22 грудня 2011 року, що укладений між Заставником - АТ Банк "Таврика" та Заставоутримувачем - "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", Заставоутримувач є підготовленим за вказівкою Заставника і діє від імені Заставника з метою надання компанії "Вінтен Трейдинг ЛТД" кредиту в обсязі до 50.000.000 доларів США згідно з умовами Договору позики від 22 грудня 2011 року, за формою та змістом, які викладені в Додатку № 1, який додається, який повинен бути укладений між Позичальником у якості позичальника та Заставоутримувачем у якості позикодавця.
      При цьому Заставник відкрив та повинен вести рахунок № 462861 (включаючи Допоміжні рахунки для внесення депозитів готівкою ("Заставний рахунок"), умови ведення якого зазначено в цьому Договорі та Загальних умовах здійснення банківських операцій, які додаються в якості Додатку № 2.
      З метою забезпечення зобов'язань Позичальника за Договором позики та будь-якими та всіма відповідними змінами доповненнями до нього, які Сторони можуть узгодити в майбутньому, заставник - АТ "Банк "Таврика" погоджується заставити всі свої майнові та інші права на Надане забезпечення та залишок коштів, які зберігаються в Заставному рахунку, на умовах цього договору застави.
      Згідно з умовами та положеннями Договору уступки прав забезпечення, за формою та змістом, які викладено в Додатку 3, який повинен бути укладений між Заставоутримувачем у якості цедента та Заставником у якості цедента ("Договір уступки прав забезпечення"), Заставоутримувач має право уступити будь-які та всі суми дебіторської заборгованості за договором позики Заставнику в якості цедента.
      На засвідчення цього Заставник та Заставоутримувач, діючи через своїх належних чином уповноважених представників, розпорядилися про належне оформлення цього Договору застави в день та рік, зазначені вище.
      Даний Договір застави підписаний Заставником - АТ Банк "Таврика" в особі ОСОБА_2 та Заставоутримувачем - "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", в особі Проф.К.Прюгер та Встд.Г.Вайс, 30 грудня 2011 року.
      До Договору долучені Додатки №№ 1, 2, 3 (а.п. 147-155, 156-158, 159-170, 171-173 т. 2).
      При цьому, однією з вимог Договору застави є надання АТ Банк "Таврика" до "Майнль Банк Акцієнгезельшафт": правовстановлюючих документів Банку, підтвердження справжності та чинності підписів, експертного висновку щодо відповідності чинному законодавству операції тощо.
      Хоча факт надання відповідних документів "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" документально не підтверджено, проте, за наявним SWIFT-повідомленням від 22 грудня 2011 року, адресованому "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", підтверджено закріплення за ОСОБА_2 виключного права підписання Договору застави (а.п. 174 -178 т. 2), а не на надане ОСОБА_2 право на підписання оферти, як на те послалася сторона захисту в суді апеляційної інстанції.
      Отже вручення 22 грудня 2011 року особисто представникам "МайнльБанк Акцієнгезельшафт" підписаного ОСОБА_2 22 грудня 2011 року Договору застави та підтвердження умов і положень Договору застави SWIFT-каналом, - дало підстави для підписання Договору "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" 30 грудня 2011 року, наслідком чого є виникнення між сторонами Договору.
      Крім того, згідно змісту Договору застави, його не можна визнати офертою - пропозицією певній стороні укласти угоду з урахуванням викладених умов, оскільки пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття, а також строк для відповіді на пропозицію укласти договір тощо - чого з Договору застави взагалі не вбачається.
      На переконання колегії суддів, без укладання Договору застави не був би прийнятним і Договір позики.
      При цьому, для легітимності Договору застави не має значення, якою стороною першочергово підписаний цей Договір, чи наявність/відсутність дати підписання Договору ОСОБА_2, чи неповне заповнення розділів-п.п. 7.02, 10.01 b)і), 10.01 b)v) Договору, які не є істотними, що мають наслідком визнання не укладення Договору (а.п. 179-185 т. 2).
      Що стосується розділу-п.п. 10.02 Договору застави, на які посилається сторона захисту, то, згідно його дослівному змісту, "...якщо Випадок невиконання зобов'язань за Договором позики стався до (зазначити дату), зобов'язання Сторін за цим Договором, за винятком зобов'язань Заставника за розділом 9.02 цього Договору, припиняють бути обов'язковими для сторін" - дані умови Договору застави саме в цьому розділі/підпункті також не є суттєвими, оскільки дата зобов'язання Сторін по Договору застави витікає, як з даного Договору застави - розділ 10.01, так і з Договору позики, з доповненнями, щодо періоду наявності позики, виконання якого і гарантовано Договором застави.
      Про те, що Договір застави не був офертою, свідчить і наступна дія/бездіяльність ОСОБА_2, який не оформлював в наступному пакет документів на переведення субординованого боргу компанії "Вінтен Трейдинг ЛТД" на виконання регуляції НБУ з подальшим реєструванням дії в НБУ.
      Оскільки настав Випадок невиконання зобов'язань та з'явилися причини для дострокового погашення Позики, наданої за договором позики, та що настав термін оплати Зобов'язань Позичальника за договором позики, на виконання вимог Розділу 7.01 Договору застави "Майнль Банк Акцієнгезельшафт", повідомив про це 26 листопада 2012 року АТ "Банк "Таврика" рекомендованою авіапоштою та попередньо надісланим факсом, після чого і відбулося списання з кореспондентського рахунку АТ "Банк "Таврика" в "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" в односторонньому порядку 26.502.632,50 доларів США.
      Крім того, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків, визначених п.п. 32 п. 10.6 та п.п. 11 п. 11.13, п. 11.17 Статуту та ст. 68 Закону України "Про банки і банківську діяльність", не здійснив облік вищезазначеного зобов'язання за Договором застави, а також, всупереч ст. 36 Закону України "Про банки і банківську діяльність", постанови Правління НБУ № 279 від 06 липня 2000 року, щодо затвердження "Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих витрат за кредитними операціями банків" - не сформував резерв для покриття кредитного ризику з метою недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність компанії "Вінтен Трейдинг ЛТД", що, з наведеним вище, потягло за собою тяжкі наслідки.
      А саме, відповідно до змісту довідки НБУ від 28 грудня 2012 року та заяви про кримінальне правопорушення від 08 квітня 2013 року, в силу певних подій, що відбулися, зокрема, протягом 21-23 листопада 2012 року, починаючи з 23 листопада 2012 року Банк неспроможний був виконувати зобов'язання перед вкладниками та кредиторами, а списання 27 листопада 2012 року коштів, розміщених на кореспондентському рахунку Банку в "Майнль Банк Акцієнгезельшафт" в сумі 26.502.632,50 доларів США, призвело до втрати АТ "Банк "Таврика" платоспроможності (а.п. 103-107, 212-239 т. 2), у зв'язку з чим 20 грудня 2012 року Національний банк України прийняв постанову № 548, якою АТ "Банк "Таврика" віднесено до категорії неплатоспроможних (а.п. 47, 48 т. 3), а також взяттям державою зобов'язань перед вкладниками зазначеного банку щодо повернення коштів у сумі 211.837.947,47 грн. через Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, чим було спричинено збитків державі на вищевказану суму.
      За наведеним, в сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у недбалості, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків, який порушив вимоги ст.ст. 36, 38 Закону України "Про банки і банківську діяльність, а також вимоги "Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України", затвердженої постановою правління НБУ № 481 від 27 грудня 2007 року, та "Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих витрат за кредитними операціями банків", затвердженої постановою Правління НБУ № 279 від 06 липня 2000 року, в частині обов'язкового проведення попередньої оцінки майбутніх грошових потоків з метою формування та використання резервів за фінансовими активами та недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність позичальників і формування та використання резервів під кредитні ризики, та у неналежному виконанні ОСОБА_2 своїх службових обов'язків, передбачених п.п. 32 п. 10.6 та п.п. 11 п. 11.13, п. 11.17 Статуту, через несумлінне ставлення до них, останній не передбачив можливості настання суспільно небезпечних наслідків від підписання Договору відповідального зберігання та застави грошових коштів, що було пов'язане з високим кредитним ризиком та вимагало формування резерву, хоча повинен був і міг передбачити, результатом укладання якого без формування необхідних резервів та його неналежного бухгалтерського обліку, стала втрата активів банку та неможливість виконання ним вимог вкладників й інших кредиторів, внаслідок чого, 20 грудня 2012 року НБУ прийнято постанову № 548, якою АТ "Банк "Таврика" віднесено до категорії неплатоспроможних, а також державою взято зобов'язання перед вкладниками зазначеного банку щодо повернення їм коштів у сумі 211.837.947,47 грн. через Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, а тому дії ОСОБА_2 колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 367 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків, через несумлінне ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки держаним інтересам у вигляді завдання майнової шкоди Фонду гарантування вкладів фізичних осіб у сумі 26.502.632,50 доларів США, яка за офіційним курсом національної валюти України, встановленому НБУ відносно до долара США станом на 27 листопада 2012 року, склала 211.837.947,47 грн., що на час вчинення злочину у 394.851 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
      При призначенні ОСОБА_2 покарання колегія суддів, на виконання приписів ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного.
      А саме, при призначенні ОСОБА_2 покарання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого правопорушення, що віднесений законом до злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, у тому числі за місцем проживання (а.п. 249 т. 2, а.п. 231 т. 3, а.п. 100 т. 4).
      Обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_2, колегія суддів не встановлено.
      За наведеним, в сукупності, на переконання колегії суддів, ОСОБА_2 слід призначити покарання в межах, встановлених в санкції ч. 2 ст. 367 КК України, з призначенням додаткових покарань, враховуючи конкретні обставини провадження.
      Проте, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, вище наведені дані про особу ОСОБА_2, який також є інвалідом ІІ групи та страждає на тяжке захворювання (а.п. 66, 79 т. 5), колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування основного покарання, а тому на підставі ст. 75 КК України звільняє його від відбування основного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, без покладання обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, в редакції закону від 14 квітня 2009 року.
      Колегія суддів, приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції та ухваленні нового вироку скасовує, накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 24 квітня 2013 року, арешт на рухоме та нерухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, корпоративні права, акції, грошові кошти у будь-якій валюті у готівковому та безготівковому вигляді, які належать ПАТ "Київський ювелірний завод", оскільки ПАТ "Київський ювелірний завод" не несе та не може нести відповідальності у даному кримінальному провадженні.
      За наведеним, апеляційна скарга прокурора у провадженні, який брав участь у судовому провадженні, підлягає задоволенню.
      Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
      З А С У Д И Л А:
      Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Башловки С.О.,який брав участь у судовому провадженні, - задовольнити
      Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 червня 2014 року у кримінальному провадженні № 220 130 000 000 000 96 відносно ОСОБА_2, яким обвинувачений визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та виправданий у зв'язку з недоведеністю, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення, - скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення.
      Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначити йому за цим законом покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків у банківських і фінансових установах строком 1 (один) рік зі сплатою штрафу в розмірі 750 (сімсот п'ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12.750 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) гривень.
      На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
      Скасувати, накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 24 квітня 2013 року, арешт на рухоме та нерухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, корпоративні права, акції, грошові кошти у будь-якій валюті у готівковому та безготівковому вигляді, які належать ПАТ "Київський ювелірний завод" (ЄДРПОУ 00227229, м. Київ, вул. Голосіївська, 17).
      Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
      С У Д Д І :
      Балацька Г.О. Горб І.М. Худик М.П.
      Джерело: ЄДРСР 65287111