Постановление ВС-КУС о подтверждении оправдательного приговора в связи с недопустимостью доказательств и предъявлением подозрения судье не уполномоченным лицом

[ANTIRAID]

Державний герб України

Постанова
Іменем України

19 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 349/1487/14-к
провадження № 51-4717 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Щепоткіної В. В.,
суддів Кишакевича Л. Ю., Остапука В. І.,

за участю:

секретаря судового засідання Буланова О. П.,

захисника Юхименко Р. І., виправданого ОСОБА_2,  

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Балас К. В., який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014000000000535, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у с. Лівчиці Городоцького району Львівської області, проживає на АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2015 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням правосуддя, строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_2 позбавлено другого кваліфікаційного класу судді.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду міста Львова, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, упродовж 2010-2011 років одержав хабарі за сприяння у розгляді цивільної та кримінальної справ, що перебували у його провадженні.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_2 перебувала цивільна справа № 2-3697/10 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу, у якій ОСОБА_2 як головуючим у справі 08 листопада 2010 року ухвалене судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 09 листопада 2010 року о 16:44 ОСОБА_2 з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на третьому поверсі Залізничного районного суду міста Львова за адресою: АДРЕСА_2, під час спілкування з ОСОБА_4 висунув останньому незаконну вимогу про дачу хабара за винесення вищевказаного рішення на його користь, не озвучивши суми. Погодившись на цю вимогу, ОСОБА_4 того ж дня о 17:02 на балконі службового кабінету ОСОБА_2 на власний розсуд відрахував та, перебуваючи у службовому кабінеті, передав останньому 2400 грн.

16 лютого 2011 року о 09:22 ОСОБА_2, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду міста Львова, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, на сходах третього поверху будівлі Залізничного районного суду міста Львова, діючи повторно, одержав від адвоката ОСОБА_5 хабар у сумі 400 000 грн., що є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі № 183-0333 відносно ОСОБА_6 обвинувального вироку зі звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_2 перебувала кримінальна справа № 183-0333 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 208, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК. Приблизно в середині жовтня 2010 року між захисником підсудного ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_5 та суддею ОСОБА_2 у службовому кабінеті останнього відбулася розмова, під час якої ОСОБА_2 з корисливих мотивів вирішив одержати хабар за постановлення виправдувального вироку, показавши ОСОБА_5 десять пальців рук, зазначивши про необхідність додавання нулів, з чого останній зробив висновок про вимагання хабара в сумі 10 000 доларів США. 22 грудня 2010 року близько 12:00 год. адвокат ОСОБА_5, перебуваючи у службовому кабінеті судді ОСОБА_2, передав згоду ОСОБА_6 про дачу хабара у розмірі 10 000 доларів США, однак ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_5, що розмір хабара має складати 100 000 доларів США, суму якого власноруч написав на аркуші для нотаток. 13 січня 2011 року приблизно о 12:30 у службовому кабінеті судді ОСОБА_2 відбулася розмова між ним та адвокатом ОСОБА_5, в ході якої ОСОБА_2 погодився зменшити розмір хабара на половину до 50 000 доларів США за постановлення у справі обвинувального вироку зі звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. 16 лютого 2011 року о 09:22 ОСОБА_2 з корисливих мотивів, перебуваючи на сходах третього поверху будівлі Залізничного районного суду міста Львова, одержав від ОСОБА_5 хабар в сумі 400 000 грн., що є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі відносно ОСОБА_6 вироку, не пов'язаного з позбавленням волі з призначенням засудженому іспитового строку.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор Балас К. В., посилаючись на істотне порушенні вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, наявні в матеріалах кримінального провадження докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009), про що обґрунтовано було зазначено у вироку місцевого суду. Разом із тим, за результатами апеляційного розгляду всупереч приписам ст. 23 КПК апеляційний суд без безпосереднього дослідження доказів обвинувачення надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим істотно порушив вимоги процесуального закону. Крім того вважає, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції здійснено незаконним складом суду, оскільки суддя Філюк П. Т. раніше брав участь в апеляційному розгляді, за наслідками якого кримінальну справу щодо ОСОБА_2 в порядку КПК 1960 року було направлено для проведення додаткового розслідування.

Позиції учасників судового провадження

У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник Юхименко Р. І. вказала на законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та просила залишити її без зміни.

В судовому засіданні захисник Юхименко Р. І. та виправданий ОСОБА_2 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Прокурор про дату, час та місце касаційного розгляду був повідомлений належним чином, проте в судове засідання не з'явився і про причини неявки не повідомив.

Мотиви Суду

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов'язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

В обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009), суд першої інстанції послався на показання свідків обвинувачення, дані протоколів слідчих дій, матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також висновки експертиз.

Разом із тим, перевіривши вирок за апеляціями обвинуваченого, захисника та прокурора, надавши оцінку доказам на предмет їх допустимості та достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_2 обвинувачення, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Такий висновок апеляційного суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі. 

Так, згідно ст. 290 КПК, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази. 

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується учасниками судового провадження, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_2 стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалися. У зв'язку зі знищенням цих документів, також не було можливості відкрити та дослідити їх і під час розгляду кримінального провадження судом.

За таких обставин, апеляційний суд на підставі ст. 290 КПК правильно вказав на недопустимість даних, що містяться в матеріалах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_2, в якості доказів.

При цьому, надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, апеляційний суд обґрунтовано визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки самих лише показань свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, котрі стверджували, що передавали грошові кошти в якості хабара, є недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_2 до вчинення злочинів. Інші свідки безпосередніми очевидцями злочинів не були, дали показання з чужих слів, або ж є співробітниками правоохоронних органів, а тому їх показання на підставі ст. 97 КПК не можуть бути визнані допустимими доказами.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при врученні ОСОБА_2 повідомлення про підозру.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК повідомлення судді про підозру здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником. Вказана вимога обумовлена особливим статусом суддів і є гарантією їх незалежності та імунітету.

За змістом ст. 276 КПК процедура здійснення повідомлення про підозру включає в себе складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою.

Таким чином, у випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1 - 4 ч. 1 ст. 481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене.

Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру судді ОСОБА_2 хоча й було складено першим заступником Генерального прокурора України, проте вручене особою, яка за посадою не є Генеральним прокурором або його заступником, чим істотно порушено вимоги процесуального закону в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності. 

Зазначені порушення отримали належну оцінку суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів сторони обвинувачення та відповідно їх недостатність для доведення у визначений процесуальним законом спосіб та поза будь-яким розумним сумнівом винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК, а тому правильно скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними. За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд не встановлював інших обставин кримінального провадження ніж ті, що були встановлені судом першої інстанції, натомість, вказавши на очевидні порушення процедури отримання доказів, що не оспорювалось стороною обвинувачення, визнав вказані докази недопустимими та відповідно недостатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_2 обвинувачення.

Також необґрунтованими є й доводи про незаконний склад суду апеляційної інстанції, оскільки згідно ст. 76 КПК не встановлено заборони повторної участі судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції у випадку, коли такий суддя раніше у складі колегії апеляційного суду приймав рішення про скасування вироку суду першої інстанції.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків апеляційного суду та були б підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

В. В. Щепоткіна Л. Ю. Кишакевич В.І. Остапук 

http://reyestr.court.gov.ua/Review/80115441

[ANTIRAID]

Верховный суд поставил окончательную точку в вопросе недопустимости доказательств и предъявлении подозрения не уполномоченным лицом, которые в совокупности и по отдельности являются основаниями для оправдательного приговора.

Верховный суд согласился с судом апелляционной инстанции и подтвердил целый ряд важных выводов:

1. Согласно правового заключения, изложенного в постановлении Большой Палаты Верховного Суда от 16 января 2019 (дело № 751/7557/15-к), в случае не открытия стороне защиты в порядке, предусмотренном ст. 290 УПК, процессуальных документов, которые стали основанием для проведения негласных следственных (розыскных) действий, суд не имеет права допустить сведения, содержащиеся в этих материалах уголовного производства, в качестве доказательств. 

2. В соответствии с ч. 4 ст. 49 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей», п. 3 ч. 1 ст. 481 УПК сообщение судье о подозрении осуществляется только Генеральным прокурором или его заместителем. Указанное требование обусловлено особым статусом судей и является гарантией их независимости и иммунитета. По смыслу ст. 276 УПК процедура осуществления сообщения о подозрении включает в себя составление письменного уведомления о подозрении и соответственно его вручения подозреваемому уполномоченным лицом. Таким образом, в случае когда в совершении преступления подозревается лицо, в отношении которого согласно предписаниям ст. 480 УПК предусмотрено осуществление особого порядка уголовного судопроизводства, письменное уведомление о подозрении такому лицу должно быть вручено непосредственно должностными лицами органов прокуратуры, определенными в пунктах 1 - 4 ч. 1 ст. 481 УПК, и осуществления такого действия не может быть перепоручено.

3. Необоснованными являются и доводы о незаконном составе суда апелляционной инстанции, поскольку согласно ст. 76 УПК не установлен запрет повторного участия судьи в уголовном производстве в суде апелляционной инстанции в случае, когда такой судья ранее в составе коллегии апелляционного суда принимал решение об отмене приговора суда первой инстанции.

[ANTIRAID]

А вот само определение апелляции:

Державний герб України
Справа № 349/1487/14-к Провадження №11-кп/773/21/18 Головуючий у 1 інстанції:Полюшко А. В. Категорія:ч.3 ст.368 КК України Доповідач: Подолюк В. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2018 року  місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді Подолюка В.А.,

суддів Філюка П.Т., Лівандовської-Кочури Т.В.,

з участю секретаря Білоуса І.Л.,

прокурора Балас К.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_1,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, працюючий на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України (в редакції від 11.06.2009 року) до 8 (восьми) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням правосуддя строком на 3 (три) роки, та із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_1 позбавлено 2 кваліфікаційного класу судді.

Запобіжний захід (обраний в межах КПК України 1960 року), до вступу вироку в законну силу, залишено попередній підписку про невиїзд.

Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_1 в доход держави 25171 грн. 20 коп. судових витрат у справі за проведення експертиз відеозвукозапису.

Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова (наказ відділу юстиції Львівського облвиконкому №18-к від 22 червня 1987 року, Постанова Верховної ОСОБА_2 України № 1779-111 від 1 червня 2000 року про обрання на вказану посаду безстроково), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, упродовж 2010-2011 років одержав хабарі за сприяння у розгляді цивільної та кримінальної справ, що перебували у його провадженні, за наступних обставин.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді Ганича І.М. перебувала цивільна справа № 2-3697/10 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу по якій ним як головуючим у справі 8 листопада 2010 року ухвалене судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

9 листопада 2010 року о 16.44 год. ОСОБА_1, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, перебуваючи у службовому кабінеті №13, що на третьому поверсі Залізничного районного суду м.Львова, за адресою: м.Львів, вул. Степана Бандери, 3, під час спілкування з ОСОБА_4, висунув незаконну вимогу про дачу йому хабара за винесення вищевказаного рішення на його користь, не озвучивши суми. Погодившись на цю незаконну вимогу ОСОБА_1 ОСОБА_4 відразу ж, вийшовши з будівлі суду, взяв в автомобілі марки "Тойота Авалон" д.н.з.НОМЕР_1 грошові кошти і, повернувшись до службового кабінету ОСОБА_1, за вказівкою останнього вийшовши на балкон відрахував на власний розсуд 2400 грн., які, того ж дня о 17.02 год. передав судді Ганичу І.М..

Окрім того, ОСОБА_1, повторно, 16.02.2011 року, о 09.22 год., працюючи на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи в приміщенні Залізничного районного суду м.Львова, за адресою: м.Львів, вул. Степана Бандери, З, одержав від ОСОБА_5 (якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.369 КК України постановою Луцького міськрайонного суду від 24.03.2014 на підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України) хабар в сумі 400 000 грн., що є особливо великим розміром.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді Ганича І.М. перебувала кримінальна справа № 183-0333 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.201, ч.2 ст.208, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України.

Приблизно в середині жовтня 2010 року, між захисником підсудного ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_5 та суддею Ганичем І.М., у службовому кабінеті останнього, розміщеному на третьому поверсі будівлі Залізничного районного суду м. Львова, що по вул. Степана Бандери, 3, відбулася розмова щодо доведеності вини ОСОБА_6, під час якої ОСОБА_1, з корисливих мотивів, вирішив одержати хабар за постановлення виправдувального вироку, показавши ОСОБА_5 10 пальців рук, зазначивши про необхідність додавання нулів, з чого останній зробив висновок про вимагання хабара в сумі 10 000 доларів США.

22 грудня 2010 року близько 12.00 год. адвокат ОСОБА_5, знаходячись у службовому кабінеті судді Ганича І.М. (що за вищевказаною адресою), передав згоду ОСОБА_6 про дачу хабара у розмірі 10 000 доларів США за постановлення щодо нього виправдувального вироку. Однак ОСОБА_1 пояснив ОСОБА_5, що розмір хабара має складати 100 000 доларів США, суму якого власноручно написав на аркуші для нотаток.

Вказану вимогу ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 того ж дня близько 13.00 год., в офісі, що у м. Львові, ОСОБА_7, 18. При цьому, останній висловив прохання про необхідність додаткових зустрічей з ОСОБА_1 з метою зменшення суми хабара.

13 січня 2011 року, близько 12.30 год., у службовому кабінеті судді Ганича І.М. відбулась розмова адвоката ОСОБА_5 із суддею Ганичем І.М., де останній погодився зменшити розмір хабара на половину, тобто до 50 000 доларів США, з постановленням у кримінальній справі обвинувального вироку із призначенням ОСОБА_6 іспитового строку.

16 лютого 2011 року, близько 9.10 год. адвокат ОСОБА_5 в автомобілі НОМЕР_2, поблизу будівлі Залізничного районного суду м. Львова, отримав від ОСОБА_6 400 000 грн. для подальшої передачі в якості хабара судді Ганичу І.М..

О 9.22 год. ОСОБА_1, з корисливих мотивів, на сходовій площадці 3 поверху будівлі Залізничного районного суду м. Львова, що у м.Львові, вул.Степана Бандери,3, одержав від ОСОБА_5 (якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.369 КК України постановою Луцького міськрайонного суду від 24.03.2014 року на підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України) хабар у розмірі 400 000 грн., що більш ніжу 500 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі № 183-0333 відносно ОСОБА_6 вироку не пов'язаного з позбавленням волі, з призначенням іспитового строку.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_2, не погоджуючись із судовим рішенням від 15 травня 2015 року подала апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду першої інстанції незаконним, просить провести судове слідство, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діяннях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України. Зазначає, що висновки суду не відповідають наявним у справі доказам, матеріали провадження свідчать про допущення грубих порушень закону під час розслідування, а також те, що мала місце провокація хабара, про що свідчить факт отримання оперативними працівниками грошових коштів для передачі ОСОБА_1 як неправомірної вигоди в сумі 400000 грн., ще до порушення кримінального провадження за даним фактом 14.02.2011 року.

Також вказує на істотне порушення процесуального законодавства та ч.3 ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в редакції від 1.05.2014 року органом досудового розслідування при повідомленні про підозру ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не Генеральним прокурором України або його заступником а процесуальним керівником, чим було порушено законодавчо закріплений принцип недоторканності судді. Крім того, свої висновки по епізоду одержання хабара від ОСОБА_4 суд обґрунтував недопустимими доказами, оскільки не було заведено оперативно-розшукову справу, у зв»язку з чим працівники оперативних підрозділів не маючи відповідного окремого доручення слідчого, проводили дії по збиранню доказів з грубим порушенням ст.ст.6, 9, 9-1 Закону України від 18.02.1992 року « Про оперативно-розшукову діяльність», норм КПК України, а особистий огляд ОСОБА_1 проводився без вмотивованої постанови слідчого та санкції прокурора.

Вважає, що матеріали оперативно-розшукової справи №1771 від 23.03.2010 року були незаконно знищенні 18.02.2014 року, оскільки кримінальна справа ще не розглянута судом, у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови Апеляційного суду Львівської та Київської області про дачу дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1, вказані матеріали не легалізовані в установленому законом порядку, тому обгрунтування обвинувачення останнього за матеріалами оперативно-розшукової справи побудоване на недостовірних та недопустимих доказах, які здобуто з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону щодо збирання та закріплення доказів, а також на припущеннях, які не підтверджуються показаннями свідків.

Обвинувачений ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі також просить провести судове слідство, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки мала місце провокація хабара, показання свідка ОСОБА_5 щодо обставин та часу проведення домовленостей про передачу йому неправомірної вигоди у справі ОСОБА_6 спростовуються даними відеозапису із службового кабінету судді, щодо визначення суми неправомірної вигоди показання адвоката є непослідовними і не підтвердженні будь-якими доказами в тому числі і аудіо та відеозаписами, що проводилися в його кабінеті та записами розмов на диктофоні.

Посилається на грубі порушення закону під час розслідування інкримінованого злочину, незаконність та необґрунтованість вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, докази по справі отримані незаконним шляхом, вирок ґрунтується на припущеннях оскільки ні досудовим розслідуванням, ні судом не було надано доказів на встановлення дійсних обставин, за якими грошові кошти, призначені для передачі йому як неправомірної вигоди, потрапили в його кабінет, відсутність на його руках будь-яких слідів, якщо за версією слідства та показах ОСОБА_5 він особисто переносив пакет із грошима із сходової клітки в свій кабінет, не надано стороною обвинувачення доказів і на підтвердження обставин щодо проведення стосовно нього оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих(розшукових) дій в установленому законом порядку, що вказує на незаконність обвинувального вироку, постановленого щодо нього.

Також судом не було вжито заходів щодо забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_8 (ОСОБА_9В.), ОСОБА_10, ОСОБА_11, що позбавило суд перевірити та надати оцінку доказам, пов'язаних із проведенням обшуку в кабінеті судді Ганича, а також переконатися у неправдивості показань ОСОБА_5, які суд поклав в основу вироку.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та правильності оцінки доказів судом щодо доведеності вини просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням правосуддя на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна.

Зазначає, що призначене ОСОБА_1 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.368 КК України, не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, який вину не визнав, не розкаявся у вчиненому, не сприяв розкриттю злочину.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку та основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали свої апеляційні скарги і просили їх задовольнити в повному обсязі з наведених в них підстав, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника як безпідставні та необгрунтовані, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

А обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційний суд вважає, що вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

З обєктивної сторони злочин, передбачений ст.368 КК України, може виражатись у діях, зазначених у диспозиції вказаної норми, в тому числі в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Тобто, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

А тому відповідні висновки суду мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК України загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та інше.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обовязок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнаний винуватим в одержанні 9.11.2010 року хабара від ОСОБА_12 у розмірі 2 400 грн. та у одержанні, повторно, 16.02.2011 року, хабара в особливо великому розмірі в сумі 400 000 грн., від адвоката ОСОБА_5.

Як на докази підтвердження вини обвинуваченого, суд послався на:

- протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771, на підставі постанови апеляційного суду Київської області №712 цт від 07.10.2010 р., із застосуванням технічних засобів одержання інформації (негласного слухового та візуального контролю у приміщенні, яке не відноситься до житла та не є іншим володінням особи) від 11.02.2011 року та додатками до них. Вказана інформація, знаходиться на відеокасетах, призначених для аналогових систем запису та зчитування відеозображення та аудіозвуку стандартними магнітофонами системи VHS, виготовлених заводським способом, які були у використанні, з відповідними позначенями щодо фірми виробника («VHS Pal Secam» виробник «LG» з написом «400», «VHS Pal Secam» з написом «303», «VHS Pal Secam» виробник з написом «279», «VHS Pal Secam» з написом «304»);

- протокол огляду матеріалів оперативно-технічних заходів від 17.02.2011 року, згідно якого, вказані касети та наявна у них інформація були оглянуті (в тому числі переглянуті учасниками), складені відповідні додатки у виді стенограми записів розмов, із записів, що можуть мати відношення до предмету розслідування, складені фототаблиці. Касети з матеріалами оперативно-технічних заходів за №№400, 202, 279, 304 визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів провадження;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №1426/1427 від 27.06.2013 року відеокасет формату «VHS» з реєстраційними номерами «279», «303», «304», «400»;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2672/2673 від 01.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 13.01.2011 року в часовому інтервалі з 12 год. 21 хв. 59 сек. до 12 год. 37 хв. 55 сек., зафіксований на відеокасеті №303 та додатком №1 до висновку;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2682/2683 від 03.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 26.01.2011 року в часовому інтервалі з 16 год. 34 хв. 32 сек. до 16 год. 55 хв. 42 сек., зафіксований на відеокасеті №304 та додатком №1 до висновку;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2680/2681 від 05.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 08.02.2011 року в часовому інтервалі з 13 год. 57 хв. 02 сек. до 14 год. 02 хв. 23 сек., зафіксований на відеокасеті №400 та додатком №1 до висновку;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2676/2677 від 05.09.2014 року відеозвукозапису розмови, зафіксованої на відеокасеті №15/11 ВОД та додатком №1 до висновку;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2674/2675 від 03.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 16.02.2011 року в часовому інтервалі з 09 год. 12 хв. 20 сек. до 09 год. 23 хв. 00 сек., зафіксований на відеокасеті №311 та додатком №1 до висновку;

- повідомлення Апеляційного суду Київської області №8 від 06.03.2013 року, з якого вбачається, що вказаним судом 07.10.2010 року дійсно винесено постанову №712 цт про надання дозволу на здійснення відносно ОСОБА_1 оперативно-розшукових заходів, пов»язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме: на негласне проникнення до службового приміщення за місцем його роботи (кабінет №13 за адресою: м.Львів, вул.С.Бандери, 3), на зняття інформації з каналів зв»язку, на застосування інших технічних засобів інформації, у тому числі у службовому приміщенні за місцем роботи, на час провадження справи, до 22 березня 2011 року з моменту винесення постанови;

- протокол від 18.04.2011 року, з додатками (відеокасета BASF E-240 інв.№15/11 ВОД та розшифровкою розмов) за наслідками проведення оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771 (на підставі постанови апеляційного суду Львівської області №01199цт від 28.10.2010 року), із застосуванням інших технічних засобів одержання інформації, які проводились за місцем тимчасового перебування об»єкта в автомобілі «Субару Трібека», який належить ОСОБА_6;

- повідомлення Апеляційного суду Львівської області №73-20/2013 від 20.02.2013 року, з якого вбачається, що постанова №01199цт по оперативно-розшуковій справі №1771 судом виносилась (документи знищені у встановленому законом порядку, згідно акту №73-104 від 19.09.2011 року);

Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обовязку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Відповідно до частини третьої ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Судом першої інстанції не досліджувалися документи, які відповідно до ч.2 ст.246 КПК України стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не були відкриті вони і стороні захисту під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.15 а.с.269-296).

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 12 жовтня 2017 року №5-237 кс (15)17, недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій,як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обовязок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб»єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення Суду від 09.06.1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії»).

Судом касаційної інстанції при скасуванні ухвали апеляційного суду від 9 червня 2016 року були дані вказівки, які відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України є обов»язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, про необхідність з»ясування правових підстав та порядку застосування оперативно-розшукових заходів при відсутності в матеріалах справи копій рішень, на підставі яких вони проводилися, оскільки попередні висновки суду з цього приводу про те, що підстави заведення ОРС та продовження строків її ведення були предметом перевірки Апеляційним судом Київської області від 07.10.2010 року, є неприпустимими.

З матеріалів кримінального провадження та показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що ним 23.03.2010 року було заведена оперативно-розшукова справа (ОРС) №1771 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_5, законність заведення якої та проведення у ній оперативно-технічних заходів, за доводами сторони обвинувачення, стверджується також довідкою за підписом начальника відділу ОСОБА_14 від 18.08.2014 року заступнику начальника другого слідчого відділу ОСОБА_15, (т.15 а.с. 226, т.10 а.с.22). Наведені докази із-за відсутності в матеріалах кримінального провадження копій рішень про заведення оперативно-розшукової справи, правомірності продовження строків їх проведення, не дають можливості суду апеляційної інстанції здійснити перевірку достовірності та законності одержання фактичних даних в цій частині.

Крім того, з показань ОСОБА_1, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_6 вбачається, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.201, ч.2 ст.208, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України судді Ганичу І.М. надійшли в провадження лише після 31.08.2010 року, коли був складений обвинувальний акт щодо ОСОБА_6, який, відповідно до матеріалів кримінального провадження 10.02.2011 року звернувся в УСБУ у Львівській області, що по вул. Вітовського, 55, де подав заяву про вчинення злочину на адвоката ОСОБА_5, і на суддю Ганича І.М.(т.1 а.п.30)

Згідно видаткових касових ордерів від 28.01.2011 року, 08.02.2011 року, 11.02.2011 року заступник начальника 2 відділу ГВ «К» в підзвіт на видатки «Особливі витрати» отримав, відповідно, 160000 грн., 120000 грн., 120000 грн.(т.2 а.п. 221-223).

На думку апеляційного суду, факт заведення оперативно-розшукової справи щодо судді Ганича І.М. та адвоката ОСОБА_17 за більш ніж 6 місяців до того, як судді Ганичу І.М. було поділено кримінальне провадження щодо ОСОБА_6, де захисником виступав адвокат ОСОБА_17, отримання 28.01.2011 року, 08.02.2011 року заступником начальника 2 відділу ГВ «К» в підзвіт на видатки «Особливі витрати» більшої частини грошових коштів, які повинні були бути надані ОСОБА_6 судді Ганичу І.М. до моменту звернення ОСОБА_6 до правоохоронних органів про вчинення злочину адвокатом ОСОБА_5, і на суддею Ганичем І.М. 10.02.2011 року вказує на те, що зазначені докази були зібрані з істотним порушенням кримінального процесуального закону і не можуть вважатися належними та допустимими в цій частині обвинувачення.

 В ході оцінки допустимості наданих доказів результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд зобов»язаний перевірити підстави проведення негласних слідчих (розшукових ) дій за результатами яких отримані фактичні дані, що є змістом наданих доказів, а в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області та Апеляційного суду Київської області щодо проведення таких заходів, тому на думку колегії суддів, така обставина тягне за собою визнання результатів негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами у кримінальному провадженні а вирок суду першої інстанції, в цій частині, мотивований на підставі цих недопустимих доказів, слід вважати необґрунтованим.

Показання свідка ОСОБА_12 про передання ним 09.11.2010 року ОСОБА_1 грошових коштів у сумі 2400 гривень, у якості хабара, на думку апеляційного суду є недоведеними оскільки вони не підтверджуються жодними матеріалами кримінального провадження, окрім показань самого свідка. Дані кошти не були вилучені в ОСОБА_1 Свідок ОСОБА_12 з власної ініціативи не звертався в правоохоронні органи щодо вимагання суддею Ганичем І.М. у нього неправомірної вигоди за вчинення певних дій, а такі покази надав лише після того, як в травні 2011 року був викликаний до УСБУ у Львівській області, що ставить під сумнів його показання. Крім того, судом першої інстанції при ухвалені обвинувального вироку на підтвердження показів ОСОБА_12 були відхилені такі докази як протокол очної ставки від 19.05.2011 року, протокол відтворення обстановки та обставин події від 20.05.2011 року. Суд апеляційної інстанції, виходячи з вище наведених мотивів, приходить до висновку, що матеріали оперативно-технічних заходів, якими обґрунтоване обвинувачення ОСОБА_1 в цій частині, також не можна вважати належними та допустимими доказами.

Апеляційний суд критично ставиться до показів свідка ОСОБА_5, щодо обставин передачі ним ОСОБА_1 неправомірної вигоди, оскільки щодо нього була порушена кримінальна справа за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України, дані ним покази в різний період щодо суми неправомірної вигоди та обставин вимагання посадовою особою неправомірної вигоди є непослідовними, а обставина передачі ним коштів обвинуваченому на сходинковій клітці приміщення суду іншими належними та допустимими доказами не підтверджена. ОСОБА_1 на спростування показань свідка вказує на недоведеність стороною обвинувачення цих обставин, що пакета з грошовими коштами не брав, у зв»язку з чим при обшуку службового кабінету просив провести обстеження його рук на предмет виявлення слідів, що підтверджують або спростовують вчинення ним цієї дії, а також надати докази, яким саме шляхом предмет неправомірної вигоди потрапив в його кабінет оскільки він в цей час проводив судове засідання, по закінченні якого повернувся в кабінет в присутності працівника прокуратури.

Показання свідка ОСОБА_6 апеляційним судом оцінюються критично, оскільки у нього до судді Ганича І.М., в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.201, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України, виникли неприязні відносини, що підтверджується, як його поясненнями так матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що ОСОБА_6 на попередньому засіданні вказаного вище кримінального провадження неодноразово подавав ОСОБА_1 клопотання, які останній відхилив та 18.11.2010 року мав телефонну розмову з ОСОБА_1 з приводу неявки ОСОБА_6 в судове засідання, де ОСОБА_1 попередив його про можливість зміни запобіжного заходу. Крім того, покази даного свідка побудовані з посиланням на інформацію, отриману внаслідок фіксування диктофоном розмов між ним та ОСОБА_5. Вказані докази судом першої інстанції при ухвалені обвинувального вироку визнані недопустимими доказами.

Також не приймаються до уваги показання свідка ОСОБА_6, оскільки він учасником цих розмов, подій не був, обставини навів, які відомі йому були зі слів його сина ОСОБА_18

Висновки суду про те, що показання працівників правоохоронних органів ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_13, ОСОБА_22 підтверджують обставини вчинення злочину обвинуваченим, не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону (ст.97КПК України), оскільки дані особи є працівниками правоохоронних органів мають у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення, а тому їх показання не можуть визнаватися доказами, так як отримані із неналежного процесуального джерела.

Показання свідків ОСОБА_16, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, , не вказують на причетність ОСОБА_1 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, а лише описують обставини, які відбувались до 16.02.2011 року, 16.02.2011 року та після вказаної дати.

Яке вбачається з матеріалів кримінального провадження повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України судді Ганичу І.М. підписано першим заступником Генерального прокурора України, а повідомити ОСОБА_1 про вказану підозру було доручено заступнику начальника другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України (т.15, а.п.245-252).

Відповідно до ч.3 ст.49 закону «Про судоустрій і статус суддів» N 2453-VI від 07 липня 2010 року (який діяв на момент оголошення підозри ОСОБА_1М.) п.3 ч.1 ст.481 КПК письмове повідомлення про підозру професійному судді здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником. Тобто вказані конкретно визначені посади службових осіб, перелік яких є виключним.

У чч.4, 5 ст.36 КПК чітко виокремлюються посади першого заступника та заступників Генерального прокурора. У кодексі є норми, в яких визначаються права відразу всіх заступників Генерального прокурора (можна припустити, що йдеться також і про першого заступника), незалежно від відмінностей цих посад, але в такому випадку про них говориться в множині й вживається термін «заступники», зокрема, так указано в п.3 ч.2 ст.294 КПК.

За ч.1 ст.276 КПК, повідомлення про підозру обовязково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього кодексу. Частина 1 ст.278 КПК визначає субєктами, що повноважні повідомляти про підозру, слідчого та прокурора.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.

Отже, вживається термін «прокурор», перелік процесуальних повноважень якого надано саме у ст.36 КПК, яка повязує право на повідомлення про підозру особі лише з процесуальним керівництвом.

Здійснення повідомлення про підозру професійному судді виключно Генеральним прокурором або його заступником є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва. Обмеження переліку процесуальних керівників у кримінальному провадженні, що мають право повідомляти про підозру професійним суддям, зумовлене особливим статусом останніх та гарантіями їх незалежності.

Таким чином, системний аналіз п.15 ч.1 ст.3, ст.36, ч.1 ст.276 та п.3 ч.1 ст.481 КПК свідчить про те, що процесуальну дію у вигляді повідомлення про підозру судді може вчинити лише прокурор процесуальний керівник, котрим має бути не будь-який прокурор, визначений у п.15 ч.1 ст.3 КПК, а тільки Генеральний прокурор чи його заступник.

Отже, повідомити про підозру професійному судді може лише Генеральний прокурор чи його заступник, які є процесуальними керівниками в конкретному кримінальному провадженні від самого його початку. Якщо створено групу процесуальних керівників, то відповідно до ч.6 ст.36 КПК вони обовязково мають бути в ній старшими.

Згідно із ч.4 ст.22, абз.1 ч.1 ст.277, ч.1 ст.278 КПК України Генеральний прокурор або його заступник не можуть доручити вручення повідомлення про підозру судді слідчому через те, що слідчий має право вручати складене виключно ним самим і погоджене з прокурором повідомлення про підозру.

Оскільки повідомлення про підозру судді Ганичу І.М., всупереч нормам до ч.3 ст.49 закону «Про судоустрій і статус суддів» N 2453-VI від 07 липня 2010 року (який діяв на момент оголошення підозри ОСОБА_1М.) п.3 ч.1 ст.481 КПК підписано першим заступником Генерального прокурора України ОСОБА_31, який навіть не входить в групу прокурорів в даному кримінальному провадженні (т.14 а.п.18-21), а оголошено заступником начальника другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, який не складав дане повідомлення, тому на думку апеляційного суду ОСОБА_1 не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, всупереч вимогам національного кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Інших доказів винуватості суду першої та апеляційної інстанції не надавалося.

Ухвалюючи 18 травня 2015 року вирок про визнання винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним та дослідженим доказам у справі та прийшов до такого висновку з істотним порушенням наведених норм кримінально-процесуального закону.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, і вичерпані можливості їх отримати, оскільки для усунення встановлених істотних порушень кримінального процесуального законодавства кримінальне провадження поверталося для проведення додаткового досудового розслідування.

За таких обставин доводи прокурора про необхідність посилення покарання суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та безпідставними.

Відповідно, відсутні підстави для стягнення з ОСОБА_1 судових витрат у справі за проведення експертиз відеозвукозапису, оскільки такі витрати у відповідності до приписів ст.124 КПК України стягуються з обвинуваченого на користь держави у разі ухвалення обвинувального вироку.

Також відсутні підстави для конфіскації майна ОСОБА_1, на яке було накладено арешт, згідно постанов слідчого в ОВС Генеральної прокуратури ОСОБА_32 від 16.02.2011 року., від 20.02.2011 року, а також згідно постанови старшого слідчого в ОВС Генеральної прокуратури ОСОБА_10 від 16.02.2011 року, від 19.05.2011 року.

Отже, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження, - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і вичерпанням можливості їх отримати.

В звязку з цим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.417, ст.418 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, і вичерпанням можливості їх отримати.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд скасувати.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.

Арешт на майно ОСОБА_1, накладений в межах цього кримінального провадження, скасувати.

Речові докази:

грошові кошти в сумі 400000 грн., які передано на зберігання до фінансово-економічного відділу Управління СБ України у Львівській області (квитанція №018237 від 22.02.2011 року) - залишити за належністю - УСБУ у Львівській області;

- касети з матеріалами оперативно-технічних заходів за №№400, 276, 202, 279, 304, 311, 15/11 ВОД, що приєднані до матеріалів провадження залишити у матеріалах провадження;

- цифровий диктофон марки Olympus VN 5500, заводський номер 200317195 із записами, що знаходиться у матеріалах кримінального провадження повернути законному володільцеві - ОСОБА_6;

- пакети світло сірого та зеленого кольорів, що вилучені 16.02.2011 року під час обшуку службового кабінету судді Залізничного районного суду м.Львова та зберігаються при матеріалах провадження знищити.

Документи - копії матеріалів кримінальної справи №183-0333 про обвинувачення ОСОБА_6, а саме том №1, №34, №35, том наглядового провадження прокуратури м.Львова; копії матеріалів адміністративної справи №49-3103 щодо ОСОБА_33 залишити у матеріалах кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту оголошення та може бути оскаржена безпосередньою до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: 

Судді: 

http://reyestr.court.gov.ua/Review/71873332