ANTIRAID

Постановление ВС-КУС о подтверждении оправдательного приговора в связи с недопустимостью доказательств и предъявлением подозрения судье не уполномоченным лицом

Считаете ли Вы решение законным и справедливым?  

2 members have voted

  1. 1. Считаете ли Вы решение законным?

    • Да
      2
    • Нет
      0
    • Затрудняюсь ответить
      0
  2. 2. Считаете ли Вы решение справедливым?

    • Да
      2
    • Нет
      0
    • Затрудняюсь ответить
      0


Recommended Posts

Державний герб України

Постанова
Іменем України

19 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 349/1487/14-к
провадження № 51-4717 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Щепоткіної В. В.,
суддів Кишакевича Л. Ю., Остапука В. І.,

за участю:

секретаря судового засідання Буланова О. П.,

захисника Юхименко Р. І., виправданого ОСОБА_2,  

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Балас К. В., який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014000000000535, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у с. Лівчиці Городоцького району Львівської області, проживає на АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2015 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням правосуддя, строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_2 позбавлено другого кваліфікаційного класу судді.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду міста Львова, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, упродовж 2010-2011 років одержав хабарі за сприяння у розгляді цивільної та кримінальної справ, що перебували у його провадженні.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_2 перебувала цивільна справа № 2-3697/10 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу, у якій ОСОБА_2 як головуючим у справі 08 листопада 2010 року ухвалене судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 09 листопада 2010 року о 16:44 ОСОБА_2 з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на третьому поверсі Залізничного районного суду міста Львова за адресою: АДРЕСА_2, під час спілкування з ОСОБА_4 висунув останньому незаконну вимогу про дачу хабара за винесення вищевказаного рішення на його користь, не озвучивши суми. Погодившись на цю вимогу, ОСОБА_4 того ж дня о 17:02 на балконі службового кабінету ОСОБА_2 на власний розсуд відрахував та, перебуваючи у службовому кабінеті, передав останньому 2400 грн.

16 лютого 2011 року о 09:22 ОСОБА_2, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду міста Львова, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, на сходах третього поверху будівлі Залізничного районного суду міста Львова, діючи повторно, одержав від адвоката ОСОБА_5 хабар у сумі 400 000 грн., що є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі № 183-0333 відносно ОСОБА_6 обвинувального вироку зі звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_2 перебувала кримінальна справа № 183-0333 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 208, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК. Приблизно в середині жовтня 2010 року між захисником підсудного ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_5 та суддею ОСОБА_2 у службовому кабінеті останнього відбулася розмова, під час якої ОСОБА_2 з корисливих мотивів вирішив одержати хабар за постановлення виправдувального вироку, показавши ОСОБА_5 десять пальців рук, зазначивши про необхідність додавання нулів, з чого останній зробив висновок про вимагання хабара в сумі 10 000 доларів США. 22 грудня 2010 року близько 12:00 год. адвокат ОСОБА_5, перебуваючи у службовому кабінеті судді ОСОБА_2, передав згоду ОСОБА_6 про дачу хабара у розмірі 10 000 доларів США, однак ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_5, що розмір хабара має складати 100 000 доларів США, суму якого власноруч написав на аркуші для нотаток. 13 січня 2011 року приблизно о 12:30 у службовому кабінеті судді ОСОБА_2 відбулася розмова між ним та адвокатом ОСОБА_5, в ході якої ОСОБА_2 погодився зменшити розмір хабара на половину до 50 000 доларів США за постановлення у справі обвинувального вироку зі звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. 16 лютого 2011 року о 09:22 ОСОБА_2 з корисливих мотивів, перебуваючи на сходах третього поверху будівлі Залізничного районного суду міста Львова, одержав від ОСОБА_5 хабар в сумі 400 000 грн., що є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі відносно ОСОБА_6 вироку, не пов'язаного з позбавленням волі з призначенням засудженому іспитового строку.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор Балас К. В., посилаючись на істотне порушенні вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, наявні в матеріалах кримінального провадження докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009), про що обґрунтовано було зазначено у вироку місцевого суду. Разом із тим, за результатами апеляційного розгляду всупереч приписам ст. 23 КПК апеляційний суд без безпосереднього дослідження доказів обвинувачення надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим істотно порушив вимоги процесуального закону. Крім того вважає, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції здійснено незаконним складом суду, оскільки суддя Філюк П. Т. раніше брав участь в апеляційному розгляді, за наслідками якого кримінальну справу щодо ОСОБА_2 в порядку КПК 1960 року було направлено для проведення додаткового розслідування.

Позиції учасників судового провадження

У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник Юхименко Р. І. вказала на законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та просила залишити її без зміни.

В судовому засіданні захисник Юхименко Р. І. та виправданий ОСОБА_2 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Прокурор про дату, час та місце касаційного розгляду був повідомлений належним чином, проте в судове засідання не з'явився і про причини неявки не повідомив.

Мотиви Суду

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов'язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

В обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009), суд першої інстанції послався на показання свідків обвинувачення, дані протоколів слідчих дій, матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також висновки експертиз.

Разом із тим, перевіривши вирок за апеляціями обвинуваченого, захисника та прокурора, надавши оцінку доказам на предмет їх допустимості та достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_2 обвинувачення, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Такий висновок апеляційного суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі. 

Так, згідно ст. 290 КПК, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази. 

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується учасниками судового провадження, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_2 стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалися. У зв'язку зі знищенням цих документів, також не було можливості відкрити та дослідити їх і під час розгляду кримінального провадження судом.

За таких обставин, апеляційний суд на підставі ст. 290 КПК правильно вказав на недопустимість даних, що містяться в матеріалах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_2, в якості доказів.

При цьому, надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, апеляційний суд обґрунтовано визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки самих лише показань свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, котрі стверджували, що передавали грошові кошти в якості хабара, є недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_2 до вчинення злочинів. Інші свідки безпосередніми очевидцями злочинів не були, дали показання з чужих слів, або ж є співробітниками правоохоронних органів, а тому їх показання на підставі ст. 97 КПК не можуть бути визнані допустимими доказами.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при врученні ОСОБА_2 повідомлення про підозру.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК повідомлення судді про підозру здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником. Вказана вимога обумовлена особливим статусом суддів і є гарантією їх незалежності та імунітету.

За змістом ст. 276 КПК процедура здійснення повідомлення про підозру включає в себе складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою.

Таким чином, у випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1 - 4 ч. 1 ст. 481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене.

Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру судді ОСОБА_2 хоча й було складено першим заступником Генерального прокурора України, проте вручене особою, яка за посадою не є Генеральним прокурором або його заступником, чим істотно порушено вимоги процесуального закону в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності

Зазначені порушення отримали належну оцінку суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів сторони обвинувачення та відповідно їх недостатність для доведення у визначений процесуальним законом спосіб та поза будь-яким розумним сумнівом винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК, а тому правильно скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними. За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд не встановлював інших обставин кримінального провадження ніж ті, що були встановлені судом першої інстанції, натомість, вказавши на очевидні порушення процедури отримання доказів, що не оспорювалось стороною обвинувачення, визнав вказані докази недопустимими та відповідно недостатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_2 обвинувачення.

Також необґрунтованими є й доводи про незаконний склад суду апеляційної інстанції, оскільки згідно ст. 76 КПК не встановлено заборони повторної участі судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції у випадку, коли такий суддя раніше у складі колегії апеляційного суду приймав рішення про скасування вироку суду першої інстанції.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків апеляційного суду та були б підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

В. В. Щепоткіна Л. Ю. Кишакевич В.І. Остапук 

http://reyestr.court.gov.ua/Review/80115441

Share this post


Link to post
Share on other sites

Верховный суд поставил окончательную точку в вопросе недопустимости доказательств и предъявлении подозрения не уполномоченным лицом, которые в совокупности и по отдельности являются основаниями для оправдательного приговора.

Верховный суд согласился с судом апелляционной инстанции и подтвердил целый ряд важных выводов:

1. Согласно правового заключения, изложенного в постановлении Большой Палаты Верховного Суда от 16 января 2019 (дело № 751/7557/15-к), в случае не открытия стороне защиты в порядке, предусмотренном ст. 290 УПК, процессуальных документов, которые стали основанием для проведения негласных следственных (розыскных) действий, суд не имеет права допустить сведения, содержащиеся в этих материалах уголовного производства, в качестве доказательств. 

2. В соответствии с ч. 4 ст. 49 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей», п. 3 ч. 1 ст. 481 УПК сообщение судье о подозрении осуществляется только Генеральным прокурором или его заместителем. Указанное требование обусловлено особым статусом судей и является гарантией их независимости и иммунитета. По смыслу ст. 276 УПК процедура осуществления сообщения о подозрении включает в себя составление письменного уведомления о подозрении и соответственно его вручения подозреваемому уполномоченным лицом. Таким образом, в случае когда в совершении преступления подозревается лицо, в отношении которого согласно предписаниям ст. 480 УПК предусмотрено осуществление особого порядка уголовного судопроизводства, письменное уведомление о подозрении такому лицу должно быть вручено непосредственно должностными лицами органов прокуратуры, определенными в пунктах 1 - 4 ч. 1 ст. 481 УПК, и осуществления такого действия не может быть перепоручено.

3. Необоснованными являются и доводы о незаконном составе суда апелляционной инстанции, поскольку согласно ст. 76 УПК не установлен запрет повторного участия судьи в уголовном производстве в суде апелляционной инстанции в случае, когда такой судья ранее в составе коллегии апелляционного суда принимал решение об отмене приговора суда первой инстанции.

Share this post


Link to post
Share on other sites

А вот само определение апелляции:

Державний герб України
Справа № 349/1487/14-к Провадження №11-кп/773/21/18 Головуючий у 1 інстанції:Полюшко А. В. Категорія:ч.3 ст.368 КК України Доповідач: Подолюк В. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2018 року  місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді Подолюка В.А.,

суддів Філюка П.Т., Лівандовської-Кочури Т.В.,

з участю секретаря Білоуса І.Л.,

прокурора Балас К.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_1,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, працюючий на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України (в редакції від 11.06.2009 року) до 8 (восьми) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням правосуддя строком на 3 (три) роки, та із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_1 позбавлено 2 кваліфікаційного класу судді.

Запобіжний захід (обраний в межах КПК України 1960 року), до вступу вироку в законну силу, залишено попередній підписку про невиїзд.

Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_1 в доход держави 25171 грн. 20 коп. судових витрат у справі за проведення експертиз відеозвукозапису.

Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова (наказ відділу юстиції Львівського облвиконкому №18-к від 22 червня 1987 року, Постанова Верховної ОСОБА_2 України № 1779-111 від 1 червня 2000 року про обрання на вказану посаду безстроково), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, упродовж 2010-2011 років одержав хабарі за сприяння у розгляді цивільної та кримінальної справ, що перебували у його провадженні, за наступних обставин.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді Ганича І.М. перебувала цивільна справа № 2-3697/10 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу по якій ним як головуючим у справі 8 листопада 2010 року ухвалене судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

9 листопада 2010 року о 16.44 год. ОСОБА_1, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, перебуваючи у службовому кабінеті №13, що на третьому поверсі Залізничного районного суду м.Львова, за адресою: м.Львів, вул. Степана Бандери, 3, під час спілкування з ОСОБА_4, висунув незаконну вимогу про дачу йому хабара за винесення вищевказаного рішення на його користь, не озвучивши суми. Погодившись на цю незаконну вимогу ОСОБА_1 ОСОБА_4 відразу ж, вийшовши з будівлі суду, взяв в автомобілі марки "Тойота Авалон" д.н.з.НОМЕР_1 грошові кошти і, повернувшись до службового кабінету ОСОБА_1, за вказівкою останнього вийшовши на балкон відрахував на власний розсуд 2400 грн., які, того ж дня о 17.02 год. передав судді Ганичу І.М..

Окрім того, ОСОБА_1, повторно, 16.02.2011 року, о 09.22 год., працюючи на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи в приміщенні Залізничного районного суду м.Львова, за адресою: м.Львів, вул. Степана Бандери, З, одержав від ОСОБА_5 (якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.369 КК України постановою Луцького міськрайонного суду від 24.03.2014 на підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України) хабар в сумі 400 000 грн., що є особливо великим розміром.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді Ганича І.М. перебувала кримінальна справа № 183-0333 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.201, ч.2 ст.208, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України.

Приблизно в середині жовтня 2010 року, між захисником підсудного ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_5 та суддею Ганичем І.М., у службовому кабінеті останнього, розміщеному на третьому поверсі будівлі Залізничного районного суду м. Львова, що по вул. Степана Бандери, 3, відбулася розмова щодо доведеності вини ОСОБА_6, під час якої ОСОБА_1, з корисливих мотивів, вирішив одержати хабар за постановлення виправдувального вироку, показавши ОСОБА_5 10 пальців рук, зазначивши про необхідність додавання нулів, з чого останній зробив висновок про вимагання хабара в сумі 10 000 доларів США.

22 грудня 2010 року близько 12.00 год. адвокат ОСОБА_5, знаходячись у службовому кабінеті судді Ганича І.М. (що за вищевказаною адресою), передав згоду ОСОБА_6 про дачу хабара у розмірі 10 000 доларів США за постановлення щодо нього виправдувального вироку. Однак ОСОБА_1 пояснив ОСОБА_5, що розмір хабара має складати 100 000 доларів США, суму якого власноручно написав на аркуші для нотаток.

Вказану вимогу ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 того ж дня близько 13.00 год., в офісі, що у м. Львові, ОСОБА_7, 18. При цьому, останній висловив прохання про необхідність додаткових зустрічей з ОСОБА_1 з метою зменшення суми хабара.

13 січня 2011 року, близько 12.30 год., у службовому кабінеті судді Ганича І.М. відбулась розмова адвоката ОСОБА_5 із суддею Ганичем І.М., де останній погодився зменшити розмір хабара на половину, тобто до 50 000 доларів США, з постановленням у кримінальній справі обвинувального вироку із призначенням ОСОБА_6 іспитового строку.

16 лютого 2011 року, близько 9.10 год. адвокат ОСОБА_5 в автомобілі НОМЕР_2, поблизу будівлі Залізничного районного суду м. Львова, отримав від ОСОБА_6 400 000 грн. для подальшої передачі в якості хабара судді Ганичу І.М..

О 9.22 год. ОСОБА_1, з корисливих мотивів, на сходовій площадці 3 поверху будівлі Залізничного районного суду м. Львова, що у м.Львові, вул.Степана Бандери,3, одержав від ОСОБА_5 (якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.369 КК України постановою Луцького міськрайонного суду від 24.03.2014 року на підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України) хабар у розмірі 400 000 грн., що більш ніжу 500 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі № 183-0333 відносно ОСОБА_6 вироку не пов'язаного з позбавленням волі, з призначенням іспитового строку.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_2, не погоджуючись із судовим рішенням від 15 травня 2015 року подала апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду першої інстанції незаконним, просить провести судове слідство, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діяннях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України. Зазначає, що висновки суду не відповідають наявним у справі доказам, матеріали провадження свідчать про допущення грубих порушень закону під час розслідування, а також те, що мала місце провокація хабара, про що свідчить факт отримання оперативними працівниками грошових коштів для передачі ОСОБА_1 як неправомірної вигоди в сумі 400000 грн., ще до порушення кримінального провадження за даним фактом 14.02.2011 року.

Також вказує на істотне порушення процесуального законодавства та ч.3 ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в редакції від 1.05.2014 року органом досудового розслідування при повідомленні про підозру ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не Генеральним прокурором України або його заступником а процесуальним керівником, чим було порушено законодавчо закріплений принцип недоторканності судді. Крім того, свої висновки по епізоду одержання хабара від ОСОБА_4 суд обґрунтував недопустимими доказами, оскільки не було заведено оперативно-розшукову справу, у зв»язку з чим працівники оперативних підрозділів не маючи відповідного окремого доручення слідчого, проводили дії по збиранню доказів з грубим порушенням ст.ст.6, 9, 9-1 Закону України від 18.02.1992 року « Про оперативно-розшукову діяльність», норм КПК України, а особистий огляд ОСОБА_1 проводився без вмотивованої постанови слідчого та санкції прокурора.

Вважає, що матеріали оперативно-розшукової справи №1771 від 23.03.2010 року були незаконно знищенні 18.02.2014 року, оскільки кримінальна справа ще не розглянута судом, у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови Апеляційного суду Львівської та Київської області про дачу дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1, вказані матеріали не легалізовані в установленому законом порядку, тому обгрунтування обвинувачення останнього за матеріалами оперативно-розшукової справи побудоване на недостовірних та недопустимих доказах, які здобуто з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону щодо збирання та закріплення доказів, а також на припущеннях, які не підтверджуються показаннями свідків.

Обвинувачений ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі також просить провести судове слідство, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки мала місце провокація хабара, показання свідка ОСОБА_5 щодо обставин та часу проведення домовленостей про передачу йому неправомірної вигоди у справі ОСОБА_6 спростовуються даними відеозапису із службового кабінету судді, щодо визначення суми неправомірної вигоди показання адвоката є непослідовними і не підтвердженні будь-якими доказами в тому числі і аудіо та відеозаписами, що проводилися в його кабінеті та записами розмов на диктофоні.

Посилається на грубі порушення закону під час розслідування інкримінованого злочину, незаконність та необґрунтованість вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, докази по справі отримані незаконним шляхом, вирок ґрунтується на припущеннях оскільки ні досудовим розслідуванням, ні судом не було надано доказів на встановлення дійсних обставин, за якими грошові кошти, призначені для передачі йому як неправомірної вигоди, потрапили в його кабінет, відсутність на його руках будь-яких слідів, якщо за версією слідства та показах ОСОБА_5 він особисто переносив пакет із грошима із сходової клітки в свій кабінет, не надано стороною обвинувачення доказів і на підтвердження обставин щодо проведення стосовно нього оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих(розшукових) дій в установленому законом порядку, що вказує на незаконність обвинувального вироку, постановленого щодо нього.

Також судом не було вжито заходів щодо забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_8 (ОСОБА_9В.), ОСОБА_10, ОСОБА_11, що позбавило суд перевірити та надати оцінку доказам, пов'язаних із проведенням обшуку в кабінеті судді Ганича, а також переконатися у неправдивості показань ОСОБА_5, які суд поклав в основу вироку.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та правильності оцінки доказів судом щодо доведеності вини просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням правосуддя на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна.

Зазначає, що призначене ОСОБА_1 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.368 КК України, не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, який вину не визнав, не розкаявся у вчиненому, не сприяв розкриттю злочину.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку та основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали свої апеляційні скарги і просили їх задовольнити в повному обсязі з наведених в них підстав, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника як безпідставні та необгрунтовані, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

А обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційний суд вважає, що вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

З обєктивної сторони злочин, передбачений ст.368 КК України, може виражатись у діях, зазначених у диспозиції вказаної норми, в тому числі в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Тобто, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

А тому відповідні висновки суду мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК України загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та інше.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обовязок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнаний винуватим в одержанні 9.11.2010 року хабара від ОСОБА_12 у розмірі 2 400 грн. та у одержанні, повторно, 16.02.2011 року, хабара в особливо великому розмірі в сумі 400 000 грн., від адвоката ОСОБА_5.

Як на докази підтвердження вини обвинуваченого, суд послався на:

- протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771, на підставі постанови апеляційного суду Київської області №712 цт від 07.10.2010 р., із застосуванням технічних засобів одержання інформації (негласного слухового та візуального контролю у приміщенні, яке не відноситься до житла та не є іншим володінням особи) від 11.02.2011 року та додатками до них. Вказана інформація, знаходиться на відеокасетах, призначених для аналогових систем запису та зчитування відеозображення та аудіозвуку стандартними магнітофонами системи VHS, виготовлених заводським способом, які були у використанні, з відповідними позначенями щодо фірми виробника («VHS Pal Secam» виробник «LG» з написом «400», «VHS Pal Secam» з написом «303», «VHS Pal Secam» виробник з написом «279», «VHS Pal Secam» з написом «304»);

- протокол огляду матеріалів оперативно-технічних заходів від 17.02.2011 року, згідно якого, вказані касети та наявна у них інформація були оглянуті (в тому числі переглянуті учасниками), складені відповідні додатки у виді стенограми записів розмов, із записів, що можуть мати відношення до предмету розслідування, складені фототаблиці. Касети з матеріалами оперативно-технічних заходів за №№400, 202, 279, 304 визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів провадження;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №1426/1427 від 27.06.2013 року відеокасет формату «VHS» з реєстраційними номерами «279», «303», «304», «400»;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2672/2673 від 01.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 13.01.2011 року в часовому інтервалі з 12 год. 21 хв. 59 сек. до 12 год. 37 хв. 55 сек., зафіксований на відеокасеті №303 та додатком №1 до висновку;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2682/2683 від 03.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 26.01.2011 року в часовому інтервалі з 16 год. 34 хв. 32 сек. до 16 год. 55 хв. 42 сек., зафіксований на відеокасеті №304 та додатком №1 до висновку;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2680/2681 від 05.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 08.02.2011 року в часовому інтервалі з 13 год. 57 хв. 02 сек. до 14 год. 02 хв. 23 сек., зафіксований на відеокасеті №400 та додатком №1 до висновку;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2676/2677 від 05.09.2014 року відеозвукозапису розмови, зафіксованої на відеокасеті №15/11 ВОД та додатком №1 до висновку;

- висновок криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2674/2675 від 03.09.2014 року відеозвукозапису розмови від 16.02.2011 року в часовому інтервалі з 09 год. 12 хв. 20 сек. до 09 год. 23 хв. 00 сек., зафіксований на відеокасеті №311 та додатком №1 до висновку;

- повідомлення Апеляційного суду Київської області №8 від 06.03.2013 року, з якого вбачається, що вказаним судом 07.10.2010 року дійсно винесено постанову №712 цт про надання дозволу на здійснення відносно ОСОБА_1 оперативно-розшукових заходів, пов»язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме: на негласне проникнення до службового приміщення за місцем його роботи (кабінет №13 за адресою: м.Львів, вул.С.Бандери, 3), на зняття інформації з каналів зв»язку, на застосування інших технічних засобів інформації, у тому числі у службовому приміщенні за місцем роботи, на час провадження справи, до 22 березня 2011 року з моменту винесення постанови;

- протокол від 18.04.2011 року, з додатками (відеокасета BASF E-240 інв.№15/11 ВОД та розшифровкою розмов) за наслідками проведення оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771 (на підставі постанови апеляційного суду Львівської області №01199цт від 28.10.2010 року), із застосуванням інших технічних засобів одержання інформації, які проводились за місцем тимчасового перебування об»єкта в автомобілі «Субару Трібека», який належить ОСОБА_6;

- повідомлення Апеляційного суду Львівської області №73-20/2013 від 20.02.2013 року, з якого вбачається, що постанова №01199цт по оперативно-розшуковій справі №1771 судом виносилась (документи знищені у встановленому законом порядку, згідно акту №73-104 від 19.09.2011 року);

Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обовязку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Відповідно до частини третьої ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Судом першої інстанції не досліджувалися документи, які відповідно до ч.2 ст.246 КПК України стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не були відкриті вони і стороні захисту під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.15 а.с.269-296).

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 12 жовтня 2017 року №5-237 кс (15)17, недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій,як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обовязок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб»єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення Суду від 09.06.1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії»).

Судом касаційної інстанції при скасуванні ухвали апеляційного суду від 9 червня 2016 року були дані вказівки, які відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України є обов»язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, про необхідність з»ясування правових підстав та порядку застосування оперативно-розшукових заходів при відсутності в матеріалах справи копій рішень, на підставі яких вони проводилися, оскільки попередні висновки суду з цього приводу про те, що підстави заведення ОРС та продовження строків її ведення були предметом перевірки Апеляційним судом Київської області від 07.10.2010 року, є неприпустимими.

З матеріалів кримінального провадження та показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що ним 23.03.2010 року було заведена оперативно-розшукова справа (ОРС) №1771 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_5, законність заведення якої та проведення у ній оперативно-технічних заходів, за доводами сторони обвинувачення, стверджується також довідкою за підписом начальника відділу ОСОБА_14 від 18.08.2014 року заступнику начальника другого слідчого відділу ОСОБА_15, (т.15 а.с. 226, т.10 а.с.22). Наведені докази із-за відсутності в матеріалах кримінального провадження копій рішень про заведення оперативно-розшукової справи, правомірності продовження строків їх проведення, не дають можливості суду апеляційної інстанції здійснити перевірку достовірності та законності одержання фактичних даних в цій частині.

Крім того, з показань ОСОБА_1, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_6 вбачається, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.201, ч.2 ст.208, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України судді Ганичу І.М. надійшли в провадження лише після 31.08.2010 року, коли був складений обвинувальний акт щодо ОСОБА_6, який, відповідно до матеріалів кримінального провадження 10.02.2011 року звернувся в УСБУ у Львівській області, що по вул. Вітовського, 55, де подав заяву про вчинення злочину на адвоката ОСОБА_5, і на суддю Ганича І.М.(т.1 а.п.30)

Згідно видаткових касових ордерів від 28.01.2011 року, 08.02.2011 року, 11.02.2011 року заступник начальника 2 відділу ГВ «К» в підзвіт на видатки «Особливі витрати» отримав, відповідно, 160000 грн., 120000 грн., 120000 грн.(т.2 а.п. 221-223).

На думку апеляційного суду, факт заведення оперативно-розшукової справи щодо судді Ганича І.М. та адвоката ОСОБА_17 за більш ніж 6 місяців до того, як судді Ганичу І.М. було поділено кримінальне провадження щодо ОСОБА_6, де захисником виступав адвокат ОСОБА_17, отримання 28.01.2011 року, 08.02.2011 року заступником начальника 2 відділу ГВ «К» в підзвіт на видатки «Особливі витрати» більшої частини грошових коштів, які повинні були бути надані ОСОБА_6 судді Ганичу І.М. до моменту звернення ОСОБА_6 до правоохоронних органів про вчинення злочину адвокатом ОСОБА_5, і на суддею Ганичем І.М. 10.02.2011 року вказує на те, що зазначені докази були зібрані з істотним порушенням кримінального процесуального закону і не можуть вважатися належними та допустимими в цій частині обвинувачення.

 В ході оцінки допустимості наданих доказів результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд зобов»язаний перевірити підстави проведення негласних слідчих (розшукових ) дій за результатами яких отримані фактичні дані, що є змістом наданих доказів, а в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області та Апеляційного суду Київської області щодо проведення таких заходів, тому на думку колегії суддів, така обставина тягне за собою визнання результатів негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами у кримінальному провадженні а вирок суду першої інстанції, в цій частині, мотивований на підставі цих недопустимих доказів, слід вважати необґрунтованим.

Показання свідка ОСОБА_12 про передання ним 09.11.2010 року ОСОБА_1 грошових коштів у сумі 2400 гривень, у якості хабара, на думку апеляційного суду є недоведеними оскільки вони не підтверджуються жодними матеріалами кримінального провадження, окрім показань самого свідка. Дані кошти не були вилучені в ОСОБА_1 Свідок ОСОБА_12 з власної ініціативи не звертався в правоохоронні органи щодо вимагання суддею Ганичем І.М. у нього неправомірної вигоди за вчинення певних дій, а такі покази надав лише після того, як в травні 2011 року був викликаний до УСБУ у Львівській області, що ставить під сумнів його показання. Крім того, судом першої інстанції при ухвалені обвинувального вироку на підтвердження показів ОСОБА_12 були відхилені такі докази як протокол очної ставки від 19.05.2011 року, протокол відтворення обстановки та обставин події від 20.05.2011 року. Суд апеляційної інстанції, виходячи з вище наведених мотивів, приходить до висновку, що матеріали оперативно-технічних заходів, якими обґрунтоване обвинувачення ОСОБА_1 в цій частині, також не можна вважати належними та допустимими доказами.

Апеляційний суд критично ставиться до показів свідка ОСОБА_5, щодо обставин передачі ним ОСОБА_1 неправомірної вигоди, оскільки щодо нього була порушена кримінальна справа за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України, дані ним покази в різний період щодо суми неправомірної вигоди та обставин вимагання посадовою особою неправомірної вигоди є непослідовними, а обставина передачі ним коштів обвинуваченому на сходинковій клітці приміщення суду іншими належними та допустимими доказами не підтверджена. ОСОБА_1 на спростування показань свідка вказує на недоведеність стороною обвинувачення цих обставин, що пакета з грошовими коштами не брав, у зв»язку з чим при обшуку службового кабінету просив провести обстеження його рук на предмет виявлення слідів, що підтверджують або спростовують вчинення ним цієї дії, а також надати докази, яким саме шляхом предмет неправомірної вигоди потрапив в його кабінет оскільки він в цей час проводив судове засідання, по закінченні якого повернувся в кабінет в присутності працівника прокуратури.

Показання свідка ОСОБА_6 апеляційним судом оцінюються критично, оскільки у нього до судді Ганича І.М., в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.201, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України, виникли неприязні відносини, що підтверджується, як його поясненнями так матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що ОСОБА_6 на попередньому засіданні вказаного вище кримінального провадження неодноразово подавав ОСОБА_1 клопотання, які останній відхилив та 18.11.2010 року мав телефонну розмову з ОСОБА_1 з приводу неявки ОСОБА_6 в судове засідання, де ОСОБА_1 попередив його про можливість зміни запобіжного заходу. Крім того, покази даного свідка побудовані з посиланням на інформацію, отриману внаслідок фіксування диктофоном розмов між ним та ОСОБА_5. Вказані докази судом першої інстанції при ухвалені обвинувального вироку визнані недопустимими доказами.

Також не приймаються до уваги показання свідка ОСОБА_6, оскільки він учасником цих розмов, подій не був, обставини навів, які відомі йому були зі слів його сина ОСОБА_18

Висновки суду про те, що показання працівників правоохоронних органів ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_13, ОСОБА_22 підтверджують обставини вчинення злочину обвинуваченим, не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону (ст.97КПК України), оскільки дані особи є працівниками правоохоронних органів мають у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення, а тому їх показання не можуть визнаватися доказами, так як отримані із неналежного процесуального джерела.

Показання свідків ОСОБА_16, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, , не вказують на причетність ОСОБА_1 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, а лише описують обставини, які відбувались до 16.02.2011 року, 16.02.2011 року та після вказаної дати.

Яке вбачається з матеріалів кримінального провадження повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України судді Ганичу І.М. підписано першим заступником Генерального прокурора України, а повідомити ОСОБА_1 про вказану підозру було доручено заступнику начальника другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України (т.15, а.п.245-252).

Відповідно до ч.3 ст.49 закону «Про судоустрій і статус суддів» N 2453-VI від 07 липня 2010 року (який діяв на момент оголошення підозри ОСОБА_1М.) п.3 ч.1 ст.481 КПК письмове повідомлення про підозру професійному судді здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником. Тобто вказані конкретно визначені посади службових осіб, перелік яких є виключним.

У чч.4, 5 ст.36 КПК чітко виокремлюються посади першого заступника та заступників Генерального прокурора. У кодексі є норми, в яких визначаються права відразу всіх заступників Генерального прокурора (можна припустити, що йдеться також і про першого заступника), незалежно від відмінностей цих посад, але в такому випадку про них говориться в множині й вживається термін «заступники», зокрема, так указано в п.3 ч.2 ст.294 КПК.

За ч.1 ст.276 КПК, повідомлення про підозру обовязково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього кодексу. Частина 1 ст.278 КПК визначає субєктами, що повноважні повідомляти про підозру, слідчого та прокурора.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.

Отже, вживається термін «прокурор», перелік процесуальних повноважень якого надано саме у ст.36 КПК, яка повязує право на повідомлення про підозру особі лише з процесуальним керівництвом.

Здійснення повідомлення про підозру професійному судді виключно Генеральним прокурором або його заступником є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва. Обмеження переліку процесуальних керівників у кримінальному провадженні, що мають право повідомляти про підозру професійним суддям, зумовлене особливим статусом останніх та гарантіями їх незалежності.

Таким чином, системний аналіз п.15 ч.1 ст.3, ст.36, ч.1 ст.276 та п.3 ч.1 ст.481 КПК свідчить про те, що процесуальну дію у вигляді повідомлення про підозру судді може вчинити лише прокурор процесуальний керівник, котрим має бути не будь-який прокурор, визначений у п.15 ч.1 ст.3 КПК, а тільки Генеральний прокурор чи його заступник.

Отже, повідомити про підозру професійному судді може лише Генеральний прокурор чи його заступник, які є процесуальними керівниками в конкретному кримінальному провадженні від самого його початку. Якщо створено групу процесуальних керівників, то відповідно до ч.6 ст.36 КПК вони обовязково мають бути в ній старшими.

Згідно із ч.4 ст.22, абз.1 ч.1 ст.277, ч.1 ст.278 КПК України Генеральний прокурор або його заступник не можуть доручити вручення повідомлення про підозру судді слідчому через те, що слідчий має право вручати складене виключно ним самим і погоджене з прокурором повідомлення про підозру.

Оскільки повідомлення про підозру судді Ганичу І.М., всупереч нормам до ч.3 ст.49 закону «Про судоустрій і статус суддів» N 2453-VI від 07 липня 2010 року (який діяв на момент оголошення підозри ОСОБА_1М.) п.3 ч.1 ст.481 КПК підписано першим заступником Генерального прокурора України ОСОБА_31, який навіть не входить в групу прокурорів в даному кримінальному провадженні (т.14 а.п.18-21), а оголошено заступником начальника другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, який не складав дане повідомлення, тому на думку апеляційного суду ОСОБА_1 не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, всупереч вимогам національного кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Інших доказів винуватості суду першої та апеляційної інстанції не надавалося.

Ухвалюючи 18 травня 2015 року вирок про визнання винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним та дослідженим доказам у справі та прийшов до такого висновку з істотним порушенням наведених норм кримінально-процесуального закону.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, і вичерпані можливості їх отримати, оскільки для усунення встановлених істотних порушень кримінального процесуального законодавства кримінальне провадження поверталося для проведення додаткового досудового розслідування.

За таких обставин доводи прокурора про необхідність посилення покарання суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та безпідставними.

Відповідно, відсутні підстави для стягнення з ОСОБА_1 судових витрат у справі за проведення експертиз відеозвукозапису, оскільки такі витрати у відповідності до приписів ст.124 КПК України стягуються з обвинуваченого на користь держави у разі ухвалення обвинувального вироку.

Також відсутні підстави для конфіскації майна ОСОБА_1, на яке було накладено арешт, згідно постанов слідчого в ОВС Генеральної прокуратури ОСОБА_32 від 16.02.2011 року., від 20.02.2011 року, а також згідно постанови старшого слідчого в ОВС Генеральної прокуратури ОСОБА_10 від 16.02.2011 року, від 19.05.2011 року.

Отже, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження, - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і вичерпанням можливості їх отримати.

В звязку з цим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.417, ст.418 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, і вичерпанням можливості їх отримати.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд скасувати.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.

Арешт на майно ОСОБА_1, накладений в межах цього кримінального провадження, скасувати.

Речові докази:

грошові кошти в сумі 400000 грн., які передано на зберігання до фінансово-економічного відділу Управління СБ України у Львівській області (квитанція №018237 від 22.02.2011 року) - залишити за належністю - УСБУ у Львівській області;

- касети з матеріалами оперативно-технічних заходів за №№400, 276, 202, 279, 304, 311, 15/11 ВОД, що приєднані до матеріалів провадження залишити у матеріалах провадження;

- цифровий диктофон марки Olympus VN 5500, заводський номер 200317195 із записами, що знаходиться у матеріалах кримінального провадження повернути законному володільцеві - ОСОБА_6;

- пакети світло сірого та зеленого кольорів, що вилучені 16.02.2011 року під час обшуку службового кабінету судді Залізничного районного суду м.Львова та зберігаються при матеріалах провадження знищити.

Документи - копії матеріалів кримінальної справи №183-0333 про обвинувачення ОСОБА_6, а саме том №1, №34, №35, том наглядового провадження прокуратури м.Львова; копії матеріалів адміністративної справи №49-3103 щодо ОСОБА_33 залишити у матеріалах кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту оголошення та може бути оскаржена безпосередньою до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: 

Судді: 

http://reyestr.court.gov.ua/Review/71873332

Share this post


Link to post
Share on other sites

Join the conversation

You can post now and register later. If you have an account, sign in now to post with your account.

Guest
Reply to this topic...

×   Pasted as rich text.   Paste as plain text instead

  Only 75 emoji are allowed.

×   Your link has been automatically embedded.   Display as a link instead

×   Your previous content has been restored.   Clear editor

×   You cannot paste images directly. Upload or insert images from URL.

Loading...

  • Пользователи

  • Similar Content

    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      Іменем України
      03 липня 2019 року
      м. Київ
      Справа N 288/1158/16-к
      Провадження N 13-28кс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В.С.,
      судді-доповідача Лобойка Л.М.,
      суддів Анцупової Т.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Власова Ю.Л., Гриціва М.І., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Єленіної Ж.М., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Ситнік О.М., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., Яновської О.Г.,
      за участю
      секретаря судового засідання Косіциної Н.М.,
      прокурора Курапова М.В.,
      розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Чопівської Л.С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 29 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 18 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за N 12016060270000304, за обвинуваченням
      ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого.
      Зміст оскаржуваних судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
      1. Вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 29 січня 2018 року ОСОБА_1 засуджено:
      за частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
      за частиною першою статті 2631 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
      за частиною четвертою статті 296 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
      На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
      Стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_2 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
      Вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
      2. Як установив суд, ОСОБА_1 улітку 2006 року незаконно придбав на Лук'янівському ринку у м. Києві гладкоствольну вогнепальну зброю - мисливську рушницю моделі ІЖ-К, яку без передбаченого законом дозволу носив і зберігав за місцем свого проживання на АДРЕСА_1. Влітку 2014 року засуджений незаконно переробив цю зброю на одноствольний обріз та зберігав його у цьому ж місці до виявлення й вилучення працівниками поліції 30 липня 2016 року.
      Окрім наведеного, 29 липня 2016 року приблизно о 23 год 10 хв ОСОБА_1, будучи у стані алкогольного сп'яніння, на АДРЕСА_1 під час конфлікту з неповнолітнім ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, вчинив щодо нього хуліганські дії з застосуванням вогнепальної зброї. Зокрема, засуджений у людному місці, умисно грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства з особливою зухвалістю, незважаючи на присутність поряд жителів села, здійснив постріл із зазначеного вище обрізу і заподіяв ОСОБА_2 легкого тілесного ушкодження у виді вогнепального поранення, яке спричинило короткочасний розлад здоров'я.
      3. Апеляційний суд ухвалою від 18 липня 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
      Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
      4. У касаційній скарзі захисник Чопівська Л.С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 ставить питання про скасування вироку й ухвали з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
      Захисник вважає недоведеним установлений судом час переробки ОСОБА_1 вогнепальної зброї і неспростованою можливість вчинення засудженим таких дій до внесення у КК змін на підставі Закону України N 5064-VI від 05 липня 2012 року, яким було посилено санкцію частини першої статті 263 цього Кодексу й доповнено його статтею 2631. Із огляду на зазначене й положення частини третьої статті 62 Конституції України, статей 4, 5 КК, на переконання скаржника, дії ОСОБА_1 мають бути кваліфіковані за частиною першою статті 263 цього Кодексу в редакції, що діяла до набрання чинності Законом N 5064-VI від 05 липня 2012 року, а норми статті 2631 КК не підлягають застосуванню як такі, що на час інкримінованого засудженому незаконного поводження зі зброєю не діяли, погіршують його правове становище і тому не мають зворотної сили.
      Захисник також зазначає, що відсутність спеціального закону, який би регламентував порядок поводження з вогнепальною зброєю, і регулювання цих питань лише підзаконним нормативно-правовим актом Міністерства внутрішніх справ України не дає правових підстав для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення визначених диспозицією частини першої статті 263 КК дій без передбаченого законом дозволу.
      Оспорює скаржник і висновки суду про наявність у діях ОСОБА_1 хуліганського мотиву як обов'язкової ознаки злочину, передбаченого статтею 296 КК, стверджуючи, що протиправні дії засудженого зумовлені лише особистою неприязню до потерпілого на ґрунті конфлікту з ним. Крім цього, захисник посилається на порушення апеляційним судом засади безпосередності судового розгляду, а також на недоведеність стану алкогольного сп'яніння ОСОБА_1 на час вчинення злочину та необґрунтовану суворість призначеного покарання.
      5. На касаційну скаргу захисника потерпілий ОСОБА_2 подав заперечення, в яких наводить доводи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просить залишити їх без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
      6. У судовому засіданні прокурор висловив позицію про законність і обґрунтованість судових рішень, просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
      Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
      7. За викладеними в ухвалі висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд) підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) є виключна правова проблема, розв'язання якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
      Як зазначено в ухвалі, вирішення порушених у касаційній скарзі питань потребує розмежування складів злочинів, передбачених статтею 296 КК, що належить до злочинів публічного обвинувачення, та статтею 125 цього Кодексу, провадження щодо якого здійснюється за процедурою приватного обвинувачення, тобто може бути розпочато лише за заявою потерпілого. У цій справі потерпілий ОСОБА_2 заяви про вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого статтею 125 КК, не подавав, однак під час досудового розслідування і впродовж усього судового розгляду послідовно наполягав на необхідності притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за частиною четвертою статті 296 КК, за якою його дії кваліфіковано стороною обвинувачення.
      Кримінальний процесуальний закон не містить норм щодо наявності чи відсутності у суду процесуальних повноважень за результатами розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, змінити кваліфікацію діяння на злочин приватного обвинувачення в разі, якщо потерпілий не подавав заяви про такий злочин, однак наполягає на притягненні винного до кримінальної відповідальності з початковою кваліфікацією діяння або ж без визначення кваліфікації.
      З огляду на зазначене Касаційний кримінальний суд як виключну правову проблему й підставу для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати окреслив необхідність вирішення сукупності таких питань:
      чи може суд, розглянувши справу за обвинуваченням у злочині публічного обвинувачення, змінити правову кваліфікацію інкримінованого діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого у справі;
      чи може вважатися заява потерпілого про вчинення щодо нього злочину без визначення правової кваліфікації діяння або з неправильною правовою кваліфікацією підставою для продовження розгляду, розпочатого за справою публічного обвинувачення, і винесення рішення щодо кваліфікації злочину;
      чи може суд прийняти рішення про кваліфікацію діяння як злочину приватного обвинувачення у справі, що була розпочата в порядку публічного обвинувачення без заяви потерпілого.
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      8. Виходячи зі змісту частини п'ятої статті 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог.
      Згідно із частиною другою статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
      Законність і обґрунтованість висновків суду щодо придбання і носіння ОСОБА_1 без дозволу уповноважених державних органів вогнепальної зброї - мисливської рушниці, переробки її в обріз, здійснення з цього обрізу пострілу в ОСОБА_2 й заподіяння йому тілесного ушкодження зазначених у вироку характеру і ступеня тяжкості у касаційній скарзі не оспорюються.
      Щодо кримінально-правової оцінки діяння, кваліфікованого судом за частиною четвертою статті 296 КК
      9. Кваліфікація дій засудженого як хуліганства не ґрунтується на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність.
      10. Безпосереднім об'єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.
      Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров'я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.
      11. Кримінально каране хуліганство з об'єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
      За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров'я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об'єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб'єктивної сторони злочину.
      12. Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.
      13. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
      Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об'єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
      14. З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
      15. Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов'язковим є поєднання ознак об'єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб'єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
      За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
      16. Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
      17. Відповідно до фактичних обставин цієї справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань потерпілого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, ОСОБА_1 вистрілив у ОСОБА_2 на ґрунті особистого конфлікту, який виник між ними через поведінку засудженого відносно ОСОБА_3. Потерпілий безпосередньо перед пострілом у нього ударив ОСОБА_1 і завдав йому легких тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи (т. 1, а. к. п. 107).
      Обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об'єктивні ознаки насильницької поведінки засудженого свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_2, яка виникла раптово через сварку у відповідь на агресивні дії потерпілого, прагненням помститися йому, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
      18. Зазначене дає підстави для висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов'язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КК.
      19. Дії ОСОБА_1 зумовлені наміром завдати шкоди здоров'ю потерпілого і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об'єктивні та суб'єктивні ознаки злочину проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, - за частиною другою статті 125 КК.
      20. Апеляційний суд під час перегляду справи за апеляційною скаргою захисника, в якій оспорювалася кваліфікація дій засудженого за частиною четвертою статті 296 цього Кодексу, зазначеного до уваги не взяв і помилку суду першої інстанції не виправив.
      Щодо повноважень суду здійснити перекваліфікацію злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення
      21. Розв'язуючи питання про наявність чи відсутність у суду процесуального права за результатами розгляду кримінального провадження, розпочатого та скерованого до суду за процедурою публічного обвинувачення, змінити кваліфікацію діяння на злочин приватного обвинувачення без відповідної заяви потерпілого, Велика Палата виходить з таких міркувань.
      22. Критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об'єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв'язання без застосування заходів кримінальної репресії.
      Попри суспільну небезпечність кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, як і будь-яких інших злочинів, їх визначальною ознакою є домінування приватного інтересу над публічним, яке надає вирішального значення волевиявленню потерпілого для притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності. Головна ідея запровадження цієї особливої кримінальної процедури у правову систему України полягає в тому, що законодавець надає пріоритет свободі особистості у царині, яка віддана на розсуд індивіда і не може бути об'єктом втручання держави.
      23. Злочини, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, завдають шкоди головним чином інтересам окремих осіб, здебільшого, не є тяжкими і зумовлені локальними конфліктами, їх небезпека для держави й суспільства не є значною, а порушені права потерпілих можуть бути ефективно захищені як за допомогою кримінально-правових механізмів, так і в альтернативний спосіб. Завдана цим особам шкода зазвичай не має непоправного характеру, і становище, яке вони мали до вчинення посягання, може бути поновлено, в тому числі, шляхом порозуміння, примирення, компенсації й іншим чином без застосування встановлених державою заходів примусу.
      24. У цих випадках, які є винятками із засади публічності, законодавець надає потерпілому можливість вибору одного з альтернативних варіантів поведінки у відповідь на вчинення щодо нього кримінального правопорушення: ініціювати перед компетентними органами притягнення винного до кримінальної відповідальності; врегулювати кримінально-правовий спір на основі взаємного порозуміння; не вдаватися до жодних дій.
      25. Обираючи спосіб реагування на злочин, потерпілий, користуючись свободою розсуду, самостійно вирішує питання про те, наскільки це протиправне діяння зачіпає його інтереси, наскільки ефективним для їх захисту буде звернення до процедури кримінального судочинства, а в разі початку такої процедури - чи доцільно її продовжувати. Заява потерпілого свідчить про його рішення захистити власні інтереси шляхом здійснення кримінального провадження.
      26. Волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до частини першої статті 477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із частиною четвертою статті 26, пунктом сьомим частини першої статті 284 цього Кодексу підлягає безумовному закриттю (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством).
      Зазначений законодавчий підхід покликаний сприяти врегулюванню виниклого у зв'язку зі злочином конфлікту між підозрюваним (обвинуваченим) та потерпілим і є проявом диспозитивності як загальної засади кримінального провадження. Зміст цієї засади розкривається у статті 26 КПК і полягає у свободі сторін використовувати свої права у межах та у спосіб, що передбачені цим Кодексом.
      27. Закон не покладає на потерпілого обов'язку встановлення обставин кримінального правопорушення та його кваліфікації. Зазначене є винятковою компетенцією органів досудового розслідування, державного обвинувачення і суду. Перекладення цього обов'язку на потерпілого, з урахуванням відсутності у кримінальному процесуальному законі норм про обов'язкове забезпечення його послугами адвоката (на відміну від обвинуваченого), неминуче призвело би до обмеження його можливостей ефективно захистити свої порушені права, в тому числі залежно від матеріального і соціального становища як чинників доступу до якісної правової допомоги.
      28. На користь такого висновку свідчить і законодавча тенденція зміни процедури кримінального провадження у формі приватного обвинувачення в чинному КПК порівняно з Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року (далі - КПК 1960 року).
      Відповідно до статті 27 КПК 1960 року у справах цієї категорії досудове розслідування, крім передбачених законом винятків, не проводилося. Для притягнення винного до кримінальної відповідальності потерпілий звертався безпосередньо до суду зі скаргою приватного обвинувачення, яка прирівнювалася до обвинувального висновку, мала відповідати вимогам, що ставилися до форми і змісту цього процесуального документа, і самостійно підтримував обвинувачення, користуючись усіма правами та обов'язками обвинувача. Таким чином, органи досудового розслідування і державного обвинувачення усувалися від участі у збиранні доказів, пред'явленні обвинувачення і доведенні перед судом його переконливості. Весь обсяг цих функцій покладався на потерпілого, який ніс ризик допущених юридичних помилок, у тому числі неправильної кримінально-правової кваліфікації.
      З набранням чинності КПК (2012 року) порядок здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення зазнав істотних змін. За нормами чинного КПК особливістю такого кримінального провадження є лише те, що необхідною умовою його здійснення є виражене у процесуальній формі бажання потерпілого щодо кримінального переслідування винного: провадження розпочинається лише за заявою потерпілого, відмова якого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття справи (крім кримінальних проваджень щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством). В іншій частині, в тому числі щодо кола осіб, уповноважених відкривати кримінальне провадження, процедури збирання доказів, пред'явлення обвинувачення в обвинувальному акті та підтримання його прокурором у суді, нормами цього Кодексу особливостей не встановлено.
      29. Зазначені законодавчі зміни спрямовані на створення сприятливіших умов для захисту прав і законних інтересів особи, котра зазнала шкоди від злочину, шляхом покладення юридично значущих дій на службових осіб компетентних органів, котрі є фахівцями у галузі права і володіють значно більшими ресурсами та ширшими можливостями для якісного доведення перед судом правової позиції обвинувачення.
      30. Зміст частини першої статті 477 КПК у системному зв'язку із частиною четвертою статті 26 і пунктом сьомим частини першої статті 284 зазначеного Кодексу зводиться до того, що обов'язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого як волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності взагалі, а не за конкретною нормою КК. Інтерес особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій щодо неї. Подана до правоохоронних органів та/або суду заява потерпілого є вираженням його ставлення до події злочину, особи, що його вчинила, й обраного способу реагування. Відповідне волевиявлення є свідченням того, що особа, котрій завдано шкоди, звертається до держави з метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів шляхом кримінального переслідування винного, не вважаючи належними й достатніми інші способи досягнення цієї мети.
      Праву потерпілого на таке звернення кореспондує конституційний обов'язок держави в особі компетентних органів захистити порушені права і свободи постраждалої людини в установленій законом формі, зокрема з дотриманням визначеної КПК процедури встановити дійсні обставини справи і в разі підтвердження факту злочинного діяння надати йому юридичну оцінку відповідно до норм КК.
      31. У розумінні наведених положень кримінального процесуального закону під відмовою потерпілого від обвинувачення у злочинах, перелік яких міститься у частині першій статті 477 КПК, варто розуміти лише беззастережне волевиявлення про непритягнення винного до кримінальної відповідальності і припинення розпочатої процедури його кримінального переслідування. Відповідна заява є проявом того, що потерпілий не бажає втручання держави у кримінально-правовий конфлікт і обирає альтернативний шлях його вирішення.
      32. На стадії судового розгляду кримінального провадження, розпочатого в порядку публічного обвинувачення, можливість чи неможливість продовження провадження у зв'язку зі зміною кваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення і пов'язані з цим межі процесуальних повноважень суду залежать від того, хто є ініціатором перекваліфікації, - 1) суд на підставі частини третьої статті 337 КПК чи 2) прокурор у порядку статті 338 цього Кодексу. З метою формування всебічних та якісних правозастосовчих орієнтирів і забезпечення єдності судової практики Велика Палата вважає за необхідне розглянути обидва зазначені варіанти. В обох наведених випадках КПК не встановлює спеціальних норм, які б регламентували дії суду у зв'язку зі зміною форми обвинувачення внаслідок перекваліфікації дій, інкримінованих особі. Тому під час вирішення наведених питань необхідно керуватися загальними положеннями КПК з урахуванням презумпції невинуватості, балансу публічних та приватних інтересів, змагальності, диспозитивності процесу і загальної справедливості судового розгляду.
      1) Зміна кримінально-правової кваліфікації судом
      33. Юридична оцінка діяння у межах висунутого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (пункт другий частини першої статті 368 КПК). Відповідне судове рішення, як передбачено частиною другою статті 371 зазначеного Кодексу, ухвалюється в нарадчій кімнаті. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості.
      Таким чином, під час судового розгляду кримінального провадження, розпочатого і спрямованого до суду за процедурою публічного обвинувачення, якщо прокурор у порядку статті 338 КПК не вносив до обвинувачення змін, які б трансформували його у приватне, до видалення суду до нарадчої кімнати не виникає жодних процесуальних перешкод для продовження кримінального провадження незалежно від наявності чи відсутності матеріально-правових підстав для перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення. Адже до прийняття судом відповідного рішення по суті справи процес не втрачає ознак публічності і його перебіг не ставиться у залежність від позиції потерпілого.
      34. Водночас відповідно до вимог частини шостої статті 22 КПК у перебігу судового провадження суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, зобов'язаний створити потерпілому, як і іншим учасникам процесу, необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, зокрема вжити заходів для забезпечення прибуття потерпілого в судове засідання, роз'яснити права, передбачені статтею 56 цього Кодексу, допитати його, надати можливість подавати докази, заявляти клопотання, висловлювати свою думку щодо клопотань сторін, виступати у судових дебатах, виражати власну позицію щодо питань, пов'язаних з притягненням обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а за необхідності - запропонувати уточнити таку позицію.
      35. За результатами судового розгляду в нарадчій кімнаті суд відповідно до вимог статей 284, 369, 371-374 КПК ухвалює вирок або постановляє ухвалу, якими кримінальне провадження закінчується. З огляду на зазначене у контексті наявної у справі виключної правової проблеми з моменту видалення суду до нарадчої кімнати постає питання не щодо наявності чи відсутності підстав для продовження провадження, а щодо змісту і форми рішення, яке суд має право прийняти.
      36. Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою частини третьої статті 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.
      Таким чином, нормативно повноваження суду щодо зміни обвинувачення обмежуються лише характером цієї зміни, а не позицією учасників судового провадження.
      37. Проте у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої дол. кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією.
      38. Оскільки потерпілий не зобов'язаний юридично оцінювати вчинені щодо нього протиправні дії, то подану ним до правоохоронних органів заяву про злочин без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією варто вважати підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, в тому числі в разі відповідної зміни правової оцінки діяння за результатами судового розгляду.
      Крім цього, кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені у частині першій статті 477 КПК правові наслідки. Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.
      Згода потерпілого в судовому засіданні з викладеною в обвинувальному акті кваліфікацією кримінального правопорушення як злочину публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від обвинувачення і зумовлювати закриття кримінального провадження відповідно до пункту сьомого частини першої статті 284 КПК. Навпаки, зазначене волевиявлення, виражене в належний процесуальний спосіб (у формі письмової або усної заяви, зафіксованої у відповідному документі та/або журналі судового засідання і на технічному записі процесу), варто розцінювати як спрямоване на застосування до обвинуваченого кримінально-правових заходів примусу.
      За наявності цихумов або принаймні однієї з них, якщо потерпілий у подальшому не відмовився від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд наділений повноваженнями ухвалити обвинувальний вирок із перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від думки потерпілого щодо такої його юридичної оцінки.
      Закриття судом справи за таких умов не виправдає легітимних очікувань особи, котра зазнала шкоди, щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії і не узгоджуватиметься з визначеними у статті 2 КПК завданнями захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини. Відмова держави від кримінального переслідування обвинуваченого лише з огляду на нездійснення потерпілим правильної юридичної оцінки його дій суперечитиме засадам як верховенства права і законності, так і диспозитивності, призведе до безкарності винного, а особу, котрій завдано шкоди, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для її повторної віктимізації.
      39. Лише в разі якщо потерпілий із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії або ж беззастережно відмовився від застосування таких заходів, суд, перекваліфікувавши діяння на злочин приватного обвинувачення, керуючись частиною сьомою статті 284 КПК, зобов'язаний постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі пункту сьомого частини першої цієї статті (крім винятків, передбачених цим пунктом).
      40. Велика Палата звертає увагу на те, що кримінальний процесуальний закон передбачає можливість повернення до вже завершених стадій судового процесу лише для відновлення з'ясування обставин, установлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами. Відповідно до частини п'ятої статті 364 та частини четвертої статті 365 КПК суду надано такі повноваження лише як виняток із загального правила у двох випадках: якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази або обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження. Нормами цього Кодексу не передбачено права суду після видалення до нарадчої кімнати відновити будь-яку з попередніх стадій провадження з метою уточнення процесуальних позицій сторін.
      Суд, дотримуючись вимог статті 19 Конституції України, зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Зазначене узгоджується із засадою законності, зміст якої розкрито у статті 9 КПК. Відповідно до цієї загальної засади кримінального провадження суд, як і інші органи державної влади, зобов'язаний неухильно додержуватися норм чинного законодавства, зокрема Конституції України і цього Кодексу.
      41. Вихід з нарадчої кімнати лише з метою надання потерпілому пропозиції висловитися про можливість застосування конкретної норми закону про кримінальну відповідальність поставить під сумнів неупередженість суду. Адже такі дії матимуть явно виражені ознаки висловлення судом ще до прийняття рішення по суті обвинувачення попередньої власної позиції щодо кваліфікації діяння.
      42. Окрім зазначеного, частиною п'ятою статті 469 КПК передбачено можливість ініціювати укладення угоди про примирення між обвинуваченим і потерпілим лише до виходу суду до нарадчої кімнати. Відмова потерпілого від обвинувачення як волевиявлення про непритягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності відрізняється за правовими наслідками від волевиявлення щодо укладення угоди про примирення, за якою означена відповідальність реалізується, але на узгоджених сторонами умовах. Проте в наведеній правовій нормі закріплено загальний принцип щодо часових меж здійснення потерпілим свого права висловити позицію, якою окреслюються межі процесуальних повноважень суду під час прийняття рішення за результатами розгляду справи по суті. На переконання Великої Палати, цим же принципом необхідно керуватися і при визначенні стадій судового процесу, на яких потерпілий має право заявити в установлений законом спосіб про притягнення чи непритягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.
      43. З огляду на викладене після видалення до нарадчої кімнати суд позбавлений процесуальних підстав відновлювати завершені стадії судового провадження для з'ясування думки потерпілого щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії за злочин, визначений у частині першій статті 477 КПК. Отже, можливості вчинення процесуальних дій, які зумовлюють правові наслідки зміни форми обвинувачення в результаті перекваліфікації злочину судом, після видалення суду до нарадчої кімнати вичерпані.
      Водночас під час судового розгляду суд, дотримуючись вимог статті 22 КПК, зобов'язаний забезпечити потерпілому, як і іншим учасникам провадження, необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, у тому числі вираження правової позиції, яка може мати вирішальне значення для справи. У подальшому під час прийняття рішення в нарадчій кімнаті суд повинен виходити з відповідної позиції, висловленої на попередніх стадіях процесу і відображеної в наявних у матеріалах справи документах.
      Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством), то така позиція тягне припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення.
      44. Зазначеними орієнтирами варто керуватися як суду першої інстанції, так і апеляційному та касаційному судам з урахуванням установлених законом меж їх повноважень і особливостей процесу на кожній із відповідних стадій.
      (2) Зміна кримінально-правової кваліфікації прокурором
      45. У разі зміни прокурором обвинувачення з публічного на приватне суд повинен насамперед виконати загальні вимоги, встановлені статтею 338 КПК. Зокрема, якщо зміна передбачає кваліфікацію дій обвинуваченого як менш тяжкого злочину, головуючий згідно із частиною третьою цієї статті зобов'язаний роз'яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред'явленому обсязі. У цьому випадку потерпілого також необхідно поінформувати щодо особливостей кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, у тому числі зумовлених його позицією правових наслідків для провадження.
      46. За таких обставин потерпілий може вільно обрати на власний розсуд один з альтернативно можливих варіантів поведінки: підтримати початково висунуте публічне обвинувачення з кваліфікацією злочину як більш тяжкого; підтримати змінене, тобто приватне обвинувачення; відмовитися від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності; не вчиняти жодних юридично значущих дій.
      47. Підтримання потерпілим будь-якого з обвинувачень - як початкового, так і зміненого, є проявом його позиції про застосування щодо обвинуваченого заходів кримінальної репресії. Відповідна позиція, а також волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності, з яким особа, що зазнала шкоди, зверталася в будь-якій формі до правоохоронних органів і від якого в подальшому не відмовилася, є підставою для продовження кримінального провадження після зміни його форми з публічної на приватну. В означеному випадку суд наділений повноваженнями ухвалити за результатами судового розгляду обвинувальний вирок із кваліфікацією діяння як злочину, визначеному у частині першій статті 477 КПК.
      Якщо ж потерпілий ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом не порушував у будь-який спосіб питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж під час судового розгляду прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення, то така позиція тягне припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК (крім кримінального провадження щодо злочину, пов'язаного з домашнім насильством).
      48. Як видно з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_2 і його законний представник ОСОБА_5 під час досудового розслідування і судового розгляду послідовно наполягали на притягненні ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, повністю погоджуючись із висунутим прокурором обвинуваченням щодо юридичної оцінки його дій як хуліганства (т. 1, а. к. п. 84, 85, 233). Аналогічну позицію потерпілий і законний представник висловили у своїх запереченнях на апеляційну та касаційну скарги захисника, вважаючи законними й обґрунтованими висновки суду щодо кваліфікації дій винного за частиною четвертою статті 296 КК, тобто як більш тяжкого злочину порівняно з передбаченим частиною другою статті 125 цього Кодексу (т. 2, а. к. п. 16, 80, 81).
      Зазначене волевиявлення потерпілого та його законного представника варто розцінювати як підтримання обвинувачення, що свідчить про відсутність процесуальних перешкод для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення. Відтак реалізація судом права за результатами судового розгляду незалежно від думки потерпілого перекваліфікувати діяння на статтю кримінального закону, що передбачає відповідальність за злочин приватного обвинувачення, не є ігноруванням позиції потерпілого щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності за такий злочин.
      49. Із огляду на викладене дії ОСОБА_1 необхідно перекваліфікувати з частини четвертої статті 296 КК на частину другу статті 125 цього Кодексу та призначити йому покарання за цією нормою закону про кримінальну відповідальність.
      Щодо засудження за незаконну переробку вогнепальної зброї за частиною першою статті 2631 КК
      50. Викладені в касаційній скарзі посилання захисника на недоведеність установленого судом часу незаконної переробки засудженим вогнепальної зброї по суті зводяться до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що з огляду на положення частини першої статті 438 КПК не належить до предмета перевірки касаційного суду. Згідно із частиною другою статті 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
      51. Зміст вироку й ухвали не дає підстав для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо часу переробки ОСОБА_1 вогнепальної зброї. Такі висновки відповідно до вимог частини третьої статті 370 КПК ґрунтуються на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо сприйнятими, дослідженими, оціненими судом згідно зі статтею 94 цього Кодексу й докладно наведеними у вироку, зокрема власними показаннями засудженого в судовому засіданні та під час слідчого експерименту.
      У цих показаннях, зафіксованих на технічному записі судового процесу і в протоколі відповідної процесуальної дії, ОСОБА_1 підтверджував факт виготовлення ним обрізу з рушниці влітку 2014 року, тобто після набрання чинності Законом N 5064-VI від 05 липня 2012 року, яким КК було доповнено статтею 2631 (незаконна переробка вогнепальної зброї) (т. 1, а. к. п. 136-141). З моменту переробки гладкоствольна мисливська рушниця, незаконне поводження з якою до цього містило ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 190 Кодексу України про адміністративні правопорушення, стала предметом кримінально караного зберігання й носіння, відповідальність за яке встановлена частиною першою статті 263 КК.
      52. За таких обставин суд, кваліфікувавши дії ОСОБА_1 за статтею 2631 КК у редакції, що діяла станом на 2014 рік, і статтею 263 цього Кодексу в редакції, чинній на час припинення засудженим незаконного зберігання обрізу 30 липня 2016 року, дотримався вимог частини другої статті 4 КК щодо застосування при визначенні кримінально-правових наслідків діяння закону про кримінальну відповідальність, що діяв на час його вчинення.
      Щодо кваліфікації дій засудженого за частиною першою статі 263 КК
      53. Наведені в касаційній скарзі доводи захисника про безпідставність застосування статті 263 КК у зв'язку з відсутністю спеціального закону, який би регулював порядок поводження зі зброєю, не є обґрунтованими.
      54. Об'єктивну сторону злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, утворює носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (далі - зброя) без передбаченого законом дозволу. Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до спеціального закону, яким установлено одержання дозволу на зазначені вище дії.
      55. Поняття "закон" на нормативному рівні не визначено. У теорії права існують два основних підходи до визначення цього терміна, що ґрунтуються на широкому та вузькому розумінні його змісту.
      У вузькому значенні законом є письмовий нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом, підписаний та оприлюднений у порядку, встановленому Конституцією України та Законом України "Про регламент Верховної Ради України".
      У широкому значенні поняття "закон" охоплює все законодавство і включає як закони у вузькому розумінні, так і підзаконні нормативно-правові акти - постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, накази міністерств та інших органів виконавчої влади тощо.
      56. У КК термін "закон" використовується як у широкому, так і у вузькому значенні.
      57. Якщо в КК поняття "закон" вжито у вузькому розумінні, нормативно-правовий акт конкретизується - обов'язково зазначається назва закону або ж за словом "закон" слідує слово "України".
      У зазначений спосіб сконструйовані бланкетні норми, що містяться, зокрема, в абзаці другому частини першої статті 55 (строк позбавлення права обіймати певні посади як додаткового покарання у справах, передбачених Законом України "Про очищення влади"), частині третій статті 59 (визначення законом України переліку майна, що не підлягає конфіскації), частині першій статті 74 і частині першій статті 86 (застосування амністії на підставі закону України), пункті другому Примітки до статті 2181 (вживання терміна "пов'язана з банком особа" у значенні, визначеному Законом України "Про банки і банківську діяльність"), статті 3661 (подання завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції").
      58. Коли ж у тексті КК слово "закон" вживається лише як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так і інші акти чинного законодавства.
      59. У такому значенні слово "закон" вжито у статті 263 КК. У розумінні цієї статті "передбаченим законом дозволом" на поводження зі зброєю варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним.
      60. Виходячи зі змісту статті 92 Конституції України правовий режим обігу зброї не належить до кола питань, які визначаються виключно законами України, тобто законами у вузькому розумінні.
      61. Порядок поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим
      постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року N 576 з наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року N 622 (далі - Інструкція).
      Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування статті 263 КК охоплюються поняттям "закон".
      62. Тлумачення правових норм не може здійснюватись ізольовано від наслідків, які воно спричинить, зокрема з погляду захисту найвищих охоронюваних законом цінностей. Адже право не є "річчю в собі", а має бути чутливим до соціального контексту, в якому існує. На цьому акцентував увагу Конституційний Суд України в Рішенні від 02 листопада 2014 року N 15-рп/2004.
      63. Верховенство права вимагає звернення насамперед до суті нормативних актів, покладених у їх основу принципів і мети в системному зв'язку з іншими джерелами національного законодавства і міжнародними стандартами. Зазначений підхід вимагає надання пріоритету внутрішньому наповненню правової норми над зовнішньою формою її вираження.
      64. Зміст і призначення закріпленої у статті 263 КК кримінально-правової заборони полягає насамперед у захисті суспільства й держави від найтяжчих насильницьких злочинів, умови для вчинення яких створює неконтрольований обіг зброї. Такі злочинні діяння є особливо небезпечними, адже ставлять під загрозу життя і здоров'я невизначеного кола осіб. Натомість згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя, здоров'я та безпека належать до найвищих соціальних цінностей. З огляду на викладене, поводження з вогнепальною зброєю як предметом, пов'язаним із підвищеними ризиками, вимагає державного регулювання у спеціальнодозвільний спосіб.
      65. Водночас закону у вузькому розумінні, який би регулював питання, пов'язані з обігом зброї, в Україні станом на сьогодні не прийнято. За таких обставин критерієм законності/незаконності поводження із зазначеними предметами є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням.
      За умови ж застосування вузького підходу до розуміння поняття "закон" у статті 263 КК всі дозволи на зброю, що були видані і видаються на підставі Інструкції та Положення, не вважатимуться передбаченими законом, а всі без винятку дії щодо зброї, в тому числі санкціоновані відповідними дозволами, набудуть протиправного характеру. Або ж межу між законним і незаконним поводженням із цими предметами буде втрачено, абсолютно весь обіг зброї, здійснюваний до прийняття спеціального закону як акта парламенту, опиниться поза сферою юридичного регулювання і фактично стане вседозволеним, що є несумісним із верховенством права й іншими принципами правової держави.
      Зазначені вище аргументи підсилюються тією обставиною, що поняття вогнепальної зброї охоплює не лише мисливську і спортивну зброю, а й бойову: як стрілецьку, так і гранатомети, а також важке артилерійське озброєння (міномети, гармати, гаубиці, реактивні системи залпового вогню тощо). З огляду на викладене, з урахуванням суспільно-політичної обстановки в Україні, вільний обіг зброї може унеможливити належне виконання державою свого міжнародного зобов'язання щодо захисту права людини на життя, гарантованого статтею 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
      66. Разом з тим відсутність закону як акта парламенту, що визначав би порядок поводження зі зброєю, не означає правомірності такого поводження. За наведених обставин притягнення до кримінальної відповідальності за статтею 263 КК не призведе до погіршення правового становища осіб, котрі не мали жодного дозволу на зброю (ні встановленого законом у вузькому розумінні, ні передбаченого підзаконним нормативно-правовим актом), порівняно із ситуацією, якби такий дозвіл вимагався джерелом права вищого рівня - законом.
      67. Застосування бланкетної норми статті 263 КК у взаємозв'язку з правилами, викладеними у Інструкції та Положенні, не суперечить вимогам статті 7 Конвенції, пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України щодо застосування кримінальної відповідальності, зокрема вирішення питання про злочинність діяння, лише на підставі закону.
      68. Конституційний Суд України в Рішенні N 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) розмежував загальний і конкретизований зміст бланкетної диспозиції норми кримінального закону.
      Як зазначено в цьому рішенні, загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документарною формою відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті цієї статті (частини статті). Саме із загальним змістом відповідних правових норм пов'язана необхідність дотримання конституційних вимог про те, що виключно законом може визначатися діяння, яке є злочином, і положень статті 3 КК щодо того, що злочинність діяння визначається тільки цим Кодексом.
      Конкретизований зміст бланкетної диспозиції Конституційний Суд України пов'язує з її деталізацією іншими нормативно-правовими актами, які наповнюють кримінально-правову норму більш конкретним змістом, однак не впливають на її загальне формулювання, закріплене у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК.
      69. Зміст бланкетної диспозиції статті 263 КК полягає у встановленні переліку дій щодо зброї, які за умови відсутності передбаченого законом дозволу визнаються злочинами. Вимоги Інструкції та Положення доповнюють зазначену кримінально-правову заборону детальною регламентацією підстав і процедури одержання дозволу, тобто встановлюють спеціальні критерії його законності. Таким чином, зазначені підзаконні нормативно-правові акти конкретизують зміст відповідних положень КК, проте не підміняють їх як підставу кримінальної відповідальності.
      70. Норми Інструкції та Положення, оприлюднених в установленому законом порядку, чітко визначають умови, за яких придбання, зберігання, носіння та інші дії щодо зброї санкціонуються державою і таким чином набувають правомірного характеру. З положень частини першої статті 263 КК особа має можливість з достатньою точністю наперед передбачити, що за відсутності дозволу наведені дії становитимуть злочин і спричинять передбачені цим Кодексом правові наслідки.
      З огляду на викладене, зміст диспозиції статті 263 КК узгоджується з такими критеріями якості закону, як доступність і передбачуваність.
      71. Аналогічний висновок зробив Касаційний кримінальний суд у постановах від 04 грудня 2018 року у справі N 161/3885/16-к та від 31 травня 2018 року у справі N 127/27182/15-к, з яким Велика Палата погоджується.
      72. З урахуванням викладеного, кваліфікація судом дій ОСОБА_1, які виразились у незаконному зберіганні й носінні вогнепальної зброї, за частиною першою статті 263 КК є правильною.
      Щодо призначення покарання
      73. Призначаючи ОСОБА_1 покарання за частиною другою статті 125 КК, Велика Палата відповідно до вимог статей 50, 65 цього Кодексу враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й вирішує питання про наявність або відсутність обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання.
      74. Зазначений злочин відповідно до статті 12 КК не є тяжким, однак спосіб та обстановка його вчинення, зокрема зухвалість дій ОСОБА_1, застосування вогнепальної зброї на вулиці населеного пункту в присутності сторонніх осіб, що становило загрозу для їх життя і здоров'я, істотно підвищує суспільну небезпечність протиправних дій.
      75. Водночас засуджений раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем проживання характеризується позитивно (т. 1, а. к. п. 130, 133).
      76. Обираючи ОСОБА_1 захід примусу, Велика Палата не враховує наявності в нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на що захисник посилається у касаційній скарзі.
      Відповідно до довідки-характеристики сільської ради засуджений не проживає спільно зі своїми неповнолітніми дітьми - ОСОБА_6, 2010 року народження, ОСОБА_7, 2006 року народження, ОСОБА_8, 2003 року народження, та їх матір'ю ОСОБА_9 (т. 1, а. к. п. 133, 255-257). Крім цього, ОСОБА_1 не працевлаштований і не має законних джерел доходу.
      Зазначені обставини в сукупності не підтверджують здатності засудженого утримувати своїх дітей та участі в їх вихованні.
      77. Не можна погодитися з викладеними у вироку висновками суду щодо врахування активного сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом'якшує покарання, на яку у касаційній скарзі посилається і захисник.
      Під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з'ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.
      Досліджені в судовому засіданні матеріали не містять даних про повідомлення засудженим органам досудового розслідування таких обставин заподіяння ОСОБА_2 тілесного ушкодження, які б ще не були встановлені ними на підставі показань потерпілого, свідків та інших доказів.
      Відтак під час призначення ОСОБА_1 покарання активне сприяння розкриттю злочину у розумінні пункту першого частини першої статті 66 КК врахуванню не підлягає.
      78. Посилання захисника на вчинення засудженим злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставини, зумовлених смертю малолітньої дитини, Велика Палата вважає безпідставними.
      Обов'язковою умовою оцінки тяжких особистих, сімейних або інших обставин як таких, що пом'якшують покарання, є причинно-наслідковий зв'язок між ними і вчиненим злочином.
      Відповідно до дослідженої в судовому засіданні копії лікарського свідоцтва про смерть, завіреної належним чином, малолітня дитина ОСОБА_1 - ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, померла ІНФОРМАЦІЯ_4, тобто наступного дня після вчинення засудженим злочину, що виключає причинно-наслідковий зв'язок цього факту з протиправним діянням (т. 1, а. к. п. 134, 135).
      Крім цього, поведінка ОСОБА_1, котрий під час хвороби своєї дитини і перебування її в тяжкому стані не був поряд із сім'єю, а проводив час у розважальних закладах і розпивав спиртні напої, не дає підстав для більш поблажливого ставлення до вчинених на цьому ґрунті агресивних насильницьких дій.
      79. Інших передбачених частиною першою статті 66 КК обставин, які б пом'якшували засудженому покарання за злочин, передбачений частиною другою статті 125 цього Кодексу, на підставі поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів у справі не встановлено.
      80. Водночас Велика Палата погоджується з висновками суду про врахування як обставини, що обтяжує ОСОБА_1 покарання, вчинення злочину щодо ОСОБА_2 у стані алкогольного сп'яніння, а посилання захисника на недоведеність цієї обставини вважає необґрунтованими.
      Перебування засудженого на час вчинення цих дій у стані алкогольного сп'яніння встановлено судом на підставі послідовних показань потерпілого, свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, а також свідчень самого ОСОБА_1, котрий підтверджував вживання спиртних напоїв безпосередньо перед подією злочину.
      Законності й обґрунтованості таких висновків суду, всупереч доводам захисника у скарзі, не спростовує і відсутність у матеріалах справи результатів лабораторних досліджень про наявність або відсутність у крові засудженого етилового спирту.
      Відповідно до вимог кримінального процесуального закону дані відповідних досліджень не є обов'язковими засобами доказування стану алкогольного сп'яніння. Згідно із загальними правилами доказування такий стан особи може бути встановлено на підставі інших доказів, які з огляду на визначені статтями 85-88 КПК критерії є належними, допустимими та у своїй сукупності і взаємозв'язку достатніми для відповідного висновку.
      81. Таким чином, з урахуванням зухвалості й небезпечності насильницьких дій ОСОБА_1, вчинених із застосуванням вогнепальної зброї у стані алкогольного сп'яніння, й відсутності обставин, які пом'якшують покарання, суд вважає за необхідне з кількох альтернативних покарань, передбачених частиною другою статті 125 КК, обрати найсуворіше у виді обмеження волі. Проте з огляду на відсутність обставин, які б негативно характеризували засудженого в плані потенційної суспільної небезпеки, таке покарання йому слід призначити у мінімальному розмірі.
      82. Перевіряючи законність і обґрунтованість вироку в частині призначення засудженому покарання за частиною першою статті 2631 КК, Велика Палата дійшла висновку, що вчинення ОСОБА_1 злочину вперше, його позитивна характеристика за місцем проживання, щире каяття в незаконній переробці вогнепальної зброї й відсутність обставин, які б обтяжували покарання за цей злочин, істотно знижують ступінь тяжкості протиправного діяння і дають підстави для пом'якшення призначеного покарання із застосуванням статті 69 зазначеного Кодексу.
      83. Призначене ОСОБА_1 за частиною першою статті 263 КК покарання Велика Палата вважає необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
      84. Під час перегляду вироку в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування постановленої ним ухвали.
      85. Посилання захисника у скарзі на порушення апеляційним судом засади безпосередності судового розгляду у зв'язку з непроведенням ним повторного дослідження окремих доказів не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах кримінального провадження.
      86. Згідно із частиною третьою статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду справи в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
      Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 21 січня 2016 рокуу справі N 5-249кс15, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
      87. Як видно з матеріалів кримінального провадження, клопотань про дослідження під час апеляційного розгляду доказів учасники процесу не заявляли, передбачених частиною третьою статті 404 КПК підстав для повторного дослідження судом апеляційної інстанції встановлених місцевим судом обставин не виникало, а тому суд другої ланки, обмежившись аналізом у своїй ухвалі доказів, досліджених судом першої інстанції, і висновків цього суду, не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду.
      Апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, наданою місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій у статті 23 КПК засаді безпосередності дослідження показань, речей і документів.
      Висновки щодо застосування норм права
      88. Звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, ухвалити відповідно до встановлених частиною третьою статті 337 КПК меж судового розгляду обвинувальний вирок з перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого щодо зміни його правової оцінки.
      89. Якщо потерпілий не подавав заяву про злочин, але до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження за злочином публічного обвинувачення беззастережно висловився про необхідність застосування щодо винного кримінально-правових заходів примусу, відповідне волевиявлення, зафіксоване у процесуальних документах, є достатньою підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення після зміни кваліфікації злочину.
      90. У разі перекваліфікації судом діяння на злочин приватного обвинувачення позиція потерпілого про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за злочин публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від приватного обвинувачення і не є підставою для закриття кримінального провадження, регламентованою пунктом сьомим частини першої статті 284 КПК.
      91. Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством), то така позиція зумовлює припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення.
      Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
      92. Виходячи з наведеного на підставі пунктів другого і третього частини першої статті 438 КПК вирок та ухвала підлягають зміні у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації судом дій ОСОБА_1 за частиною четвертою статті 296 КК і невідповідністю покарання, призначеного за частиною першою статті 2631 цього Кодексу, ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості.
      Керуючись статтями 433, 4341-4342, 436, частиною четвертою статті 442 КПК, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу захисника Чопівської Л.С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
      Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 29 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.
      Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з частини четвертої статті 296 КК України на частину другу статті 125 цього Кодексу та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
      Призначене ОСОБА_1 за частиною першою статті 2631 КК покарання пом'якшити з застосуванням статті 69 цього Кодексу до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
      На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частиною другою статті 125 КК, частиною першою статті 263 КК, частиною першою статті 2631 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
      У решті судові рішення залишити без зміни.
      Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя В.С. Князєв Суддя-доповідач Л.М. Лобойко Судді: Т.О. Анцупова О.Р. Кібенко С.В. Бакуліна Н.П. Лященко В.В. Британчук О.Б. Прокопенко Ю.Л. Власов Л.І. Рогач М.І. Гриців О.М. Ситнік Д.А. Гудима О.С. Ткачук В.І. Данішевська В.Ю. Уркевич Ж.М. Єленіна О.Г. Яновська О.С. Золотніков
    • By ANTIRAID
      Постанова
      Іменем України
      29 травня 2019 року
      м. Київ
      Справа N 760/14437/18
      Провадження N 14-224 цс 19
      Велика Палата Верховного Суду у складі
      судді-доповідача Гудими Д.А.,
      суддів Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Власова Ю.Л., Гриціва М.І., Єленіної Ж.М., Золотнікова О.С., Князєва В.С., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Пророка В.В., Рогач Л.І., Ситнік О.М., Уркевича В.Ю., Яновської О.Г.
      ознайомилася з матеріалами справи за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Майдан-Плаза" (далі також - скаржник) на дії державного виконавця Печерського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві Боголей Ірини Юріївни (далі також - державний виконавець), заінтересована особа - Національне антикорупційне бюро України,
      за касаційною скаргою скаржника на ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 29 червня 2018 року, постановлену суддею Букіною О.М., та постанову Київського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року, ухвалену колегією суддів у складі Андрієнко А.М., Соколової В.В. і Поліщук Н.В.
      ІСТОРІЯ СПРАВИ
      Короткий зміст вимог скарги
      1. У червні 2018 року скаржник звернувся до суду зі скаргою, в якій з урахуванням уточнень просив:
      1.1. Визнати дії державного виконавця щодо винесення постанови про арешт майна боржника від 23 квітня 2018 року у виконавчому провадженні N 56255979 неправомірними.
      1.2. Зобов'язати державного виконавця скасувати постанову про арешт майна боржника від 23 квітня 2018 року у виконавчому провадженні N 56255979.
      1.3. Зобов'язати державного виконавця зняти арешт з майна скаржника, накладений на підставі постанови про арешт майна боржника від 23 квітня 2018 року у виконавчому провадженні N 56255979.
      2. Мотивував скаргу такими обставинами:
      2.1. 23 квітня 2018 року державний виконавець на виконання ухвали Солом'янського районного суду м. Києва від 20 квітня 2018 року у справі N 760/10190/18 виніс постанову про арешт майна скаржника, а саме нежитлових приміщень N 1-34 (групи приміщень N 52) (літ. А) загальною площею 535,00 кв. м за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 27Б, шляхом заборони скаржнику розпоряджатися ними.
      2.2. Вказана постанова є незаконною, оскільки державний виконавець не направляв її скаржнику, а в матеріалах виконавчого провадження немає повного тексту ухвали Солом'янського районного суду м. Києва від 20 квітня 2018 року у справі N 760/10190/18 з оригіналом підпису судді та відтиском печатки суду.
      Короткий зміст рішення суду першої інстанції
      3. 29 червня 2018 року Солом'янський районний суд м. Києва постановив ухвалу, якою відмовив у відкритті провадження за скаргою, вважаючи, що її не можна розглядати за правилами цивільного судочинства.
      4. Мотивував ухвалу постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 лютого 2014 року N 6 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах".
      5. Суд звернув увагу на те, що скаржник оскаржив постанову про арешт майна боржника від 23 квітня 2018 року, винесену державним виконавцем на підставі постановленої у кримінальному провадженні N 42015110000000121 від 19 березня 2015 року ухвали слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 20 квітня 2018 року, та роз'яснив скаржникові його право на звернення до суду за правилами адміністративного судочинства, а також зазначив, що скаржник не позбавлений права звернутися до суду "у порядку, передбаченому законом, для скасування арешту чи звільнення майна з-під арешту".
      Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
      6. 13 грудня 2018 року Київський апеляційний суд ухвалив постанову, якою залишив без змін ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 29 червня 2018 року.
      7. Мотивував постанову тим, що арешт на спірне майно був накладений слідчим суддею Солом'янського районного суду м. Києва в межах кримінального провадження за правилами Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) України. Оскільки скаржник оспорює не право на арештоване майно, а дії державного виконавця, вчинені на виконання ухвали слідчого судді, постановленої у кримінальній справі, скаргу не можна розглядати за правилами цивільного судочинства.
      Короткий зміст вимог касаційної скарги
      8. 8 січня 2019 року скаржник звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 29 червня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
      Короткий зміст ухвали суду касаційної інстанції
      9. 3 квітня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду ухвалою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
      10. Мотивував ухвалу тим, що скаржник оскаржує ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 29 червня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року з підстав порушення правил предметної юрисдикції.
      АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
      (1) Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
      11. Скаржник мотивує касаційну скаргу так:
      11.1. Суд першої інстанції відмовив у відкритті провадження за скаргою необґрунтовано, застосувавши постанову Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 лютого 2014 року N 6, якою роз'яснено застосування приписів Закону України "Про виконавче провадження" від 21 квітня 1999 року (далі - Закон N 606-XIV), який втратив чинність. А до спірних правовідносин мав застосуватися Закон України "Про виконавче провадження" від 2 червня 2016 року (далі - Закон N 1404-VIII).
      11.2. Оскільки скаржник є учасником виконавчого провадження, а виконавчий лист видав Солом'янський районний суд м. Києва, саме цей суд має розглядати скаргу на дії та постанову державного виконавця.
      11.3. Апеляційний суд помилково застосував критерії, які не передбачені чинним законодавством, як підставу для відмови у задоволенні апеляційної скарги.
      11.4. Висновок апеляційного суду про те, що скаржник оскаржує дії державного виконавця, а не право на майно, є необґрунтованим з огляду на зміст частини четвертої статті 82 Закону N 606-XIV.
      (2) Позиції інших учасників справи
      12. Інші учасники справи позиції щодо касаційної скарги не висловили.
      ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
      (1) Оцінка аргументів учасників справи та висновків судів першої й апеляційної інстанцій
      13. Суди першої й апеляційної інстанцій встановили, що скаржник, який є стороною виконавчого провадження, оскаржує дії державного виконавця та його постанову про арешт майна скаржника від 23 квітня 2018 року, винесену у межах виконавчого провадження N 56255979 на підставі ухвали слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 20 квітня 2018 року, постановленої у кримінальному провадженні N 42015110000000121 від 19 березня 2015 року.
      14. Відповідно до частин першої та другої статті 74 Закону N 1404-VIII рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
      15. Згідно зі статтею 447 Цивільного процесуального кодексу (далі - ЦПК) України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього кодексу, порушено їхні права чи свободи.Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції (частина перша статті 448 ЦПК України).
      16. Отже, право на звернення за правилами цивільного судочинства зі скаргою на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця пов'язане з наявністю судового рішення, ухваленого згідно з ЦПК України, та його примусовим виконанням відповідним органом.
      17. Оскільки скаржник оскаржує дії державного виконавця та його постанову, винесену на підставі судового рішення у кримінальному провадженні, а не в цивільній справі, Велика Палата Верховного Суду вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги щодо необхідності розгляду справи судом, який видав виконавчий документ, за правилами цивільного судочинства.
      18. Згідно з частиною першою статті 287 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України) учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.
      19. Тобто, якщо закон встановив інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби або приватного виконавця, то це виключає юрисдикцію адміністративних судів у такій категорії справ.
      20. Відповідно до частини третьої статті 535 КПК України, у разі якщо судове рішення або його частина підлягає виконанню органами державної виконавчої служби, приватним виконавцем, суд видає виконавчий лист, який звертається до виконання в порядку, передбаченому законом про виконавче провадження.
      21. Порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності органів державної виконавчої служби, їх посадових осіб щодо виконання судового рішення, ухваленого у кримінальному провадженні, КПК України не встановлює.
      22. Наведені приписи чинного законодавства дають підстави для висновку, що оскарження учасником виконавчого провадження (боржником) дій державного виконавця з примусового виконання ухвали слідчого судді, постановленої у кримінальному провадженні, та постанови державного виконавця про арешт майна боржника, винесеної на виконання цієї ухвали, має відбуватися за правилами адміністративного судочинства, оскільки ні КПК України, ні ЦПК України не встановлюють іншого порядку судового оскарження цих дій і постанови (близькі за змістом висновки Велика Палата Верховного Суду зробила у постанові від 12 грудня 2018 року у справі N 757/61236/16-ц).
      23. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що суд першої інстанції обґрунтував ухвалу про відмову у відкритті провадженняпостановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 лютого 2014 року N 6, що роз'яснює, зокрема, порядок застосування приписів статті 82 Закону N 606-XIV. Приписи частини четвертої цієї ж статті застосував апеляційний суд, залишаючи без змін ухвалу суду першої інстанції. Проте суди не врахували, що на час виникнення спірних правовідносин Закон N 606-ХІVвтратив чинність (діяв Закон N 1404-VIII).
      24. З урахуванням наведеного Велика Палата Верховного Суду доходить висновку, що суди першої й апеляційної інстанцій, ухваливши по суті правильні рішення, неправильно застосували норми права.
      (2) Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
      (2.1) Щодо суті касаційної скарги
      25. Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд (пункт 3 частини першої статті 409 ЦПК України).
      26. Підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (стаття 412 ЦПК України).
      27. З огляду на надану оцінку висновків судів першої й апеляційної інстанцій Велика Палата Верховного Суду вважає, що суди застосували Закон N 606-XIV, який не міг бути застосований до спірних правовідносин. А тому касаційну скаргу слід задовольнити частково, а саме: змінити ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 29 червня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року у мотивувальних частинах, виклавши останні у редакції цієї постанови; в іншій частині судові рішення залишити без змін.
      (2.2) Щодо судового збору
      28. Враховуючи правильність висновків судів першої й апеляційної інстанцій щодо юрисдикції, судовий збір, який скаржник сплатив у судах апеляційної та касаційної інстанцій, слід покласти на скаржника.
      (3) Висновки щодо застосування норм права
      29. Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом (частини перша та друга статті 74 Закону України "Про виконавче провадження" N 1404-VIII).
      30. Сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього кодексу, порушено їхні права чи свободи (стаття 447 ЦПК України). Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції (частина перша статті 448 ЦПК України).
      31. Право на звернення за правилами цивільного судочинства зі скаргою на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця пов'язане з наявністю судового рішення, ухваленого згідно з ЦПК України, та його примусовим виконанням відповідним органом.
      32. У разі якщо судове рішення або його частина підлягає виконанню органами державної виконавчої служби, приватним виконавцем, суд видає виконавчий лист, який звертається до виконання в порядку, передбаченому законом про виконавче провадження (частина третя статті 535 КПК України).
      33. Учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб (частина перша статті 287 КАС України).
      34. Оскарження учасником виконавчого провадження (боржником) дій державного виконавця з примусового виконання ухвали слідчого судді, постановленої у кримінальному провадженні, та постанови державного виконавця про арешт майна боржника, винесеної на виконання цієї ухвали, має відбуватися за правилами адміністративного судочинства, оскільки ні КПК України, ні ЦПК України не встановлюють іншого порядку судового оскарження цих дій і постанови.
      Керуючись частиною першою статті 400, пунктом 3 частини першої статті 409, статтями 412, 416, 418, 419 ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Майдан-Плаза" задовольнити частково.
      2. Ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 29 червня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року змінити у мотивувальних частинах, виклавши їх у редакції цієї постанови; в іншій частині ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 29 червня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року залишити без змін.
      Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття.
      Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач Д.А. Гудима Судді: Н.О. Антонюк Л.М. Лобойко С.В. Бакуліна Н.П. Лященко В.В. Британчук О.Б. Прокопенко Ю.Л. Власов В.В. Пророк М.І. Гриців Л.І. Рогач Ж.М. Єленіна О.М. Ситнік О.С. Золотніков В.Ю. Уркевич В.С. Князєв О.Г. Яновська
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      12 червня 2019 року
      м. Київ
      Справа N 201/2779/17
      Провадження N 14-205цс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Ткачука О.С.,
      суддів Антонюк Н.О., Анцупової Т.О, Бакуліної С.В., Британчука В.В., Власова Ю.Л., Гриціва М.І., Гудими Д.А., Єленіної Ж.М., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Князєва В.С., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Пророка В.В., Рогач Л.І., Ситнік О.М., Яновської О.Г.
      розглянула у порядку письмового провадження справу за скаргою ОСОБА_4 на бездіяльність начальника Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області за касаційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року, постановлену у складі суддів Пищиди М.М., Ткаченко І.Ю., Каратаєвої Л.О.
      ІСТОРІЯ СПРАВИ
      Короткий зміст та обґрунтування позовних вимог
      1. У лютому 2017 року ОСОБА_4 звернувся до суду зі скаргою на бездіяльність начальника Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області.
      2. Скарга мотивована тим, що у грудні 2010 року ОСОБА_4 дізнався про те, що Жовтневим відділом державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області у 2003 році на підставі виконавчого листа, виданого 29 липня 2002 року Апеляційним судом Дніпропетровської області на виконання вироку у кримінальній справі N 1-4 про конфіскацію належного йому майна на користь держави, було накладено арешт на його майно. Звернувшись до виконавчої служби щодо винесення постанови про зняття арешту з майна, заявник отримав відповідь, в якій йому повідомили про те, що вирішити це питання неможливо, оскільки вказане виконавче провадження було закрито у 2004 році і на час звернення знищено у зв'язку із закінченням трирічного строку зберігання архівних справ, а тому для вирішення цього питання йому слід звернутися до суду.
      3. Враховуючи зазначене, а також неодноразове звернення до судів за захистом своїх прав протягом 2013-2016 років, ОСОБА_4 просив поновити строк на звернення до суду зі скаргою та зобов'язати орган державної виконавчої служби прийняти постанову про скасування арешту з належного йому майна.
      Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
      4. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2017 року у відкритті провадження у справі за скаргою ОСОБА_4 відмовлено з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 122 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), оскільки скарга не підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства.
      5. Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що предметом цієї скарги є бездіяльність державного виконавця, пов'язана з виконанням вироку у кримінальній справі. Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України) не встановлено іншого порядку судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної виконавчої служби, їх посадових осіб, а тому відповідно до ст. 181 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) скаргу слід розглядати за правилами адміністративного судочинства.
      Короткий зміст ухвали суду апеляційної інстанції
      6. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2017 року залишено без змін.
      7. Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що скарга відповідно до ст. 181 КАС України підлягає розглядуза правилами адміністративного судочинства.
      Короткий зміст вимог касаційної скарги
      8. У липні 2017 року ОСОБА_4 подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, у якій просив скасувати ухвалу апеляційного суду з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права та постановити нову ухвалу - про прийняття до розгляду його скарги.
      9. Касаційна скарга мотивована тим, що скарга не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства, оскільки її віднесено до компетенції судів загальної юрисдикції.
      Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції
      10. 13 липня 2017 року ухвалою судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року.
      11. 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року N 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (далі - Закон N 2147-VIII), яким ЦПК України викладений у новій редакції.
      12. Відповідно до п. 4 розділу XIII "Перехідні положення" ЦПК України у редакції Закону N 2147-VIII касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
      13. 18 травня 2018 року Верховний Суд отримав справу за касаційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року.
      14. 13 березня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду відповідно до ч. 6 ст. 403 ЦПК України передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
      15. Згідно з ч. 6 ст. 403 ЦПК України справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб'єктної юрисдикції.
      16. Враховуючи те, що заявник оскаржує ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року з підстав порушення правил предметної юрисдикції, справа підлягає розгляду Великою Палатою Верховного Суду.
      17. 22 квітня 2019 року Велика Палата Верховного Суду прийняла зазначену справу до провадження та призначила до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами (у письмовому провадженні).
      Позиція Верховного Суду
      18. Велика Палата Верховного Суду, заслухавши доповідь судді, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та матеріали справи, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
      19. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
      20. Статтею 383 ЦПК України (у редакції, чинній на час звернення до суду зі скаргою) передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.
      21. Згідно з ч. 2 ст. 384 цього Кодексу скарга подається до суду, який видав виконавчий документ.
      22. ОСОБА_4 як сторона виконавчого провадження (боржник) оскаржує законність дій державного виконавця, пов'язаних з виконанням вироку у кримінальній справі та у зв'язку з порушенням порядку його виконання.
      23. Згідно з ч. 1, 2 ст. 74 Закону України від 02 червня 2016 року N 1404-VIII "Про виконавче провадження" (далі - Закон N 1404-VIII) рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
      24. Положеннями ст. 539 КПК України (у редакції, чинній на час звернення до суду із скаргою) визначено порядок вирішення судом питань, які виникають під час виконання вироку. Проте зазначеною нормою закону не встановлено порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної виконавчої служби при виконанні вироку суду у кримінальній справі. Відсутнє і посилання на можливість такого оскарження за правилами ЦПК України.
      25. Разом з тим ч. 1 ст. 181 КАС України (у редакції, чинній на час звернення до суду зі скаргою)передбачено, що учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.
      26. Ця норма узгоджується з правилами, передбаченими ч. 2 ст. 2 КАС України (у зазначеній редакції), у якій вказується, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли встановлено інший порядок судового провадження.
      27. З наведених вище норм процесуального права слід дійти висновку про те, що оскарження дій або бездіяльності державного виконавця з виконання постанови про накладення арешту на виконання вироку суду про конфіскацію майна, для яких процесуальними кодексами та Законом N 1404-VIII не передбачено спеціального порядку оскарження таких дій або бездіяльності, проводиться у порядку адміністративного судочинства.
      28. Разом із цим у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яку ратифіковано Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР і яка для України набрала чинності 11 вересня 1997 року (далі - Конвенція), закріплене "право на суд" разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Ґолдер проти Сполученого Королівства" (від 21 лютого 1975 року, заява N 4451/70, § 36). Проте такі права не є абсолютними та можуть бути обмежені, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутність цих прав (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "Станєв проти Болгарії" від 17 січня 2012 року, заява N 36760/06, § 230).
      29. Згідно зі ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
      30. ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення Україною Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між національними судами (див. mutatis mutandis рішення від 09 грудня 2010 року у справі "Буланов та Купчик проти України", заяви N 7714/06 та N 23654/08), зокрема п. 1 ст. 6 Конвенції щодо відсутності у заявників доступу до суду касаційної інстанції з огляду на те, що відмова Вищого адміністративного суду України розглянути касаційні скарги заявників всупереч ухвалам Верховного Суду України не тільки позбавила заявників доступу до суду, але й знівелювала авторитет судової влади. ЄСПЛ вказав, що держава має забезпечити наявність засобів для ефективного та швидкого вирішення спорів щодо судової юрисдикції.
      31. У рішенні від 01 грудня 2011 рокуу справі "Андрієвська проти України" ЄСПЛ визнав порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з огляду на те, що Вищий адміністративний суд України відмовив у відкритті касаційного провадження за скаргою заявниці, оскільки її справа мала цивільний, а не адміністративний характер, і тому касаційною інстанцією мав бути Верховний Суд України; натомість останній відмовив у відкритті касаційного провадження, зазначивши, що судом касаційної інстанції у справі заявниці є Вищий адміністративний суд України (§ 13,14, 23, 25, 26). У рішенні від 17 січня 2013 року у справі "Мосендз проти України" (заява N 52013/08)ЄСПЛ визнав, що заявник був позбавлений ефективного національного засобу юридичного захисту, гарантованого ст. 13 Конвенції, через наявність юрисдикційних конфліктів між цивільними й адміністративними судами (§ 116, 119, 122?125). У рішенні від 21 грудня 2017 року у справі "Шестопалова проти України" (заява N 55339/07) ЄСПЛ зробив висновок, що заявниця була позбавлена права на доступ до суду всупереч п. 1 ст. 6 Конвенції, оскільки національні суди надавали їй суперечливі роз'яснення щодо юрисдикції, відповідно до якої позов заявниці мав розглядатися у судах України, а Вищий адміністративний суд України не виконав рішення Верховного Суду України щодо розгляду позову заявниці за правилами адміністративного судочинства (§ 13, 18?24).
      32. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, з 2013 року до 2016 року ОСОБА_4 неодноразово звертався до судів різної юрисдикції за захистом своїх прав, зокрема і до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, який ухвалою від 21 травня 2014 року, що набрала законної сили, відмовив у відкритті провадження у справі у зв'язку з тим, що цей спір не підсудний цьому суду.
      33. Відтак постановлення Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська ухвали від 22 лютого 2017 року про відмову у відкритті провадження у справі за скаргою ОСОБА_4 через те, що вона не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, поставило під загрозу сутність гарантованого Конвенцією права заявника на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту.
      34. Непослідовність національного суду створила перешкоди ОСОБА_4 у реалізації права на судовий захист.
      35. Згідно з ч. 4 ст. 411 ЦПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
      36. Скасування ухвали суду апеляційної інстанції, про перегляд якої просить у касаційній скарзі ОСОБА_4, не реалізує його право на судовий захист, оскільки суд першої інстанції його скаргу не розглянув, що позбавляє апеляційний суд можливості вирішити скаргу по суті заявлених вимог.
      37. Відповідно до ч. 6 ст. 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.
      38. З урахуванням викладеного ухвали судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для відкриття провадження у справі за скаргою ОСОБА_4 на бездіяльність начальника Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області в порядку цивільного судочинства.
      Щодо судових витрат
      39. Розгляд справи не закінчено, тому питання про розподіл судових витрат не вирішується.
      Керуючись статтями 402-404, 411, 416 ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.
      Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для відкриття провадження у справі за скаргою ОСОБА_4 на бездіяльність начальника Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області в порядку цивільного судочинства.
      Постанова Великої Палати Верховного Суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач О.С. Ткачук
      Судді: Н.О. Антонюк О.Р. Кібенко
      Т.О Анцупова В.С Князєв
      С.В. Бакуліна Л.М. Лобойко
      В.В. Британчук Н.П. Лященко
      Ю.Л. Власов О.Б. Прокопенко
      М.І. Гриців В.В Пророк
      Д.А. Гудима Л.І. Рогач
      Ж.М. Єленіна О.М. Ситнік
      О.С. Золотніков О.Г. Яновська
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      Іменем України
      26 червня2019 року
      м. Київ
      Справа N 404/6160/16-к
      Провадження N 13-22кс19
      Велика Палата Верховного Суду в складі:
      головуючого судді Князєва В.С.,
      судді-доповідача Яновської О.Г.,
      суддів: Антонюк Н.О., Анцупової Т.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Власова Ю.Л., Гриціва М.І., Гудими Д.А., Єленіної Ж.М., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Пророка В.В., Рогач Л.І., Ситнік О.М., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю.
      за участю секретаря судового засідання - Сергійчук Л.Ю.,
      учасника судового провадження:
      прокурора - Чупринської Є.М.,
      розглянула у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за N 12016120020011440, за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Кіровограда, жителя АДРЕСА_1), у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 Кримінального кодексу України, за касаційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2016 року, і
      ВСТАНОВИЛА:
      І. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ РІШЕННЯМИ СУДУ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ
      Ухвалою Кіровського районного суду міста Кіровограда від 07 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2016 року, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) у зв'язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
      Згідно пред'явленого обвинувачення 11 вересня 2016 року ОСОБА_1 під час сварки з потерпілою ОСОБА_2 кулаком завдав їй декількох ударів в обличчя та по голові, чим заподіяв останній легких тілесних ушкоджень.
      II. ПОЗИЦІЯ СКАРЖНИКА Й ІНШИХ УЧАСНИКІВ СУДОВОГО ПРОВАДЖЕННЯ
      Короткий зміст вимог касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
      У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати зазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги аргументує тим, що розгляд в суді першої інстанції відбувся за відсутності прокурора, участь якого у силу ст. 36 КПК України є обов'язковою. Заперечує правильність рішення суду про недопуск прокурора до участі у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення щодо ОСОБА_1, оскільки обвинувальний акт прокурором направлявся в суд і, позбавивши прокурора можливості брати участь в судовому засіданні, суд порушив принцип змагальності сторін, чим обмежив права потерпілої, адже вона мала би доводити фактичні обставини кримінального провадження за відсутності доказів на підтвердження обвинувачення.
      Позиції учасників судового провадження
      Прокурор у порядку ст. 434-2 КПК України подав клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, мотивуючи його тим, щосправа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. На обґрунтування заявлених вимог скаржник зазначав, що місцевим судом у порушення ч. 3 ст. 36 КПК України не було допущено прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 Вказані порушення, на думку прокурора, обмежили права потерпілої ОСОБА_2 та позбавили прокурора можливості реалізувати свої процесуальні права та обов'язки.
      Таким чином, на переконання скаржника, обов'язок доведення вини обвинуваченого суд поклав на потерпілу, яка, не маючи ані доказів, ані будь-яких матеріалів кримінального провадження, була позбавлена можливості довести фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та підтвердити правильність кваліфікації дій обвинуваченого.
      В судовому засіданні прокурор Чупринська Є.М. просила задовольнити касаційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області. Під час судового засідання прокурор зазначила, щопроцесуальний порядок здійснення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у формі приватного обвинувачення не відрізняється від загального порядку, крім права потерпілого ініціювати таке провадження та обов'язку суду закрити його у випадку відмови потерпілого від обвинувачення.
      Рух справи за касаційною скаргою
      27 лютого 2017 року ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою прокурора.
      Ухвалою судді ВССУ від 01 березня та 11 травня 2017 року витребувано матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_1. і призначено справу до розгляду.
      15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року N 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (далі - Закон N 2147-VIII) та розпочав роботу Верховний Суд.
      Відповідно до пункту 4 параграфа 3 розділу 4 "Перехідні положення" Закону N 2147-VIII, касаційні скарги (подання) на судові рішення у справах, які подані та розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, передаються до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд) та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цим Законом.
      Кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 за касаційною скаргою прокурора було призначено до розгляду Касаційним кримінальним судом.
      Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 09 квітня 2019 року клопотання прокурора задоволено, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
      Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в ухвалі від 09 квітня 2019 рокузазначив, що підставами для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду є необхідність розв'язання таких питань:
      1) Чи відноситься до функцій підтримання публічного обвинувачення участь прокурора у судовому розгляді кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення?
      2) Чи включає в себе поняття "державне обвинувачення" провадження у формі приватного обвинувачення, з огляду на положення статей 129, 131-1 Конституції України частини 4 статті 26, частини 5 статті 340, статті 477 КПК України?
      3) Чи обов'язкова участь прокурора під час судового розгляду кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, з огляду на процесуальні гарантії сторін провадження, визначені у статті 22 КПК України?
      Велика Палата Верховного Суду, оцінивши наявність виключної правової проблеми в цьому кримінальному провадженні з урахуванням кількісного та якісного критеріїв, ухвалою від 14 травня 2019 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 прийняла до касаційного розгляду.
      III. ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ ТА МОТИВИ, ЯКИМИ КЕРУВАВСЯ СУД ПРИ УХВАЛЕННІ ПОСТАНОВИ
      Велика Палата Верховного Суду заслухала суддю-доповідача, дослідила аргументи учасників кримінального провадження і дійшла таких висновків.
      Статтями 129, 131-1 Конституції України передбачено, що конституційною функцією прокурора і засадою судочинства є підтримання прокурором публічного обвинувачення в суді.
      Однак, кримінальне процесуальне законодавство оперує поняттям "державне обвинувачення", яке, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 КПК України є процесуальною діяльністю прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
      Пункт 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII (далі - Закон N 1697-VII) серед функцій прокуратури визначає підтримання державного обвинувачення в суді.
      Отже, термінологія Конституції України та галузевого кримінального процесуального законодавства відрізняється визначенням такої функції прокуратури, як підтримання обвинувачення в суді.
      Однак, захист інтересів особи та суспільства, які постраждали під час вчинення кримінального правопорушення, що визначено ст. 2 КПК України як завдання кримінального провадження, є основною метою діяльності органів прокуратури, яку закріплено в Конституції України як підтримання публічного обвинувачення в суді. Такий підхід безумовно корелює з сучасними тенденціями розвитку правової держави та принципом верховенства права.
      Водночас, термінологічна колізія в частині конституційно-правового та галузевого визначення функції прокуратури може бути пояснена гармонізацією конституційно-правового регулювання функціонування органів прокуратури з відповідними міжнародними стандартами.
      Так, згідно з п. 12 Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з профілактики злочинності і поводження з порушниками (27 серпня - 7 вересня 1990 р.), при виконанні своїх обов'язків обвинувачі захищають державні інтереси, діють об'єктивно, належним чином враховують положення підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні або невигідні вони для підозрюваного. Тож, державні інтереси з огляду на концепцію загального інтересу, прав і свобод людини, по суті є тотожними публічним інтересам.
      Відповідно до п. 1 Рекомендації REC (2000) 19 Комітету Міністрів державам-членам "Про роль служби публічного обвинувачення в системі кримінальної юстиції" (Ухвалена Комітетом Міністрів 6 жовтня 2000 року на 724-му засіданні заступників міністрів) "Публічні обвинувачі" - це державний орган, який від імені суспільства й у суспільних інтересах забезпечує правозастосування в разі, якщо порушення закону має наслідком кримінальне покарання, з урахуванням, з одного боку, прав особи, а з другого - потрібної дієвості системи кримінальної юстиції.
      Зважаючи на визначення приватного обвинувачення як інституту кримінального процесуального права, спрямованого на захист суто особистих інтересів потерпілого, такий вид обвинувачення не може бути ототожнений із публічним, в тому числі, державним обвинуваченням.
      Специфіка здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення регламентується главою 36 КПК України. Так, особливостями кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є: 1) підставою для початку досудового розслідування кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є подання потерпілим (фізичною чи юридичною особою) до слідчого, прокурора, іншої службової особи органу, уповноваженого на початок досудового розслідування, заяви про вчинення кримінальних правопорушень, вичерпний перелік яких закріплено в ст. 477 КПК України (ч. 4 ст. 26, ч. 1 ст. 478 КПК України); 2) відмова потерпілого, а у випадках, передбачених КПК України, його представника, від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження (ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України).
      Отже, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, як свідчить зміст глави 36 КПК України, має особливість стосовно початку такого провадження та його завершення. Жодних інших особливостей кримінального провадження у формі приватного обвинувачення ані главою 36 КПК України, ані іншими положеннями КПК України не передбачено. Тобто, після того, як кримінальне провадження розпочато за заявою потерпілого про вчинення кримінального правопорушення, що міститься у переліку таких правопорушень у ст. 477 КПК України, задіюється державно-владний ресурс органів досудового розслідування та прокуратури, який слугує подальшою рушійною силою здійснення досудового розслідування та підтримання обвинувачення під час судового розгляду.
      Таким чином, визначений КПК України процесуальний порядок здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення за своєю правовою природою є приватно-публічним різновидом кримінального провадження і його варто розглядати як диференціацію форми такого провадження у межах загальної його форми, врегульованої КПК України.
      Обвинувачення може підтримуватися потерпілим та/або його представником лише у випадках передбачених ч. 3 ст. 338 КПК України (зміна прокурором обвинувачення в суді) та ч. 2 ст. 340 КПК України (відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення). Такий висновок корелює з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України щодо віднесення до сторони обвинувачення потерпілого, його представника та законного представника тільки у випадках, установлених КПК України, та з п. 4 ч. 3 ст. 56 КПК України, згідно з яким під час судового провадження потерпілий має право підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.
      Водночас, ч. 5 ст. 340 КПК України передбачає, що у випадку висловлення потерпілим згоди на підтримання обвинувачення в суді, якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення.
      Тлумачення норм КПК України в їх системному зв'язку дозволяє дійти висновку про те, що варто розрізняти поняття "кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення" та "підтримання потерпілим приватного обвинувачення".
      Якщо під "кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення" слід розуміти провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, з числа перелічених у ч. 1 ст. 477 КПК України та здійснюється в загальному порядку, передбаченому КПК України, то підтримання потерпілим приватного обвинувачення здійснюється лише у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.
      Тобто, кримінальне провадження, здійснюване на підставі ч. 5 ст. 340 КПК України, є окремою формою кримінального провадження, особливостями якої є: 1) підтримання обвинувачення потерпілим в суді; 2) відмова потерпілого, а у випадках, передбачених КПК України, його представника від обвинувачення, є безумовною підставою для закриття кримінального провадження (ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України).
      Чинне кримінальне процесуальне законодавство встановлює, що судовий розгляд кримінального провадження здійснюється за обов'язкової участі сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України (ч. 2 ст. 318 КПК України). Відповідно до ч. 3 ст. 36 КПК України, участь прокурора в суді є обов'язковою, крім випадків, передбачених КПК України (таким випадком є відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення). Частина 2 ст. 318 та ст. 324 КПК України також не містять винятків, за яких участь прокурора була б не обов'язковою, так само як не містить таких винятків і глава 36 КПК України, яка встановлює порядок здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення. Крім того, ст. 5 Закону N 1697-VII закріплює положення, що функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами.
      Виконання стороною обвинувачення процесуального обов'язку щодо досудового розслідування кримінального правопорушення у провадженнях у формі приватного обвинувачення та підтримання державного обвинувачення у суді є гарантією реалізації засад рівності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні їх переконливості перед судом, передбачених ст. 22 КПК України.
      Також, чинним КПК України не урегульований процесуальний порядок передання матеріалів кримінального провадження від прокурора до потерпілого у справах приватного обвинувачення з метою надання їх суду для дослідження та ухвалення законного, обґрунтованого та мотивованого судового рішення. Відтак втрачається сенс збирання доказів прокурором у стадії досудового розслідування.
      Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вважає, що в тих випадках, коли усне слухання справи оцінюється як сприятливий фактор для судового рішення за "будь-яким кримінальним обвинуваченням" особи і в тих випадках, коли, отримавши адекватну можливість бути присутнім на судовому засіданні, захист не відмовився від неї, то присутність в суді прокурора, як правило, є необхідним, щоб уникнути законних сумнівів, які можуть виникнути щодо неупередженості суду (рішення ЄСПЛ у справах "Карелін проти Росії", заява N 926/08, п. 76; "Озеров проти Росії", заява N 64962/01, п. п. 52-54).
      Виходячи з викладеного вище, відсутність прокурора під час судового розгляду кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, свідчить: 1) про відсутність сторони обвинувачення (адже, потерпілий згідно з главою 36 КПК України не уповноважений підтримувати обвинувачення, а враховуючи його правовий статус, він і фактично неспроможний ефективно здійснювати збирання доказів та підтримувати обвинувачення самостійно); 2) про порушення засад рівності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 3) про відсутність балансу приватних та публічних інтересів у таких кримінальних провадженнях.
      У зв'язку з цим, участь прокурора у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення є додатковою правовою гарантією забезпечення прав потерпілого у кримінальному провадженні, а також сприяє повному, всебічному та об'єктивному розгляду справи.
      Висновки щодо застосування норм права
      На підставі викладеного вище Велика Палата Верховного Суду дійшла наступних висновків:
      1) участь прокурора у судовому розгляді кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, врегульованому приписами глави 36 КПК України, відноситься до функції підтримання публічного обвинувачення;
      2) встановлений главою 36 КПК України процесуальний порядок здійснення кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення за правовою природою є приватно-публічною формою обвинувачення і не виключає повноважень прокурора щодо здійснення ним функцій процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення в суді, крім повноваження ініціювати кримінальне провадження за відсутності заяви потерпілого про злочин;
      3) участь прокурора під час судового розгляду кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення як гарантія забезпечення засад рівності та змагальності, а також захисту прав та законних інтересів потерпілого, є обов'язковою, крім випадку, коли прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, а потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді (ч. 5 ст. 340 КПК України).
      Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що відмова прокурору в участі у судовому засіданні судом першої інстанції, а також судом апеляційної інстанції під час перегляду зазначеного судового рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України).
      Відповідно до ч. 2 ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції.
      Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
      Таким чином, Велика Палата Верховного Суду вважає, що касаційна скарга першого заступника прокурора Кіровоградської області підлягає задоволенню, а ухвала Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 жовтня 2016 року та ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2016 року у справі N 404/6160/16- к - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
      Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно здійснити судове провадження згідно з загальними вимогами з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права, передбачених ч. 3 ст. 36 та главою 36 КПК України, забезпечуючи дотримання засад рівності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
      Враховуючи викладене та керуючись статтями 412, 433, 434-1, 434-2, 436, 438, 442 КПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      касаційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 Кримінального кодексу України, задовольнити.
      Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
      Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
      Повний текст постанови буде оголошено 01 липня 2019 року о 12.00 в приміщенні Верховного Суду.
      Головуючий суддя В.С. Князєв Суддя-доповідач О.Г. Яновська Судді: Н.О. Антонюк Л.М. Лобойко Т.О. Анцупова Н.П. Лященко С.В. Бакуліна О.Б. Прокопенко В.В. Британчук В.В. Пророк Ю.Л. Власов Л.І. Рогач М.І. Гриців О.М. Ситнік Д.А. Гудима О.Р. Кібенко В.І. Данішевська О.С. Ткачук Ж.М. Єленіна В.Ю. Уркевич О.С. Золотніков
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      12 червня 2019 року
      м. Київ
      Справа N 766/21865/17
      Провадження N 14-181цс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Ситнік О.М.,
      суддів: суддів: Антонюк Н.О., Анцупової Т.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Власова Ю.Л., Гриціва М.І., Гудими Д.А., Єленіної Ж.М., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Князєва В.С., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Пророка В.В., Рогач Л.І., Ткачука О.С., Яновської О.Г.,
      учасники справи:
      позивач - ОСОБА_1,
      відповідач - Управління Служби безпеки України в Херсонській області (далі - УСБУ в Херсонській області),
      третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Відділ державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень Херсонської міської ради,
      розглянула в порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2
      на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 22 листопада 2018 року у складі судді Дорошинської В.Е. та постанову Херсонського апеляційного суду від 17 січня 2019 року у складі колегії суддів Воронцової Л.П., Ігнатенко П.Я., Полікарпової О.М.
      у справі за позовом ОСОБА_1 до УСБУ в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Відділ державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень Херсонської міської ради, про звільнення майна з-під арешту та
      ВСТАНОВИЛА:
      Короткий зміст позовних вимог
      12 грудня 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила: звільнити з-під арешту належну їй квартиру АДРЕСА_1, обтяжену на підставі постанови слідчого слідчого відділу УСБУ в Херсонській області від 26 лютого 2009 року; виключити з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна запис про арешт зазначеної квартири, внесений реєстратором Херсонської філії Державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України на підставі постанови слідчого слідчого відділу УСБУ в Херсонській області від 26 лютого 2009 року, реєстраційний номер обтяження 8501197.
      Вимоги позивач мотивувала тим, що вона є власником квартири АДРЕСА_1, на яку 26 лютого 2009 року постановою слідчого слідчого відділу УСБУ в Херсонській області накладено арешт в межах кримінальної справи N 502, порушеної відносно неї за ознаками злочину, передбаченого частиною п'ятою статті 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України). Постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 06 березня 2009 року скасовано постанову про порушення кримінальної справи від 23 лютого 2009 року відносно ОСОБА_1 за частиною п'ятою статті 191 КК України, проте судом не було вирішено питання про скасування арешту майна.
      Зазначала ОСОБА_1 і те, що ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2017 року їй відмовлено в задоволенні клопотання про скасування арешту майна, оскільки питання про його скасування повинно вирішуватися в порядку Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) 1960 року, а не КПК України 2012 року. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 24 жовтня 2017 року відмовлено у відкритті провадження у справі за її апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2017 року у зв'язку з тим, що вказана ухвала не входить у визначений частиною першою статті 309 КПК України перелік ухвал слідчого судді, які підлягають оскарженню в апеляційному порядку. В судовому засіданні під час розгляду заяви про скасування арешту майна прокурором було вказано, що матеріали кримінальної справи, в межах якої накладався арешт, відсутні у зв'язку із закінченням строку їх зберігання в архіві. На думку позивача, з огляду на відсутність кримінальної справи зняти арешт з нерухомого майна в порядку, передбаченому частиною четвертою статті 126 КПК України 1960 року, неможливо. Водночас обтяження у вигляді арешту, зареєстрованого за належною їй квартирою, створює перешкоди в реалізації права розпорядження належним їй майном.
      Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
      Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 22 листопада 2018 року провадження у справі закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 255 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України).
      Ухвалу суду першої інстанції мотивовано тим, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки арешт на квартиру ОСОБА_1 накладено органом досудового розслідування в порядку реалізації процесуальних повноважень, встановлених кримінально-процесуальним законом.
      Постановою Херсонського апеляційного суду від 17 січня 2019 року ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 22 листопада 2018 року залишено без змін.
      Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов законного й обґрунтованого висновку про закриття провадження у справі, оскільки цей спір не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. Суд виходив із того, що обмеження у здійсненні права власності позивача відбулися на підставі процесуального рішення, прийнятого в межах провадження у кримінальній справі, а тому оцінку правомірності цього рішення може бути дано судом лише в порядку кримінального судочинства. Акцентував увагу суд і на тому, що підстави й порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності органів досудового розслідування передбачено КПК України.
      Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог
      У січні 2019 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернулася з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати зазначені судові рішення та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
      Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
      Касаційну скаргу мотивовано тим, що позивач звернулася з позовом з підстав захисту права власності, тому справа повинна бути розглянута за правилами цивільного судочинства. На думку заявника, суди не звернули увагу на те, що ОСОБА_1 неодноразово зверталася із клопотанням про скасування арешту у порядку кримінального судочинства, проте обрані способи захисту виявилися неефективними.
      Позиція інших учасників справи
      У березні 2019 року УСБУ в Херсонській області подало відзив на касаційну скаргу, вказавши, що частково підтримує касаційну скаргу ОСОБА_1, оскільки в порядку кримінального судочинства вирішення питання щодо звільнення майна з-під арешту не є можливим. В той же час вважає, що УСБУ в Херсонській області не є належним відповідачем у спірних правовідносинах.
      Рух справи у суді касаційної інстанції
      Ухвалою Верховного Суду від 07 лютого 2019 року відкрито касаційне провадження у справі за вказаною касаційною скаргою, а ухвалою від 18 березня 2019 року справу призначено до судового розгляду.
      Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 березня 2019 року справу передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з посиланням на частину шосту статті 403 ЦПК України, яка передбачає, що справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду в усіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб'єктної юрисдикції.
      Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 09 квітня 2019 року справу прийнято для продовження розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами (у порядку письмового провадження).
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      Велика Палата Верховного Суду, заслухавши доповідь судді, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи, відзив та матеріали справи, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
      Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставою касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
      Судами установлено, що ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_1.
      23 лютого 2009 року постановою слідчого слідчого відділу УСБУ в Херсонській області було порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого частиною п'ятою статті 191 КК України. Винесеною в межах цієї справи постановою слідчого від 26 лютого 2009 року накладено арешт на вищезазначену квартиру.
      Постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 06 березня 2009 року скасовано постанову про порушення кримінальної справи від 23 лютого 2009 року. Однак питання про зняття арешту з майна позивача ні судом, ні органом досудового розслідування вирішено не було.
      Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2017 року в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про скасування арешту майна було відмовлено. Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 24 жовтня 2017 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2017 року.
      Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 03 листопада 2017 року заяву ОСОБА_1 про скасування арешту на майно повернуто заявнику. Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 20 листопада 2017 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 03 листопада 2017 року.
      Кримінальна справа N 502 відносно ОСОБА_1, в межах якої було накладено арешт на її майно, зберігається в архіві УСБУ в Херсонській області.
      Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних і юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
      Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства, якими є цивільне, кримінальне, господарське та адміністративне.
      Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб'єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, відповідним критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
      Предметна юрисдикція - це розмежування компетенції цивільних, кримінальних, господарських та адміністративних судів. Кожен суд має право розглядати і вирішувати тільки ті справи (спори), які віднесені до їх відання законодавчими актами, тобто діяти в межах встановленої компетенції.
      У частинах першій та третій статті 2 ЦПК України (у редакції, що діяла на час звернення позивача до суду) передбачено, що цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України від 23 червня 2005 року N 2709-IV "Про міжнародне приватне право". Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
      У порядку цивільного судочинства захист майнових прав здійснюється у позовному провадженні, а також у спосіб оскарження рішення, дії або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби.
      Правила визначення компетенції судів щодо розгляду цивільних справ передбачені статтею 15 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання позову), згідно з якою суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
      У статті 19 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій) визначено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають із цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
      Спори про право цивільне, пов'язані з належністю майна, на яке накладено арешт, відповідно до статей 15, 16 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання заяви) розглядаються в порядку цивільного судочинства у позовному провадженні, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа як суб'єкт цивільних, земельних, сімейних правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ відбувається за правилами іншого судочинства.
      Тобто у контексті зазначених норм процесуального права здійснення розгляду справ за правилами іншого судочинства означає наявність у законодавстві чітко й однозначно сформульованих підстав і порядку вирішення відповідних правових питань судом іншої юрисдикції, що дає заінтересованій особі обґрунтовані підстави розраховувати на вирішення ним спору по суті.
      Право власності належить до основоположних прав людини, втілення яких у життя становить підвалини справедливого суспільного ладу. Захист зазначеного права гарантовано статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, і ніхто не може бути позбавлений власного майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
      Особи, які зазнають порушення права мирного володіння майном, відповідно до статті 13 Конвенції повинні бути забезпечені можливістю ефективного засобу юридичного захисту в національному органі.
      Згідно зі статтею 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.
      Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні (частина перша статті 321 Цивільного кодексу України, далі - ЦК України).
      Спеціальні підстави законного обмеження особи у реалізації права власності передбачені, зокрема, нормами кримінального процесуального закону для виконання завдань кримінального провадження як легітимної мети відповідного втручання у право мирного володіння майном.
      Відповідно до статті 126 КПК України 1960 року, чинного на час накладення слідчим арешту на майно позивача, зазначений захід міг тимчасово застосовуватися слідчим або судом на період досудового слідства та/або судового розгляду для забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна. Як було визначено в цій же статті, накладений на майно арешт підлягав скасуванню органом досудового слідства, коли в застосуванні цього заходу відпаде потреба.
      Правова природа арешту майна не змінилася і з прийняттям нині чинного КПК України, норми якого більш докладно регламентують мету, підстави й порядок застосування та скасування цього заходу забезпечення кримінального провадження.
      Зокрема, згідно зі статтею 170 КПК України завданнями арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
      Арешт майна має тимчасовий характер, і його максимально можлива тривалість обмежена часовими рамками досудового розслідування та/або судового розгляду до прийняття процесуального рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
      Після припинення кримінальної справи (в тому числі у зв'язку зі скасуванням постанови про її порушення, винесеної за процедурою КПК України 1960 року) відповідне втручання у право власності фактично набуває свавільного характеру, й заінтересована особа правомірно розраховує на його припинення. Такі правомірні очікування ґрунтуються на закріпленому у статті 3 Конституції України, статті 13 Конвенції головному обов'язку держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність, утверджувати й забезпечувати права і свободи та надавати людині ефективний засіб їх юридичного захисту.
      Водночас способів захисту права власника або іншого володільця, порушеного внаслідок неприйняття після припинення кримінальної справи обов'язкового процесуального рішення про скасування арешту майна, у виниклих правовідносинах кримінальний процесуальний закон не передбачає.
      Під час розгляду справи Велика Палата Верховного Суду керується тим, що арешт на майно ОСОБА_1 було накладено під час дії КПК України 1960 року за процедурою, встановленою цим нормативно-правовим актом.
      Відповідно до пункту дев'ятого розділу XI "Перехідні положення" КПК України арешт майна, застосований до дня набрання чинності цим Кодексом, продовжує свою дію до його зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом. Дана норма узгоджується з вимогами частини першої статті 5 КПК України, за якою процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
      З огляду на зазначене, на правовідносини, пов'язані з розв'язанням питання про припинення арешту майна позивача, поширюються норми КПК України 1960 року.
      Проте положеннями цього Кодексу передбачалося прийняття рішення про зняття арешту з майна на стадії досудового слідства лише в межах провадження у кримінальній справі.
      Шляхів виправлення помилки, допущеної слідчим, прокурором або судом у зв'язку з неприйняттям обов'язкового рішення про скасування арешту майна, після припинення кримінальної справи КПК України 1960 року не встановлював.
      З урахуванням зазначеного, а також тривалого часу, що минув після скасування постанови про порушення кримінальної справи, істотних організаційних і кадрових змін, що в подальшому відбулися в правоохоронних органах, вирішення питання про припинення втручання у право власності ОСОБА_1 шляхом звернення до слідчого або прокурора на підставі КПК України 1960 року не буде ефективним способом захисту порушеного права.
      КПК України 1960 року не містив інституту судового контролю за дотриманням прав і свобод людини під час досудового розслідування. Прийняття судом рішення щодо арешту майна як засобу забезпечення цивільного позову та/або можливої конфіскації, з огляду на зміст пункту сьомого частини першої статті 253, пункту восьмого частини першої статті 324, частини тринадцятої статті 335 цього Кодексу передбачалося лише після прийняття рішення про призначення до судового розгляду та під час постановлення за результатами такого розгляду вироку у кримінальній справі, направленій до суду з обвинувальним висновком.
      Кримінальну справу, в межах якої на майно ОСОБА_1 накладено арешт, припинено на стадії досудового слідства, і до суду для розгляду по суті цю справу направлено не було.
      Згідно зі статтею 174 КПК України як підозрюваний, обвинувачений, їх захисник або законний представник, так і інший власник або володілець майна вправі звернутися до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна, в тому числі на тій підставі, що в подальшому застосуванні відповідного заходу відпала потреба.
      Проте слідчий суддя наділений повноваженнями вирішувати такі клопотання під час досудового розслідування, розпочатого шляхом внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань у порядку, встановленому чинним КПК України. Процедури вирішення означених питань за межами кримінального провадження, в тому числі у припиненій кримінальній справі, даний Кодекс не передбачає.
      Водночас слідчий суддя, як і інші органи державної влади та їх посадові особи, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Однією з загальних засад кримінального провадження згідно з пунктом другим частини першої статті 7, частиною першою статті 9 КПК України є законність, що передбачає обов'язок суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною радою України, вимог інших актів законодавства.
      Оскільки відповідно до вимог кримінального процесуального закону вирішення питання про зняття арешту з майна можливе лише в межах кримінального провадження, розгляд відповідного клопотання ОСОБА_1 за правилами кримінального судочинства вимагав би повторного порушення кримінальної справи щодо неї. Проте початок нового розслідування додатково зумовить правову невизначеність у зв'язку з повторенням ризиків офіційної констатації злочинності поведінки позивача і таким чином призведе до погіршення її правового становища. Означений спосіб розв'язання порушеного ОСОБА_1 питання є недопустимим з точки зору досягнення мети захисту її прав та законних інтересів.
      Суд кримінальної юрисдикції компетентний розглядати цивільний позов лише разом з кримінальною справою, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком, і лише у разі, якщо його заявляє особа, котра зазнала матеріальної шкоди від злочину і пред'являє вимогу про її відшкодування до обвинуваченого або до осіб, які несуть матеріальну відповідальність за його дії (частина перша статті 28 КПК України 1960 року).
      ОСОБА_1 пред'являє позов не у зв'язку з завданням їй матеріальної шкоди обвинуваченим, а з підстави необґрунтованого обмеження її права власності рішенням слідчого.
      Кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_1 до суду не надходила. Відтак суд кримінальної юрисдикції не має правових підстав розпочинати судове провадження для вирішення лише цивільного позову, до того ж заявленого не до обвинуваченого чи осіб, які несуть відповідальність за його дії, а до органу досудового розслідування.
      Однак нормативна неврегульованість порядку захисту права людини, яке очевидно безпідставно обмежується, не може виправдовувати відмову в його захисті. Зволікання з наданням ефективного засобу юридичного захисту тягне погіршення правового становища людини, яка зазнає негативних наслідків від перешкод в отриманні реальної можливості виправити помилку, та перебуває у стані невизначеності тривалий час.
      Кримінальні процесуальні правовідносини виникають, змінюються та припиняються на підставі норм кримінального процесуального права. Скасування постанови про порушення кримінальної справи, винесеної за процедурою КПК України 1960 року, було юридичним фактом, який припиняв кримінальні процесуальні відносини. Після цього арешт майна, застосований у кримінальній справі як засіб забезпечення виконання завдань кримінального судочинства, втрачав відповідну концептуальну властивість.
      Після припинення кримінальної справи арешт майна стає публічним обтяженням права власності, підстави для подальшого існування якого відпали. При цьому втрачається можливість застосування специфічного порядку скасування такого обтяження, зумовленого кримінальними процесуальними відносинами. Арешт майна у такому разі з заходу забезпечення кримінального провадження перетворюється на неправомірне обмеження права особи користуватися належним їй майном.
      Водночас вимоги про звільнення майна з-під арешту, що ґрунтуються на праві власності на нього, виступають способом захисту зазначеного права (різновидом негаторного позову) і виникають з цивільних правовідносин, відповідно до частини першої статті 19 ЦПК України (в редакції від 03 жовтня 2017 року) можуть бути вирішені судом цивільної юрисдикції. З урахуванням наведеного вище, вирішення цих вимог за правилами кримінального судочинства законом не передбачено.
      Судом кримінальної юрисдикції повинні розглядатися скарги на законність і обґрунтованість арешту майна, розв'язання яких потребує перевірки наявності підстав і дотримання процедури, встановлених кримінальним процесуальним законом, тобто вирішення по суті питань, які безпосередньо стосуються порядку здійснення кримінального провадження.
      Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі N 372/2904/17-ц, і підстав для відступу від нього не вбачається.
      Разом із тим, скасування арешту майна, накладеного слідчим у кримінальній справі, яку припинено, не пов'язане з оцінкою правомірності застосування органом досудового слідства такого заходу, а необхідність прийняття відповідного рішення є безспірною й безальтернативною з огляду на припинення кримінальних процесуальних правовідносин.
      За таких обставин вирішення зазначеного питання судом у порядку цивільного судочинства не призведе до заміщення ним функцій суду кримінальної юрисдикції та не може завдати шкоди інтересам кримінального провадження. Відтак немає підстав для висновку про те, що суд цивільної юрисдикції у справі за позовом ОСОБА_1 не є судом, установленим законом.
      Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій, закриваючи провадження у справі з огляду на те, що вона не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, порушили норми процесуального права.
      Згідно з частиною шостою статті 411 ЦПК України порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі, є підставою для скасування за результатами касаційного розгляду судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду.
      Зважаючи на викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає, що касаційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити, оскаржувані судові рішення - скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
      Оскільки розгляд справи не закінчено, то розподіл судових витрат не проводиться.
      Керуючись статтями 259, 265, 400, 402, 406, 409, 411, 416, 417, 419 ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити.
      Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 22 листопада 2018 року та постанову Херсонського апеляційного суду від 17 січня 2019 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
      Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач О.М. Ситнік Судді: Н.О. Антонюк О.Р. Кібенко Т.О. Анцупова В.С. Князєв С.В. Бакуліна Л.М. Лобойко В.В. Британчук Н.П. Лященко Ю.Л. Власов О.Б. Прокопенко М.І. Гриців В.В. Пророк Д.А. Гудима Л.І. Рогач Ж.М. Єленіна О.С. Золотніков О.С. Ткачук О.Г. Яновська Відповідно до частини третьої статті 415 ЦПК України постанову оформлено суддею Лобойком Л.М.