Постанова ВП-ВС про несумісність особи що є суддею на отримання адвокатського свідоцтва та фактичну неможливість особи, що дала присягу адвоката бути суддею

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року

м. Київ

Справа № 822/1309/17

Провадження № 11-290апп20

Велика Палата Верховного Суду у складі:

судді-доповідача Анцупової Т. О.,

суддів Британчука В. В., Власова Ю. Л., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Катеринчук Л. Й., Князєва В. С., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Сімоненко В. М., Ткача І. В., Штелик С. П.

розглянула в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині та зобов`язання вчинити певні дії

за касаційною скаргою Ради адвокатів Хмельницької області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року (у складі колегії суддів Гінди О. М., Качмара В. Я., Ніколіна В. В.),

УСТАНОВИЛА:

Вступ

Позивачка є суддею, яка виявила бажання отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, та для цього пройшла відповідні, передбачені Законом України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI, тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) процедури.

Однак оскаржуваними рішеннями відповідача відмовлено ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з огляду на те, що останньою до визначеної дати складання присяги адвоката та отримання відповідного свідоцтва не усунуто обставин несумісності. Відповідач вважає, що робота позивачки на посаді судді є несумісною з діяльністю адвоката.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову, проте суд апеляційної інстанції задовольнив позов частково. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, посилаючись на необхідність здійснення тлумачення статті 7 Закону № 5076-VI та встановлення наявності або відсутності в цій статті такої умови для видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, як попереднє усунення обставин несумісництва.

У цій справі Велика Палата Верховного Суду в порядку вирішення виключної правової проблеми має відповісти на такі питання:

1) Чи є статус судді таким, що обмежує право на доступ до професії адвоката?

2) Які обмеження щодо несумісності встановлені для адвокатів та які існують способи їх усунення?

Рух справи

1. У травні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Ради адвокатів Хмельницької області, у якому з урахуванням уточнень просила:

- визнати протиправними та скасувати пункти (абзаци) другий та третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17;

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8-2/17;

- зобов`язати Раду адвокатів Хмельницької області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;

- стягнути з Ради адвокатів Хмельницької області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в сумі 25 000 грн та судові витрати.

2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що з 14 лютого 2012 року вона працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду та з 10 лютого 2017 року не здійснює повноважень судді у зв`язку із закінченням п`ятирічного строку повноважень. У липні 2016 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області нею подані документи для складення іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Однак після успішного складення кваліфікаційного іспиту та проходження стажування відповідачем прийняті рішення, якими ОСОБА_1 відмовлено у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

На переконання ОСОБА_1 , оскаржувані нею рішення є протиправними, оскільки чинне законодавство жодним чином не обмежує право суддів на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

3. Тернопільський окружний адміністративний суд постановою від 18 липня 2017 року відмовив ОСОБА_1 у задоволенні позову.

4. Львівський апеляційний адміністративний судпостановою від 28 листопада 2017 року скасував постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 рокута ухвалив нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнив частково.

Визнано протиправними та скасовано:

- абзац другий резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині застереження щодо «приведення присяги за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

- абзац третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині застереження щодо того, що рішення «підлягає скасуванню у випадку неусунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката України»;

- рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8.2/17 про скасування рішення Ради адвокатів Хмельницької області щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Зобов`язано Раду адвокатів Хмельницької області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

5. Не погодившись із таким судовим рішенням,Рада адвокатів Хмельницької області звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просись скасувати постановуЛьвівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року залишити в силі.

6. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18 січня 2018 року відкрив касаційне провадження за зазначеною скаргою.

7. 02 лютого 2018 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому остання просить залишити касаційну скаргу Ради адвокатів Хмельницької області без задоволення, а постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року - без змін.

8. 16 лютого 2018 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла заява, в якій остання просить урахувати під час розгляду цієї справи висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 28 травня 2009 року у справі Bigaeva v. Greece.

9. 02 березня 2018 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від Ради адвокатів Хмельницької області надійшли додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.

10. 13 березня 2018 року від ОСОБА_1 до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла відповідь на зазначені письмові пояснення відповідача.

11. 24 грудня 2019 року у судовому засіданні, під час розгляду справи в Касаційному адміністративному суді у складі Верховного Суду, представник відповідача подав додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.

12. 10 лютого 2020 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення у справі.

13. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 04 вересня 2020 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), мотивувавши це тим, що спірні правовідносини містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

14. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 16 вересня 2020 року прийняла та призначила цю справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судами, та зміст спірних правовідносин

15. Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_1 з 14 лютого 2012 року працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду.

16. У липні 2016 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області позивачкою були подані документи для складання іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

17. 09 вересня 2016 року ОСОБА_1 складено кваліфікаційний іспит та 19 вересня 2016 року отримано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії НОМЕР_1 .

18. Рішенням Ради адвокатів Хмельницької області ОСОБА_1 направлена на стажування, яке проходила в період з 11 листопада 2016 року до 10 травня 2017 року.

19. 10 травня 2017 року Радою адвокатів Хмельницької області прийнято рішення № 7-2.1 /17, ц якому зазначено:

«За результатами проходження стажування видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в день складання нею Присяги адвоката України.

Складання ОСОБА_1 Присяги адвоката України перед Радою адвокатів Хмельницької області призначити на 12 червня 2017 року о 14 год 00 хв та привести ОСОБА_1 до присяги за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Це рішення набирає чинності з дня його прийняття та підлягає скасуванню у випадку неусунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України.»

20. У подальшому рішенням Ради адвокатів Хмельницькоїобласті від 12 червня 2017 року № 8-2/17 скасовано рішення від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині пункту (абзацу) першого резолютивної частини.

21. Вважаючи рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 у частині пунктів (абзаців) другого та третього резолютивної частини, а також рішення від 12 червня 2017 року № 8-2/17 протиправними, позивачка звернулася до суду з адміністративним позовом.

Оцінка судів першої та апеляційної інстанцій

22. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Набуття статусу адвоката здійснюється одразу після складання присяги адвоката України та одночасно з отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Оскільки відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI адвокатом є особа, яка здійснює адвокатську діяльність, то момент набуття статусу адвоката є і моментом початку здійснення адвокатської діяльності.

23. Суд першої інстанції зауважив, що відповідно до частини другої статті 54 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

24. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що перебування ОСОБА_1 на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду є несумісним із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов`язаний із такою діяльністю.

25. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про часткове задоволення позовних вимог, апеляційний суд виходив з того, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини другої статті 7 Закону № 5076-VI, а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. Подання до ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 5076-VI.

26. Такий висновок суду апеляційної інстанції обґрунтовано тим, що чинне законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак жодний нормативний акт не обмежує суддів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

27. Крім того, апеляційний суд врахував рішення Вищої ради правосуддя від 30 травня 2017 року № 1328/0/15-17 та від 24 жовтня 2017 року № 3419/0/15-19, у яких зазначено, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, а такі обставини можуть виникнути, коли особа, яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до статей 1, 19 Закону № 5076-VI.

28. Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні вимог про стягнення з Ради адвокатів Хмельницької області на користь позивачки компенсації моральної шкоди, апеляційний суд виходив з їх необґрунтованості, оскільки позивачка не надала суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв`язку між діями відповідача та завданням моральної шкоди (у вигляді психологічних переживань тощо).

Короткий зміст та обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог

29. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що чинним законодавством не передбачено, що суддя може поєднувати роботу з адвокатською діяльністю. Разом з тим відповідач не міг прийняти присягу в позивачки, оскільки це б автоматично утворювало конфлікт інтересів у останньої в розумінні антикорупційного законодавства України.

30. Скаржник зауважує, що діями відповідача у жодний спосіб не порушено прав позивачки, оскільки обмеження, описані нею в позовній заяві, є законодавчо визначеними.

31. Окремо скаржник звертає увагу на те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже здійснює адвокатську діяльність у розумінні профільного закону, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.

32. Крім того, скаржник зазначає, що одночасне перебування особи під дією двох присяг - судді та адвоката є неможливим, оскільки їх тексти суперечать один одному.

Зміст ухвали Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду

33. Передаючи цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду виходив з того, що спірні правовідносини містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

34. Згідно з висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду така виключна правова проблема полягає у відсутності судової практики Верховного Суду у правовідносинах щодо права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України особою, яка згідно з вимогами статті 7 Закону № 5076-VI здійснює роботу, несумісну з діяльністю адвоката.

35. З огляду на зазначене Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вважає, що існує необхідність здійснення судового тлумачення норм статті 7 Закону № 5076-VI та встановлення наявності або відсутності в цій статті такої умови для видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, як попереднє усунення вимог щодо несумісництва.

36. До того ж колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зауважує, що виключна правова проблема у цій справі стосується таких фундаментальних (конституційних, конвенційних) прав та свобод, як право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та конституційне право на працю в аспекті доступу до професії.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

37. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

38. Відповідно до статті 52 Закону № 1402-VIII суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі. Судді в Україні мають єдиний статус незалежно від місця суду в системі судоустрою чи адміністративної посади, яку суддя обіймає в суді.

39. Особа, призначена на посаду судді, набуває повноважень судді після складення присяги судді такого змісту: «Я, (ім`я та прізвище), вступаючи на посаду судді, урочисто присягаю Українському народові об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснювати правосуддя від імені України, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснювати повноваження та виконувати обов`язки судді, дотримуватися етичних принципів і правил поведінки судді, не вчиняти дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя» (стаття 57 Закону № 1402-VIII).

40. Статтею 54 Закону № 1402-VIII установлено вимоги щодо несумісності судді з іншими видами діяльності. Зокрема, частиною другою цієї статті передбачено, що суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

41. Пунктами 1, 2 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

42. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

43. Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина перша статті 4 Закону № 5076-VI).

44. Водночас згідно із частинами першою та другою статті 6 Закону № 5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

45. Відповідно до статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

46. Статтею 11 Закону № 5076-VI установлено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту:

«Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі».

47. Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими. Зразки свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України затверджуються Радою адвокатів України (стаття 12 Закону № 5076-VI).

48. Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є:

1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;

4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні;

5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;

6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами;

7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

49. За змістом статті 31 Закону № 5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі: 1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону; 3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: 1) з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката; 2) з підстав, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої цієї статті, - з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду; 3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня прийняття кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного рішення.

Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі: 1) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону підтвердження про погашення або зняття в установленому законом порядку судимості; 3) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня закінчення строку, на який згідно з рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю; 4) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідного рішення суду.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

50. Відповідно до підпункту «ґ» пункту 1 частини першої статті 4 Закону України від 07 квітня 2011 року № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: судді Конституційного Суду України, інші професійні судді, Голова, члени, дисциплінарні інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, службові особи секретаріату цієї Комісії, Голова, заступник Голови, секретарі секцій Вищої ради юстиції, а також інші члени Вищої ради юстиції, народні засідателі і присяжні (під час виконання ними цих функцій).

51. З прийняттям нового Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі Закон - № 1700-VII) судді незмінно зазначені у переліку осіб, на яких поширюється дія цього закону.

52. У параграфах 34, 35 рішення Європейського суду з прав людини від 28 травня 2009 року у справі Bigaeva v. Greece, Суд, визнаючи порушення вимог статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті права на професію адвоката зазначив, що держава-відповідач надала докази того, що заявниця була допущена до стажування через недбалість. Так, Суд вважає, що навіть якщо припустити, що спершу заявниця була допущена до стажування внаслідок помилки зі сторони Колегії адвокатів і що, відповідно, не йшлося про мовчазну згоду щодо її права на участь в екзаменах всупереч її громадянству, однієї цієї складової було б недостатньо, щоб посягати на професійне життя заявниці. Дійсно, питання про те, чи був мотив недопущення заявниці до її участі в екзаменах, організованих колегією адвокатів, а саме її громадянство, достатньо обґрунтованим, не є першочерговим у цій справі. Суттєвим є той факт, що влада надала дозвіл заявниці пройти передбачене стажування, хоч було зрозуміло, що по закінченню стажування вона не отримає право брати участь в екзаменах до адвокатури.

З огляду на наведене Європейський суд з прав людини вважає, що в діях компетентних органів не було достатньої послідовності та поваги до особи та професійного життя заявниці і що держава-відповідач за таких умов порушила право заявниці на повагу до її приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Оцінка Великої Палати Верховного Суду

53. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи, наведені в касаційній скарзі й у відзиві на неї, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про часткове задоволення касаційної скарги з таких мотивів.

Чи є статус судді таким, що обмежує право на доступ до професії адвоката?

54. За змістом статті 54 Закону № 1402-VIII суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

55. Отже, особа, яка перебуває на посаді судді, не може, зокрема займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.

56. До того ж, складаючи присягу судді, особа свідомо приймає етичні та інші обмеження, які покладаються на неї спеціальним національним законодавством, Кодексом суддівської етики, затвердженим XI черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року, Бангалорськими принципами поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схваленими Резолюцією Економічної та соціальної ради ООН 27 липня 2006 року № 2006/23.

57. Для забезпечення незалежності, неупередженості та компетенції суддів Комітетом Міністрів Ради Європи створено Консультативну раду європейських суддів (далі - КРЄС). КРЄС наголошує на важливій ролі незалежної та ефективної судової влади як однієї з гілок державної влади в демократичному суспільстві. У межах своїх завдань КРЄС ухвалює висновки, які зокрема висвітлюють принципи та правила поведінки суддів.

58. У пункті 37 Висновку № 3 (2002) КРЄС до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо принципів та правил, які регулюють професійну поведінку суддів, зокрема, питання етики, несумісної поведінки та безсторонності зазначено, що специфічний характер суддівської діяльності та необхідність збереження гідності посади і захисту суддів від усіляких видів тиску означає, що судді повинні поводитися у такий спосіб, щоб уникати конфлікту інтересів або перевищення службових повноважень. Це вимагає від суддів необхідності утримуватися від будь-якого виду професійної діяльності, що може відволікати їх від виконання суддівських обов`язків або призводити лише до часткового виконання ними своїх обов`язків. У деяких країнах несумісні з функціями судді види діяльності чітко визначені законом про статус суддів, а представникам судової системи забороняється здійснювати будь-яку іншу професійну або оплачувану діяльність. Винятками є навчальна, дослідницька, наукова, літературна або мистецька діяльність».

59. Очевидно, що, претендуючи набути право на зайняття адвокатською діяльністю (складаючи іспити та проходячи стажування), суддя вступає у позапроцесуальні відносини з Радою адвокатів регіону, адвокатською спільнотою.

60. У Висновку № 16 (2013) КРЄС про відносини між суддями та адвокатами виокремлено дві сфери:

- з одного боку, відносини між суддями та адвокатами, які походять від процесуальних принципів і правил у кожній країні і які прямо впливають на ефективність та якість судочинства. У підсумках та рекомендаціях, викладених у Висновку № 11 (2008) «Про якість судових рішень», КРЄС вказала на те, що стандарт якості судових рішень - це результат взаємодії між численними суб`єктами системи правосуддя;

- з другого боку, відносини суддів та адвокатів, що випливають з професійної поведінки цих професій, де є потреба у взаємній повазі до обов`язків один одного та в конструктивному діалозі.

61.Доступ до професії адвоката в Україні передбачає виконання встановлених законодавством вимог (стаття 6 Закону № 5076-VI) до осіб, які виявили бажання стати адвокатом. Серед них, зокрема, є вимога проходження стажування.

62.Згідно зі статтею 10 Закону № 5076-VI стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону. Очевидно, що в цьому випадку суддя перебуває у відносинах підпорядкування з керівником стажування, який є адвокатом, так само, як і під час організації та проведення кваліфікаційного іспиту, який здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

63. У контексті допустимості проходження суддями стажування в адвокатських (юридичних) фірмах КРЄС у Висновку № 16 (2013) (пункти 23, 24)зазначає таке.

У деяких державах судді переважно обираються серед найбільш досвідчених адвокатів. В інших країнах професійні шляхи суддів та адвокатів не перетинаються. У цих країнах розвиток взаєморозуміння між двома професіями є особливо важливим. Однією з можливостей сприяти такому порозумінню є впровадження інтернатури для суддів-стажистів у юридичних фірмах та для адвокатів-стажистів у судах. У такому випадку вкрай важливим є гарантування дотримання вимог незалежності та неупередженості суддів, а також прозорості в організації такої інтернатури.

Відносини між суддями і адвокатами завжди повинні зберігати фактичну чи уявлювану неупередженість суддів. Судді й адвокати повинні повністю усвідомлювати це, а належні процесуальні та етичні норми мають діяти для гарантування зазначеної неупередженості.

64. Отже, стандарти взаємодії представників двох юридичних професій, запроваджені КРЄС, допускають можливість стажування суддів у юридичних фірмах та адвокатів у судах з метою взаєморозуміння між двома професіями. Саме таку мету мають переслідувати судді й адвокати, перебуваючи кожен у своєму статусі.

65. На думку Великої Палати Верховного Суду, стажування діючого судді впродовж шести місяців під керівництвом адвоката з метою отримання адвокатського свідоцтва виходить за межі допустимих сфер відносин між суддями та адвокатами.

Слід окремо підкреслити, що таке розуміння спірних правовідносин не поширюється на осіб, звільнених з посади судді, в тому числі за заявою про відставку.

66. Наведене свідчить про те, що хоча чинне законодавство України не містить конкретно визначеної заборони діючим суддям складати кваліфікаційний іспит та проходити відповідне стажування з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, однак участь судді в таких процедурах ставить під сумнів його/її незалежність та безсторонність.

67. До того ж Україна не відноситься до переліку держав - членів Ради Європи, у яких шляхи суддів та адвокатів не перетинаються та для яких КРЄС рекомендує досягнення взаємопорозуміння між професіями за допомогою стажування. В Україні адвокати за умови усунення обставин несумісності можуть стати суддями.

68. Зважаючи на висновки Європейського суду з прав людини у рішенні від 28 травня 2009 року у справі Bigaeva v. Greece, на яке покликається позивачка, суд виявив непослідовність у діях держави-відповідача, яка дозволила проходити стажування заявниці, заздалегідь розуміючи, що доступу до професії вона не отримає.

69. У справі, що розглядається, Велика Палата Верховного Суду також вважає, що практика, яка склалась у частині допуску осіб, які перебувають на посаді судді, до кваліфікаційного іспиту та стажування з метою отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не є послідовною та суперечить забороні, встановленій в антикорупційному законодавстві.

Проте правові ситуації у справі Bigaeva v. Greece і справі, що розглядається, не є подібними. У справі Bigaeva v. Greece органи державної влади через власну помилку і явну безперспективність отримання заявницею права на доступ до професії адвоката, дозволили проходження стажування та не допустили її до кваліфікаційного іспиту. Натомість у справі, що розглядається Великою Палатою Верховного Суду, заявниця власноруч (із застереженнями) підписала заяву від 10 травня 2017 року щодо відсутності обставин несумісності, які, на її думку, можуть виникнути лише після набуття статусу адвоката (отримання свідоцтва), розуміючи, що усунення обставин несумісності залежить лише від її волі.

70. У позовній заяві позивачка наполягала на тому, що не має наміру поєднувати адвокатську діяльність з перебуванням на посаді судді. Наголошує що, отримуючи свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, вона лише реалізує своє право на отримання такого свідоцтва і не допускає порушень вимог щодо несумісництва, оскільки не здійснює адвокатську діяльність.

71. Застосовані у цій справі правові норми свідчать про те, що адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом № 5076-VI.

72. Обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

73. Суб`єктом адвокатської діяльності є адвокат, тобто особа, яка склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а її зміст становлять конкретні дії адвоката, передбачені статтею 19 Закону № 5076-VI та іншими відповідними положеннями законодавства.

74. Велика Палата Верховного Суду погоджується із доводами касаційної скарги, що, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже є суб`єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.

75. Набуття особою статусу адвоката є процесом, який не охоплюється визначенням адвокатської діяльності. Але бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи у статусі судді, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства.

76. У сенсі Закону № 1402-VIII щодо заборони займатись адвокатською діяльністю не можна відокремити мету отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від бажання надавати (платно або безоплатно) правову допомогу. Саме з метою займатись адвокатською діяльністю особа отримує відповідне свідоцтво.

77. Отже, хоч закони № 5076-VI та № 1402-VIII прямо не забороняють суддям отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, але зміст поняття адвокат, суб`єкт адвокатської діяльності, а також описаний вище механізм отримання такого свідоцтва свідчать про те, що процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність є несумісними зі статусом судді.

78. Водночас Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що у випадку складення присяги адвоката та отримання особою, яка є суддею, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, така особа одночасно буде перебувати під дією двох присяг - судді та адвоката.

79. Отримавши свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, особа, яка є суддею, окрім Закону № 1402-VIII, підпадає під дію Закону № 5076-VI, що є недопустимим, оскільки ставить під сумнів незалежність цих двох інститутів один від одного.

Які обмеження щодо несумісності встановлені для адвокатів та які існують способи їх усунення?

80. Статтею 7 Закону № 5076-VI установлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката.

81. Зокрема, несумісною з діяльністю адвоката є робота на посаді судді відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 зазначеного Закону.

82. Системне тлумачення положень Закону № 5076-VI свідчить про те, що термін «діяльність адвоката» є тотожним терміну «адвокатська діяльність».

83. Аналіз понять «адвокат» та «адвокатська діяльність», що наведені у статті 1 Закону № 5076-VI, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону свідчить про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус.

84. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що обмеження і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для представників інших юридичних професій, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

85. З огляду на зазначене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що оскільки рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 скасоване рішенням Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8-2/17 у частині пункту (абзацу) першого, а саме видачі позивачці свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, необхідно скасувати пункти (абзаци) другий та третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17, стосовно застереження щодо видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення обставин несумісності, передбачених статтею 7 Закону № 5076-VI. Рада адвокатів Хмельницької області помилково вважала, що «особа, стосовно якої існують обставини несумісності, за умови виконання інших вимог законодавства, може бути допущена до складання кваліфікаційного іспиту, а при успішному його складанні може в подальшому проходити стажування…».

86. Отже, Львівський апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, а саме надавши неправильне тлумачення положенням законів № 5076-VI, № 1402-VIII, та відповідних положень антикорупційного законодавства, помилково частково задовольнив позов ОСОБА_1 .

87. Водночас Велика Палата Верховного Суду не перевіряє обґрунтованості вимог ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди, оскільки рішення суду апеляційної інстанції щодо вирішення позовних в цій частині не оскаржувалося.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

88. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідком розгляду касаційної скарги скасовує судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині.

89. За правилами частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

90. Отже, постанова Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року підлягає скасуванню повністю, постанова Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року підлягає скасуванню в частині відмови у визнанні протиправними та скасуванні пунктів (абзаців) другого та третього резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 та ухвалення рішення у відповідній частині про задоволення позову.

Керуючись статтями 341, 349, 351, 356, 359 КАС України, Велика Палата Верховного Суду

ПОСТАНОВИЛА:

1. Касаційну скаргу Ради адвокатів Хмельницької області задовольнити частково.

2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року скасувати.

3. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року скасувати в частині відмови у визнанні протиправними та скасуванні пунктів (абзаців) другого та третього резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17.

4. У цій частині ухвалити нове рішення про задоволення позову.

5. Визнати протиправними та скасувати пункти (абзаци) другий та третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17.

6. В іншій частині постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Т. О. Анцупова

Судді: В. В. Британчук Г. Р. Крет

Ю . Л. Власов Л. М. Лобойко

І. В. Григор`єва К. М. Пільков

М. І. Гриців О. Б. Прокопенко

Д. А. Гудима Л. І. Рогач

Ж. М. Єленіна В. М. Сімоненко

О. С. Золотніков І. В. Ткач

Л. Й. Катеринчук С. П. Штелик

В. С. Князєв

Джерело: ЄДРСР 95439673

[ANTIRAID]

Рішення, яке ставить під сумнів можливість адвокатів, що зупинили свою дільність ставати суддями, чи взагалі приймати будь-яку іншу присягу. Я неодноразово у своїх виступах говорив суддям Великої палати - Ваші рішення мають багато сфер застосування в тому числі й проти Вас самих, думайте перед тим як щось примати. І от знову.

Саме з цього приводу несумісності та порушення антикорупційного законодавства я звертав увагу суддів Великої палати, коли вони, на мій погляд зухвало та незаконно, звільняли суддів, які не були поновлені на посаді. При цьому навіть без зайняття посади судді у Великій палаті вважали, що особа не втратила статус судді. От і вийшли самі на себе створивши зараз проблему для всіх адвокатів, що стали суддями.

Велика палата зазначила, що стажування діючого судді впродовж шести місяців під керівництвом адвоката з метою отримання адвокатського свідоцтва виходить за межі допустимих сфер відносин між суддями та адвокатами.

Слід окремо підкреслити, що таке розуміння спірних правовідносин не поширюється на осіб, звільнених з посади судді, в тому числі за заявою про відставку.

67. До того ж Україна не відноситься до переліку держав - членів Ради Європи, у яких шляхи суддів та адвокатів не перетинаються та для яких КРЄС рекомендує досягнення взаємопорозуміння між професіями за допомогою стажування. В Україні адвокати за умови усунення обставин несумісності можуть стати суддями.

69. У справі, що розглядається, Велика Палата Верховного Суду також вважає, що практика, яка склалась у частині допуску осіб, які перебувають на посаді судді, до кваліфікаційного іспиту та стажування з метою отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не є послідовною та суперечить забороні, встановленій в антикорупційному законодавстві.

77. Отже, хоч закони № 5076-VI та № 1402-VIII прямо не забороняють суддям отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, але зміст поняття адвокат, суб`єкт адвокатської діяльності, а також описаний вище механізм отримання такого свідоцтва свідчать про те, що процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність є несумісними зі статусом судді.

78. Водночас Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що у випадку складення присяги адвоката та отримання особою, яка є суддею, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, така особа одночасно буде перебувати під дією двох присяг - судді та адвоката.

79. Отримавши свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, особа, яка є суддею, окрім Закону № 1402-VIII, підпадає під дію Закону № 5076-VI, що є недопустимим, оскільки ставить під сумнів незалежність цих двох інститутів один від одного.

Таким чином. можна зробити й зворотний висновок, що незаконне перебування судді під присягою адвоката. Тому, що зупинення адвокатської діяльності, жодним чином не зупиняє присягу адвоката. Вважаю, що судді, які тільки зупинили адвокатську діяльність повинні негайно звільнитись інакше вони порушують законодавство щодо несумісності та фактично вчиняють злочин.