Рішення Деснянського райсуду Києва про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та витрат на правову допомогу

[ANTIRAID]

Номер провадження 2/754/2284/22
Справа №754/18592/21

РІШЕННЯ
Іменем України

06 травня 2022 року м.Київ

Судця Деснянського районного суду міста Києва Бабко В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталії Василівни, Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивачка звернулася до суду з позовом про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 10.12.2021 відкрито провадження по справі.

Позивачка обґрунтовує позовні вимоги тим, що ОСОБА_1 з 3 вересня 2018 року працює на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва, що підтверджується копією трудової книжки. 04 жовтня 2021 року на сайті МОЗ України було опубліковано прийнятий Наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04.10.2021. Так, в період з 29 жовтня 2021 року по 05 листопада 2021 року, ОСОБА_1, хворіла амбулаторно на ДЗ ГРВІ, що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, виданою КНП «ЦПМСД №3» Деснянського району м. Києва.

У вищевказаній виписці лікар зазначив, що ОСОБА_1 рекомендовано відтермінування від проведення вакцинації від COVID-19 строком на один місяць. Вказана виписка була надана позивачем Директору Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталії Василівні, але не зважаючи на це, 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 було ознайомлено з повідомленням про обов'язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №111 від 02 листопада 2021 року. 05 листопада 2021 року Наказом номер 99-к/тр, що виданий Директором Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталією Василівною Позивача було відсторонено від роботи на підставі повідомлення про обов'язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №111 від 02.11.2021.

Позивачка вважає, що наказ є незаконним та порушує її права, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, бо наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - відсутні щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов’язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками в порушення ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення посадовою особою державної санітарно- епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи.

Відповідачі не встановили та не надали доказів того, що позивач відмовилась чи ухилялась від щеплень, навпаки надала докази, які підтверджують неможливість її щеплення протягом певного часу, оскільки це несе ризики для її здоров’я. Позивачка зазнала протиправного втручання в її право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що була позбавлена можливості заробляти собі на життя власного працею, а також піддана дискримінації за ознакою стану здоров’я, тому її порушені права підлягають захисту та відновленню. У зв’язку з викладеним позивачка просить суд визнати протиправним і скасувати наказ Директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталії Василівни номер 99-к/тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1; зобов'язати Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом допуску до роботи на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва; стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

28.12.2021 суду надійшов відзив від директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталії Василівни відповідно до якого зазначила, що 04 жовтня 2021 року на сайті МОЗ України було , опубліковано прийнятий наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» № 2153, який містив такі положення: «Обов’язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; Закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.» Оскільки, позивач займає посаду вихователя Дошкільного начального закладу (ясла- садок) № 534 Деснянського району міста Києва, тому вакцинація для громадянки ОСОБА_1 є обов’язковою умовою для продовження роботи в дошкільному закладі освіти з 08.11.2021. Крім того, постановою передбачено, що за умов абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та пред’явлення медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров’я, особа може бути допущена до виконання своїх обов’язків. Наказом МОЗ від 02.11.2021 № 2394 було затверджено форму № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» та інструкцію щодо її заповнення. Позивач у період з 29.10.2021 по 05.11.2021, хворіла амбулаторно, що дійсно підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, виданою «ЦПМСД №3 Деснянського району міста Києва. Також, у вищевказаній виписці лікар зазначив, що ІПепель Наталія Олександрівна рекомендовано відтермінування від проведення вакцинації від COVID- 19 строком на один місяць. Проте, видана позивачу виписка лікаря, не відповідала затвердженій наказом МОЗ від 02.11.2021 № 2394 формі № 028-1/0. З огляду на це, Позивача було доведено до відома 05 листопада 2021 року листом від 02.11.2021 № 111 про відсторонення від роботи з 08.11.2021 відповідно до постанови та наказу Департаменту освіти і науки від 29.10.2021 № 166 «Про організацію освітнього процесу в закладах освіти міста Києва в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки».

Отже, Наказом номер 99-к/тр від 05.11.2021, що виданий Директором Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталією Василівною про відсторонено від роботи позивачки на підставі повідомлення про обов'язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №111 від 02,11.2021 відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки ОСОБА_1 була ознайомлено з повідомленням про обов'язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №111 від 02 листопада 2021 року, однак відмовила від щеплення. В примусовому порядку проводити вакцинування чинне законодавство не дозволяє, але держава, шляхом прийняття відповідних нормативно-правових актів, може обмежити громадянина, що відмовились від щеплення в реалізації деяких його особистих прав, тобто відсторонити від роботи (виконання роботи) відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу». У зв’язку з викладеним директор Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталія Василівна просить суд відмовити в задоволені позову вихователя Дошкільного начального закладу (ясла-садок) № 534 Деснянського району міста Києва ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

26.01.2022 до суду надійшли пояснення від представника позивача - адвоката Кравець Ростислава Юрійовича, відповідно до яких зазначив, що на момент подання даних письмових пояснень, період вимушеного прогулу становить з 08.11.2021 по 18.01.2022 - 49 робочих днів. Відповідно до довідки №787 від 09.11.2021 заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці до настання події становила: вересень 2021 року - 20509,35грн, жовтень 2021 року - 17338,49грн. З урахуванням постанови Кабінету Міністрів України про визначення святкових та неробочих днів, кількість робочих днів у вересня 2021 року - 22, а у жовтні 2021року - 20. Середньоденний заробіток за останні два місяці роботи перед звільненням складає ((20509,3 5+17338,49)/(22+20))=901,14грн. Отже, сума загального середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 08.11.2021 по 18.01.2022 складає - 44155,86грн.

16.03.2022 суддею Деснянського районного суду міста Києва Бабко В.В. було продовжено строки розгляду справи в спрощеному провадженні без виклику сторін по цивільній справі 754/18592/21, оскільки 24 лютого 2022 року на всій території України введено воєнний стан на підставі Указу Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, про що повідомлено сторін по справі.

Станом на 06.05.2020 закінчились строки для подання додаткових документів/ доказів, а відтак, відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає за можливе вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів та ухвалити рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за ДОПОМОГОЮ звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Стаття 263 ЦПК України регламентує, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі статтями 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.

Згідно зі статтями 76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір.

Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Європейський суд справ людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Дослідивши повно та всебічно обставини справи в їх сукупності, оцінивши зібрані по справі докази, виходячи зі свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлені такі факти та їх правовідносини.

ОСОБА_1 працює на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва з 03 вересня 2018 року, що підтверджується копією трудової книжки.

05 листопада 2021 року ОСОБА_1 було ознайомлено з повідомленням про обов'язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №111 від 02 листопада 2021 року.

05 листопада 2021 року Наказом номер 99-к/тр, що виданий Директором Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталією Василівною, ОСОБА_1 було відсторонено від роботи на підставі повідомлення про обов'язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 №111 від 02.11.2021.

Відповідно до змісту ст. З ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Законні інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії.

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно- правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

Відповідно до ст. 147 та п. 2 ст. 150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави (поліцейські, міністри, депутати тощо), крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 01.11.96 року Про застосування Конституції України при здійсненні правосудця, у разі, якщо діючий закони нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Таким чином, виходячи з вищезазначених норм матеріального права, сумлінний громадянин, який проінформований про невідповідність Конституції України певного нЬрмативно-правового акта, зобов'язаний відмовитись від виконання незаконного акту.

Якщо він виконає незаконний акт, для нього наступить така ж відповідальність, яка передбачена за видання незаконного акту.

Виходячи із змісту Конституції України, карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження КМУ обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони за поданням головного державного санітарного лікаря України.

В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, частини 1 статті 40 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" у відповідності до повноважень головного державного санітарного лікаря України встановлює:

У разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.

Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину:

Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров’я України подання щодо звернення до кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров'я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності.

При цьому, всі чотири дії є обов'язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може.

Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено.

Відповідно, станом на цей момент головний санітарний лікар України ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів України не було підстав встановлювати карантин.

Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.

Окрім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої палати від 28.08.2020 по справі за N 1-14/2020 (230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID 19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-19, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев'ятого п. 2 розділ її "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Таким чином, діюча Постанова КМУ від 09.12.2020 N 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої короно вірусом SARS-CoV-19" зі змінами внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021 N 1096 про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню.

На підставі ст. 60 Конституції України кожна людина зобов'язана відмовитись від виконання постанови Уряду про введення карантину. На підставі ст. 19 Конституції України у взаємозв'язку із ст. 60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа, втому числі юридичні особи, які займаються господарською діяльністю не мають права вимагати від людини виконання постанови Уряду про введення карантину.

Окрім того, враховуючи ту обставину, що наказ МОЗ України за N 2153 від 04.10.2021 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням" запровадженого на період дії карантину, встановленого у незаконний спосіб Постановою Кабінетом Міністрів України від 09.12.2020 за N1236, наказ МОЗ є незаконний і не підлягає виконанню.

Таким чином, на підставі ст. 60 Конституції України кожна людина зобов'язана відмовитись від виконання наказу МОЗ України за N 2153 від 04.10.2021 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням". На підставі ст. 19 Конституції України у взаємозв'язку із ст. 60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа, в тому числі юридичні особи, які займаються господарською діяльністю не мають права вимагати від людини виконання вище зазначеного наказу МОЗ України.

За змістом ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст. 22 Конституції України, Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. З Конституції України, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістом ст. 28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до п. З ст. 281 Цивільного кодексу України: "Медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою".

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21 заЫ 2361 (2021) "Вакцини проти COVID-19: етичні, юридичні та практичні міркування", та профільним законодавством України, щеплення проти COVID-19 не є обов'язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: "Вакцини проти COVID-19: етичні, правові і практичні питання": "Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація НЕ є обов'язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі" (ст. 7.3.1); "Гарантувати, що ніхто не під даватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров'я або небажання пройти вакцинацію" (ст. 7.3.2).

Відповідно до ст. 12 Закону України N 1645-111 від 06.04.2000 "Про захист населення від інфекційних хвороб", та статей 42,43 Закону України №2801-XII від 19.11.1992 "Основи законодавства України про охорону здоров'я", передумовою будь- якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків)).

Дослідивши накази МОЗ України за N 1576 від 27.07.2021, N 1585 від 29.07.2021, N 1599 від 29.07.2021, N 1709 від 10.08.2021, N 2148 від 04.10.2021 "Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію короно вірусної хвороби COVID-19" та коротких характеристик лікарських засобів ВООЗ, суд приходить до висновку, що лікарські засоби від короно вірусної хвороби COVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування на пацієнтах з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі статей 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Згідно з ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

В сенсі ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", ст: 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" та календарю профілактичних щеплень в Україні затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16.09.2011 N 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України 11.08.2014 N 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 р. N1237/26014 до профілактичних та обов'язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, коклюшу, кірі, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов'язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти COVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов'язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи вразі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти COVID-19.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" у разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Таким чином відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов’язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерії, коклюшу, кірі, поліомієліту, правець, туберкульозу, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Так відповідно до ст. 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов'язковими.

Обов'язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того, Закон не містить, поняття необгрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган.

Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа у зв'язку з відсутністю в Законі поняття необгрунтованої відмови немає права надавати їй будь-яку кваліфікацію, так як сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

В період з 29 жовтня 2021 року по 05 листопада 2021 року, ОСОБА_1, хворіла амбулаторно на ДЗ ГРВІ, що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, виданою КНП «ЦПМСД №3» Деснянського району м. Києва.

Так, у вищезазначеній виписці лікар зазначив, що ОСОБА_1 рекомендовано відтермінування від проведення вакцинації від COVID»19 строком на один місяць.

Вказана виписка була надана позивачем Директору Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталії Василівні.

Тобто позивачка, у передбачений Законом спосіб було подано відповідні обґрунтовані заяви про відмову від щеплення проти інфекційної хвороби COVID-19.

А тому у Директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталії Василівні не було законних підстав для запровадження наказу 99-к/тр від 05.11.2021 та відсторонення позивача від роботи.

Відповідно до змісту ст. 8 Закону України "Про захист персональних даних", особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід'ємними І непорушними.

Згідно зі ст. 39-1 Закону України "Про основи законодавства України про охорону здоров'я", пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Як зазначено в спірному наказі за 99- к/тр від 05.11.2021 "Про відсторонення позивача від роботи", підставою про відсторонення є повідомлення про обов'язкове профілактичне щеплення від 02.11.2021.

За змістом значеного повідомлення Директор Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталії Василівні, під загрозою відсторонення позивача від роботи без збереження оплати праці, тобто в примусовому порядку, вимагає від неї надання персональної медичної інформації у вигляді документу, який підтверджує наявність клінічного випробування у вигляді щеплення від COVID-19, або протипоказань до його застосування, що, за розумінням норм Закону є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здоровох людини.

Стаття 46 КЗпП України, регламентує, що відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов'язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосудця, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно до п. 9 ст. 10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

За змістом ч. 2 ст. 16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв'язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв'язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього г заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 5 Постанови КМ України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" N 100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/ годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки №787 від 09.11.2021 заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці до настання події становила: вересень 2021 року - 20509,35грн жовтень 2021 року - 17338,49грн.

З урахуванням постанови Кабінету Міністрів України про визначення святкових та неробочих днів, кількість робочих днів у вересня 2021 року становило 22 дні, а у жовтні 2021 становило 20 днів

Середньоденний заробіток за останні два місяці роботи перед звільненням складає ((20509,35+1733 8,49)/(22+20))=901,14грн.

Разом з тим, після повномасштабного вторгнення рф в Україну, з 24.02.2022 та на час воєнного стану МОЗ зупинило дію свого наказу «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153. Відповідне рішення МОЗ затвердило наказом від 25.02.2022 № 380. Тобто із 25 лютого 2022 року всі обмеження для не вакцинованих працівників зняті. Але в матеріалах справи відсутні документи щодо не поновлення чи не допуску до роботи позивачку, тому суду вважає правильним стягнути середній заробітку за час вимушеного прогулу саме до початку повномасштабного вторгнення рф в Україну, тобто до 24.02.2022.

Отже, сума загального середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 08.11.2021 по 24.02.2022 становить 61277,52грн.

Щодо вимоги про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов до такого.

Відповідно до частин 1 та 3 (пункт 1) статті 133 та частин 1 - 3 ст. 137 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частини 1-3 статті 134 ЦПК України визначають, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв'язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Згідно з ч.8 ст.141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

До складу витрат на правничу допомогу включаються: гонорар адвоката за представництво в суді; інша правнича допомога, пов’язана з підготовкою справи до розгляду; допомога, пов’язана зі збором доказів; вартість послуг помічника адвоката; інша правнича допомога, пов’язана зі справою.

Витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу учасник справи має подати (окрім договору про надання правничої допомоги) детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом (для визначення розміру гонорару, що сплачений або підлягає сплаті) та опис здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат має бути співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом (професійна правнича допомога) робіт; часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт; обсягом наданих адвокатом послуг; ціною позову та значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи та репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог співмірності, за клопотанням іншої сторони, суд може зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Разом з цим, Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

22 листопада 2021року між Адвокатським об’єднанням «Кравець та партнери» в особі Голови об’єднання Кравця Ростислава Юрійовича, який діє на підставі Статуту та ОСОБА_1 укладено договір про надання правничої допомоги №218.

На підтвердження витрат на правничу допомогу позивачем надано попередній розрахунок витрат на правову допомогу, рахунок на оплату № 1239 від 22 листопада 2021 року в розмірі 5000грн, квитанцію від 23.11.2021 в розмірі 5000грн, акт надання послуг №903 від 01.12.2021.

Однак при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (постанова ВС від 24.01.2019 у справі № 910/15944/17).

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Таким чином, суд вважає, що витрати в розмірі 5000,00грн відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру, та не суперечить принципу розподілу таких витрат.

Отже виходячи із встановлених фактичних обставин справи, вимог чинного законодавства, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність та взаємний зв’язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що слід задовольнити позовні вимоги повністю.

Враховуючи викладене, відповідно до статей 133, 141 ЦПК України, беручі до задоволення позовних вимог з відповідача на користь позивачки слід стягнути 5000,00грн понесених судових витрат, пов’язаних з наданням правничої допомоги при розгляді справи в суді та стягненню з відповідача на користь держави підлягає 840,80грн судового збору.

Відповідно до ст. 430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.

Керуючись Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, статтями 36, 40, 41, 47, 83, 116, 117, 235, 237-1 КЗпП України, статтями 2-7,10, 12, 19, 81, 76, 133 -141, 262-268, 430 ЦПК України, суд-

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталії Василівни, Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати наказ Директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталії Василівни номер 99-к/тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва на посаді вихователя.

Стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08.11.2021 по 24.02.2022 становить 61277,52грн.

Стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати, пов’язані з наданням правничої допомоги при розгляді справи в розмірі 5000грн.

Стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва на користь держави судовий збір в розмірі 840,80грн.

Відповідно до ст. 430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його складання через Деснянський районний суд міста Києва або безпосередньо до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

В.В. Бабко

[ANTIRAID]

Це наша справа. окрім досить докладних посилань на необхідність дотримання Конституції України та прав людини, заборону у проведенні медичних дослідів на людях без їх згоди, порушення порядку введення карантину, завідомої незаконності дій уряду та МОЗ суд ретельно дослідив і зазначив про порушення і самого порядку відсторонення. Раджу ознайомитись всім хто захищає власні права та права інших у такій категорії справ.