Дисциплінарна скарга на суддю Чернінівського апеляційного суду Салая Геннадія Анатолійовича з доповоненнями та Скарга на рішення Третьої ДП ВРП з доповненнями

[ANTIRAID]

ВИЩА РАДА ПРАВОСУДДЯ

вул. Студентська, 12-А, м. Київ, 04050

 

Скарга щодо дисциплінарного проступку судді

(дисциплінарна скарга)

 

1. Інформація про скаржника:

1.1. Скаржник: Кравець Ростислав Юрійович

1.2. Адреса місця проживання (перебування) фізичної особи або місцезнаходження юридичної особи: 04053, м.Київ, пров. Бехтерівський, буд. 4-Б

1.3. Номери засобів зв’язку: 050-809-27-96

1.4. Статус скаржника: перебував у статусі підозрюваного до 07.10.2020 р. у кримінальному провадженні № 52019000000000522 від 21.06.2019 р.

 

2. Інформація про суддю: слідчий суддя Чернігівського апеляційного суду Салай Геннадій Анатолійович

 

3. Інформація у судовій справі: розгляд клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у рамках кримінального провадження № 42014100020000046 від 25.02.2014 р., за наслідком розгляду якого постановлено ухвалу слідчого судді Чернігівського апеляційного суду Салая Г.А. від 29.05.2019 р. № 1882т про надання дозволу на продовження проведення НСРД щодо адвоката Кравця Ростислава Юрійовича

 

4. У чому полягає неналежна поведінка судді? Зазначте одну або декілька підстав дисциплінарної відповідальності судді відповідно до ч. 1 ст. 106 Закону України від 2.06.2016 р. № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон України № 1402-VIII):

умисне:

-                    незаконна відмова в доступі до правосуддя (у тому числі незаконна відмова в розгляді по суті позовної заяви, апеляційної, касаційної скарги тощо) або інше істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що унеможливило реалізацію учасниками судового процесу наданих їм процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків або призвело до порушення правил щодо юрисдикції або складу суду;

-                    допущення суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, порушення прав людини і основоположних свобод або інше грубе порушення закону, що призвело до істотних негативних наслідків;

-        допущення суддею поведінки, що порочить звання судді або підриває авторитет правосуддя, зокрема в питаннях моралі, чесності, непідкупності, відповідності способу життя судді його статусу, дотримання інших норм суддівської етики та стандартів поведінки, які забезпечують суспільну довіру до суду, прояв неповаги до інших суддів, адвокатів, експертів, свідків чи інших учасників судового процесу;

 

5. Конкретні відомості про наявність у поведінці судді (суддів) ознак дисциплінарного проступку, який може бути підставою дисциплінарної відповідальності судді (суддів):

 

5.1. Обставини вчинення слідчим суддею Салаєм Г.А. дисциплінарного проступку

Детективами НАБУ за процесуального керівництва прокурорів САП та Офісу Генерального прокурора здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 52019000000000522 від 21.06.2019 р., об’єднаного з кримінальним провадженням № 22020120000000019 від 17.07.2020 р., яке, в свою чергу, було виділене з провадження № 42014100020000046 від 25.02.2014 р. Одним із підозрюваних в цьому кримінальному провадженні був Кравець Ростислав Юрійович.

В ході здійснення процесуальних дій в даному кримінальному провадженні було встановлено, що ухвалами Чернігівського апеляційного суду було надано низку дозволів на проведення НСРД.

Адвокатським запитом від 10.09.2020 р. №1277 було здійснено запит на отримання ухвал слідчих суддів Чернігівського апеляційного суду, якими були санкціоновані НСРД.

У відповідь на цей запит Чернігівський апеляційний суд надав низку ухвал, в тому числі ухвалу №1882т від 29.05.2019 р. надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25.02.2014 р. щодо адвоката Кравця Р.Ю., грифи секретності з якої скасовано.

При цьому було встановлено, що при винесенні ухвали №1882т від 29.05.2019 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25.02.2014 р. щодо адвоката Кравця Р.Ю., слідчим суддею Чернігівського апеляційного суду Салай Г.А. було порушено низку вимог законодавства, що свідчить про вчинення ним істотного дисциплінарного проступку, що може мати підстави для звільнення його з посади.

 

5.2. Правове обґрунтування вчиненого слідчим суддею Салаєм Г.А. дисциплінарного проступку, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 106 Закону України № 1402-VIII

 

5.2.1. Суддею було задоволено клопотання заступника Генерального прокурора у кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25.02.2014 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 365, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365, ст. 340, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 376, ч. 2 ст. 376-1, ч. 4 ст. 368 ч. 4 ст. 369 (в редакції Закону від 04.07.2013 р., як це вказано в ухвалі № 1882т) КК України.

В той же час, усі мотиви судді щодо надання дозволу на здійснення НСРД відносно адвоката викладені в трьох абзацах наступного змісту:

« - встановлено, що у схемах отримання неправомірної вигоди задіяна пов’язана з Вовком П.В. особа – адвокат Кравець Р.Ю., який використовує свої зв’язки та особисті відносини з Вовком П.В. для здійснення впливу на розгляд судових справ ОАСК та їх вирішення на користь третіх осіб;

-   враховуючи постійну зацікавленість до вказаних подій з боку суспільства та з боку правоохоронних органів, Кравець Р.Ю., ймовірно, буде буде обговорювати з Вовком П.В. та з іншими особами інформацію, яка може мати значення для встановлення суттєвих обставин, які досліджуються в кримінальному провадженні;

- таким чином, існують достатні підстави вважати, що пов’язана з Вовком П.В. особа – Кравець Р.Ю. причетний до отримання неправомірної вигоди Вовком П.В. та здійснення впливу на розгляд судових справ ОАСК та їх вирішення на користь третіх осіб.»

Перш за все слід звернути увагу, що в самій ухвалі є посилання на те, що розслідування здійснюється за кримінальними правопорушеннями в редакції КК України від 04.07.2013 р., як це вказано в ухвалі №1882т, тобто мова йде про розслідування злочинів, вчинених в 2013 році, в тому числі щодо нібито отримання неправомірної вигоди.

В той же час, згідно витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25.02.2014 р., що є в розпорядженні скаржника, відомості щодо вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 368 та ст. 369 КК України, було внесено до ЄРДР лише 01.09.2017 року, а в розділі «короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» взагалі відсутня згадка як про суддів ОАСК, так і про Кравця Р.Ю. Це дозволяє стверджувати, що в даному кримінальному провадженні взагалі не здійснювалося розслідування конкретної події злочину. Кримінальне провадження за даними статтями здійснювалося очевидно з метою отримання в такий протиправний спосіб дозволів на здійснення НСРД, що було залишено поза увагою слідчого судді.

Крім того, з формулювань судді вбачається, що нібито адвокат був учасником («причетний») до отримання неправомірної вигоди. Тобто мова йде про ймовірну співучасть. При цьому згідно змісту ж самої ухвали кримінальне провадження №42014100020000046 від 25.02.2014 р. здійснювалося за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 365, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365, ст. 340, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 376, ч. 2 ст. 376-1, ч. 4 ст. 368 ч. 4 ст. 369 КК України.

Тобто, розслідування співучасті здійснювалося виключно щодо злочинів, передбачених ст. 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу) та ст. 366 КК України (службове підроблення). При цьому суддя не наводить жодних мотивів з приводу того, з яких підстав ним надано дозвіл на проведення НСРД щодо адвоката, який нібито причетний до отримання неправомірної вигоди. Водночас, в самій ухвалі вказано, що за ст. 368 КК України та ст. 369 КК України не здійснюється розслідування співучасті. Це вкотре дозволяє стверджувати, що в кримінальному провадженні взагалі не здійснювалося розслідування конкретної події злочину.

Отже, суддею умисно було порушено вимоги ч. 2 ст. 214 КПК України, оскільки фактично мало місце досудове розслідування до внесення відомостей в ЄРДР. Адже в самій ухвалі мова йде нібито про причетність до отримання неправомірної вигоди. В той же час, відомості про співучасть в отриманні неправомірної вигоди в ЄРДР відсутні, так само як і відсутні відомості про конкретну подію злочину, до якої міг би бути причетний скаржник.

Відповідно до ч. 2 ст. 248 КПК України у клопотанні про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначаються:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин злочину, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3) правова кваліфікація злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України;

4) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію;

5) обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину;

6) вид негласної слідчої (розшукової) дії та обґрунтування строку її проведення;

7) обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в іншій спосіб;

😎 відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікальне ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо;

9) обґрунтування можливості отримання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин злочину або встановлення осіб, які його вчинили.

З огляду на те, що КПК України містить чіткий перелік вимог до клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, то суддя, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов’язаний перевірити на відповідність закону подане йому на розгляд клопотання.

Щодо викладу обставин злочину, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання, то більша частина ухвали містить опис нібито вчинення кримінального правопорушення під час розгляду суддею ОАСК адміністративної справи №826/19488/13-а в грудні 2013 року. При цьому в описі цих нібито правопорушень взагалі не згадується ні про надання, ні про отримання неправомірної винагороди. Тим більше не згадується Кравець Р.Ю. в будь-якому значенні.

В той же час, в тих трьох абзацах, де згадується Кравець Р.Ю. взагалі відсутній виклад обставин злочину. Там немає навіть опису події злочину, оскільки відсутні відомості про час, про місце надання чи отримання неправомірної вигоди, не говорячи вже про осіб, вид такої вигоди та обставин у зв’язку з чим було надано/отримано таку вигоду. Тобто відсутній факт вчинення кримінального правопорушення. Тому з ухвали неможливо взагалі встановити, для розслідування якого саме злочину було надано дозвіл на здійснення НСРД.

Крім того, нормами КПК України вимагається, щоб були вказані обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину.

Так, в ухвалі слідчого судді вказано:

«…встановлено, що у схемах отримання неправомірної вигоди задіяна пов’язана з Вовком П.В. особа – адвокат Кравець Р.Ю., який використовує свої зв’язки та особисті відносини з Вовком П.В. для здійснення впливу на розгляд судових справ ОАСК та їх вирішення на користь третіх осіб…».

Однак, в ухвалі суду абсолютно відсутні мотиви, з яких суд дійшов висновку про встановлення участі в отриманні неправомірної вигоди, адже немає інформації коли, де, в якій справі чи за яких обставин, в якому вигляді мало місце нібито отримання неправомірної вигоди, тим більше про участь Кравця Р.Ю., тобто відсутні обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, оскільки сама подія злочину відсутня. Не виключено, що отримання в такий спосіб дозволу НСРД мало на меті саме здійснення провокації отримання неправомірної вигоди, про що до того ж було подано заяву про злочин. 

Також відповідно до вимог КПК України має бути зазначено обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.

Знову ж таки варто відразу наголосити на тому, що у вступній частині ухвали суддя робить посилання на КК України в редакції від 04.07.2013 року, тобто мова має йти про злочини, вчинені в 2013 році. В сукупності з подальшими мотивам судді щодо Кравця Р.Ю. мова має йти про отримання неправомірної вигоди в 2013 році. При цьому отримання неправомірної вигоди за своєю природою не віднесено до триваючих правопорушень.

Однак суддя за даних обставин, що вказані ж ним, приходить до наступного висновку:

«…оскільки Вовк В.П., Кравець Р.Ю. та особи, з якими вони можуть контактувати, здійснювали та можуть продовжувати здійснювати свою протиправну діяльність приховано, вчинення гласних слідчих дій пов’язане з обґрунтованими ризиками розголошення інформації про кримінальне провадження…».

Тобто, суддею в порушення вимог КПК України фактично було надано дозвіл на проведення НСРД щодо ймовірних у майбутньому кримінальних правопорушень. Це не відповідає не лише вимогам КПК України в частині дотримання основних засад кримінального судочинства, а й навіть дозволяє припускати певну особисту зацікавленість судді у такому «сприянні» неконтрольованому збору інформації з втручанням у права особи.

Більше того, в обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб суддя зазначає про ризики розголошення інформації. при цьому навіть не наводить мотивів, на підставі чого суддя дійшов висновку про обґрунтованість таких ризиків.

Серед іншого, в описовій частині суддя не вказує на те, що було проведено слідчі дії, і можливо їх проведення не було достатньо для отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, щоб можна було дійти висновку, що лише НСРД може надати результат розслідуванню.

Тим більше, що суддя в 2019 році надавав дозвіл на отримання інформації про злочини, вчинені в 2013 році, тобто через 5 років з моменту події злочину. При цьому суддя порушує принципи об’єктивності та правової визначеності, оскільки не встановлює, які слідчі дії було вчинено, чому вони не дали результату. Суддя навіть не досліджує питання об’єктивної вірогідності того, що нібито через 5 років будуть обговорюватися події такої давнини, щоб переконатися, чи дійсно відомості неможливо отримати іншим шляхом та чи існуватимуть такі відомості в розмовах у 2019 році. А це, знову ж таки, може свідчити про підготовку до провокації злочину за участі судді.

Тобто, суддею взагалі не зазначено ні обставин, ні, тим більше, обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, за яких розглядуване ним клопотання відповідало би вимогам законодавства.

Надаючи за таких обставин дозвіл на НСРД, а саме: відсутність події злочину (що стосується скаржника в частині невідомо ким, невідомо коли, та невідомо де отримання/надання неправомірної вигоди), відсутність кваліфікації співучасті у розслідуваних злочинах, де нібито згадується участь скаржника, відсутність підстав підозрювати особу у вчиненні злочину, відсутність факту неможливості отримання відомостей про злочин в інший спосіб без аналізу вчинених слідчих дій щодо розслідування конкретного злочину чи встановлення особи, суддя не міг не усвідомлювати, що протиправно втручається в права особи. Він також не міг не розуміти, що таким чином він порушує процесуальні гарантії захисту особи щодо об’єктивного розгляду справи з дотриманням верховенства права та правової визначеності, з перевіркою виконання вимог процесуального закону щодо клопотання про надання дозволу НСРД. В сукупності з мотивами в ухвалі про те, що суддя надає дозвіл на НСРД щодо можливих майбутніх злочинів, це свідчить виключно про умисел судді на порушення як кримінального процесу, так і прав людини.

Поруч з цим, відповідно до ч. 4 ст. 248 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень.

При цьому відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Варто також зазначити, що Європейський суд з прав людини в аналогічній ситуації по справі «Дудченко проти Росії» щодо абстрактності дозволу суду на проведення НСРД вже встановлював порушення конвенційних прав та наголошував на наступному:

«…Хоча суд зауважив, що без будь-яких додаткових відомостей поліція мала "розвідувальну інформацію" про те, що заявник був лідером банди і планував здійснити вимагання (див. пункт 7 вище), він не згадав жодних фактів чи інформації, яка б задовольнила б об'єктивного спостерігача, про те, що заявник міг здійснити або планував правопорушення. Немає жодних доказів того, що будь-яка інформація чи документи, що підтверджують підозру стосовно заявника, насправді були подані судді.

Крім того, в тексті дозволу про контроль немає ніяких ознак того, що суд застосував перевірку "необхідності в демократичному суспільстві" та, зокрема, оцінив, чи були заходи щодо нагляду, вжиті проти заявника, пропорційними будьяким законним цілям. Зокрема, суд не визнав, що справа передбачає конфлікт між правом на повагу до приватного життя та кореспонденцією та іншими законними інтересами та здійснення балансу. Єдина причина, з якою судом було висунуто обґрунтування заходів спостереження, полягає в тому, що "неможливо отримати інформацію, необхідну для виявлення незаконної діяльності [заявника] шляхом відкритого розслідування", не пояснюючи, як він дійшов до такого висновку. Суд не вважає, що таке невизначене та необґрунтоване твердження було достатнім для обґрунтування рішення санкціонувати тривалу (180 днів) операцію прихованого контролю, яка спричинила серйозне втручання у право на повагу до приватного життя і кореспонденцію заявника…»

Як зазначалося вище, в своїй ухвалі суддя не наводить мотивів дотримання вимог ст. 248 КПК України. З цієї ухвали навіть неможливо встановити, для розслідування якого саме злочину чи для отримання відомостей про яку саме особу суддя надав дозвіл на проведення відразу декількох видів НСРД одночасно. У зв’язку з цим неможливо встановити, власне, в чому полягала необхідність такого серйозного втручання в права особи, і чому за 5 років не можна було отримати відомості іншим шляхом, та чи існують взагалі дані відомості зі спливом 5-ти років.

В сукупності ці порушення свідчать про умисне порушення суддею прав людини як з точки зору захисту приватного життя від протиправного втручання, так і з точки зору забезпечення права на справедливий суд, який мав би в першу чергу бути об’єктивним та керуватися верховенством права, а не задовольняти клопотання, що не відповідають вимогам закону, а відповідно порушують права особи.

Враховуючи вищевикладене, вважаємо, що в діях судді наявні ознаки такого дисциплінарного проступку як - умисне допущення суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, порушення прав людини і основоположних свобод або інше грубе порушення закону, що призвело до істотних негативних наслідків (п. 4 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

 

5.2.2. Слідчий суддя Салай Г.А. в ухвалі № 1882т від 29.05.2019 р. надав дозвіл на продовження проведення НСРД щодо адвоката Кравця Р.Ю., зокрема, на обстеження публічно недоступних місць, а саме - приміщень офісу Адвокатського об’єднання «Кравець і партнери», що розташований за адресою: м. Київ, пров. Бехтерівський, 4-Б, 5 поверх.

Зазначимо, що по-перше, Кравець Р.Ю. є особою, яка здійснює адвокатську діяльність, яка охороняється додатковими законодавчими гарантіями. По-друге, під час проведення НСРД в Адвокатському об’єднані разом з Кравцем Р.Ю. як із керуючим партнером працювало також понад 20 інших адвокатів та помічників адвокатів. Інші адвокати, щодо яких не здійснювалось кримінальне провадження, також провадять свою професійну діяльність за вищевказаною адресою. За цих обставин слідчий суддя Салай Г.А. надав необмежений дозвіл на негласне обстеження приміщення всього 5-го поверху, де працює понад 10 адвокатів, з правом виявлення і фіксації будь-яких речей і документів, що мають значення для досудового розслідування, виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів, на виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину (в даному випадку таке формулювання виду злочину знову ж таки свідчить що суддя надав дозвіл не на розслідування конкретного злочину, а просто для спостереження та прослуховування адвокатів); встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, прослуховування спілкування адвоката у будь-якій формі.

Згідно з резолютивною частиною ухвали № 1882т від 29.05.2019 р. Салаєм Г.А. було надано дозвіл, зокрема, на зняття інформації з ТТМ за ст. 263 КПК України, в т.ч. з корпоративних номерів мобільного зв’язку Кравця Р.Ю. та дозвіл на зняття інформації з ЕІМ за ст. 264 КПК України, а саме з корпоративної електронної пошти Кравця Р.Ю. Ці мобільні номери та електронна пошта зазначені в Єдиному реєстрі адвокатів України як робочі засоби зв’язку адвоката Кравця Р.Ю., які використовуються ним для здійснення професійної адвокатської діяльності, і по яких з клієнтами міг відбуватись обмін інформацією, щодо якої повинна зберігатись адвокатська таємниця.

Так, згідно зі ст. 22-23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»   передбачено ряд гарантій, зокрема:

- забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським об’єднанням, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;

- забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності.

Вища рада правосуддя у своєму рішенні від 28.11.2019 р. № 3243/0/15-19 (та, в подальшому, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 08.10.2020 р. у провадженні № 11-1286сап19) у справі щодо притягнення слідчого судді до дисциплінарної відповідальності за порушення гарантій під час санкціонування проведення слідчих дій щодо адвоката зазначила, що слідчий суддя не надав оцінки порушенням гарантії адвокатської діяльності, встановлені статтею 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», хоча йому було відомо про адвокатський статус підозрюваного, оскільки такі відомості містилися в повідомленні про підозру, що саме по собі мало привернути увагу слідчого судді з огляду на встановлений законом особливий порядок проведення щодо адвоката відповідних слідчих дій.

Оскільки слідчому судді Салаю Г.А. було достеменно відомо, що він санкціонує шість різновидів НСРД щодо адвоката та надає відповідні дозволи на їх проведення щодо всього офісного приміщення Адвокатського об’єднання «Кравець та партнери», в діях слідчого судді Салая Г.А. наявні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 106 Закону України № 1402-VIII, а саме - умисне допущення суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, порушення прав людини і основоположних свобод або інше грубе порушення закону, що призвело до істотних негативних наслідків. Адже результати проведених НСРД, санкціонованих слідчим суддею Салаєм Г.А., призвели до того, що:

- вони були покладені в основу доказової бази для пред’явлення безпідставної підозри адвокату Кравцю Р.Ю. у вчиненні кримінальних правопорушень (підозра була судом скасована у зв’язку з її необґрунтованістю);

- вони були покладені в основу подальших рішень суду про продовження строків досудового розслідування щодо Кравця Р.Ю.;

- призвели до заподіяння шкоди професійній репутації адвоката Кравця Р.Ю. та Адвокатського об’єднання у зв’язку з публічним оприлюдненням Національним антикорупційним бюро України у формі відеофільмів результатів проведених НСРД з розкриттям персональних даних про його особу всупереч нормам КПК України;

- призвели до порушення конституційної засади презумпції невинуватості особи;

- результати проведених НСРД були використані в кримінальному провадженні щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України, яке не є тяжким або особливо тяжким злочином, а становить собою лише кримінальний проступок.

      Європейський суд з прав людини неодноразово надавав правову оцінку на предмет відповідності Конвенції проведення слідчих дій щодо адвокатів, зокрема у справі «Дудченко проти Росії» суд вже наголошував на тому, що мають враховувати суди при наданні дозволу на прослуховування адвоката, а саме:

      «Суд повторює, що, в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію – захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним. (див. Мішо (Michaud) проти Франції, №12323/11, § 118, ЄКПЛ 2012 та R.E. проти Великобританії, № 62498/11, § 131, 27 жовтня 2015 р.).

     …Суд зазначає, що російське законодавство проголошує захист професійної таємниці, що охоплює будь-яку інформацію, що стосується юридичного представництва клієнта адвокатом (див. пункти 82 і 83 вище). Проте, воно не містить жодних конкретних гарантій, що застосовуються до прослуховування повідомлень адвокатів; адвокати підпадають під дію тих само правових положень про перехоплення комунікацій, як і будь-хто інший. Суд вже встановив, що ці правові положення не передбачають адекватних та ефективних гарантій проти свавілля та ризику зловживання та, отже, не здатні зберегти "втручання" у межах того, що "є необхідним у демократичному суспільстві" (див. Роман Захаров, цитований вище, §§ 302-04)…»

Отже, проаналізувавши судову практику ЄСПЛ можна зробити висновки про те, що наскільки ретельніше повинен був підходити слідчий суддя Салай Г.А. до вирішення цього питання, надаючи ухвалою № 1882т від 29.05.2019 р. дозвіл на проведення шести видів негласних слідчих дій щодо адвоката, які становлять собою не лише втручання в загальні конституційні права особи, а й у додаткові (підвищені) гарантії, пов’язані зі здійсненням Кравцем Р.Ю. професійної діяльності адвоката.

Таким чином, слідчий суддя Чернігівського апеляційного суду Салай Г.А., усвідомлюючи наявність підвищених гарантій адвокатської діяльності надав нічим необмежений дозвіл на НСРД, допустивши втручання в адвокатську діяльність та адвокатську таємницю відносно не лише скаржника, а й усіх адвокатів АО «Кравець і партнери» та їх клієнтів. Адже суддя надав дозвіл без конкретизації того, для розслідування якого злочину надано дозвіл, які саме відомості та відносно кого слід відшукати за допомогою таких дій. Суддя надав дозвіл на проведення дій у всій адвокатській компанії без жодних обмежень по відношенню до інших її працівників, чим здійснив втручання в конвенційні права як з точку приватного, так і професійного життя щодо особи, яка має підвищені гарантії, які мали бути враховані суддею, однак умисно ним порушені.

 

5.3. Правове обґрунтування вчиненого слідчим суддею Салаєм Г.А. дисциплінарного проступку, передбаченого пп. а п. 1 ч. 1 ст. 106 Закону України №1402-VIII

Під час одного із засідань стало відомо, що у ДСА є висновок за результатами проведення аудиту в Чернігівському апеляційному суді.

У відповідь на адвокатський запит ДСА в листі від 30.09.2020 р. № 6-18038/20 було підтверджено, що в Чернігівському апеляційному суді дійсно проводився позаплановий аудит за період діяльності суду з 01.02. по 31.08.2019 р., за результатами якого складено аудиторський звіт від 20.12.2019 р. № 6-15/18, витяг з висновками якого також було надано.

Відповідно до аудиторського висновку мали місце встановлені факти численних грубих порушень під час здійснення в період з 01.02.2019 р по 31.08.2019 р. автоматизованого розподілу клопотань про надання дозволів на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25.02.2014 р., а саме:

« - наказом Голови Чернігівського апеляційного суду від 09.10.2018 р. № 10-од було передбачено, що розгляд окремих справ (клопотань щодо надання дозволів на проведення ОРЗ, НСРД відносно працівників правоохоронних органів, суддів тощо) покладено виключно на Голову Чернігівського апеляційного суду Салая Г.А.;

- цей наказ винесений з порушенням п. 1.3.1. Положення про АСДС та унеможливлює дотримання об’єктивного та неупередженого розподілу судових справ між суддями, а саме позбавляє здійснення неупередженого розподілу окремих категорій справ, в т.ч. і щодо дозволів на проведення НСРД, які покладались за п. 3 цього Наказу виключно на Салая Г.А.;

- зафіксовані також втручання в роботу АСДС керівника апарату суду, відповідальність за яке передбачено ст. 376-1 КК України».

Повний текст витягу з висновком аудиту додається нами до цієї скарги.

Тобто, має місце ситуація, коли голова суду своїм же наказом визначає перелік суддів, до яких входить тільки він один, яким нібито встановлює спеціалізацію, яка очевидно не випадково встановлюється виключно на період та щодо подання клопотань про надання дозволу на проведення НСРД в кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25.02.2014 р.

Видаючи даний наказ суддя не міг не усвідомлювати, що таким чином він втручається в авторозподіл, оскільки вимикається можливість вибору і всі клопотання безальтернативно будуть розподілені тільки йому, що є грубим порушення та втручанням в авторозподіл, метою якого було визначення заздалегідь обумовленого складу суду.

Відповідно до ст. 35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує:

1) об'єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді;

Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

Таким чином, мало місце умисне істотне порушення норм процесуального права слідчим суддею Салаєм Г.А. під час здійснення правосуддя, що призвело до порушення правил КПК України щодо складу суду, під час розгляду клопотань про надання дозволів на проведення НСРД. А це, в свою чергу, становить склад дисциплінарного проступку. Адже розгляд клопотань про надання/продовження строку дії дозволів на проведення НСРД щодо адвоката Кравця Р.Ю. взагалі не міг відбуватись об’єктивно та неупереджено за умови відсутності належного механізму розподілу судових справ між суддями з додержанням принципу випадковості в Чернігівському апеляційному суді.

 

5.4. Правове обґрунтування вчиненого слідчим суддею Салаєм Г.А. дисциплінарного проступку, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 106 Закону України №1402-VIII

З огляду на вказане вище, суддею як до, так і під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення НСРД відносно адвоката було умисно допущено такі порушення:

-    видано наказ, яким здійснено втручання в об’єктивний, за принципом випадковості розподіл матеріалів, що мало наслідком порушення правил визначення складу суду

-    надано дозвіл на проведення НСРД без встановлення події злочину, а на майбутнє, без встановлення обґрунтованої підозри по відношенню до особи, відносно якої надано дозвіл, без встановлення неможливості отримання відомостей в інший спосіб, без зазначення в резолютивній частині навіть виду злочину для розслідування якого надано дозвіл, без зазначення конкретних відомостей, які мають бути та можуть бути отримані в такий спосіб, що свідчить про порушення принципів справедливого, об’єктивного та повного розгляду, а також винесення мотивованого рішення, що має наслідком порушення права на справедливий суд;

-    надано дозвіл на проведення НСРД в такий спосіб, що порушує гарантії безпосередньо адвоката Кравця Р.Ю. та інших адвокатів, що здійснюють свою діяльність за адресою: м. Київ, пров. Бехтерівський, 4 б, пов. 5, оскільки жодних обмежень чи застережень суддею встановлено не було, що дозволяло здійснювати безконтрольне втручання в адвокатську діяльність зокрема в частині прослуховування розмов адвоката з усіма без винятку клієнтами як в приміщенні офісу, так і за допомогою телефонного зв’язку та корпоративної електронної пошти, що мало наслідком втручання як в приватне, так і професійне життя адвоката, а також втручання в приватне життя та таємницю клієнтів адвоката.

В сукупності дані порушення дозволяють стверджувати, що суддею допущено поведінку, що порочить звання судді або підриває авторитет правосуддя, зокрема в питаннях моралі, чесності, непідкупності, відповідності способу життя судді його статусу, дотримання інших норм суддівської етики та стандартів поведінки, які забезпечують суспільну довіру до суду, прояв неповаги до інших суддів, адвокатів, експертів, свідків чи інших учасників судового процесу, адже сама така поведінка судді щодо умисно порушення норм процесуального права та додаткових законодавчих гарантій з метою переслідування адвоката та санкціонування втручання в адвокатську таємницю підриває довіру до суду, з тої точки зору, що суд дозволяє втручатися в таємницю, яка охороняється законом і кожна особа, яка посвячує адвоката в свої таємниці правомірно розраховує, що вона буде збережена, а в даному випадку суддя цинічно паплюжить ці права, порушуючи етику та підриваючи таким чином довіру до суду, який в першу чергу мав би виступити гарантом дотримання законності та верховенства права.

 

6. Посилання на фактичні дані (свідчення, докази), що підтверджують викладені у дисциплінарній скарзі відомості:

Вказані вище факти підтверджуються такими доказами як:

-      ухвала Чернігівського апеляційного суду №1882т від 29.05.2019 року;

-      витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25.02.2014 р.;

-      заява про злочин (про провокацію злочину);

-      аудиторський звіт від 20.12.2019 р. № 6-15/18;

-      роздруківка з ЄДРПОУ щодо складу учасників АО «Кравець і партнери».

 

З огляду на викладене просимо притягти Салая Геннадія Анатолійовича, слідчого суддю Чернігівського апеляційного суду до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього стягнення у вигляді подання про звільнення з посади судді.

 

До дисциплінарної скарги додається:

1.    Копія ухвали Чернігівського апеляційного суду №1882т від 29.05.2019 року;

2.    Копія витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25.02.2014 р.;

3.    Копія заяви про злочин (про провокацію злочину);

4.    Роздруківка з ЄДРПОУ щодо складу учасників АО «Кравець і партнери»;

5. Копія витягу аудиторського звіту від 20.12.2019 р. № 6-15/18 разом з копією адвокатського запиту.

 

Усі зазначені мною відомості та подані матеріали є правдивими. Я обізнаний із тим, що у разі поширення неправдивої інформації мене може бути притягнуто до встановленої законом відповідальності.

 

 

«24» грудня 2020 року                                                ___________/Кравець Р.Ю.

 

Дисциплінарна скарга на суддю Салай Г.А., 24.12.2020.PDF

[ANTIRAID]

До:       Від:

Третя дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя вул. Студентська, 12-А, м. Київ, 04050   Скаржник Кравець Ростислав Юрійович 04053, м. Київ, пров. Бехтеревський, 4 б

 

ДОДАТКОВІ ПОЯСНЕННЯ

 

         На розгляді Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя перебуває дисциплінарне провадження за скаргою Кравця Р.Ю. на суддю Чернігівського апеляційного суду Салая Г.А., відкрите ухвалою Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №955/3дп/15-21 від 28.04.2021 року.

Ознайомившись у Вищій раді правосуддя з поясненнями наданими суддею, вважаємо за необхідне надати пояснення, які вказують на те, що:

-              суддя в порушення вимог ст. 247 КПК України умисно надав дозвіл НСРД за межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, тобто вчинив дії з перевищенням меж повноважень та допустив розгляд справи судом, що не встановлений законом, що є порушенням ст. 6 Конвенції

-              суддя в порушення ч. 3 ст. 248 КПК України умисно надав дозвіл НСРД щодо розслідування ймовірних, а не вчинених злочинів, не внесених до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування, що є порушенням права на справедливий суд, що є порушенням ст. 6 Конвенції

-              суддя в порушення ч. 2 ст. 248 КПК України умисно надав дозвіл НСРД, не встановивши обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з розслідуванням якого подавалося клопотання, обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в іншій спосіб, обґрунтування можливості отримання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії доказів, що є порушенням права на справедливий суд, що є порушенням ст. 6 Конвенції

-              суддя в порушення ч. 4 ст. 248 КПК України не наведено жодних мотивів щодо, які б свідчили про виправдане порушення вказаних вище норм, що є порушенням права на отримання мотивованого судового рішення, що є порушенням ст. 6 Конвенції

-              суддя в порушення ст. 35 КПК України та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, штучно умисно та одноособово створив схему обходу автоматизованого розподілу справ, чим спричинив безальтернативний розподіл клопотання на НСРД виключно на себе самого, що мало наслідком розгляд справи судом, що не встановлений законом, що є порушенням ст. 6 Конвенції

-              суддя в порушення ст. 22, 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», усвідомлюючи порушення ним вимог КПК України надав дозвіл на НСРД адвоката без жодної конкретизації, що є втручанням в адвокатську діяльність, оскільки здійснювався повний безконтрольний збір інформації за всіма клієнтами адвоката, мало того, надання дозволу на обстеження публічно доступних місць, а саме всього приміщення АО «Кравець і партнери», було допущено безконтрольний збір інформації щодо усіх адвокатів, які працюють в приміщенні АО, що є втручанням в права адвокатів та їх клієнтів, які правомірно розраховують на адвокатську таємницю, що є порушенням ст. 8 Конвенції.

 

1.    Щодо втручання в автоматизований розподіл

Відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Згідно п. 2.3.4. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, автоматизований розподіл судових справ здійснюється в автоматизованій системі за такими правилами:

-              із загального списку суддів визначаються судді, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу;

-              для суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, здійснюється розрахунок коефіцієнтів навантаження;

-              із числа суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу з урахуванням визначених автоматизованою системою коефіцієнтів навантаження здійснюється визначення судді для розгляду конкретної судової справи за принципом випадковості.

В той же час, видаючи наказ Голови Чернігівського апеляційного суду від 09.10.2018 р. № 10-од Салай Г.А. наказав, що розгляд окремих справ (клопотань щодо надання дозволів на проведення ОРЗ, НСРД відносно працівників правоохоронних органів, суддів тощо) покласти одноособово виключно на себе - Салая Г.А.

Пояснення ж судді з приводу того, що попередній голова суду робив так само, не заслуговують на увагу як такі, що не виправдовують та не можуть виправдати порушення Салаєм Г.А. принципу вірогідності розподілу справ, а відповідно штучне втручання в такий спосіб в авторозподіл справ та відповідно порушення основних засад здійснення судочинства безстороннім судом, відповідно до закону.

Не заслуговують на увагу також пояснення судді і з приводу того, що його протиправна поведінка виправдовується спеціалізацією, оскільки:

Відповідно до п. 2.3.10. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, збори суддів відповідного суду мають право запроваджувати спеціалізацію суддів з розгляду конкретних категорій судових справ. Спеціалізація суддів визначається із розрахунку розподілу не менше двох суддів на одну спеціалізацію.

Не знання Салаєм Г.А. ні як суддею, ні як головою суду вимог п. 2.3.10. Положення про автоматизовану систему документообігу суду не звільняє його від відповідальності за штучне порушення принципів роботи автоматизованої системи, шляхом видання наказу, який би безальтернативно визначав лише одного його для розгляду конкретного виду НСРД.

Варто зазначити, що така схема обходу автоматизованої системи визнана активістами DEJURE як одна з класичних схем втручання в автоматизовану систему під назвою «операція – спеціалізація»

https://dejure.foundation/skhemy-avtomatyzovanyi-rozpodil-sprav

 

file:///C:/Users/R179B~1.KRA/AppData/Local/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image002.jpg

Що ж стосується цілодобового тижневого безальтернативного чергування як ще одного способу втручання в автоматизовану систему, то варто зазначити наступне.

По-перше, жоден законодавчий акт взагалі не передбачає так званого чергування слідчих суддів, тим більше з урахуванням при цьому принципу авторозподілу справ з дотриманням принципу вірогідності.

При цьому, чинною є ст. 19 Конституції України, яка передбачає, що органи державної влади можуть діяти виключно у спосіб, що передбачений законом, принцип дозволено все, що не заборонено в даному випадку не діє.

По-друге, ще 02.07.2018 року Рада Суддів України намагалась врегулювати питання з чергуванням слідчих суддів, прийнявши рішення №40.

При цьому, відповідно до п. 2 ч. 9 ст. 133 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» рішення Ради суддів України, прийняті в межах визначених цим Законом повноважень, є обов'язковими для всіх органів суддівського самоврядування, крім з'їзду суддів України. Рішення Ради суддів України може бути скасовано з'їздом суддів України або в судовому порядку.

Салай Г.А. зазначає, що нібито рішення Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року, на його думку, не регулює такі «проблемні питання» як робота у «позаробочий час» та у період «надзвичайних ситуацій». При цьому поняття «позаробочий час» взагалі є якимось побутовим формулюванням судді, яке власне й не повинно розглядатися Радою суддів України, так само як і «надзвичайні ситуації», які відомі тільки судді, якому ймовірно не відомі положення ст. 64 Конституції України, яка передбачає, що в умовах надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

В той же час, вказані «проблемні питання» все ж таки були врегульовані та вирішені рішенням Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року, в якому було вказано таке:

-              п. 1: з метою виконання завдань кримінального провадження, дотримання норм Кримінального процесуального кодексу України щодо прийому та розгляду клопотань органів досудового розслідування та інших учасників кримінального провадження в розумні строки, суди мають вживати організаційних заходів, спрямованих на забезпечення роботи (чергування) слідчих суддів та працівників апарату суду у неробочий час (вихідні та святкові дні).

-              п. 11: Організація роботи слідчих суддів і працівників апарату суду у надурочний час здійснюється у тому ж порядку, що і організація роботи у неробочий час (вихідні та святкові дні).

Тобто, рішенням Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року було вказано, що чергування можливе виключно у неробочий чи надурочний час.

Радою Суддів України в рішенні №40 від 02.07.2018 року також було прийнято ще одне надзвичайне важливе положення, а саме:

-      п. 2: організація роботи (чергування) слідчих суддів та працівників апарату суду у неробочий час (вихідні та святкові дні) належить до питань внутрішньої діяльності суду та роботи конкретних суддів і працівників апарату суду, а тому є компетенцією зборів суддів.

-      п. 3: чисельність слідчих суддів та працівників апарату суду, що залучаються до роботи (чергування) у неробочий час (вихідні та святкові дні) має визначатись зборами суддів з врахуванням необхідності виконання норм Кримінального процесуального кодексу України щодо прийому і розгляду клопотань органів досудового розслідування та інших учасників кримінального провадження в розумні строки.

-              п. 6: визначення днів, упродовж яких слідчі судді та працівники апарату суду залучаються до роботи (чергування) у неробочий час (вихідні та святкові дні), а також категорій клопотань, для розгляду яких встановлюється таке чергування, має здійснюватись за рішенням зборів суддів з врахуванням необхідності виконання норм Кримінального процесуального кодексу України щодо розгляду клопотань органів досудового розслідування та інших учасників кримінального провадження в розумні строки.

Тобто, рішенням Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року було вказано, що порядок визначення чергування є виключною компетенцією зборів суддів:

Вже після прийняття та опублікування рішення Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року в його порушення та в порушення норм КПК України та основоположних принципів здійснення судочинства Салай Г.А. одноособово видає:

-              розпорядження №7, яким встановлює одноособове чергування Салая Г.А. на період з 04.02.2019 року по 11.02.2019 року цілодобово, чим перевищує свої повноваження та втручається в автоматизований розподіл в робочий час

-              розпорядженням №27, яким встановлює одноособове чергування Салая Г.А. на період з 27.05.2019 року по 03.06.2019 року цілодобово, чим перевищує свої повноваження та втручається в автоматизований розподіл в робочий час

-              розпорядженням №40, яким встановлює чергування Салая Г.А. на період з 22.07.2019 року по 29.07.2019 року цілодобово, чим перевищує свої повноваження та втручається в автоматизований розподіл в робочий час

Вказаними діями в сукупності Салай Г.А. умисно створив схему обходу автоматизованого розподілу, де зловживаючи своїми повноваженнями як Голови суду видав документи, за якими розподіл конкретних матеріалів безальтернативно у визначений час розподілялися лише йому, чим порушив основоположні принципи здійснення правосуддя, не сумісні із зайняттям посади судді.

 

2.    Щодо порушення територіальної підслідності

З письмових пояснень Салая Г.А. вбачається, що ним не заперечується факт розгляду клопотання про НСРД поза межами юрисдикції органу досудового розслідування, тобто цей факт був відомий та усвідомлювався суддею.

В той же час, суддю вказує на те, що порушення підслідності йому було дозволено на підставі ч. 2 ст. 247 КПК України, однак таке пояснення не відповідає ні дійсності, ні вимогам законодавства, оскільки:

Відповідно до ч. 2 ст. 247 КПК України розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею відповідного апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування.

Тобто, дана норма містить вичерпний перелік суб’єктів, дозвіл на проведення НСРД щодо яких може бути надано судом поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування.

Як вбачається з ухвали та пояснень судді, Салаю Г.А. було відомо та він усвідомлював, що давав дозвіл на НСРД поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування щодо адвоката, а не осіб, визначених в ч. 2 ст. 247 КПК України, тому суддею було свідомо порушено вимог КПК України та вчинено процесуальну дію поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

В той же час, суддею умисно та свідомо було порушено вимоги ст. 247 КПК України та ст. 9 КПК України та розглянуто клопотання про надання дозволу на НСРД за відсутності на те повноважень, що свідчить, тобто має місце порушення основоположних прав, а саме розгляд справи судом, який не створений на підставі закону.

У розумінні статті 6 § 1 Конвенції, суд має бути обов’язково «встановлений законом». Цей вислів віддзеркалює принцип правової держави, невід’ємний для системи, запровадженої Конвенцією і Протоколами до неї загалом («Йоргіч проти Німеччини» (Jorgic v. Germany), § 64; «Річерт проти Польщі» (Richert v. Poland), § 41). Дійсно, такий орган, не встановлений відповідно до волевиявлення законодавця, буде неодмінно позбавлений легітимності, яка необхідна в демократичному суспільстві для вирішення спорів між приватними особами («Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia), § 114; «Горгіладзе проти Грузії» (Gorgiladze v. Georgia), § 67; «Конталексіс проти Греції» (Kontalexis v. Greece), § 38). 71. Тобто «закон», про який каже стаття 6 § 1, є не просто законодавством, пов’язаним із організацією і повноваженнями судових органів («Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia), § 114; «Річерт проти Польщі» (Richert v. Poland), § 41; «Йоргіч прои Німеччини» (Jorgic v. Germany), § 64), але й будь-якими іншими внутрішньо-правовими нормами, недотримання яких робить неправомірною участь одного чи кількох суддів у розгляді справи («Панджикідзе та інші проти Грузії» (Pandjikidze and Others v. Georgia), § 104; «Горгіладзе проти Грузії» (Gorgiladze v. Georgia), § 68). Вислів «встановлений законом» стосується не лише правових підстав самого існування «суду», але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватись (там само), а також складу суду у кожній справі («Посохов проти Росії» (Posokhov v. Russia), § 39; «Фатуллаєв проти Азербайджану» (Fatullayev v. Azerbaijan), § 144; «Конталексіс проти Греції» (Kontalexis v. Greece), § 42).

В даному ж випадку суддя допустив поведінку несумісну з основоположними засадами права на справедливий суд, що власне повинно мати наслідком несумісність зайняття ним посади судді.

 

3.    Щодо порушення процесуальних вимог при наданні дозволу на НСРД

Відповідно до ч. 3 ст. 248 КПК України Слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) вчинений злочин відповідної тяжкості;

2) під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин злочину або встановлення осіб, які вчинили злочин.

Наведена норма є досить чіткою та зрозумілою та передбачає, що НСРД може бути надано виключно щодо злочинів, які вже вчинені і розслідування яких здійснюється.

В той же час, в ухвалі судді вказано:

«…під час досудового розслідування НАБУ отримано відомості про ймовірний механізм отримання неправомірної вигоди…» (арк. 5 ухвали)

В своїх поясненнях від 16.01.2021 року суддя зазначає:

«…можуть відбуватися подальші зустрічі та контакти, під час яких проводитися обмін інформацією зокрема обговорення планів вчинення злочинів…»

Крім того, як в ухвалі, так і в поясненнях мова йде про «про вплив на розгляд судових справ», однак якщо мова йде про вже вчинені злочині, то в матеріалах мали бути відомості про конкретні справи, які було розглянуто під впливом та ще й з отриманням неправомірної вигоди та ще й за участю Кравця Р.Ю., однак такі відомості відсутні і судом в порушення вимог ст. 248 КПК України не встановлено обставин вчинення злочину.

Неспроможними в цій частині є пояснення судді з приводу того, що витяг з ЄРДР містив ст. 368 КК України та ст. 369 КК України, оскільки згідно витягу з ЄРДР 01.09.2017 року було внесено такі відомості:

-              ч. 3 ст. 368 КК України – одержання від невстановлених осіб з числа державних службовців неправомірної вигоди суддею за прийняття рішення, у справі, необхідного для вжиття заходів протидії мирним акціям протесту

-              ч. 3 ст. 369 КК України – надання неправомірної вигоди судді від осіб з числа державних службовців за прийняття рішення, у справі, необхідного для вжиття заходів протидії мирним акціям протесту

В той же час, Кравець Р.Ю., ні станом на 2017 рік, ні станом на момент надання дозволу на НСРД не був державним службовцем і щодо нього не здійснювалося досудове розслідування за даними статтями.

Крім того, суддя мав би знати, що адвокат не може бути самостійним суб’єктом складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України та ст. 369 КПК України, і стверджуючи в своїй ухвалі та в поясненнях про нібито протиправний зв'язок адвоката із суддями суддя мав би переконатися, що здійснюється досудове розслідування за даними статтями у співучасті.

В той же час, відповідно до витягу з ЄРДР як 01.09.2017 року, так і станом на момент надання дозволу, не вносилися відомості до ЄРРД про співучасть у вчиненні ст. 368 КК України та ст. 369 КК України

Таким чином, суддя дав дозвіл на НСРД за відсутності внесених відомостей в ЄРДР щодо вчинення кримінальних правопорушень у співучасть та й за участь Кравця Р.Ю.

Вказані фактично перебувають в свою чергу в нерозривному зв’язку і з вимогами ч. 2 ст. 248 КПК України, які також були порушенні суддею. Адже ні з його ухвали, ні з його пояснень не вбачається на пістові чого та з яких доказів вбачається причетність адвоката до вже вчинених конкретних злочинів, розслідування яких здійснюється.

Але найбільшим цинізмом судді, або проявом його вкрай низької компетентності, є його пояснення необхідності надання дозволу на здійснення саме НСРД, яке звучить так:

«…вчинення гласних слідчих дій пов’язане з обґрунтованими ризиками розголошення інформації про кримінальне правопорушення (примітка: увага! КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВОПОРУШЕННЯ, ЯКЕ ВЖЕ МАЛО БУТИ ВЧИНЕНО, а не навіть кримінальне провадження), тому отримати інформації в інших спосіб неможливо…»

Варто також зазначити, що Європейський суд з прав людини в аналогічній ситуації по справі «Дудченко проти Росії» щодо абстрактності дозволу суду на проведення НСРД вже встановлював порушення конвенційних прав та наголошував на наступному:

«…Хоча суд зауважив, що без будь-яких додаткових відомостей поліція мала "розвідувальну інформацію" про те, що заявник був лідером банди і планував здійснити вимагання (див. пункт 7 вище), він не згадав жодних фактів чи інформації, яка б задовольнила б об'єктивного спостерігача, про те, що заявник міг здійснити або планував правопорушення. Немає жодних доказів того, що будь-яка інформація чи документи, що підтверджують підозру стосовно заявника, насправді були подані судді.

Крім того, в тексті дозволу про контроль немає ніяких ознак того, що суд застосував перевірку "необхідності в демократичному суспільстві" та, зокрема, оцінив, чи були заходи щодо нагляду, вжиті проти заявника, пропорційними будьяким законним цілям. Зокрема, суд не визнав, що справа передбачає конфлікт між правом на повагу до приватного життя та кореспонденцією та іншими законними інтересами та здійснення балансу. Єдина причина, з якою судом було висунуто обґрунтування заходів спостереження, полягає в тому, що "неможливо отримати інформацію, необхідну для виявлення незаконної діяльності [заявника] шляхом відкритого розслідування", не пояснюючи, як він дійшов до такого висновку. Суд не вважає, що таке невизначене та необґрунтоване твердження було достатнім для обґрунтування рішення санкціонувати тривалу (180 днів) операцію прихованого контролю, яка спричинила серйозне втручання у право на повагу до приватного життя і кореспонденцію заявника…»

Відповідно до ч. 2 ст. 248 КПК України У клопотанні зазначаються:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України;

4) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію;

5) обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення;

6) вид негласної слідчої (розшукової) дії та обґрунтування строку її проведення;

7) обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в іншій спосіб;

😎 відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікальне ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо;

9) обґрунтування можливості отримання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які його вчинили.

Слід наголосити, що суд мав би встановити обґрунтування неможливості отримання відомостей в іншій спосіб, оскільки абсурдним виглядає пояснення, що в інший спосіб отримати не можна, бо будуть розголошені відомості про злочин, який вже вчинено.

Тим більше такі пояснення видаються неспроможними і не логічними з огляду на те, що відомості в ЄРРД за ст. 368 та 369 КК України були внесені 01.09.2017 року, тобто злочини мали бути вчинені до 01.09.2017 року, в той же час, в травні 2019 року суддя дає дозвіл на НСРД так як, мабуть надіється, що через як мінімум 2 роки будуть обговорюватися відомості, що можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які його вчинили.

Варто наголосити, що в порушення ст. 248 КПК України суддею не наведено ні мотивів, ні доказів, які б підтверджували можливість отримання доказів через НСРД після як мінімум 2 років з моменту вчинення злочину.

Як зазначалося у скарзі, така поведінка судді може свідчити про протиправну змову з метою втручання в діяльність адвоката з метою подальшого впливу на нього через збір інформації за допомогою НСРД.

В порушення ст. 248 КПК України суддею не наведено короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання, адже з пояснень та ухвали вбачається, що мова йде нібито про розслідування ст. 368 та 369 КК України, однак інформація про подію злочину відсутня взагалі, в ній не вказано ні час, ні місце події злочину, ні тим більше в чому полягала неправомірна вигоди, ні так само, які дії, ким та на користь кого було вчинено за отриману неправомірну вигоду, наголошуємо, що мова не йде про склад злочину мова йде про подію злочину, звідси виникає і обґрунтований сумнів чи був злочин вчинений як такий. 

В порушення тієї ж ст. 248 КПК України суддею не наведено та не вказано на обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, адже згідно відомостей з ЄРДР неправомірна вигода була пов’язана з державними службовцями, до яких Кравець Р.Ю. не відносився, інформація про влив на вирішення конкретних справ та ще й у 2017 році також відсутня.

Відповідно до усталеної судової практики, котра віддзеркалює принцип, пов’язаний із належним відправленням правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)) [ВП], § 84; «Папон проти Франції» (Papon v. France) (ухв.)).

Національні суди повинні з достатньою чіткістю вказати підстави, на яких вони засновують своє рішення. Мотивоване рішення є важливим для того, щоб дозволити заявнику ефективно здійснювати будь-яке право на оскарження («Хаджіанастасіу проти Греції» (Hadjianastassiou v. Greece)).

Стосовно способу обґрунтування рішень національних судів, чітке питання виникає тоді, коли такі рішення можливо кваліфікувати як свавільні в такому обсязі, що завдає шкоди справедливості провадження. Проте це відбувається лише в тому випадку, коли для прийняття рішення не буде надано жодних підстав або якщо наведені підстави були засновані на явній фактичній або юридичній помилці, допущеній національним судом, що призвело до «відмови у правосудді» («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)) [ВП], § 85, «Навальний і Офіцеров проти Росії» (Navalnyy and Ofitserov v. Russia), § 119, стосовно політично мотивованого переслідування та засудження, і « Навальний проти Росії» (Navalnyy v. Russia) [ВП], § 83).

В той же час, усвідомлене та умисне порушення суддею вимог ст. 247 та ст. 248 КПК України за відсутності будь-яких фактичних та юридичних підстав можливості ігнорування даних норм, свідчить про свавільність, яка мала наслідком «відмову у правосудді», бо нічого правового в діях судді не було.

 

4.    Щодо настання незворотних кричущих негативних наслідків

Описані вище факти свідчать, що:

-              суддя в порушення вимог ст. 247 КПК України умисно надав дозвіл НСРД за межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, тобто вчинив дії з перевищенням меж повноважень та допустив розгляд справи судом, що не встановлений законом, що є порушенням ст. 6 Конвенції

-              суддя в порушення ч. 3 ст. 248 КПК України умисно надав дозвіл НСРД щодо розслідування ймовірних, а не вчинених злочинів, не внесених до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування, що є порушенням права на справедливий суд, що є порушенням ст. 6 Конвенції

-              суддя в порушення ч. 2 ст. 248 КПК України умисно надав дозвіл НСРД, не встановивши обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з розслідуванням якого подавалося клопотання, обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в іншій спосіб, обґрунтування можливості отримання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії доказів, що є порушенням права на справедливий суд, що є порушенням ст. 6 Конвенції

-              суддя в порушення ч. 4 ст. 248 КПК України не наведено жодних мотивів щодо, які б свідчили про виправдане порушення вказаних вище норм, що є порушенням права на отримання мотивованого судового рішення, що є порушенням ст. 6 Конвенції

-              суддя в порушення ст. 35 КПК України та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, штучно умисно та одноособово створив схему обходу автоматизованого розподілу справ, чим спричинив безальтернативний розподіл клопотання на НСРД виключно на себе самого, що мало наслідком розгляд справи судом, що не встановлений законом, що є порушенням ст. 6 Конвенції

-              суддя в порушення ст. 22, 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», усвідомлюючи порушення ним вимог КПК України надав дозвіл на НСРД адвоката без жодної конкретизації, що є втручанням в адвокатську діяльність, оскільки здійснювався повний безконтрольний збір інформації за всіма клієнтами адвоката, мало того, надання дозволу на обстеження публічно доступних місць, а саме всього приміщення АО «Кравець і партнери», було допущено безконтрольний збір інформації щодо усіх адвокатів, які працюють в приміщенні АО, що є втручанням в права адвокатів та їх клієнтів, які правомірно розраховують на адвокатську таємницю, що є порушенням ст. 8 Конвенції.

Частиною другою статті 48 Закону від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі ‒ Закон № 1402-VIII) встановлено, що суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Пунктами 1, 2 частини сьомої статті 56 вказаного Закону визначено, що суддя зобов’язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, дотримуватися правил суддівської етики, у тому числі виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів.

У Бангалорських принципах поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року №2006/23, зазначено, що об’єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов’язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

У Кодексі суддівської етики, затвердженому XI з’їздом суддів України 22 лютого 2013 року, закріплено, що суддя повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду.

Отже, особливості посади професійного судді полягають в уособленні державної влади шляхом здійснення правосуддя на засадах верховенства права, законності та справедливості, а статус судді передбачає найвищий рівень правової свідомості та професійної відповідальності перед суспільством, що повинно стверджуватися суддями у спосіб неухильного дотримання норм законодавства під час розгляду справ, де неухильне дотримання процесуального законодавства має на меті  забезпечення права на справедливий суд та спрямований, перш за все, на забезпечення захисту прав та свобод особи.

Однак такі вимоги законодавства суддею Салаєм Г.А. під час розгляду клопотання про надання дозволу на здійснення НСРД не були дотримані, що суперечить конституційному принципу верховенства права та засадам кримінального процесуального права і має характер порушення права на справедливий суд, що суперечить меті та завданням судочинства.

Вказані дії судді є явним порушенням закону, несумісним із чесним і сумлінним виконанням обов’язків судді, повним, всебічним та об’єктивним розглядом судової справи.

Пунктом 1 частини восьмої та пунктом 1 частини дев’ятої статті 109 Закону № 1402-VIII визначено, що дисциплінарне стягнення у виді подання про звільнення судді з посади застосовується, в тому числі, у разі вчинення суддею істотного дисциплінарного проступку, грубого чи систематичного нехтування обов’язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді. Істотним дисциплінарним проступком або грубим нехтуванням обов’язками судді, що є несумісним зі статусом судді або виявляє його невідповідність займаній посаді, може бути визнаний, зокрема, факт  допущення  суддею  поведінки,  що  порочить  звання судді або підриває авторитет правосуддя, у тому числі в питаннях моралі, чесності, непідкупності, відповідності способу життя судді його статусу, дотримання інших етичних норм та стандартів поведінки, які забезпечують суспільну довіру до суду.

За результатами розгляду дисциплінарної справи Перша Дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя дійшла висновку, що суддя Нікушин В.В. всупереч вимогам статті 129 Конституції України та покладеним на суд завданням щодо здійснення судочинства на принципах верховенства права, на порушення вимог статей 48, 56 Закону № 1402-VIII, діючи всупереч завданням  судочинства, визначеним статтями 1, 4 ЦПК України, грубо порушив обов’язки судді та допустив істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що унеможливило реалізацію учасниками судового процесу наданих їм процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків та призвело до порушення правил щодо юрисдикції.

З огляду на зазначене суддя грубо порушив обов’язки судді, допустив істотне порушення норм права під час здійснення правосуддя, а саме: ст. 35 КПК України щодо дотримання принципу автоматизованого розподілу за принципом вибірковості, а не безальтернативності; ст. 247 КПК України щодо дозволу проведення слідчих дій до внесення в ЄРДР, розслідування ймовірних злочинів в майбутньому; ст. 248 КПК України щодо встановлення усіх обставин, які надають дозвіл на здійснення НСРД; ст. 22, 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо дотримання гарантій, що мало наслідком надання дозволу на втручання в приватне життя адвоката та його клієнтів з порушенням повноважень та без належних на те правових та фактичних підстав.

Враховуючи вищевказане єдиним пропорційним стягненням, яке може бути застосовано до особи, яка не гідна статусу судді, є подання про звільнення з посади судді.

 

 

«23» липня 2021 року                                                                             Р.Ю. Кравець

(документ підписано ЕЦП)

Додаткові пояснення 23.07.2021.pdf

[ANTIRAID]

До:       Від:

Третя дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя вул. Студентська, 12-А, м. Київ, 04050   Скаржник Кравець Ростислав Юрійович 04053, м. Київ, пров. Бехтеревський, 4 б

 

ДОДАТКОВІ ПОЯСНЕННЯ

 

         На розгляді Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя перебуває дисциплінарне провадження за скаргою Кравця Р.Ю. на суддю Чернігівського апеляційного суду Салая Г.А., відкрите ухвалою Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №955/3дп/15-21 від 28.04.2021 року.

Ознайомившись у Вищій раді правосуддя з поясненнями наданими суддею та висновком ВРП вважаємо за необхідне наголосити на наступному:

 

1.    Щодо порушення правил формування складу суду

         З висновку вбачається, що попередньою перевіркою не встановлено обставин порушень формування складу, однак такі висновки не відповідають фактичним обставинам та нормам КПК України, що підтверджується наступним:

         Відповідно до ст. 35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує: 1) об’єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді. Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

         Як зазначає сам суддя станом на момент надходження клопотання про НСРД в суді здійснювався авторозподіл відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням РСУ №30 від 26.11.2010 року.

         Як у висновку, так і в ухвалі про відкриття дисциплінарного провадження встановлено, що клопотання про надання дозволу на НСРД від 24.05.2019 року надійшло до Чернігівського апеляційного суду 25.05.2019 року.

         Відповідно до п. 2.3.1. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням РСУ №30 від 26.11.2010 року, розподіл судових справ здійснюється в суді в день їх реєстрації, на підставі інформації, внесеної до автоматизованої системи, уповноваженою особою апарату суду, відповідальною за здійснення автоматизованого розподілу судових справ.

         В порушення вимог ст. 35 КПК України та п. 2.3.1. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням РСУ №30 від 26.11.2010 року, 25.05.2019 року в день надходження клопотання не відбувся розподіл для визначення судді.

         В той же час, 27.05.2019 року видається розпорядження №7 щодо призначення чергового судді з розгляду НСРД, яким односообово та безальтернативно визначено суддю для розгляду НСРД – Салая Г.А.

         Лише 29.05.2019 року о 16 год. 02 хв. (через 4 дні та після визначення Салая Г.А. для одноособового розгляду НСРД) було здійснено авторозподіл для визначення судді з розгляду клопотання про НСРД, тобто призначення складу суду відбулося з порушенням порядку, що визначений законодавством.

         Мало того, в розпорядженні №7 від 27.05.20219 року як підставу безальтернативного розподілу вказано на наказ голови суду №10-0д від 09.10.2018 року.

         При цьому у висновку ВРП ігнорується той факт, що наказ Голови Чернігівського апеляційного суду від 09.10.2018 р. № 10-од – це наказ цього ж самого судді Салая Г.А., який наказав, що розгляд окремих справ (клопотань щодо надання дозволів на проведення ОРЗ, НСРД відносно працівників правоохоронних органів, суддів тощо) покласти одноособово виключно на себе - Салая Г.А.

         В той же час, відповідно до п. 2.3.10. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням РСУ №30 від 26.11.2010 року, Збори суддів відповідного суду мають право запроваджувати спеціалізацію суддів з розгляду конкретних категорій судових справ. Спеціалізація суддів визначається із розрахунку розподілу не менше двох суддів на одну спеціалізацію.

         Отже, суддя Салай Г.А., видаючи наказ, яким сам собі встановив безальтернативну спеціалізацію чітко усвідомлював умисне порушення п. 2.3.10. Положення про автоматизовану систему, в частині того, що така спеціалізація могла бути визначена виключно Зборами суддів, а не ним одноособово, що така спеціалізація на одноособовий та безальтернативний розгляд також не передбачена, не міг не усвідомлювати значення своїх дій, які були спрямовані на обхід автоматизованої системи та порушення принципу вибірковості та вірогідності визначення судді.

         Крім того, в матеріалах дисциплінарної справи наявна інформація про кількість справ розглянутих суддями Чернігівського апеляційного суду за 2019 рік, з якої вбачається, що станом на 2019 рік в Чернігівському апеляційному судді діяло 4 слідчих судді – Салай Г.А., Заболотний В.М., Короїд Ю.М., Шахова О.Г., тобто в суді була достатня кількість суддів аби на кожну спеціалізацію визначити не менше двох суддів та забезпечити неупереджений розподіл.

         Тобто, в цій частині є неспроможними посилання у висновку ВРП на п. 9 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», оскільки дана стаття не надає повноважень як слідчому судді призначати себе безальтернативним суддею для здійснення повноважень слідчого судді, а передбачає загальні повноваження для визначення слідчих суддів у суді, однак не містить повноважень на здійснення такого призначення в спосіб, що суперечив би ст. 35 КПК України в частині забезпечення принципу вірогідності розподілу матеріалів між суддями.

         Крім того, ч. 1 ст. 247 КПК України передбачає, що розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею відповідного апеляційного суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

         Тобто, норма ч. 1 ст. 247 КПК України не передбачає виключної спеціалізації чи виключних повноважень голови апеляційного суду як слідчого судді на безальтернативний розгляд клопотань про НСРД, а передбачає, що будь-який слідчий судді апеляційного суду має повноваження на здійснення розгляду клопотань про НСРД.

         Висновки ж у вироку ВАКС, на який є посилання у висновку ВРП не спростовує обставин та фактичний даних у даній справі, тим більше, що у ньому якраз і наголошується про необхідність дослідження кожного окремого випадку, тобто мається застереження, що дані вироку не є загальними. Крім того, варто, якщо вже і брати до уваги цей вирок, то не варто ігнорувати у ньому застереження з приводу можливості чергування саме у неробочий час.

Що ж стосується цілодобового тижневого безальтернативного чергування як ще одного способу порушення ст. 35 КПК України варто також зазначити наступне.

Ще 02.07.2018 року Рада Суддів України намагалась врегулювати питання з чергуванням слідчих суддів, прийнявши рішення №40.

При цьому, відповідно до п. 2 ч. 9 ст. 133 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» рішення Ради суддів України, прийняті в межах визначених цим Законом повноважень, є обов'язковими для всіх органів суддівського самоврядування, крім з'їзду суддів України. Рішення Ради суддів України може бути скасовано з'їздом суддів України або в судовому порядку.

Так, в рішенні Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року вказано таке:

-        п. 1: з метою виконання завдань кримінального провадження, дотримання норм Кримінального процесуального кодексу України щодо прийому та розгляду клопотань органів досудового розслідування та інших учасників кримінального провадження в розумні строки, суди мають вживати організаційних заходів, спрямованих на забезпечення роботи (чергування) слідчих суддів та працівників апарату суду у неробочий час (вихідні та святкові дні).

Тобто, рішенням Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року було вказано, що чергування можливе виключно у неробочий чи надурочний час.

Радою Суддів України в рішенні №40 від 02.07.2018 року також було прийнято ще одне надзвичайне важливе положення, а саме:

-        п. 6: визначення днів, упродовж яких слідчі судді та працівники апарату суду залучаються до роботи (чергування) у неробочий час (вихідні та святкові дні), а також категорій клопотань, для розгляду яких встановлюється таке чергування, має здійснюватись за рішенням зборів суддів з врахуванням необхідності виконання норм Кримінального процесуального кодексу України щодо розгляду клопотань органів досудового розслідування та інших учасників кримінального провадження в розумні строки.

Тобто, рішенням Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року було вказано, що порядок визначення чергування є виключною компетенцією зборів суддів.

В той же час, 29.05.2019 року, коли було визначено суддю Салая Г.А. мав місце робочий день – середа, час розподілу 16 год. 02 хв. – робочий час, тобто були відсутні підстави визначення безальтернативного чергування судді Салая Г.А. в робочий день та в робочий час, крім того Салай Г.А., як голова суду не міг не знати і про порушення компетенції керівником апарату з приводу призначення його як слідчого судді в порядку чергування в робочий день та в робочий час керівником апарату, а не зборами суддів, що суперечило рішенню Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року, при цьому відповідно до п. 2 ч. 9 ст. 133 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» рішення Ради суддів України є обов'язковими для всіх органів суддівського самоврядування, тобто навіть збори суддів Чернігівського апеляційного суду не мали повноважень на встановлення чергування в робочий час в робочий день.

Варто також відмітити, що жоден законодавчий акт взагалі не передбачає так званого чергування слідчих суддів.

При цьому, чинною є ст. 19 Конституції України, яка передбачає, що органи державної влади можуть діяти виключно у спосіб, що передбачений законом, принцип дозволено все, що не заборонено в даному випадку не діє.

Не передбачає, «чергування», яке призводить до безальтернативного розподілу і КПК України.

В той же час, суддя Салай Г.А., знаючи про наділення себе самого як єдиного та безальтернативного судді з розгляду НСРД, маючи в розпорядженні протокол авторозподілу, здійснений через 4 дні, знаючи про неможливість встановлення чергування з робочий день та робочий час, не вжив заходів для забезпечення права на справедливий суд в частині дотримання процедури призначення складу суду.

         Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Суддя на виконання вимог ст. 75 КПК України не вживав заходів щодо недопущення участі судді, що обраний з порушенням ст. 35 КПК України.

Як визначає ЄСПЛ сам факт, що суддя, який отримав свою посаду всупереч встановленому законом порядку у значенні статті 6 § 1 Конвенції, є достатнім для встановлення порушення цього положення відповідно до основного принципу верховенства права.

Зазначені вище обставини автоматизованого розподілу вказують на те, що склад суду у справі було визначено з порушенням встановлених законом засад, з огляду на що суд не може вважатися «встановленим законом» (див. пункт 151 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Oleksandr Volkov v. Ukraine»).

Вислів «встановлений законом» стосується не лише правових підстав самого існування «суду», але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватись (там само), а також складу суду у кожній справі («Посохов проти Росії» (Posokhov v. Russia), § 39; «Фатуллаєв проти Азербайджану» (Fatullayev v. Azerbaijan), § 144; «Конталексіс проти Греції» (Kontalexis v. Greece), § 42).

Отже, в цій частині суддею умисно допущено істотне порушення норм ст. 35, 75 КПК України, що призвело до розгляду справи складом суду, що призначений з порушенням процедури, що вже є самостійним незворотнім та тяжким наслідком.

 

2.    Щодо територіальної юрисдикції

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КПК України розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею відповідного апеляційного суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

При цьому в матеріалах дисциплінарного провадження містяться фрагментарні документи щодо розгляду матеріалів НСРД, однак навіть їх наявність підтверджує порушення КПК України.

З клопотання про надання дозволу на НСРД від 24.05.2019 року вбачається, що до нього долучений єдиний документ – витяг з ЄРДР, тобто до клопотання не було долучено документу про призначення органу досудового розслідування.

В той же час відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 36 КПК України повноваження на визначення та доручення здійснення досудового розслідування були надані прокурору, однак будь-які документи прокурора, які б підтверджували орган досудового розслідування у межах територіальної юрисдикції Чернігівського апеляційного суду не були долучені до клопотання, посилання на такі відомості відсутні і в самій ухвалі.

Крім того, як вбачається зі змісту клопотання, ухвали та пояснень судді дозвіл на НСРД надавався нібито для встановлення обставин пов’язаних з неправомірною вигодою.

В той же час відповідно до ч. 7 ст. 36 КПК України забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України до виключної підслідності НАБУ було віднесено розслідування за ст. 368 та ст. 369 КПК України.

В той же час, суддею не було вжито заходів для перевірки знаходження органу досудового розслідування в межах територіальною юрисдикції, оскільки докази призначення органу досудового розслідування відсутні, при тому, що розслідування за ст. 368 та ст. 369 могли здійснювати виключно детективи НАБУ, що викликало обґрунтовані сумніви в дотриманні правил юрисдикції.

Так, суддею було долучено постанову про створення міжрегіональної слідчої групи від 06.02.2019 року невідомо звідки та коли взяту, адже вона не була долучена до клопотання, посилання на неї відсутнє і в самій ухвалі.

Ти не менше, навіть аналізуючи зміст даної постанови вбачається, що вона прийнята на виконання доручення заступника ГПУ при цьому чітко вказано перелік кримінальних правопорушення, на які надано доручення, а саме: ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 365, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 375, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ст. 340, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, перелік вказаних кримінальних порушень вказаний у постанові – вичерпний і в ньому не вказано про надання доручення на здійснення розслідування слідчим відділом УСБУ в Чернігівській області кримінальних правопорушень, передбачених ст. 368 та ст. 369 КК України.

Цілком очевидно, що відсутність в даному переліку ст. 368 та ст. 369 КК України якраз і була пов’язана з описаними вище умовами підслідності.

В той же час, судячи із змісту ухвали про надання дозволу на НСРД та враховуючи письмові пояснення самого судді Салая Г.А. вбачається, що ним надано дозвіл для здійснення НСРД щодо розслідування ймовірних ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України.

Однак в постанові від 06.02.2019 року не вказано про створення слідчої групи для розслідування ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України, відсутні докази, які б свідчили, що їх розслідування здійснювалося органом досудового розслідування з територіальною юрисдикцією в Чернігівській області.

Крім того, варто вказати, що у своїх поясненнях від 16.01.2021 року суддя Салай Г.А. стверджував, що він розглядав клопотання про НСРД в порядку саме ч. 2 ст. 247 КПК України, тобто як слідчий суддя за межами юрисдикції органу досудового розслідування.

З огляду на те, постанова датована 06.02.2019 року, ухвалу винесено 29.05.2019 року, а сам суддя стверджує, що розглядав клопотання за правилами ч. 2 ст. 247 КПК України, то в даному випадку висновок ВРП про дотримання вимог ст. 247 КПК України не узгоджується із самими матеріалами дисциплінарного провадження.

Якщо клопотання розглядалося за правилами ч. 1 ст. 247 КПК України, то тоді в розпорядженні судді мали б бути документи, які б підтверджували, що орган досудового розслідування знаходиться в межах територіальної юрисдикції, в той час як суддя надаючи дозвіл на НСРД для розслідування ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України не встановив, що постанова про створення слідчої групи від 06.02.2019 року не містить в переліку кримінальних правопорушень з розслідування ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України, тобто суддя не встановив дотримання та порушив правила територіальної юрисдикції.

Якщо ж клопотання розглядалося за правилами ч. 2 ст. 247 КПК України, на чому наполягає суддя у своїх поясненнях, а ВРП не бажає цього помічати, то варто врахувати наступне:

Відповідно до ч. 2 ст. 247 КПК України розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею відповідного апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування.

Тобто, дана норма містить вичерпний перелік суб’єктів, дозвіл на проведення НСРД щодо яких може бути надано судом поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування.

Як вбачається з ухвали та пояснень судді, Салаю Г.А. було відомо та він усвідомлював, що давав дозвіл на НСРД поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування щодо адвоката, а не осіб, визначених в ч. 2 ст. 247 КПК України, тому суддею було свідомо порушено вимог КПК України та вчинено процесуальну дію поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

В той же час, суддею умисно та свідомо було порушено вимоги ст. 247 КПК України та ст. 9 КПК України та розглянуто клопотання про надання дозволу на НСРД за відсутності на те повноважень, що свідчить, тобто має місце порушення основоположних прав, а саме розгляд справи судом, який не створений на підставі закону.

Отже, в цій частині суддею умисно допущено істотне порушення норм ст. 9, 247 КПК України, що призвело до порушення територіальної юрисдикції, що вже є самостійним незворотнім та тяжким наслідком.

 

3.           Щодо процесуальних порушень розгляду клопотання про надання дозволу на НСРД

У висновку йдеться про те, що не встановлено порушення вимог ст. 248 КПК України, однак такий висновок не узгоджується з фактичними матеріалами справи, що підтверджується наступним:

Відповідно до ч. 3 ст. 248 КПК України Слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) вчинений злочин відповідної тяжкості;

2) під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин злочину або встановлення осіб, які вчинили злочин.

Наведена норма є досить чіткою та зрозумілою та передбачає, що НСРД може бути надано виключно щодо злочинів, які вже вчинені і розслідування яких здійснюється.

В той же час, в ухвалі судді вказано:

«…обговорення планів вчинення злочинів…обговорення планів отримання неправомірної вигоди…» (арк. 6 ухвали)

«…під час досудового розслідування НАБУ отримано відомості про ймовірний механізм отримання неправомірної вигоди…» (арк. 5 ухвали)

В своїх поясненнях від 16.01.2021 року суддя зазначає:

«…можуть відбуватися подальші зустрічі та контакти, під час яких проводитися обмін інформацією зокрема обговорення планів вчинення злочинів…»

Отже, зі змісту самої ухвали та пояснень судді вбачається, що в порушення п. 1 ч. 3 ст. 248 КПК України суддею не було перевірено та не встановлено для розслідування якого саме вже вчиненого злочину необхідне надання НСРД, адже сова йде виключно про ймовірні майбутні злочини.

Крім того, що суд має встановити, що злочини було вчинено суд має також встановити та продемонструвати, що ним встановлено, що вчинено злочини відповідної тяжкості.

В той же час, в ухвалі вказано лише перелік статей КК України без значення кваліфікації, яка б дозволяла встановити тяжкість злочину для перевірки доведеності його тяжкості.

Так, суддя в своїх поясненнях стверджує, що він надавав дозвіл для розслідування ст. 368 та 369 КПК України, однак ні в ухвалі, ні в будь-яких інших документах не міститься кваліфікація діянь, які б дозволяли встановити та перевірити ступінь тяжкості за цими статтями та відповідно б узгоджувалося з можливістю надання дозволу на НСРД, що також є порушенням п. 1 ч. 3 ст. 248 КПК України.

Варто звернути увагу, що у витязі з ЄРДР не міститься опису діянь в якій формі чи в якому розмірі мала місце неправомірна вимога та якими особами вона була здійснена, тобто мотиви тяжкості вчиненого злочину відсутні.

В довідці детектива НАБУ, яку долучив суддя, яку невідомо звідки та коли взяв, бо до клопотання про надання дозволу на НСРД не має жодної згадки про таку довідку чи долучення її як додатку, також відсутні відомості як про кваліфікацію діяння, її подію, так і про тяжкість, а лише вжито загальне формулювання «виявлено інформацію щодо можливої причетності до корупційних діянь, тобто мотиви тяжкості вчиненого злочину також відсутні.

Крім того варто також звернути увагу, що згідно витягу з ЄРДР - 01.09.2017 року було внесено такі відомості:

-              ч. 3 ст. 368 КК України – одержання від невстановлених осіб з числа державних службовців неправомірної вигоди суддею за прийняття рішення, у справі, необхідного для вжиття заходів протидії мирним акціям протесту

-              ч. 3 ст. 369 КК України – надання неправомірної вигоди судді від осіб з числа державних службовців за прийняття рішення, у справі, необхідного для вжиття заходів протидії мирним акціям протесту

Отже, згідно відомостей з ЄРДР здійснювалося розслідування діянь пов’язаних з неправомірною вигодою від державних службовців для протидії мирним акціям.

В той же час, Кравець Р.Ю., ні станом на 2017 рік, ні станом на момент надання дозволу на НСРД не був державним службовцем, також не міг бути самостійним суб’єктом складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України та ст. 369 КПК України, і стверджуючи в своїй ухвалі та в поясненнях про нібито протиправний зв'язок адвоката із суддями суддя мав би переконатися, що здійснюється досудове розслідування за даними статтями у співучасті.

В той же час, відповідно до витягу з ЄРДР як 01.09.2017 року, так і станом на момент надання дозволу, не вносилися відомості до ЄРДР про співучасть у вчиненні ст. 368 КК України та ст. 369 КК України, оскільки посилання на ст. 27 чи ст. 28 КК України відсутнє.

Мотивувальна частина навіть не згадує про подію вчинення кримінальних правопорушень за ст. 368 та ст. 369 КК України, тобто взагалі неможливо встановити, що такі злочини коли-небудь були вчинені, не вказано ні час, ні місце події злочину, ні тим більше в чому полягала неправомірна вигода, ні так само, які дії, ким та на користь кого було вчинено за отриману неправомірну вигоду, а тим більше що про все це міг знати Кравець Р.Ю., що додаково свідчить про порушення п. 5 ч. 2 ст. 248 КПК України, яка передбачає, що у клопотанні про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, серед іншого, зазначаються обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, для оцінки причетності до вчинення злочину, слідчий суддя має переконатися в тому, що на день розгляду клопотання встановлена безпосередня або опосередкована участь особи у подіях, про які йде мова у клопотанні, досліджені матеріали кримінального провадження в доказовому плані мають бути спроможні показати зв'язок між вчиненим правопорушенням та особою, щодо якої вирішується питання контролю (у відповідності до узагальнень ВАКС про надання дозволу на НСРД).

Отже, зі змісту самої ухвали та пояснень судді вбачається, що в порушення п. 2 ч. 3 ст. 248 КПК України суддею не було перевірено та не встановлено, що можуть бути отримані докази в результаті НСРД до особи за відсутності відомостей про те, що дана особа володіє будь-якою інформацію за фактом конкретно вчинених злочинів, а не за фактом можливих ймовірних майбутніх на перед злочинів.

КПК не передбачає можливості надання дозволу на проведення НСРД для отримання доказів, які в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин можливого кримінального правопорушення або встановлення осіб, які можливо вчинили кримінальне правопорушення.

Таким чином, суддя дав дозвіл на НСРД з порушенням ч. 3 ст. 248 КПК України, оскільки не встановив факт вчинення злочину, не встановив тяжкість вчиненого злочину, не встановив, що особа відносно якої надається НСРД взагалі може бути носієм доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Варто також зазначити, що Європейський суд з прав людини в аналогічній ситуації по справі «Дудченко проти Росії» щодо абстрактності дозволу суду на проведення НСРД вже встановлював порушення конвенційних прав та наголошував на наступному:

«…Крім того, в тексті дозволу про контроль немає ніяких ознак того, що суд застосував перевірку "необхідності в демократичному суспільстві" та, зокрема, оцінив, чи були заходи щодо нагляду, вжиті проти заявника, пропорційними будь-яким законним цілям. Зокрема, суд не визнав, що справа передбачає конфлікт між правом на повагу до приватного життя та кореспонденцією та іншими законними інтересами та здійснення балансу. Єдина причина, з якою судом було висунуто обґрунтування заходів спостереження, полягає в тому, що "неможливо отримати інформацію, необхідну для виявлення незаконної діяльності [заявника] шляхом відкритого розслідування", не пояснюючи, як він дійшов до такого висновку. Суд не вважає, що таке невизначене та необґрунтоване твердження було достатнім для обґрунтування рішення санкціонувати тривалу (180 днів) операцію прихованого контролю, яка спричинила серйозне втручання у право на повагу до приватного життя і кореспонденцію заявника…»

В той же час в ухвалі взагалі відсутні мотиви з приводу неможливості отримання інформації в інший спосіб.

Щодо порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК України свідчить і той факт, що відомості в ЄРДР за ст. 368 та 369 КК України були внесені 01.09.2017 року, тобто злочини мали бути вчинені до 01.09.2017 року, в той же час, в травні 2019 року суддя дає дозвіл на НСРД так як, мабуть надіється, що через як мінімум 2 роки будуть обговорюватися відомості, що можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які його вчинили, які не можна було за 2 роки з’ясувати в інший спосіб, однак суддя не наводить мотивів, які ж інші слідчі були вчинені, що не дозволяє надалі без НСРД здійснити належне розслідування.

Законодавче обмеження негласних заходів випадками, коли іншим шляхом отримати інформацію неможливо, зумовлює критично-раціональну оцінку фактичних обставин справи з точки зору можливості проведення або переліку та змісту проведених під час досудового розслідування процесуальних дій (особливо в контексті тривалості кримінального провадження).

Варто знову ж наголосити, що за відомостями з ЄРДР та з ухвали судді слідує про вчинення правопорушення щодо неправомірної вигоди за протидію мирним акціям протесту, де мова йде про акції протесту 2013 року, а НСРД надається в 2019 році, тобто через 5 років з моменту ймовірних подій.

З урахуванням суті негласних заходів не дозволяється використовувати негласні слідчі (розшукові) дії як первісні або єдині процесуальні дії, спрямовані на отримання доказів. Разом з тим, відповідні гарантії захисту прав людини (зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) забороняють використовувати негласні заходи для спрощення процесуальної діяльності представників сторони обвинувачення. Отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на випадок можливих в майбутньому перемовин учасників, пов’язаних з обставинами кримінального правопорушення, по суті є формуванням доказів, а не їх отриманням, що не узгоджується з інститутом доказування у кримінальному провадженні.

Також варто звернути увагу на те, що відповідно до ч. 3 ст. 249 КПК України крім відомостей, зазначених у статті 248 цього Кодексу, слідчий, прокурор повинен надати додаткові відомості, які дають підстави для продовження негласної слідчої (розшукової) дії.

В ухвалі та і в пояснення судді вказує на те, що він лише продовжував НСРД, однак слід наголосити, що для продовження НСРД є навіть більше вимог ніж до його першоразвого надання, зокрема які додатково визначені в ч. 3 ст. 249 КПК України, яка вимагає, щоб були додаткові відомості, які дають підстави для продовження негласної слідчої (розшукової) дії.

В той же час, ні в самому клопотанні, ні в додатках до нього не наведено додаткові відомості, які дають підстави для продовження негласної слідчої (розшукової) дії, суддею також проігноровані вимоги ч. 3 ст. 249 КПК України та не вказано, які повідомлені йому в клопотанні додаткові відомості, які дають підстави для продовження негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки такі відомості взагалі відсутні.

Відповідно до п.18 ст. 3 КПК України слідчий суддя – суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні. Функція судового контролю вимагає ретельного дослідження обставин, що можуть слугувати підставами для втручання у права людини, незалежно від її статусу.

Відповідно до усталеної судової практики, котра віддзеркалює принцип, пов’язаний із належним відправленням правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)) [ВП], § 84; «Папон проти Франції» (Papon v. France) (ухв.)).

Отже, в цій частині суддею умисно допущено істотне порушення норм ст. 3, 246, 248, 249 КПК України, що призвело до надання дозволу на НСРД з порушенням вимог закону та умисним порушенням в права людини, що мало наслідок безпідставне тривале втручання в особисте життя без виправданої мети та необхідності в демократичному суспільстві, що вже є самостійним незворотнім та тяжким наслідком.

 

4.    Щодо порушення гарантій діяльності адвоката

Слідчий суддя Салай Г.А. в ухвалі № 1882т від 29.05.2019 р. надав дозвіл на продовження проведення НСРД щодо адвоката Кравця Р.Ю., зокрема, на обстеження публічно недоступних місць, а саме - приміщень офісу Адвокатського об’єднання «Кравець і партнери», що розташований за адресою: м. Київ, пров. Бехтерівський, 4-Б, 5 поверх.

Зазначимо, що по-перше, Кравець Р.Ю. є особою, яка здійснює адвокатську діяльність, яка охороняється додатковими законодавчими гарантіями.

По-друге, під час проведення НСРД в Адвокатському об’єднані разом з Кравцем Р.Ю. як із керуючим партнером працювало також понад 20 інших адвокатів та помічників адвокатів. Інші адвокати, щодо яких не здійснювалось кримінальне провадження, також провадять свою професійну діяльність за вищевказаною адресою. За цих обставин слідчий суддя Салай Г.А. надав необмежений дозвіл на негласне обстеження приміщення всього 5-го поверху, де працює понад 10 адвокатів, з правом виявлення і фіксації будь-яких речей і документів, що мають значення для досудового розслідування, виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів, на виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину (в даному випадку таке формулювання виду злочину знову ж таки свідчить що суддя надав дозвіл не на розслідування конкретного злочину, а просто для спостереження та прослуховування адвокатів); встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, прослуховування спілкування адвоката у будь-якій формі.

Згідно з резолютивною частиною ухвали № 1882т від 29.05.2019 р. Салаєм Г.А. було надано дозвіл, зокрема, на зняття інформації з ТТМ за ст. 263 КПК України, в т.ч. з корпоративних номерів мобільного зв’язку Кравця Р.Ю. та дозвіл на зняття інформації з ЕІМ за ст. 264 КПК України, а саме з корпоративної електронної пошти Кравця Р.Ю. Ці мобільні номери та електронна пошта зазначені в Єдиному реєстрі адвокатів України як робочі засоби зв’язку адвоката Кравця Р.Ю., які використовуються ним для здійснення професійної адвокатської діяльності, і по яких з клієнтами міг відбуватись обмін інформацією, щодо якої повинна зберігатись адвокатська таємниця.

Так, згідно зі ст. 22-23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»   передбачено ряд гарантій, зокрема:

- забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським об’єднанням, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;

- забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності.

Європейський суд з прав людини неодноразово надавав правову оцінку на предмет відповідності Конвенції проведення слідчих дій щодо адвокатів, зокрема у справі «Дудченко проти Росії» суд вже наголошував на тому, що мають враховувати суди при наданні дозволу на прослуховування адвоката, а саме:

«…Суд повторює, що, в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію – захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним. (див. Мішо (Michaud) проти Франції, №12323/11, § 118, ЄКПЛ 2012 та R.E. проти Великобританії, № 62498/11, § 131, 27 жовтня 2015 р.)…»

Всупереч цьому слідчий суддя надавав дозвіл НСРД без будь-яких обмежень, чим допустив втручання в права інших адвокатів та клієнтів адвоката при цьому з єдиною метою – повне спостереження за Кравцем Р.Ю., який ймовірно можливо в майбутньому щось з кимось буде обговорювати, але це не точно.

Досить дивним в цьому розрізі виглядає висновок ВРП про те, що не надано доказів втручання в адвокатську діяльність, в той час як на арк. 6 самої дисциплінарної скарги вказано цілий перелік наслідків.

Крім того, ВРП, роблячи такий висновок ігнорує та фактично легалізує можливість втручання в адвокатську таємницю як таку, що порушує права в першу чергу не адвокатів, а осіб, що звернулися за правовою допомогою, та власне нівелює засади як верховенства права, так і демократичної держави, яким чином ВРП встановила цей баланс – невідомо, хоча не виключено, що це зумовлено особистим неприязним ставленням чинних членів ВРП до Кравця Р.Ю., який публічно критикує їх роботу.

 

5.    Щодо настання негативних наслідків

У висновку вказується, що нібито не зазначено про негативних наслідків, то цілком очевидно, що варто детальніше вивчити саму скаргу, додаткові пояснення, тому вчергове наводимо перелік наслідків:

-              здійснено розгляд клопотання з порушенням правил формування суду та прошенням правил юрисдикції, чим не дотримано вимог ст. 9, 35, 75, 247 КПК України та як наслідок позбавлено права на справедливий суд судом, що встановлений законом – наслідок незворотній, наявність шкоди в нематеріальній формі

-              здійснено розгляд клопотання про НСРД з порушенням процесуальних вимог ст. 3, 246, 248 КПК України надано дозвіл НСРД щодо розслідування ймовірних, а не вчинених злочинів, без встановлення тяжкості, не для збирання, а для формування нових доказів, за відсутності мотивів неможливості отримання в інший спосіб та як наслідок здійснено втручання в приватне життя - наслідок незворотній, наявність шкоди в нематеріальній формі у формі розголошення таємниці стороннім особам, в тому числі працівникам слідства

-              здійснено втручання в гарантій адвокатської діяльності всього адвокатського об’єднання та осіб, що звернулися до нього за правничою допомогою, чим порушено ст. 22, 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та як наслідок спричинило втручання в адвокатську таємницю - наслідок незворотній, наявність шкоди в нематеріальній формі у формі розголошення таємниці стороннім особам, в тому числі працівникам слідства

У висновку ВРП вказується, що такі обмеження були здійснені для досягнення цілей досудового розслідування, однак при цьому ВРП не вказує та чомусь ігнорує той факт, що надане НСРД жодного разу не було використано в кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25.02.2014 року, тому про які цілі вказує ВРП і як нею це встановлено не зрозуміло, що знову ж таки свідчить лише про поверхневість висновків та упереджене ставлення до скаржника.

Крім того, позбавлення права на справедливий суд – це не тимчасове обмеження, а доконана подія, яка призводить до підриву довіри до судової влади в цілому і не може бути виправдана цілями кримінального провадження, яке навіть не має жодного відношення до особи, яку позбавили такого права.

Частиною другою статті 48 Закону від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Пунктами 1, 2 частини сьомої статті 56 вказаного Закону визначено, що суддя зобов’язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, дотримуватися правил суддівської етики, у тому числі виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів.

У Бангалорських принципах поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року №2006/23, зазначено, що об’єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов’язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

У Кодексі суддівської етики, затвердженому XI з’їздом суддів України 22 лютого 2013 року, закріплено, що суддя повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду.

Отже, особливості посади професійного судді полягають в уособленні державної влади шляхом здійснення правосуддя на засадах верховенства права, законності та справедливості, а статус судді передбачає найвищий рівень правової свідомості та професійної відповідальності перед суспільством, що повинно стверджуватися суддями у спосіб неухильного дотримання норм законодавства під час розгляду справ, де неухильне дотримання процесуального законодавства має на меті  забезпечення права на справедливий суд та спрямований, перш за все, на забезпечення захисту прав та свобод особи.

Однак такі вимоги законодавства суддею Салаєм Г.А. під час розгляду клопотання про надання дозволу на здійснення НСРД не були дотримані, що суперечить конституційному принципу верховенства права та засадам кримінального процесуального права і має характер порушення права на справедливий суд, що суперечить меті та завданням судочинства.

Вказані дії судді є явним порушенням закону, несумісним із чесним і сумлінним виконанням обов’язків судді, повним, всебічним та об’єктивним розглядом судової справи.

Пунктом 1 частини восьмої та пунктом 1 частини дев’ятої статті 109 Закону № 1402-VIII визначено, що дисциплінарне стягнення у виді подання про звільнення судді з посади застосовується, в тому числі, у разі вчинення суддею істотного дисциплінарного проступку, грубого чи систематичного нехтування обов’язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді. Істотним дисциплінарним проступком або грубим нехтуванням обов’язками судді, що є несумісним зі статусом судді або виявляє його невідповідність займаній посаді, може бути визнаний, зокрема, факт  допущення  суддею  поведінки,  що  порочить  звання судді або підриває авторитет правосуддя, у тому числі в питаннях моралі, чесності, непідкупності, відповідності способу життя судді його статусу, дотримання інших етичних норм та стандартів поведінки, які забезпечують суспільну довіру до суду.

Враховуючи вищевказане єдиним пропорційним стягненням, яке може бути застосовано до особи, яка не гідна статусу судді, є подання про звільнення з посади судді.

 

 

«20» березня 2024 року                                                       _________/Р.Ю. Кравець

Додаткові пояснення 20.03.2024.pdf

[ANTIRAID]

До:

 

 

Скаржник:

Вищої ради правосуддя

вул. Студентська, 12-А, м. Київ, 04050

 

Кравець Ростислав Юрійович

04053, м. Київ, пров. Бехтеревський, 4 б

050 809 27 96

[email protected]

 

СКАРГА

на рішення Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №805/3дп/15-24 від 20.03.2024 року

 

         На розгляді Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя перебувало дисциплінарне провадження за скаргою Кравця Р.Ю. на суддю Чернігівського апеляційного суду Салая Г.А., відкрите ухвалою Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №955/3дп/15-21 від 28.04.2021 року.

         Рішенням Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №805/3дп/15-24 від 20.03.2024 року вирішено відмовити у притягненні судді Чернігівського апеляційного суду Салая Г.А. до дисциплінарної відповідальності та надано право скаржнику на оскарження даного рішення до Вищої ради правосуддя.

         Вважаємо, що рішення Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №805/3дп/15-24 від 20.03.2024 року підлягає скасуванню, а до судді має бути застосовано дисциплінарне стягнення, виходячи з наступного:

 

1.    Щодо порушення правил формування складу суду

         В оскаржуваному рішенні стверджується, що не встановлено порушень вимог КПК щодо формування складу суду, які були б вчинені саме суддею, однак вважаємо, що такі висновки не узгоджуються з фактичними обставинами та нормами законодавства, зокрема:

         Міжнародні принципи впроваджені у національне законодавство та викладені, зокрема, у Кодексі суддівської етики, затвердженому у новій редакції рішенням XI (чергового) з’їзду суддів України від 22 лютого 2013 року (далі - Кодекс суддівської етики) статтями 1, 2 якого утверджено, що суддя повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду. Суддя має уникати будь-якого незаконного впливу на його діяльність, пов’язану зі здійсненням правосуддя, та бути незалежним від своїх колег у процесі прийняття рішень.

         Одним з механізмів забезпечення права на незалежність та неупередженість суду є розподіл справ серед суддів, що здійснюється на основі об’єктивних попередньо встановлених критеріїв. На такий розподіл справ не повинні впливати сторони у справі чи інші особи, зацікавлені в результатах розгляду справи. І органи влади, і судді повинні підтримувати ідею використання систем електронного розподілу справ і технологій зв'язку та передачі інформації. (пункти 24, 37 Рекомендацій CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки).

         Згідно ч. 4 ст. 15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному процесуальним законом.

         Відповідно до ст. 35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує: 1) об’єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді. Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

         Жодна з перелічених норм не була врахована та проаналізована ТДП ВРП, про них навіть не має згадки в оскаржуваному рішенні, що б могло хоч б продемонструвати, що було здійснено їх аналіз, не говорячи вже про мотиви відхилення їх застосування.

         В той же час, 27.05.2019 року видається розпорядження №7 щодо призначення чергового судді з розгляду НСРД, яким односообово та безальтернативно визначено суддю для розгляду НСРД – Салая Г.А.

Мало того, в розпорядженні №7 від 27.05.20219 року як підставу безальтернативного розподілу вказано на наказ голови суду №10-0д від 09.10.2018 року.

         При цьому у рішення ТДП ВРП ігнорується той факт, що наказ Голови Чернігівського апеляційного суду від 09.10.2018 р. № 10-од – це наказ цього ж самого судді Салая Г.А., який наказав, що розгляд окремих справ (клопотань щодо надання дозволів на проведення ОРЗ, НСРД відносно працівників правоохоронних органів, суддів тощо) покласти одноособово виключно на себе - Салая Г.А.

         В той же час, відповідно до п. 2.3.10. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням РСУ №30 від 26.11.2010 року, Збори суддів відповідного суду мають право запроваджувати спеціалізацію суддів з розгляду конкретних категорій судових справ. Спеціалізація суддів визначається із розрахунку розподілу не менше двох суддів на одну спеціалізацію.

         Отже, суддя Салай Г.А., видаючи наказ, яким сам собі встановив безальтернативну спеціалізацію чітко усвідомлював умисне порушення п. 2.3.10. Положення про автоматизовану систему, в частині того, що така спеціалізація, по-перше, могла бути визначена виключно Зборами суддів, а не ним одноособово, по-друге, що така спеціалізація на одноособовий та безальтернативний розгляд також не передбачена, не міг не усвідомлювати значення своїх дій, які були спрямовані на обхід автоматизованої системи та порушення принципу вибірковості та вірогідності визначення судді.

         Крім того, в матеріалах дисциплінарної справи наявна інформація про кількість справ розглянутих суддями Чернігівського апеляційного суду за 2019 рік, з якої вбачається, що станом на 2019 рік в Чернігівському апеляційному судді діяло 4 слідчих судді – Салай Г.А., Заболотний В.М., Короїд Ю.М., Шахова О.Г., тобто в суді була достатня кількість слідчих суддів аби на кожну спеціалізацію визначити не менше двох слідчих суддів та забезпечити неупереджений розподіл.

         Тобто, в цій частині є неспроможними посилання на п. 9 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», оскільки дана стаття не надає повноважень як голові суду призначати себе безальтернативним суддею для здійснення повноважень слідчого судді, а передбачає загальні повноваження для визначення слідчих суддів у суді, однак не містить повноважень на здійснення такого призначення в спосіб, що суперечив би ст. 35 КПК України в частині забезпечення принципу вірогідності розподілу матеріалів між суддями.

         Крім того, ч. 1 ст. 247 КПК України передбачає, що розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею відповідного апеляційного суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

         Тобто, норма ч. 1 ст. 247 КПК України не передбачає виключної спеціалізації чи виключних повноважень голови апеляційного суду як слідчого судді на безальтернативний розгляд клопотань про НСРД, а передбачає, що будь-який слідчий судді апеляційного суду має повноваження на здійснення розгляду клопотань про НСРД, що власне підтверджується наявними в матеріалах справи ухвалами на НСРД від інших слідчих суддів цього ж суду.

         Висновки ж у вироку ВАКС, на який є посилання у оскаржуваному рішенні не спростовує обставин та фактичний даних у даній справі, тим більше, що у ньому якраз і наголошується про необхідність дослідження кожного окремого випадку, тобто мається застереження, що дані вироку не є загальними. Крім того, варто, якщо вже і брати до уваги цей вирок, то не варто ігнорувати у ньому застереження з приводу можливості чергування саме у неробочий час.

Що ж стосується цілодобового тижневого безальтернативного чергування як ще одного способу порушення ст. 35 КПК України варто також зазначити наступне.

Ще 02.07.2018 року Рада Суддів України намагалась врегулювати питання з чергуванням слідчих суддів, прийнявши рішення №40.

При цьому, відповідно до п. 2 ч. 9 ст. 133 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» рішення Ради суддів України, прийняті в межах визначених цим Законом повноважень, є обов'язковими для всіх органів суддівського самоврядування, крім з'їзду суддів України. Рішення Ради суддів України може бути скасовано з'їздом суддів України або в судовому порядку.

Так, в рішенні Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року вказано таке:

-        п. 1: з метою виконання завдань кримінального провадження, дотримання норм Кримінального процесуального кодексу України щодо прийому та розгляду клопотань органів досудового розслідування та інших учасників кримінального провадження в розумні строки, суди мають вживати організаційних заходів, спрямованих на забезпечення роботи (чергування) слідчих суддів та працівників апарату суду у неробочий час (вихідні та святкові дні).

Тобто, рішенням Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року було вказано, що чергування можливе виключно у неробочий чи надурочний час.

Радою Суддів України в рішенні №40 від 02.07.2018 року також було прийнято ще одне надзвичайне важливе положення, а саме:

-        п. 6: визначення днів, упродовж яких слідчі судді та працівники апарату суду залучаються до роботи (чергування) у неробочий час (вихідні та святкові дні), а також категорій клопотань, для розгляду яких встановлюється таке чергування, має здійснюватись за рішенням зборів суддів з врахуванням необхідності виконання норм Кримінального процесуального кодексу України щодо розгляду клопотань органів досудового розслідування та інших учасників кримінального провадження в розумні строки.

Тобто, рішенням Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року було вказано, що порядок визначення чергування є виключною компетенцією зборів суддів.

В той же час, 29.05.2019 року, коли було визначено суддю Салая Г.А. мав місце робочий день – середа, час розподілу 16 год. 02 хв. – робочий час, тобто були відсутні підстави визначення безальтернативного чергування судді Салая Г.А. в робочий день та в робочий час, крім того Салай Г.А., як голова суду не міг не знати і про порушення компетенції керівником апарату з приводу призначення його як слідчого судді в порядку чергування в робочий день та в робочий час керівником апарату, а не зборами суддів, що суперечило рішенню Ради суддів України №40 від 02.07.2018 року, при цьому відповідно до п. 2 ч. 9 ст. 133 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» рішення Ради суддів України є обов'язковими для всіх органів суддівського самоврядування, тобто навіть збори суддів Чернігівського апеляційного суду не мали повноважень на встановлення чергування в робочий час в робочий день.

Варто також відмітити, що жоден законодавчий акт взагалі не передбачає так званого чергування слідчих суддів.

При цьому, чинною є ст. 19 Конституції України, яка передбачає, що органи державної влади можуть діяти виключно у спосіб, що передбачений законом, принцип дозволено все, що не заборонено в даному випадку не діє.

Не передбачає, «чергування», яке призводить до безальтернативного розподілу і КПК України.

В той же час, суддя Салай Г.А., знаючи про наділення себе самого як єдиного та безальтернативного судді з розгляду НСРД, знаючи про неможливість встановлення чергування з робочий день та робочий час, не вжив заходів для забезпечення права на справедливий суд в частині дотримання процедури призначення складу суду.

         Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Суддя на виконання вимог ст. 75 КПК України не вживав заходів щодо недопущення участі судді, що обраний з порушенням ст. 35 КПК України.

         За таких обставин убачається, що суддя, якому були відомі визначені законодавством принципи функціонування автоматизованої системи документообігу мав усвідомлювати імовірність безальтернативного розподілу справ, у допустимий спосіб протидіяти таким загрозам, принаймні стосовно себе, та діяти на попередження можливих порушень встановленого законодавством порядку визначення складу суду для розгляду конкретної справи та принципів функціонування автоматизованої системи документообігу суду.

Як визначає ЄСПЛ сам факт, що суддя, який отримав свою посаду всупереч встановленому законом порядку у значенні статті 6 § 1 Конвенції, є достатнім для встановлення порушення цього положення відповідно до основного принципу верховенства права.

Зазначені вище обставини автоматизованого розподілу вказують на те, що склад суду у справі було визначено з порушенням встановлених законом засад, з огляду на що суд не може вважатися «встановленим законом» (див. пункт 151 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Oleksandr Volkov v. Ukraine»).

Вислів «встановлений законом» стосується не лише правових підстав самого існування «суду», але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватись (там само), а також складу суду у кожній справі («Посохов проти Росії» (Posokhov v. Russia), § 39; «Фатуллаєв проти Азербайджану» (Fatullayev v. Azerbaijan), § 144; «Конталексіс проти Греції» (Kontalexis v. Greece), § 42).

Отже, в цій частині суддею умисно допущено істотне порушення норм ст. 35, 75 КПК України, що призвело до розгляду справи складом суду, що призначений з порушенням процедури, що вже є самостійним незворотнім та тяжким наслідком та порушенням конвенційних прав.

         Крім того, варто також врахувати і розбіжності щодо обставин справи і в самих документах дисциплінарного провадження, так і в ухвалі про відкриття дисциплінарного провадження, і у висновку встановлено, що клопотання про надання дозволу на НСРД від 24.05.2019 року надійшло до Чернігівського апеляційного суду 25.05.2019 року, в той же час вже в оскаржуваному рішенні мова йде про 29.05.2019 року без жодних пояснень щодо розбіжностей у встановлених фактах.

         При тому, що як вбачається із самого рішення Скаржнику тривалий час навіть 20.03.2024 року умисно не надавалися усі матеріали дисциплінарного провадження, в тому числі і саме клопотання про НСРД.

         Так, тільки 20.03.2024 року було виключно на підставі печатки на клопотанні зроблено висновки про те, що воно надійшло до суду 29.05.2019 року, однак вважаємо, що печатка, яка невідомо коли та за яких обставин була проставлена не можна вважати єдиним та достатнім доказом перевірки сумнівів щодо надходження та вчасного розгляду клопотання.

         Відповідно до п. 2.9. Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженої наказом ДСА №173 від 17.12.2013 року, реєстрація процесуальних та непроцесуальних документів здійснюється шляхом внесення до АСДС інформації та даних, передбачених Положенням про АСДС та іншими нормативно-правовими актами.

При цьому згідно п. 2.2.2 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням РСУ №30 від 26.11.2010 року, на кожний вхідний, у тому числі процесуальний, документ в автоматизованій системі створюється реєстраційна картка, яка містить інформацію щодо реквізитів та руху документа. Особливості заповнення реєстраційної картки визначаються відповідними інструкціями з діловодства.

Однак, в матеріалах дисциплінарного провадження відсутня реєстраційна картка, яка б підтверджувала реєстрації такого вхідного документу як клопотання про надання дозволу на НСРД.

         Відповідно до п. 2.3.1. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням РСУ №30 від 26.11.2010 року, розподіл судових справ здійснюється в суді в день їх реєстрації, на підставі інформації, внесеної до автоматизованої системи, уповноваженою особою апарату суду, відповідальною за здійснення автоматизованого розподілу судових справ.

         В той же час наявність суперечливих відомостей в документах ТДП ВРП свідчить про ймовірність порушення вимог ст. 35 КПК України та п. 2.3.1. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням РСУ №30 від 26.11.2010 року, з приводу того, що 25.05.2019 року в день надходження клопотання, як це заначено в ухвалі про відкриття дисциплінарного провадження та у висновку, не відбувся розподіл для визначення судді. Лише 29.05.2019 року о 16 год. 02 хв. (через 4 дні та після визначення Салая Г.А. для одноособового розгляду НСРД) було здійснено авторозподіл для визначення судді з розгляду клопотання про НСРД, тобто призначення складу суду відбулося з порушенням порядку, що визначений законодавством.

         Отже, вказані вище обставини свідчать про умисне та усвідомлене вчинення суддею дій спрямованих на порушення принципів функціонування автоматизованої системи розподілу справ за принципом вірогідності, що мало наслідком безальтернативний розподіл як форма втручання в право на справедливих суд.

 

2.    Щодо територіальної юрисдикції

В оскаржувану рішенні також стверджується про дотримання правил територіальної юрисдикції, однак вважаємо, що такий висновок зроблено на підставі сумнівних документів, які до того ж не були долучені до клопотання про надання дозволу на НСРД і взагалі невідомо чи були у судді під час винесення ухвали.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КПК України розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею відповідного апеляційного суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

При цьому в матеріалах дисциплінарного провадження містяться фрагментарні документи щодо розгляду матеріалів НСРД, однак навіть їх наявність підтверджує порушення КПК України.

З клопотання про надання дозволу на НСРД від 24.05.2019 року вбачається, що до нього долучений єдиний документ – витяг з ЄРДР, тобто до клопотання не було долучено документу про призначення органу досудового розслідування.

З даного приводу наголошуємо на тому, що мова не йде про порушення вимог щодо документів, які долучаються до клопотання, а мова йде виключно про те, що в розпорядженні судді не було документів, які б могли підтвердити дотримання територіальної юрисдикції на момент винесення ухвали.

В той же час відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 36 КПК України повноваження на визначення та доручення здійснення досудового розслідування були надані прокурору, однак будь-які документи прокурора, які б підтверджували орган досудового розслідування у межах територіальної юрисдикції Чернігівського апеляційного суду не були долучені до клопотання, посилання на такі відомості відсутні і в самій ухвалі.

Крім того, як вбачається зі змісту клопотання, ухвали та пояснень судді дозвіл на НСРД надавався нібито для встановлення обставин пов’язаних з неправомірною вигодою.

В той же час відповідно до ч. 7 ст. 36 КПК України забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України до виключної підслідності НАБУ було віднесено розслідування за ст. 368 та ст. 369 КПК України.

В той же час, суддею не було вжито заходів для перевірки знаходження органу досудового розслідування в межах територіальною юрисдикції, оскільки докази призначення органу досудового розслідування відсутні, при тому, що розслідування за ст. 368 та ст. 369 могли здійснювати виключно детективи НАБУ, що викликало обґрунтовані сумніви в дотриманні правил юрисдикції.

Так, суддею вже під час розгляду дисциплінарного провадження було долучено постанову про створення міжрегіональної слідчої групи від 06.02.2019 року невідомо звідки та коли взяту, адже вона не була долучена до клопотання, посилання на неї відсутнє і в самій ухвалі, на ній відсутній штамп вхідного документу, відсутній і протокол судового засідання який би міг підтвердити, що даний документ міг бути долучений в судовому засіданні тощо, при цьому ТДП ВРП умисно ігнорує той факт, що має перевірятися саме поведінка судді на момент вчинення проступку, а не його поведінки під час розгляду дисциплінарного провадження з надання документів, яких не було в розпорядженні судді на момент вчинення проступку.

Тим не менше, навіть аналізуючи зміст даної постанови вбачається, що вона прийнята на виконання доручення заступника ГПУ при цьому чітко вказано перелік кримінальних правопорушення, на які надано доручення, а саме: ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 365, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 375, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ст. 340, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, перелік вказаних кримінальних порушень вказаний у постанові – вичерпний і в ньому не вказано про надання доручення на здійснення розслідування слідчим відділом УСБУ в Чернігівській області кримінальних правопорушень, передбачених ст. 368 та ст. 369 КК України.

Цілком очевидно, що відсутність в даному переліку ст. 368 та ст. 369 КК України якраз і була пов’язана з описаними вище умовами підслідності, що визначені ч. 7 ст. 36 КПК України.

В той же час, судячи із змісту ухвали про надання дозволу на НСРД та враховуючи письмові пояснення самого судді Салая Г.А. вбачається, що ним надано дозвіл для здійснення НСРД щодо розслідування ймовірних ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України.

Однак в постанові від 06.02.2019 року не вказано про створення слідчої групи для розслідування ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України, відсутні докази, які б свідчили, що їх розслідування здійснювалося органом досудового розслідування з територіальною юрисдикцією в Чернігівській області.

Вказані аргументи проігноровані ТДП ВРП та не надано жодних мотивів на їх спростування.

Крім того, варто вказати, що у своїх поясненнях від 16.01.2021 року суддя Салай Г.А. стверджував, що він розглядав клопотання про НСРД в порядку саме ч. 2 ст. 247 КПК України, тобто як слідчий суддя за межами юрисдикції органу досудового розслідування.

З огляду на те, постанова датована 06.02.2019 року, ухвалу винесено 29.05.2019 року, а сам суддя стверджує, що розглядав клопотання за правилами ч. 2 ст. 247 КПК України, то в даному випадку висновок ТДП ВРП про дотримання вимог ст. 247 КПК України не узгоджується із самими матеріалами дисциплінарного провадження.

Якщо клопотання розглядалося за правилами ч. 1 ст. 247 КПК України, то тоді в розпорядженні судді мали б бути документи, які б підтверджували, що орган досудового розслідування знаходиться в межах територіальної юрисдикції, в той час як суддя надаючи дозвіл на НСРД для розслідування ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України не встановив, що постанова про створення слідчої групи від 06.02.2019 року не містить в переліку кримінальних правопорушень з розслідування ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України, тобто суддя не встановив дотримання та порушив правила територіальної юрисдикції.

Якщо ж клопотання розглядалося за правилами ч. 2 ст. 247 КПК України, на чому наполягає суддя у своїх поясненнях, а ВРП не бажає цього помічати, то варто врахувати наступне:

Відповідно до ч. 2 ст. 247 КПК України розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею відповідного апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування.

Тобто, дана норма містить вичерпний перелік суб’єктів, дозвіл на проведення НСРД щодо яких може бути надано судом поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування.

Як вбачається з ухвали та пояснень судді, Салаю Г.А. було відомо та він усвідомлював, що давав дозвіл на НСРД поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування щодо адвоката, а не осіб, визначених в ч. 2 ст. 247 КПК України, тому суддею було свідомо порушено вимог КПК України та вчинено процесуальну дію поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

В той же час, суддею умисно та свідомо було порушено вимоги ст. 247 КПК України та ст. 9 КПК України та розглянуто клопотання про надання дозволу на НСРД за відсутності на те повноважень, що свідчить, тобто має місце порушення основоположних прав, а саме розгляд справи судом, який не створений на підставі закону.

Отже, в цій частині суддею умисно допущено істотне порушення норм ст. 9, 247 КПК України, що призвело до порушення територіальної юрисдикції, що вже є самостійним незворотнім та тяжким наслідком.

 

3.           Щодо процесуальних порушень розгляду клопотання про надання дозволу на НСРД

У оскаржуваному рішенні йдеться про те, що не встановлено порушення вимог ст. 248 КПК України, однак такий висновок не узгоджується з фактичними матеріалами справи, що підтверджується наступним:

Відповідно до ч. 3 ст. 248 КПК України Слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) вчинений злочин відповідної тяжкості;

2) під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин злочину або встановлення осіб, які вчинили злочин.

Наведена норма є досить чіткою та зрозумілою та передбачає, що НСРД може бути надано виключно щодо злочинів, які вже вчинені і розслідування яких здійснюється.

В той же час, в ухвалі судді вказано:

«…обговорення планів вчинення злочинів…обговорення планів отримання неправомірної вигоди…» (арк. 6 ухвали)

«…під час досудового розслідування НАБУ отримано відомості про ймовірний механізм отримання неправомірної вигоди…» (арк. 5 ухвали)

В своїх поясненнях від 16.01.2021 року суддя зазначає:

«…можуть відбуватися подальші зустрічі та контакти, під час яких проводитися обмін інформацією зокрема обговорення планів вчинення злочинів…»

Під час надання пояснень 20.03.2024 року судді також вказав свою позицію, що НСРД має надаватися на розслідування злочинів, які ще не вчинені.

Отже, зі змісту самої ухвали та пояснень судді вбачається, що в порушення п. 1 ч. 3 ст. 248 КПК України суддею не було перевірено та не встановлено для розслідування якого саме вже вчиненого злочину необхідне надання НСРД, адже мова в ухвалі слідчого судді йде виключно про ймовірні майбутні злочини.

Крім того, суд має встановити не лише, що злочини було вчинено суд має також встановити та продемонструвати, що ним встановлено, що вчинено злочини відповідної тяжкості.

В той же час, в ухвалі вказано лише перелік статей КК України без значення кваліфікації, яка б дозволяла встановити тяжкість злочину для перевірки доведеності його тяжкості.

Так, суддя в своїх поясненнях стверджує, що він надавав дозвіл для розслідування ст. 368 та 369 КПК України, однак ні в ухвалі, ні в будь-яких інших документах не міститься кваліфікація діянь, які б дозволяли встановити та перевірити ступінь тяжкості за цими статтями, що відповідно б узгоджувалося з можливістю надання дозволу на НСРД, що також є порушенням п. 1 ч. 3 ст. 248 КПК України.

Варто звернути увагу, що у витязі з ЄРДР не міститься опису діянь в якій формі чи в якому розмірі мала місце неправомірна вимога та якими особами вона була здійснена, тобто мотиви тяжкості вчиненого злочину відсутні.

В довідці детектива НАБУ, яку долучив суддя під час розгляду дисциплінарного провадження, яку отримав лише 08.06.2021 року через 2 роки після винесення ухвали, при тому, що в клопотанні про надання дозволу на НСРД не має жодної згадки про таку довідку чи долучення її як додатку, також відсутні відомості як про кваліфікацію діяння, її подію, так і про тяжкість, а лише вжито загальне формулювання «виявлено інформацію щодо можливої причетності до корупційних діянь, тобто мотиви тяжкості вчиненого злочину також відсутні.

Крім того, варто також звернути увагу, що згідно витягу з ЄРДР - 01.09.2017 року було внесено такі відомості:

-              ч. 3 ст. 368 КК України – одержання від невстановлених осіб з числа державних службовців неправомірної вигоди суддею за прийняття рішення, у справі, необхідного для вжиття заходів протидії мирним акціям протесту

-              ч. 3 ст. 369 КК України – надання неправомірної вигоди судді від осіб з числа державних службовців за прийняття рішення, у справі, необхідного для вжиття заходів протидії мирним акціям протесту

Отже, згідно відомостей з ЄРДР здійснювалося розслідування діянь пов’язаних з неправомірною вигодою від державних службовців для протидії мирним акціям.

В той же час, Кравець Р.Ю., ні станом на 2017 рік, ні станом на момент надання дозволу на НСРД не був державним службовцем, також не міг бути самостійним суб’єктом складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України та ст. 369 КПК України, і стверджуючи в своїй ухвалі та в поясненнях про нібито протиправний зв'язок адвоката із суддями суддя мав би переконатися, що здійснюється досудове розслідування за даними статтями у співучасті.

В той же час, відповідно до витягу з ЄРДР як 01.09.2017 року, так і станом на момент надання дозволу, не вносилися відомості до ЄРДР про співучасть у вчиненні ст. 368 КК України та ст. 369 КК України, оскільки посилання на ст. 27 чи ст. 28 КК України відсутнє.

Мотивувальна частина навіть не згадує про подію вчинення кримінальних правопорушень за ст. 368 та ст. 369 КК України, тобто взагалі неможливо встановити, що такі злочини коли-небудь були вчинені, не вказано ні час, ні місце події злочину, ні тим більше в чому полягала неправомірна вигода, ні так само, які дії, ким та на користь кого було вчинено за отриману неправомірну вигоду, а тим більше що про все це міг знати Кравець Р.Ю., що додатково свідчить про порушення п. 5 ч. 2 ст. 248 КПК України, яка передбачає, що у клопотанні про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, серед іншого, зазначаються обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, для оцінки причетності до вчинення злочину, слідчий суддя має переконатися в тому, що на день розгляду клопотання встановлена безпосередня або опосередкована участь особи у подіях, про які йде мова у клопотанні, досліджені матеріали кримінального провадження в доказовому плані мають бути спроможні показати зв'язок між вчиненим правопорушенням та особою, щодо якої вирішується питання контролю (у відповідності до узагальнень ВАКС про надання дозволу на НСРД).

Отже, зі змісту самої ухвали та пояснень судді вбачається, що в порушення п. 2 ч. 3 ст. 248 КПК України суддею не було перевірено та не встановлено, що можуть бути отримані докази в результаті НСРД до особи за відсутності відомостей про те, що дана особа володіє будь-якою інформацію за фактом конкретно вчинених злочинів, а не за фактом можливих ймовірних майбутніх на перед злочинів.

КПК не передбачає можливості надання дозволу на проведення НСРД для отримання доказів, які в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин можливого кримінального правопорушення або встановлення осіб, які можливо вчинили кримінальне правопорушення.

Таким чином, суддя дав дозвіл на НСРД з порушенням ч. 3 ст. 248 КПК України, оскільки не встановив факт вчинення злочину, не встановив тяжкість вчиненого злочину, не встановив, що особа відносно якої надається НСРД взагалі може бути носієм доказів, тобто що йому взагалі може бути відомо про вчинені злочини.

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Варто також зазначити, що Європейський суд з прав людини в аналогічній ситуації по справі «Дудченко проти Росії» щодо абстрактності дозволу суду на проведення НСРД вже встановлював порушення конвенційних прав та наголошував на наступному:

«…Крім того, в тексті дозволу про контроль немає ніяких ознак того, що суд застосував перевірку "необхідності в демократичному суспільстві" та, зокрема, оцінив, чи були заходи щодо нагляду, вжиті проти заявника, пропорційними будь-яким законним цілям. Зокрема, суд не визнав, що справа передбачає конфлікт між правом на повагу до приватного життя та кореспонденцією та іншими законними інтересами та здійснення балансу. Єдина причина, з якою судом було висунуто обґрунтування заходів спостереження, полягає в тому, що "неможливо отримати інформацію, необхідну для виявлення незаконної діяльності [заявника] шляхом відкритого розслідування", не пояснюючи, як він дійшов до такого висновку. Суд не вважає, що таке невизначене та необґрунтоване твердження було достатнім для обґрунтування рішення санкціонувати тривалу (180 днів) операцію прихованого контролю, яка спричинила серйозне втручання у право на повагу до приватного життя і кореспонденцію заявника…»

В той же час в ухвалі взагалі відсутні мотиви з приводу неможливості отримання інформації в інший спосіб.

Щодо порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК України свідчить і той факт, що відомості в ЄРДР за ст. 368 та 369 КК України були внесені 01.09.2017 року, тобто злочини мали бути вчинені до 01.09.2017 року, в той же час, в травні 2019 року суддя дає дозвіл на НСРД так як, мабуть надіється, що через як мінімум 2 роки будуть обговорюватися відомості, що можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які його вчинили, які не можна було за 2 роки з’ясувати в інший спосіб, однак суддя не наводить мотивів, які ж інші слідчі дії   були вчинені, що не дозволяє надалі без НСРД здійснити належне розслідування.

Законодавче обмеження негласних заходів випадками, коли іншим шляхом отримати інформацію неможливо, зумовлює критично-раціональну оцінку фактичних обставин справи з точки зору можливості проведення або переліку та змісту проведених під час досудового розслідування процесуальних дій (особливо в контексті тривалості кримінального провадження).

Варто знову ж наголосити, що за відомостями з ЄРДР та з ухвали судді слідує про вчинення правопорушення щодо неправомірної вигоди за протидію мирним акціям протесту, де мова йде про акції протесту 2013 року, а НСРД надається в 2019 році, тобто через 5 років з моменту ймовірних подій.

З урахуванням суті негласних заходів не дозволяється використовувати негласні слідчі (розшукові) дії як первісні або єдині процесуальні дії, спрямовані на отримання доказів. Разом з тим, відповідні гарантії захисту прав людини (зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) забороняють використовувати негласні заходи для спрощення процесуальної діяльності представників сторони обвинувачення. Отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на випадок можливих в майбутньому перемовин учасників, пов’язаних з обставинами кримінального правопорушення, по суті є формуванням доказів, а не їх отриманням, що не узгоджується з інститутом доказування у кримінальному провадженні.

Також варто звернути увагу на те, що відповідно до ч. 3 ст. 249 КПК України крім відомостей, зазначених у статті 248 цього Кодексу, слідчий, прокурор повинен надати додаткові відомості, які дають підстави для продовження негласної слідчої (розшукової) дії.

В ухвалі та і в поясненнях судді вказується на те, що він лише продовжував НСРД, однак слід наголосити, що для продовження НСРД є навіть більше вимог ніж до його першоразового надання, зокрема які додатково визначені в ч. 3 ст. 249 КПК України, яка вимагає, щоб були додаткові відомості, які дають підстави для продовження негласної слідчої (розшукової) дії.

В той же час, ні в самому клопотанні, ні в додатках до нього не наведено додаткові відомості, які дають підстави для продовження негласної слідчої (розшукової) дії, суддею також проігноровані вимоги ч. 3 ст. 249 КПК України та не вказано, які саме повідомлені йому в клопотанні додаткові відомості дають підстави для продовження негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки такі відомості взагалі відсутні.

Відповідно до п.18 ст. 3 КПК України слідчий суддя – суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні. Функція судового контролю вимагає ретельного дослідження обставин, що можуть слугувати підставами для втручання у права людини, незалежно від її статусу.

Відповідно до усталеної судової практики, котра віддзеркалює принцип, пов’язаний із належним відправленням правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)) [ВП], § 84; «Папон проти Франції» (Papon v. France) (ухв.)).

Отже, в цій частині суддею умисно допущено істотне порушення норм ст. 3, 246, 248, 249 КПК України, що призвело до надання дозволу на НСРД з порушенням вимог закону та умисним порушенням в права людини, що мало наслідок безпідставне тривале втручання в особисте життя без виправданої мети та необхідності в демократичному суспільстві, що вже є самостійним незворотнім та тяжким наслідком.

 

4.    Щодо порушення гарантій діяльності адвоката

Слідчий суддя Салай Г.А. в ухвалі № 1882т від 29.05.2019 р. надав дозвіл на продовження проведення НСРД щодо адвоката Кравця Р.Ю., зокрема, на обстеження публічно недоступних місць, а саме - приміщень офісу Адвокатського об’єднання «Кравець і партнери», що розташований за адресою: м. Київ, пров. Бехтерівський, 4-Б, 5 поверх.

Зазначимо, що по-перше, Кравець Р.Ю. є особою, яка здійснює адвокатську діяльність, яка охороняється додатковими законодавчими гарантіями.

По-друге, під час проведення НСРД в Адвокатському об’єднані разом з Кравцем Р.Ю. як із керуючим партнером працювало також понад 20 інших адвокатів та помічників адвокатів. Інші адвокати, щодо яких не здійснювалось кримінальне провадження, також провадять свою професійну діяльність за вищевказаною адресою. За цих обставин слідчий суддя Салай Г.А. надав необмежений дозвіл на негласне обстеження приміщення всього 5-го поверху, де працює понад 10 адвокатів, з правом виявлення і фіксації будь-яких речей і документів, що мають значення для досудового розслідування, виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів, на виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину (в даному випадку таке формулювання виду злочину знову ж таки свідчить що суддя надав дозвіл не на розслідування конкретного злочину, а просто для спостереження та прослуховування адвокатів); встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, прослуховування спілкування адвоката у будь-якій формі.

Згідно з резолютивною частиною ухвали № 1882т від 29.05.2019 р. Салаєм Г.А. було надано дозвіл, зокрема, на зняття інформації з ТТМ за ст. 263 КПК України, в т.ч. з корпоративних номерів мобільного зв’язку Кравця Р.Ю. та дозвіл на зняття інформації з ЕІМ за ст. 264 КПК України, а саме з корпоративної електронної пошти Кравця Р.Ю. Ці мобільні номери та електронна пошта зазначені в Єдиному реєстрі адвокатів України як робочі засоби зв’язку адвоката Кравця Р.Ю., які використовуються ним для здійснення професійної адвокатської діяльності, і по яких з клієнтами міг відбуватись обмін інформацією, щодо якої повинна зберігатись адвокатська таємниця.

Так, згідно зі ст. 22-23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»   передбачено ряд гарантій, зокрема:

- забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським об’єднанням, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;

- забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності.

Європейський суд з прав людини неодноразово надавав правову оцінку на предмет відповідності Конвенції проведення слідчих дій щодо адвокатів, зокрема у справі «Дудченко проти Росії» суд вже наголошував на тому, що мають враховувати суди при наданні дозволу на прослуховування адвоката, а саме:

«…Суд повторює, що, в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію – захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним. (див. Мішо (Michaud) проти Франції, №12323/11, § 118, ЄКПЛ 2012 та R.E. проти Великобританії, № 62498/11, § 131, 27 жовтня 2015 р.)…»

Всупереч цьому слідчий суддя надавав дозвіл НСРД без будь-яких обмежень, чим допустив втручання в права інших адвокатів та клієнтів адвоката при цьому з єдиною метою – повне спостереження за Кравцем Р.Ю., який ймовірно можливо в майбутньому щось з кимось буде обговорювати, але це не точно.

Досить дивним в цьому розрізі виглядає висновок ТДП ВРП про те, що не надано доказів втручання в адвокатську діяльність, в той час як на арк. 6 самої дисциплінарної скарги вказано цілий перелік наслідків.

Крім того, ТДП ВРП, роблячи такий висновок ігнорує та фактично легалізує можливість втручання в адвокатську таємницю як таку, що порушує права в першу чергу не адвокатів, а осіб, що звернулися за правовою допомогою, та власне нівелює засади як верховенства права, так і демократичної держави, яким чином ВРП встановила цей баланс – невідомо, хоча не виключено, що це зумовлено особистим неприязним ставленням чинних членів ВРП до Кравця Р.Ю., який публічно критикує їх роботу.

 

5.    Щодо настання негативних наслідків

У оскаржуваному рішенні вказується, що нібито не зазначено про настання негативних наслідків, тому вчергове наводимо перелік наслідків:

-              здійснено розгляд клопотання з порушенням правил формування суду та прошенням правил юрисдикції, чим не дотримано вимог ст. 9, 35, 75, 247 КПК України та як наслідок позбавлено права на справедливий суд судом, що встановлений законом – наслідок незворотній, наявність шкоди в нематеріальній формі

-              здійснено розгляд клопотання про НСРД з порушенням процесуальних вимог ст. 3, 246, 248 КПК України надано дозвіл НСРД щодо розслідування ймовірних, а не вчинених злочинів, без встановлення тяжкості, не для збирання, а для формування нових доказів, за відсутності мотивів неможливості отримання в інший спосіб та як наслідок здійснено втручання в приватне життя - наслідок незворотній, наявність шкоди в нематеріальній формі у формі розголошення таємниці стороннім особам, в тому числі працівникам слідства

-              здійснено втручання в гарантій адвокатської діяльності всього адвокатського об’єднання та осіб, що звернулися до нього за правничою допомогою, чим порушено ст. 22, 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та як наслідок спричинило втручання в адвокатську таємницю - наслідок незворотній, наявність шкоди в нематеріальній формі у формі розголошення таємниці стороннім особам, в тому числі працівникам слідства

ТДП ВРП вказується, що такі обмеження були здійснені для досягнення цілей досудового розслідування, однак при цьому не вказано та чомусь проігноровано той факт, що надане НСРД жодного разу не було використано в кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25.02.2014 року, тому про які цілі вказується і як це встановлено не зрозуміло, що знову ж таки свідчить лише про поверхневість висновків та упереджене ставлення до скаржника.

Крім того, позбавлення права на справедливий суд – це не тимчасове обмеження, а доконана подія, яка призводить до підриву довіри до судової влади в цілому і не може бути виправдана цілями кримінального провадження, яке навіть не має жодного відношення до особи, яку позбавили такого права.

Частиною другою статті 48 Закону від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Пунктами 1, 2 частини сьомої статті 56 вказаного Закону визначено, що суддя зобов’язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, дотримуватися правил суддівської етики, у тому числі виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів.

У Бангалорських принципах поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року №2006/23, зазначено, що об’єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов’язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

У Кодексі суддівської етики, затвердженому XI з’їздом суддів України 22 лютого 2013 року, закріплено, що суддя повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду.

Отже, особливості посади професійного судді полягають в уособленні державної влади шляхом здійснення правосуддя на засадах верховенства права, законності та справедливості, а статус судді передбачає найвищий рівень правової свідомості та професійної відповідальності перед суспільством, що повинно стверджуватися суддями у спосіб неухильного дотримання норм законодавства під час розгляду справ, де неухильне дотримання процесуального законодавства має на меті  забезпечення права на справедливий суд та спрямований, перш за все, на забезпечення захисту прав та свобод особи.

Однак такі вимоги законодавства суддею Салаєм Г.А. під час розгляду клопотання про надання дозволу на здійснення НСРД не були дотримані, що суперечить конституційному принципу верховенства права та засадам кримінального процесуального права і має характер порушення права на справедливий суд, що суперечить меті та завданням судочинства.

Вказані дії судді є явним порушенням закону, несумісним із чесним і сумлінним виконанням обов’язків судді, повним, всебічним та об’єктивним розглядом судової справи.

Пунктом 1 частини восьмої та пунктом 1 частини дев’ятої статті 109 Закону № 1402-VIII визначено, що дисциплінарне стягнення у виді подання про звільнення судді з посади застосовується, в тому числі, у разі вчинення суддею істотного дисциплінарного проступку, грубого чи систематичного нехтування обов’язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді. Істотним дисциплінарним проступком або грубим нехтуванням обов’язками судді, що є несумісним зі статусом судді або виявляє його невідповідність займаній посаді, може бути визнаний, зокрема, факт  допущення  суддею  поведінки,  що  порочить  звання судді або підриває авторитет правосуддя, у тому числі в питаннях моралі, чесності, непідкупності, відповідності способу життя судді його статусу, дотримання інших етичних норм та стандартів поведінки, які забезпечують суспільну довіру до суду.

Враховуючи вищевказане єдиним пропорційним стягненням є подання про звільнення з посади судді.

 

         Враховуючи вищевикладене,

 

ПРОСИМО:

 

Скасувати рішення Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №805/3дп/15-24 від 20.03.2024 року та прийняти нове, який притягнути суддю Чернігівського апеляційного суду Салая Г.А. до дисциплінарної відповідальності

 

 

 

«29» березня 2024 року                                                             Р.Ю. Кравець

(документ підписано ЕЦП)

 

Скарга ВРП на рішення ДП від 20.03.24.pdf

[ANTIRAID]

До:     Скаржник:

Вищої ради правосуддя вул. Студентська, 12-А, м. Київ, 04050   Кравець Ростислав Юрійович 04053, м. Київ, пров. Бехтеревський, 4 б 050 809 27 96 r.kravets@knpartners.com

ДОПОВНЕННЯ ДО СКАРГИ

на рішення Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №805/3дп/15-24 від 20.03.2024 року

 

         На розгляді Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя перебувало дисциплінарне провадження за скаргою Кравця Р.Ю. на суддю Чернігівського апеляційного суду Салая Г.А., відкрите ухвалою Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №955/3дп/15-21 від 28.04.2021 року.

         Рішенням Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №805/3дп/15-24 від 20.03.2024 року вирішено відмовити у притягненні судді Чернігівського апеляційного суду Салая Г.А. до дисциплінарної відповідальності та надано право скаржнику на оскарження даного рішення до Вищої ради правосуддя.

         Вважаємо, що рішення Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №805/3дп/15-24 від 20.03.2024 року підлягає скасуванню, а до судді має бути застосовано дисциплінарне стягнення.

         В доповнення до скарги на рішення Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №805/3дп/15-24 від 20.03.2024 року в світлі рішення ЄСПЛ «Денисюк та інші проти України» від 13.02.2025 року вважаємо за необхідне зазначити наступне:

         Так, у рішенні ЄСПЛ «Денисюк та інші проти України» від 13.02.2025 року встановлено:

«…102. Суд підкреслив, що стаття 8 Конвенції надає привілейований статус будь-якому листуванню та обміну повідомленнями між адвокатом та його або її клієнтом, незалежно від їх мети (див., зокрема, Sérvulo & Associados - Sociedade de Advogados, RL та інші проти Португалії, № 27013/10, § 77, 3 вересня 2015 року, та Бершеда і Риболовлєв проти Монако, № 36559/19, § 74, 6 червня 2024 р.). Навіть якщо розмови між адвокатами та їхніми клієнтами не складаються, строго кажучи, з юридичної консультації, вони все одно мають право на такий посилений захист (див., зокрема, Мішо, згадане вище, § 117; Лоран проти Франції, № 28798/13, § 47, 24 травня 2018; і Василь Василєв, згадане вище, § 90).

103. Як наслідок, будь-які законодавчі положення, що стосуються заходів таємного спостереження, які потенційно порушують професійну таємницю адвокатів, повинні відповідати особливо суворим вимогам щодо ясності та точності, щоб вважатися «законними» (див., серед інших джерел, R.E. проти Сполученого Королівства, § 131-32: та Pietrzak і Bychawska-Siniarska та інші, § 222, обидва цитовані вище)…»

         В даному випадку суддя Салай Г.А. достовірно знав та усвідомлював, що надає дозвіл на НСРД відносно адвоката, однак не вживає навіть мінімальних заходів щодо ясності та точності в підставах надання дозволу на втручання в привілейований статус комунікації адвоката із своїми клієнтами.

         Так, Салай Г.А. надав дозвіл на НСРД адвоката на повний доступ до всього офісу АО «Кравець і Партнери» навіть не вказавши для розслідування якого саме злочину, ігноруючи, що в Адвокатському об’єднанні працюють і інші адвокати, не обмежуючи можливість встановлення засобів НСРД у всьому приміщенні АО «Кравець і Партнери», що свідчить про надання можливості прослуховування абсолютно усіх адвокатів Адвокатського об’єднання з абсолютно усіма клієнтами.

         Салай Г.А. також надав повний доступ до усіх корпоративних номерів мобільного зв’язку та електронної пошти, знову ж надавши можливість безконтрольного доступу до усієї кореспонденцію з абсолютно усіма клієнтками.

         Саме завдяки такій поведінці судді необмеженому колу осіб було розголошену адвокатську таємницю та здійснено втручання в права як адвокатів, так і їх клієнтів за відсутності як правових, так і фактичних підстав про що власне свідчить сам зміст ухвал та додатковий збір доказів самим суддею через 2 роки з моменту надання дозволу із здійснення такого безконтрольного порушення прав людини.

         В той час, як членами ВРП, які прийняли оскаржуване рішення умисно толерується порушення прав людини та гарантій адвокатської діяльності в Україні.

         Нагадаємо, що Салаєм Г.А. було допущено наступні порушення:

-      Пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - умисне істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що призвело до порушення правил щодо юрисдикції або складу суду – порушено ст. 35 КПК України, п. 2.3.10 Положення про автоматизовану, бо одноособово визначено собі безальтернативну спеціалізацію, що взагалі виключало можливість вибору іншого судді у всьому суді у визначений обмежений період в робочі дні і в робочий час, порушено ст. 247 КПК України, бо орган досудового розслідування не знаходився у Чернігові, а статус адвоката не передбачав можливість розгляду за межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування

-      Пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - умисне не зазначення в судовому рішенні мотивів - порушено ст. 248 КПК України не вказано для розслідування яких злочинів надається дозвіл на НСРД щодо адвоката, за відсутності відомостей, що особа володіє інформацією про вже вчинені злочини, порушено ст. 246 КПК України взагалі не вказано яку саме інформацію неможливо отримати в інший спосіб, зважаючи що розслідування розпочато в 2014 році, порушено ст. 249 КПК України, не вказано які саме додаткові відомості дають право на продовження здійснення НСРД.

-      п. 3 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - допущення суддею поведінки, що порочить звання судді або підриває авторитет правосуддя, зокрема в питаннях моралі, чесності, непідкупності, відповідності способу життя судді його статусу, дотримання інших норм суддівської етики та стандартів поведінки, які забезпечують суспільну довіру до суду, прояв неповаги до інших суддів, адвокатів, експертів, свідків чи інших учасників судового процесу – надаючи дозвіл на втручання в адвокатську таємницю необмеженого кола осіб (клієнтів) та адвокатів суддя підірвав основоположні гарантії як права на таємницю спілкування, так і таємницю, що мала б мати особливий захист – адвокатську таємницю, сприяв здійснення незаконного переслідування адвоката та втручання в діяльність адвоката

-      п. 4 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - умисне допущення суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, порушення прав людини і основоположних свобод – порушення права на справедливий суд в частині втручання в авторозподіл з метою призначення себе єдиним безальтернативним суддею та порушення правил юрисдикції, порушення права на приватне життя в частині безконтрольного втручання в привілейоване спілкування з адвокатом

-      п. 7 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - неповідомлення Ради суддів України про реальний конфлікт інтересів судді – використовуючи повноваження за п. 9 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про судоустрій та статусу суддів» одноособово видав наказ, яким сам себе обрав безальтернативним суддею з розгляду вузькоспеціалізованих клопотань, позбавивши можливості інших суддів здійснювати їх розгляд, діючи виключно у власних інтересах

-      п. 8 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - втручання у процес здійснення правосуддя іншими суддями – видаючи одноособовий наказ про призначення себе єдиним безальтернативним суддею, втрутився у здійснення правосуддя іншими слідчими суддями у визначений період

-      п. 11 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - використання статусу судді з метою незаконного отримання ним або третіми особами матеріальних благ або іншої вигоди – явне усвідомлення вчинення дій, що суперечать закону свідчить про те, що суддя вчинив таку поведінку, отримуючи блага у формі не переслідування або сприяння в уникненні відповідальності з метою подальшого збереження статусу судді чи отримання інших кар’єрних вигод.

 

Враховуючи вищевикладене,

 

ПРОСИМО:

 

Скасувати рішення Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя №805/3дп/15-24 від 20.03.2024 року та прийняти нове, який притягнути суддю Чернігівського апеляційного суду Салая Г.А. до дисциплінарної відповідальності

 

 

 

«__» _____________ року                                                             Р.Ю. Кравець

 

Доповнення до скарги ВРП.pdf