зразок АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГА на ДВС на виконанняУхвали суду від 02.10.2012 року

[stairtov]

Апеляційний суд Волинської області

43025, м. Луцьк, вул. Червоного Хреста, 10

(через Луцький міськрайонний суд)

ОСОБА, ЯКА ПОДАЄ СКАРГУ:

Охххххххх Оххххххх Фххххххх

м.Луцьк,

ОСОБИ, ДІЇ ЯКИХ ОСКАРЖУЮТЬСЯ:

державний виконавець Другого відділу державної виконавчої служби Луцького міськуправління юстиції Новосад О.Ю.,

старший державний виконавець

Другого відділу державної

виконавчої служби Луцького

міськуправління юстиції О.О.Боць ,

головний державний виконавець

Другого відділу державної

виконавчої служби Луцького

міськуправління юстиції І.О.Левчук

43000, м. Луцьк, вул. Винниченка, 27а

тел. (0332) 72-41-50

Третя особа на стороні скаржника:

Оххххххх Аххххххх Мххххххх,

м.Луцьк ,

Рішення що оскаржується та межі

оскарження: Ухвала від 30.10.2012р.

Луцького міськрайонного суду в

Справі № 0308/14734/12,

провадження № 2/0308/ 5253/12

(оскаржується в повному обсязі)

Суддя у першій інстанції: Івасюта Л.В.

Судовий збір: 107,30 грн. (п.1.14 ч.2 ст.4

ЗУ «Про судовий збір»)

АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГА

30 жовтня 2012 року Луцьким міськрайонним судом було винесено ухвалу у справі за скаргою О О Ф на дії державних виконавців Другого відділу ДВС ЛМУЮ Новосад О.Ю.,Боць О.О.,Левчук І.О. Даною ухвалою у задоволенні скарги відмовлено.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму ВСУ № 14 від 18 грудня 2009 року - рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права. У зв’язку з цим суди повинні неухильно додержувати вимог про законність і обґрунтованість рішення у цивільній справі (частина перша статті 213 ЦПК). Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 2 ЦПК, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до статті 8 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також, якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Оскаржувана ухвала вищевказаним вимогам не відповідає, оскільки суд не всебічно перевірив усі обставини по справі та застосував норми матеріального та процесуального права, які не підлягали застосуванню до правовідносин, які склалися між сторонами, в зв’язку з чим виніс необґрунтоване рішення.

Свої доводи Скаржник обґрунтовує наступним:

Підтвердження того, що скарга розглядалася поверхньо, неповно та не всебічно міститься вже в перших рядках ухвали суду. Зокрема, в абзаці 2 вказано,

“….що в провадженні Другого відділу державної виконавчої служби Луцького

міського управління юстиції ,на примусовому виконанні, знаходиться виконавче провадження № 3112266147 з примусового виконання виконавчого листа,виданого Луцьким міськрайонним судом про стягнення на користь публічного акціонерного товариства “УкрСиббанк”(надалі-ПАТ “УкрСиббанк” заборгованості в сумі 536813,21 грн . “

Жодних відносин з ПАТ “УкрСиббанк” ні я ,ні мій чоловік О А.М.ніколи не мали, про відкриття виконавчого провадження за № 3112266147 нам нічого невідомо. Натомість у своїй скарзі на дії державних виконавців я чітко вказувала на те ,що я та О А.М. є солідарними боржниками по кредитному договору ,укладеному з ПАТ Сведбанк.Сума нашого боргу за рішенням суду від 09.10.2009 р. складала 810 866,91 грн.

Детально вивчивши Ухвалу Луцького міськрайонного суду від 30.10.2012 року у даній справі, вважаю також, що ухвала винесена з порушенням низки норм матеріального та процесуального права. Судом першої інстанції здійснено розгляд скарги без дотримання принципу повного та всебічного дослідження обставин справи, неправильно визначено обставини правовідносин. Суд не з’ясував обставини, подані в скарзі, не надав належної оцінки правовій позиції Верховного Суду України, що виражена в його Постанові від 15.02.2012р., яка була подана в додатках скарги. В ухвалі відсутні ті обставини, на які було здійснено посилання в скарзі та додатках до неї, як доказ позовних вимог скаржника і які мають значення для справи. Одночасно, представником Другого відділу державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції Левчук І.О.не було доведено обставини, що мають значення для справи, які суд повважав встановленими. Висновки суду в цілому не відповідають обставинам справи ,не містять правового аналізу,не враховують докази скаржника і його посилання на відповідні норми закону та судову практику і до того ж складаються з дослівного повторення заперечень відповідача та цитування законодавчих норм .

Порушено норми матеріального права: ч.8 ст. 54 ЗУ «Про виконавче провадження», ч.1, ч.3 ст. 33, ст.39 ЗУ «Про іпотеку», ст. 7 ЗУ «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»

Цитата з ухвали:«Згідно ст. 54 ч.1 ЗУ “Про виконавче провадження” звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя.Крім того, в судовому засіданні встановлено, що стягувачем по виконавчому листу № 2- 4705 від 09.10.2009 року являється ПАТ « Cведбанк» ,який є заставодержателем квартири №55 по вул. Московській,58 в місті Луцьку. .Стягувач не заперечує щодо стягнення коштів по виконавчому документу шляхом звернення стягнення на іпотечне майно. » Кінець цитати.

В ухвалі судом помилково здійснено ототожнення процедур стягнення на предмет застави та на предмет іпотеки. Так, ст. 54 ЗУ «Про виконавче провадження» визначається загальний порядок стягнення на заставлене майно. За змістом ч.1-7 ст. 54 даного Закону вбачається, що дані норми права регулюють правовідносини щодо стягнення на заставлене майно (предмет договору застави). У ч.8 ст. 54 цього ж Закону наголошується про те, що стягнення на предмет іпотеки (!) здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень ЗУ «Про іпотеку».

Суд помилково не розділяє заставу та іпотеку як два самостійні види забезпечувальних обтяжень, правовідносини за якими регулюються різними нормами права. Суд також помилково визначає статус стягувача як заставодержателя, що насправді є іпотеко-держателем. Відповідно відбувається невірне застосування норм Закону, що регулюють відносини застави до правовідносин іпотеки.

Згідно статті 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи, тобто іпотека є різновидом застави.

Згідно з ч. 1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

З 1 січня 2004 року набрав чинності Закон України "Про іпотеку". Відповідно до пункту 2 Розділу VI "Прикінцеві положення" даного Закону законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону.

За загальним правилом новий акт законодавства застосовується до цивільних відносин, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

Згідно з частинами 1, 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Про реалізацію іпотекодержателем своїх прав на підставі рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки йдеться також в перших частинах статей 36, 38 Закону України «Про іпотеку».

В вищеназваних нормах права зазначається як на підставу звернення стягнення на предмет іпотеки саме рішення суду, постановлене за результатами розгляду відповідного позову.

Таким чином, за термінологією законодавчих актів, підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки слід вважати рішення суду відповідного до ЗУ «Про іпотеку» змісту, яке ухвалюється за результатами розгляду цього питання в позовному провадженні.

Ст. 39 ЗУ «Про іпотеку» встановлює, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки, у рішенні суду зазначаються:

- загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають

сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;

- опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають

задоволенню вимоги іпотекодержателя;

- заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або

передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі

необхідні;

- спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону;

- пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають

задоволенню з вартості предмета іпотеки;

- початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої

реалізації.

При розгляді скарги на дії державних виконавців судом був з’ясований той факт, що на даний момент не існує ані рішення суду,ані нотаріального напису щодо звернення стягнення на предмет іпотеки-квартири за адресою вул..Московська ,б.58 кв.55 у м.Луцьку (аудіо запис) ,але належної правової оцінки цьому факту та законності дій державних виконавців по відношенню до предмету іпотеки у оскаржуваній ухвалі не було надано.

У скарзі були також наведені факти інших порушень з боку державних виконавців ,цитата :

“На підставі виконавчого листа №2-4705 від 13.02.2010 р. Постановою ст. держвиконавця Другого відділу державної виконавчої служби Кравчука Ю.О. було відкрите виконавче провадження №17396352 по стягненню солідарно з О О.Ф. та О А.М. грошових коштів у сумі 810 866,91 грн.

Ані виконавчого листа ,ані Постанови про відкриття виконавчого впровадження нам не надсилалося ,і відповідно ,не надавався час та можливість для добровільного виконання судового рішення - у відповідності з вимогами діючого законодавства, зокрема ст.30 Закону України “Про виконавче провадження “ :

Стаття 30. Добровільне виконання рішення

Державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитися, чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійснені ним дії,спрямовані на добровільне виконання рішення …

1 квітня 2011 року держвиконавцем Другого відділу державної виконавчої служби Новосад О.Ю., був складений Акт опису та арешту майна - квартири ,де проживає вся сім’я.

(Стаття 30 ЗУ “Про виконавче провадження “ вказана як діюча на момент винесення відповідної Постанови та складення Акту опису та арешту майна ).

4 квітня 2011 року держвиконавцем Другого відділу державної виконавчої служби Новосад О.Ю. виноситься Постанова про призначення експерта для оцінки іпотечної квартири з метою її відчуження.

У липні 2011 року експертом Пус І.І. виконавчій службі був наданий звіт про експертну оцінку нашої квартири , в матеріалах виконавчого провадження міститься лист №30144 від 12.07.2011 за підписом держвиконавця Новосад О.Ю. на адреси боржника,стягувача та суду.

23 квітня 2012 року експерту Пус І.І. направляється лист №10423 за підписом старшого держвиконавця Боць О.О. з вимогою поновлення оцінки в зв’язку з закінченням її строку дії.

Жодного з цих документів ,крім Акту опису та арешту майна ,ми не отримували та не мали змоги їх оскаржувати.”

Судом взагалі проігнорувалися дані факти ,не висловлена власна думка з цього приводу,а натомість в ухвалі декілька разів повторена фраза з запере речень представника Другого відділу державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції Левчук І.О.про те ,що боржниками добровільно не виконане рішення суду.

В рішенні Луцького міськрайонного суду від 09.10.2009р. про солідарне стягнення заборгованості, яке на даний час перебуває на виконанні, вимог щодо стягнення на предмет іпотеки не зазначалось і, відповідно, обставини, визначені ЗУ «Про іпотеку» як обов’язкові для дослідження в судовому порядку, встановлені судом не були.

В ухвалі від 30.10.2012р. як на підставу щодо незадоволення скарги суд посилається на норми ст. 52 ЗУ «Про виконавче провадження». Однак, доводи суду про необхідність застосування при примусовому виконанні рішення суду про стягнення боргу за кредитним договором положень ст. 52, 54 Закону України «Про виконавче провадження» щодо реалізації заставленого майна, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вказана норма права, так як і Закон України «Про заставу» не регулює правовідносини, повязані з окремим видом застави - іпотекою.

Спеціальні норми права щодо правовідносин іпотеки встановлені також в ЗУ «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» Так, ст. 7 даного Закону вказує, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки і його реалізація для задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється органом державної виконавчої служби на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса відповідно до Закону України "Про виконавче провадження", з урахуванням вимог, установлених Законом України "Про іпотеку" .

На предмет іпотеки нотаріусом накладено заборону щодо відчуження. Жодна із статей ЗУ «Про виконавче провадження» не передбачає право державного виконавця з власної ініціативи зняти заборону щодо відчуження, накладену нотаріусом. Для цього потрібно відповідне рішення суду, якого на теперішній час немає. Підстави, спосіб та особи, до компетенції яких віднесено право щодо зняття заборони відчуження нерухомого майна, чітко визначені в ст. 74 ЗУ «Про нотаріат» та ч. 5 глави 15 «Положення про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (Наказ Мінюсту № 296/5 від 22.02.2012р.)

Судом також порушено норму процесуального права, що закріплена в ст. 360-7 ЦПК України.

Верховний Суд України,проаналізувавши судову практику (відповідні рішення судів були надані до скарги ), в своїй Постанові №6-94цс11 від 15.02.2012р. дотримується правової позиції щодо неможливості ототожнення правовідносин, що виникають у випадку стягнення на предмет застави та на предмет іпотеки, та неможливості органами ДВС здійснення стягнення на предмет іпотеки без рішення суду .

Правовідносини у Постанові ВСУ і у даному випадку є подібними, оскільки стосуються одних і тих же норм матеріального права.

Вищенаведена правова позиція ВСУ щодо стягнення на предмет іпотеки з обов’язковим врахуванням вимог ЗУ «Про іпотеку» була доведена до відома та обов’язкового застосування в судовій практиці листом ВССУзРЦіКС від 15.05.2012р. №648/0/4-12. Цей документ був також поданий разом із скаргою. Про дані обставини також зазначалось в судовому засіданні (аудіозапис). Однак, суд попри обов’язковість застосування актів ВСУ судами України, що визначена статтею 360-7 ЦПК України, проігнорував позицію судів касаційної інстанції.

Такої ж думки притримується Мінюст в своєму роз’ясненні від 23.12.2008 щодо здійснення позасудового врегулювання звернення стягнення на нерухоме та рухоме майно, яке є, відповідно, предметом іпотеки та застави(http://www.minjust.gov.ua/0/17978). В ньому зазначається, що примусове стягнення нерухомого та рухомого майна, яке виступає предметом іпотеки чи застави, можливе лише на підставі рішення суду. Примусити боржника здійснювати дії, спрямовані на відчуження предмету іпотеки чи застави, не вправі ніхто інший, ніж суд. Дане роз’яснення було відкликане 17.02.2009р. в зв’язку зі внесенням змін до Закону України «Про іпотеку» стосовно можливості позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі договору, що були внесені Законом України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва». Відповідно до цих змін, застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, яке міститься в іпотечному договорі, прирівняне за правовими наслідками до окремого договору між боржником і кредитором про задоволення вимог кредитора. (http://www.minjust.gov.ua/0/18647). Але згодом, Міністерством юстиції було додатково роз’яснено, що позасудове врегулювання може бути застосоване лише до іпотечних договорів, укладених після набрання чинності Законом України "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва", тобто – до іпотечних договорів, укладених після 14 січня 2009 року (http://www.minjust.gov.ua/0/18660).

Так, Конституцією України закріплено один із загальновизнаних принципів сучасного права щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів (частина перша статті 58).

З вищенаведеного можна зробити висновок, що для договорів іпотеки, укладених до 14.01.2009р. єдиною законною підставою щодо звернення на предмет іпотеки є відповідне рішення суду про стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, зважаючи на вищенаведені доводи, враховуючи правову позицію ВСУ та норму ст. 360-7 ЦПК України, що встановлює її обов’язковість для усіх суб’єктів владних повноважень, вважаю, що ухвала від 30.10.2012р. винесена не у відповідності до законодавства, що регулює правовідносини іпотеки, дії державних виконавців щодо звернення стягнення на предмет іпотеки без рішення про стягнення на предмет іпотеки є незаконними, а стягнення заборгованості і стягнення на предмет забезпечувального обтяжування є самостійними способами захисту порушених прав, які кредитор вибирає на власний розсуд, ототожнення яких є неможливим.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 575, 590 ЦК України, ст. 33, 36, 38, 39, ЗУ «Про іпотеку», ст. 7 ЗУ «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» ч. 8 ст. 54, ЗУ «Про виконавче провадження», глави 1, розділу 5 та ст.. 360-7 ЦПК України, Постанови Верховного Суду України від 15.02.2012р. у справі № 6-94цс11,

П Р О Ш У:

1. Прийняти дану апеляційну скаргу до розгляду;

2. Скасувати ухвалу Луцького міськрайонного суду від 30.10.2012р.

3. Задовольнити скаргу на дії державних виконавців у повному обсязі.

Додатки:

1. Квитанція про сплату судового збору;

5 листопада 2012 року ___________ О.Ф. О

[stairtov]

Луцькийміськрайонний суд

43000, м. Луцьк, вул. ЛесіУкраїнки, 24

(суддяІвасюта Л.В. )

Скаржник:О О Ф

ІНН № ххххххх

м. Луцьк,

Особи ,дії яких оскаржуються:

державний виконавець Другого відділу державноївиконавчої служби Луцькогоміськуправлінняюстиції Новосад О.Ю.,

старший державний виконавець Другого відділу державної виконавчої служби Луцького міськуправління юстиції О.О.Боць ,

головний державний виконавець Другого відділу державної виконавчої служби Луцького міськуправління юстиції І.О.Левчук

43000, м. Луцьк, вул. Винниченка, 27а

тел. (0332) 72-41-50

Третя особа на стороні Скаржника: О А М ,

ІНН № хххххххх

м.Луцьк,хххххххххх

С К А Р Г А

( на виконанняУхвали суду від 02.10.2012 року )

на діїспівробітників Другого відділу державної виконавчої служби

Луцького міськуправління юстиції ,що спрямовані на відчуження нерухомого майна

22.09.2008 року між моїм чоловіком ,позичальником О А.М .та ПАТ “Сведбанк”, були укладені договір кредиту № ффффф про надання в кредит грошових коштів в іноземній валюті строком до 2038 р.- для купівлі квартири за вищезазначеною адресою , та договір іпотеки (реєстр № 4550 ) , за яким в заставу була надана ця квартира (заборону відчуження накладено приватним нотаріусом Онищук І.П.,реєстр №4551/147) ,що є єдиним та постійним місцем мого проживання та моєї сім’ї – чоловіка О А.М. та доньки О К.А., 2007 року народження.Я виступала поручителем та солідарним відповідачем за зобов’язаннями по цим договорам.

Внаслідок фінансової кризи та втратою позичальником роботи з 2009 р. утворилася заборгованість за даним кредитним договором.На наші неодноразові прохання про зменшення щомісячного фінансового навантаження та зміни графіку погашення боргу керівництво банку відповідало відмовою .9 жовтня 2009 року Луцьким міськрайонним судом ( гол.суддяКрупінська С.С.,справа №2-4705/2009р.) було постановлене рішення про стягнення з нассуми заборгованості за кредитним договором в грошовій одиниці – гривні.

29 серпня 2012 року скаржник О О.Ф. отрималарекомендованим листом повідомлення за підписом головного державного виконавця І.О.Левчук та Висновок експерта Пус І.І. про вартість нашої квартири з метою її відчуження .

4 вересня 2012 року моєму чоловіку О А.М. на підставі його заяви гол. Державним виконавцем І.О.Левчук була надана можливість нарешті ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження та зняти фотокопії.

Під час ознайомлення з матеріалами були виявлено наступне .

На підставі виконавчого листа №2-4705 від 13.02.2010 р. Постановою ст. державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Кравчука Ю.О. було відкрите виконавче провадження №17396352 по стягненню солідарно з Омельковець О.Ф. та Омельковця А.М.грошових коштів у сумі 810 866,91 грн.

Ані виконавчого листа ,ані Постанови про відкриття виконавчого впровадження нам не надсилалося ,і відповідно ,не надавався час та можливість для добровільного виконання судового рішення - у відповідності з вимогами діючого законодавства, зокрема ст.30 Закону України “Про виконавче провадження “ :

Стаття 30. Добровільне виконання рішення

Державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитися, чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійснені ним дії,спрямовані на добровільне виконання рішення …

1 квітня 2011 року державним виконавцем Другого відділу державної виконавчої служби Новосад О.Ю., був складений Акт опису та арешту майна - квартири ,де проживає вся сім’я.

(Стаття 30 ЗУ “Про виконавче провадження “ вказана як діюча на момент винесення відповідної Постанови та складення Акту опису та арешту майна ).

4 квітня 2011 року державним виконавцем Другого відділу державної виконавчої служби Новосад О.Ю. виноситься Постанова про призначення експерта для оцінки іпотечної квартири з метою її відчуження.

У липні 2011 року експертом Пус І.І. виконавчій службі був наданий звіт про експертну оцінку нашої квартири , в матеріалах виконавчого провадження міститься лист №30144 від 12.07.2011 за підписом державного виконавця Новосад О.Ю. на адреси боржника,стягувача та суду.

23 квітня 2012 року експерту Пус І.І. направляється лист №10423 за підписом старшого державного виконавця Боць О.О. з вимогою поновлення оцінки в зв’язку з закінченням її строку дії.

Жодного з цих документів ,крім Акту опису та арешту майна ,ми не отримували та не мали змоги їх оскаржувати.

А 29 серпня 2012 року скаржник Омельковець О.Ф. отримала рекомендованим листом повідомлення за підписом головного державного виконавця І.О.Левчук та Висновок експерта Пус І.І. про вартість нашої квартири з метою її відчуження .

Як вбачається з матеріалів виконавчого провадження ,державними виконавцями О.Ю.Новосад ,О.О.Боць , І.О. Левчук було порушене діюче законодавство в частині виконання рішення суду ,яким з позивача стягувався борг, виражений у грошовій сумі (копія рішення додається).

Згідно з ч. 1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною 8 статті 52 Закону України «Про виконавче провадження» примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

З 1 січня 2004 року набрав чинності Закон України "Про іпотеку". Відповідно до пункту 2 Розділу VI "Прикінцеві положення" даного Закону законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону.

За загальним правилом новий акт законодавства застосовується до цивільних відносин, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

Згідно з частинами 1, 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 39 Закону України «Про іпотеку» встановлено, які відомості зазначаються у рішенні суду, у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Про реалізацію іпотекодержателем своїх прав на підставі рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки йдеться також в перших частинах статей 36, 38 Закону України «Про іпотеку».

В вищеназваних нормах права зазначається як на підставу звернення стягнення на предмет іпотеки саме рішення суду, постановленого за результатами розгляду відповідного позову.

Таким чином, за термінологією законодавчих актів, підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки слід вважати рішення суду відповідного змісту, яке ухвалюється за результатами розгляду цього питання в позовному провадженні.

Існуюча судова практика (всі 4 інстанції - http://reyestr.court.gov.ua/Review/18123920 , http://reyestr.court.gov.ua/Review/18986951 , http://reyestr.court.gov.ua/Review/21840080 - копії рішень додаються) та роз’яснення Мінюсту України (http://www.minjust.gov.ua/0/17978) також підтверджують вищесказане : Примусове стягнення нерухомого та рухомого майна, яке виступає предметом іпотеки чи застави, можливе лише на підставі рішення суду. Примусити боржника здійснювати дії, спрямовані на відчуження предмету іпотеки чи застави, не вправі ніхто інший, ніж суд.

(Про це йдеться в роз’ясненні Міністерства юстиції щодо здійснення позасудового регулювання звернення стягнення на нерухоме та рухоме майно, яке є, відповідно, предметом іпотеки та застави.)

Таким чином,звернувши стягнення не на грошові кошти ( як було зазначено в рішенні суду),а на іпотечну квартиру боржника – без відповідного рішення суду,держвиконавці перевищили свої повноваження та порушили Закони України “Про державну виконавчу службу“ та “Про виконавче провадження “,а саме :

Ст .4 ЗУ “Про державну виконавчу службу“

Державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.

Ст.6 ЗУ “Про державну виконавчу службу“

Працівник органу державної виконавчої служби користується правами і виконує обов'язки, передбачені законом.

Стаття 5. Обов'язки і права державних виконавців (ЗУ “Про виконавче провадження “)

Державний виконавець зобов'язаний вживати заходів примусового

виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено,

своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.

Державний виконавець:

здійснює необхідні заходи щодо своєчасного і повного

виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання

рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб і порядок,

визначені виконавчим документом…

Державний виконавець не може самостійно зняти заборону на відчуження майна, накладену нотаріусом та передати предмет іпотеки для подальшої реалізації. Для цього потрібно відповідне рішення суду, якого на теперішній час немає.

Правова позиція щодо неможливості органами ДВС здійснення стягнення на предмет іпотеки без рішення суду відображена в постанові Верховного Суду України №6-94цс11 від 15.02.2012р та роз’яснена в листі ВССУзРЦіКС від 15.05.2012р. №648/0/4-12.Таким чином,державні виконавці без відповідного рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки не мали права проводити будь-які дії ,спрямовані на відчуження іпотечної квартири і мали б діяти в цьому випадку виключно в рамках спеціальних законів “Про іпотеку “ та “Про заставу “( за останнім законом вони мали право звертати стягнення на будь-яке майно ,окрім іпотеки ).

Саме наявність в українському законодавстві двох спеціальних законів - “Про іпотеку “ та “Про заставу “ говорить про те ,що поняття іпотеки і застави не є тотожними.

Така правова позиція підтверджується і судовою практикою судів всіх інстанцій - копії цих рішень були додані .

Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ,проаналізувавши та узагальнивши судову практику по даному питанню ,15 травня 2012 року направив листа за № 648/0/4-12 на адресу Голів апеляційних судів областей, міст Києва та Севастополя, Апеляційного суду Автономної Республіки Крим ,в якому зокрема зазначив :

“Справи, що виникають із застосування законодавства про виконавче провадження

1. Відмовляючи в задоволенні скарги банка на дії державного виконавця, суд на підставі частини восьмої статті 54 Закону України "Про виконавче провадження", статей 33, 39 Закону України "Про іпотеку" виходив із того, що постановою від 21 квітня 2011 року державний виконавець правильно повернув виконавчий документ із підстав, передбачених частиною першою статті 47 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки у боржника відсутнє майно, на яке державним виконавцем може бути звернуто стягнення при виконанні рішення суду про стягнення кредитної заборгованості, а наявний у нього на праві власності садовий будинок є предметом іпотеки, на який приватним нотаріусом накладено заборону відчуження на підставі договору іпотеки, укладеного між банком та позичальником (боржником).

Частиною восьмою статті 54 Закону України "Про виконавче провадження" у редакції Закону № 2677-VI передбачено, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку" (постанова від 15 лютого 2012 року № 6-94цс11).

Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність до судових рішень Верховного Суду України.”

В силу приписів ст. 360-7 ЦПК України“Рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судами касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України.. “

Виходячи з вищевикладеного та на підставі ст.ст. 383 - 389 ЦПК України, керуючись ст.ст. 52,54, ЗУ «Про виконавче провадження», ст.ст. 33,38,36,39 ЗУ «Про іпотеку», ст.ст. 575,590 ЦК України, ст. 360-7 ЦПК України, Постановою Верховного Суду України від 15.02.2012р. у справі № 6-94цс11

П Р О Ш У

1. Прийняти cкаргу надії співробітників Другого відділу державної виконавчої служби Луцького міськуправління юстиції ,що спрямовані на відчуження нерухомого майна, до розгляду.

2. Задовольнити скаргу та визнати дії державних виконавців Новосад О.Ю.,Боць О.О., Левчук І.О. щодо здійснення стягнення на предмет іпотеки в межах виконавчого документу про стягнення заборгованості, незаконними .

3. Заборонити вчиняти державним виконавцямбудь-які виконавчі дії щодо нерухомого майна - іпотечної квартири за адресою :м.Луцьк,вул.Московська,буд.58 ,кВ.55 на підставі виконавчого листа № 2-4705 ,виданого Луцьким міськрайонним судом 9.10.2009 р. ,в межах виконавчого провадження №17396352.

Додатки:

- Фотокопії документів виконавчого провадження №17396352 - всього на арк.

Інші необхідні копії документів додані до позовної заяви від 7 вересня 2012 року та до письмових пояснень від 1 жовтня

2012 року .

5 жовтня 2012 року О О.Ф.

-------------------------------------------------------------

[22:33:53] Андрей: первую инстанцию проиграли, а вторая отменила и вынесла решение в мою пользу

ухвалу получу после праздников и выложу

[AlexKharkov]

Андрей принимай поздравления! Рад, что смогли общими усилиями помочь. Удачи.

[kaligula250]

Андрей принимай поздравления! Рад, что смогли общими усилиями помочь. Удачи.

Саша, спасибо!! Гулял по форуму и наткнулся на свою веточку

даю ссылку на ухвалу - http://reyestr.court.gov.ua/Review/28482035

В связи с чем вопрос - наехал я на исполнительницу снять арест с квартиры, она в отказ, типа имею право, продавать не буду, а арестовывать могу. Господа юристы прошу написать должна ли она снять арест по этому решению апеляшки или нет?

Спасибо!

[kristi]

Саша, спасибо!! Гулял по форуму и наткнулся на свою веточку

даю ссылку на ухвалу - http://reyestr.court.gov.ua/Review/28482035

В связи с чем вопрос - наехал я на исполнительницу снять арест с квартиры, она в отказ, типа имею право, продавать не буду, а арестовывать могу. Господа юристы прошу написать должна ли она снять арест по этому решению апеляшки или нет?

Спасибо!

напишите жалобу начальству http://just.volyn.net/ ,не выполняет решение суда...... приложите решения суда......

по другому заговорит.....