Кассационная жалоба Аваль

[izmailka]

ДО ВИЩОГО СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО СУДУ УКРАЇНИ

З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ ТА КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

01024, м. Київ, вул. П. Орлика, 4 «а»

Рішення по справі № 2-1180/10 від 31 травня 2010 року

Справу розглянуто

Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області

Рішення по справі №22ц-1590/1327/2012 р. від 13 березня 2012 року

Справу розглянуто

апеляційним судом Одеської області

ОСОБА ЯКА ПОДАЄ СКАРГУ (Відповідач):

У справі брали участь:

Позивач – Відкрите акціонерне товариство

«Райффайзен Банк Аваль»

Адреса: 010011, м. Київ, вул. Лєскова

ідентифікаційний код № 14305909

к/р № 32004100701 в ОПЕРУ

Національного банку України

МФО 300001

В особі Одеської обласної дирекції

«Райффайзен Банк Аваль»

65000,м. Одеса, вул. Садова, 10

МФО 328351, код ЄДРПОУ 23876031

р/р 2909949

Адреса для листування:

68600, м. Ізмаїл, пр.. Леніна 20/1

Ізмаїльське відділення ОДД ВАТ

«Райффайзен Банк Аваль» тел.. 0441 4-0-69

Відповідачи:

КАСАЦІЙНА СКАРГА

на рішення апеляційного суду Одеської області від 13 березня 2012 року по справі №22ц-1590/1327/2012 р. та заочне рішення Ізмаїльського міськрайонного суду від 31.05.2010 року по справі № 2-1180/10 р.

31.05.2010 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області (суддя Швець В. М., справа № 2-1180/10) ухвалене рішення за позовом ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ХХХХХХХХХХХХХХХХХХро стягнення заборгованості за Кредитним договором № 014/0056/82/68955 від 28 грудня 2006 року в розмірі 27767,63 гривень.

Зазначеним рішенням позовні вимоги ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» задоволені у повному обсязі – стягнуто солідарно з ЛХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХХна користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитом в розмірі 27767,63 гривень.

Рішення було оскаржено мною в суді апеляційної інстанції.

13.03.2012 р. колегія суддів апеляційного суду Одеської області (головуючий Погорєлова С. О., судді Сидоренко І. П., Цюри Т. В. справа №22ц-1590/1327/2012 р ) вказане рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31 травня 2010 року в частині стягнення заборгованості за кредитним договором з ХХХХХХХХХХХХХХХ(поручителі) - скасоване.

В цій частині ухвалено нове рішення. У задоволенні позову Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ХХХХХХХХХХХХХХХХ(поручителі) про стягнення заборгованості за кредитним договором – відмовлено.

В решті рішення залишено без змін.

Я не погоджуюсь з рішенням апеляційного суду, вважаю що воно прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Порушення норм процесуального права

Судами в порушення ст. 212 ЦПК України належним чином зазначені доводи на підставі усіх наданих доказів не перевірено.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення , яким суд , виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин , на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень , підтверджених тими доказами , які були досліджені в судовому засіданні.

В своєму рішенні апеляційний суд вказав, що 28 грудня 2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль», правонаступником якого є ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» укладеній кредитний договір № 014/0056/82/68955.

Але, Ізмаїльський міськрайонний суд та апеляційний суд Одеської області не звернули увагу на той факт, що 27.09.2006 року, тобто за три місяці до укладання договору ВІДКРИТЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО АКЦІОНЕРНИЙ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИЙ БАНК «АВАЛЬ» змінило назву на ВІДКРИТЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ».

Доказом цього є запис 7 в довідці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, яку долучено до справи за клопотанням моїх представників.

Факт правонаступництва відображено в Статуті банку

Таким чином, на момент укладання договору (28.12.2006 року) юридичної особи з назвою ВІДКРИТЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО АКЦІОНЕРНИЙ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИЙ БАНК «АВАЛЬ» не існувало та не було зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців. Юридична особа з такою назвою не була наділена цивільною право і дієздатністю.

Відповідно ч. 4 ст. 62 Господарського кодексу України, встановлено, що підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунків установах банків, печатку із своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом.

Згідно ст. 80 ГК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована в установленому порядку.

Відповідно до ст. 89 ГК України до єдиного державного реєстру вносяться відомості про організаційно-правову форму юридичної особи, її найменування, місцезнаходження, органи управління, філії та представництва, мету установи, а також інші відомості, встановлені законом.

Згідно ст. 90 ГК України найменування юридичної особи вказується в її засновницьких документах і вноситься до єдиного державного реєстру. Найменування юридичної особи повинне містити відомості про його організаційно-правову форму. В разі зміни найменування юридична особа зобов'язана повідомити про це всіх осіб, з якими вона перебуває в договірних стосунках. Юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи.

Відповідно до ст. 91 ГК України цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту його створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про його припинення.

Тобто апеляційний суд дійшов висновку, що правонаступник, зареєструвавши своє правонаступництво та змінивши найменування, може укладати договори від імені та під назвою свого попередника, без належних повноважень, та не проставляючи печатку юридичної особи на договорі.

Цей висновок суду є хибним, не відповідає нормам діючого законодавства та привів до неправильного вирішення спору по суті.

Звертаючись до апеляційного суду я вказала, що кредитний договір № 014/0056/82/68955 укладено 28 грудня 2006 року.

Сторонами в договорі вказані:

• АКЦІОНЕРНИЙ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИЙ БАНК «АВАЛЬ»

• ЛХХХХХХХХХХХХХБоржник

Як було зазначено вище, однієї зі сторін договору (Акціонерного поштово-пенсійного банку «Аваль») на момент його укладання не існувало.

Відповідно до ст. 1055 ЦК України кредитний договір укладається в письмовій формі.

Відповідно до ч. 2 ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його сторонами. Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

За змістом ст. 95 ЦК України, філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташована поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Філії не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи , що їй створила., і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники філій призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.

Відповідно п. 9.1 Кредитного договору № 014/0056/82/68955 від 28 грудня 2006 року – Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печаткою Кредитора.

На договорі, який покладено в основу рішення, немає відтиску печатки юридичної особи – АКЦІОНЕРНИЙ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИЙ БАНК «АВАЛЬ».

Печатка Першого відділення Ізмаїла Одеської обласної філії АППБ «АВАЛЬ» не є печаткою юридичної особи.

Повноважень у Подопригор Алли Федорівни на підписання договору від імені неіснуючої юридичної особи не могло бути.

В суді апеляційній інстанції моїм представником було заявлено клопотання про надання ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» до суду документу, який би підтверджував повноваження Подопригор Алли Федорівни на підписання 28 грудня 2006 року договору від імені АКЦІОНЕРНОГО ПОШТОВО-ПЕНСІЙНОГО БАНКУ «АВАЛЬ».

Банк не надав до суду документ, який би підтверджував повноваження Подопригор А.Ф. зазначивши, що його не існує. (а. с. 211 )

Таким чином кредитний договір № 014/0056/82/68955 є неукладеним в зв’язку з тим, що:

• однієї зі сторін договору на час його укладання не існувало

• договір від імені неіснуючої юридичної особи підписаний фізичною особою, яка не мала на це повноважень

• договір не скріплений печаткою юридичної особи

• сторони в належній формі не досягли згоди щодо істотних умов зміст яких неможливо встановити виходячи з норм чинного законодавства

Між БОРЖНИКОМ та ВІДКРИТИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ», на користь якого суди першої та апеляційної інстанцій прийняли рішення, договорів також не укладалось.

В матеріалах справи кредитний договір між БОРЖНИКОМ та ВАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ», де були б викладені всі істотні умови договору, відсутній.

Є лише заява на ім’я керуючого ОД саме «Райффайзен Банк Аваль», а не ПОШТОВО-ПЕНСІНОГО БАНКУ «АВАЛЬ», Рязанцева В.М., про видачу споживчого кредиту, в якої відсутні умови надання кредиту.

Суд першої та апеляційної інстанції, в порушення ст. 214 ЦПК України, при ухваленні рішення не встановив:

• чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються

• чи є кредитний договір укладеним

• чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження,

• які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин

• яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин

Вважаю що правовідносини, які виникли між сторонами в спорі регулюються главою 83 ЦК України як такі що виникли з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави, тому в стягненні грошей по кредитному договору № 014/0056/82/68955 з Лисенко Л.О. повинно бути відмовлено.

Вважаю за необхідне також зауважити, що 05.11.2009 року ВІДКРИТЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» змінило назву і його правонаступником, як вказано в Статуті, стало ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ».

Заочне рішення прийнято Ізмаїльським міськрайонним судом 31 травня 2010 року (тобто через шість місяців після зміни назви та правонаступництва) на користь ВІДКРИТОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ», якого вже не існувало в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб.

Апеляційний суд також не дав належну оцінку цьому факту та залишив без змін рішення суду першої інстанції.

Порушення норм матеріального права

1. В матеріалах справи відсутні докази отримання Відповідачем грошей за кредитним договором.

У своїй позовній заяві ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» вказує, що відповідно до п.1.1 та п.1.2 Позивач виконав свої зобов’язання за Кредитним договором, перерахувавши кошти в розмірі 15 000(п’ятнадцять тисяч) гривень на поточний рахунок БОРЖНИКА. , та які вона отримала готівкою через касу.

Судами в порушення ст. 212 ЦПК України належним чином зазначені доводи на підставі усіх даних не перевірено.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передачі грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Позивач не надав доказів передачі грошових коштів АКЦІОНЕРНИМ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИМ БАНКОМ «АВАЛЬ» на виконання кредитного договору БОРЖНИК

2. В матеріалах справи відсутні докази неналежного виконання зобов'язань Відповідачем.

У своєї позовній заяві ВАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» вказує, що БОРЖНИК. не виконує свої зобов’язання за Кредитним договором та не сплачує проценти за користування кредитом, внаслідок чого станом на 10 червня 2009 року прострочена заборгованість склала 27767,63 гривень, а саме:

за кредитом – 9388,25 гривень,

за відсотками – 369,37 гривень,

заборгованість за прострочення відсотками – 2539, 27 гривень,

нарахована пеня 15 470, 74 гривень.

Судова колегія апеляційного суду погодилась з висновком суду першої інстанції , про те що БОРЖНИК. не належним чином виконувала свої кредитні зобов’язання у зв’язку з чим станом на 10.06.2009 року виникла заборгованість в сумі 27767,63 гривень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції в порушення ст. 212 ЦПК України належним чином зазначені доводи на підставі усіх даних не перевірено.

Ізмаїльській міськрайонний суд та апеляційний суд Одеської області визнаючи зазначену суму 27 767,63 гривень як заборгованість за кредитним договором та стягуючи вказану суму з БОРЖНИКА. на користь ВАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» не з’ясував яким чином ця заборгованість утворилась, та на підставі чого Банк вимагав стягнення такої суми заборгованості.

Позивач ВАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» не надав суду і Відповідачу документи, підтверджуючі наявність заборгованості і невчасність платежів. Розрахунок суми заборгованості не є належним доказом, тому що банк не надав даних які були основою для цього розрахунку.

Доповнення до розпорядження № 9, у якому зроблений розрахунок суми заборгованості не є фінансовим документом, і не може підтверджувати оплату кредиту і невчасність внесення платежів.

У своєму розрахунку заборгованості Позивач не врахував грошових виплат здійснених Відповідачем під час розгляду справи у суді.

Так , наприклад, Відповідачем під час розгляду справи було сплачено 1000,00 гривень відповідно квитанції № 07FY1265278881 від 04 лютого 2010 року.

Таким чином, Ізмаїльській міськрайонний суд та апеляційний суд Одеської області без належних доказів прийняли затвердження банку про наявність заборгованості по кредиту і відсоткам і порушення зобов'язань за кредитним договором.

Законодавством чітко вказані документи, які можуть підтверджувати наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір відміченої заборгованості.

Такими, згідно з нормами статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність", можуть бути виключно первинні документи здійснення господарських операцій, що фіксують факт, і що є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

3. Ізмаїльський міськрайонний суд та апеляційний суд Одеської області безпідставно без уваги та перевірки залишили питання щодо правомірності збільшення процентів по кредитному договору.

Це питання мале істотне значення для оцінки правильності розрахунку процентів за кредитним договором.

У змісті пп. 1.5.1,1.5.2, п. 1.5 Кредитного Договору зазначається, що Кредитор має право без отримання згоди Позичальника приймати рішення про зміну% ставки з дотриманням порядку, передбаченого Договором, і п., 6.2 цього Договору.

Відповідно п. 6.2 Договору про зміну відсоткової ставки Кредитор в письмовому вигляді повідомляє Позичальнику за 7 календарних днів від дати прийняття відповідного рішення про її зміну.

З наведеного Кредитором розрахунку нарахування відсотків, процентна ставка по Кредитному Договору підвищується Кредитором до 32% з 27.04.2009 року. Т. е. після вступу в силу ст. 10561 ЦК України. (а. с. 59 )

З наведеного Кредитором протоколу № 1418 вбачається, що рішенням Кредитного комітету по кредитуванню фізичних осіб Одеської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль», було надано дозвіл на підвищення відсоткової ставки позичальникам, в тому числі Лисенко Л. О. з 27% до 32 % річних. (а. с. 188-190 )

Апеляційним судом встановлено та не заперечувалось сторонами по справі, що Позивачем (Банком) Відповідачу нараховувалася заборгованість по Кредитному договору № 014/0056/82/68955 від 28 грудня 2006 року з урахуванням підвищеного розміру процентної ставки за користуванням кредитом.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За змістом ст.ст. 536 та 1054 ЦК України необхідною умовою кредитного договору є розмір процентної ставки, тобто це є істотною умовою, щодо якої сторони повинні дійти згоди в належній формі.

Належною формою кредитного договору на підставі ч. 1 ст. 1055 ЦК України є письмова форма. Наслідком недодержання письмової форми такого договору є його нікчемність (ч. 1 ст. 218, ч. 2 ст. 1055 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлене договором або законом.

Отже, у разі недосягнення сторонами кредитного договору згоди у письмовій формі щодо нового розміру процентної ставки умова кредитного договору, що передбачає такий розмір, є нікчемною (ч. 2 ст. 215, ч. 2 ст. 236 ЦК України). Вказівка закону на нікчемність договору є імперативною (ч. 2 ст. 215 ЦК України) і такий договір (чи його істотна умова) є недійсним з моменту його укладення (ст. 204, ч. 1 ст. 236 ЦК України) незалежно від того, чи виконали сторони його умови.

Відносини, що виникають із договорів про надання фінансово-кредитних послуг для задоволення власних побутових потреб громадян, регулюються і Законом України "Про захист прав споживачів" (постановою Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 року N 5 "Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів").

Як вбачається з рішення Конституційного Суду України № 15-рп/2011 від 10 листопада 2011 року (у справі № 1-26/2011 про захист прав споживачів кредитних послуг), що положення Закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 року № 1023-ХІІ (1023-12) з наступними змінами у взаємозв'язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України (254к/96-ВР) треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору.

Відповідно до п. 4 ст. 11 Закону України "Про захист прав споживачів" (в редакції чинній на момент видачі кредиту) в договорі про надання споживчого кредиту може зазначатися, що відсоткова ставка за кредитом може змінюватися залежно від зміни облікової ставки Національного банку України або в інших випадках. Про зміну відсоткової ставки споживачеві повідомляється Кредитором в письмовому вигляді протягом семи календарних днів з дати її зміни. Без такого повідомлення будь-яка зміна відсоткової ставки є недійсною.

Статтею 55 Закону України "Про банки і банківську діяльність" встановлено, що відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно правовими актами Національного банку України та угодами (договором) між клієнтом і банком.

Банкам забороняється в односторонньому порядку змінювати умови укладених з клієнтами договорів, зокрема, збільшувати розмір процентної ставки за кредитними договорами або зменшувати її розмір, за винятком випадків, встановлених законом.

Відповідно до п. 3 ст. 5 ЦК України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту його вступу в силу.

Відповідно до ч. 2 ст. 10561 ГК Україні (що вступила в силу в 09.01.2009 року) встановлений договором розмір процентів не може бути збільшений банком в односторонньому порядку.

Відповідно до ч. 3 ч. 10561 ГК Україні умова договору щодо права банку змінювати розмір процентів в односторонньому порядку є нікчемною.

Вважаю, що у Позивача відсутнє право вимоги стягнення з відповідача простроченої заборгованості, пені за несвоєчасне погашення кредиту та процентів із застосуванням відсоткової ставки у розмірі 32%, оскільки позивач збільшив відсоткову ставку по кредиту в односторонньому порядку без додержання порядку, визначеного п. 6.2 кредитного договору.

ВАТ «Райфайзен Банк Аваль» не дотримався передбаченого кредитним договором порядку збільшення розмірів процентної ставки.

ВАТ «Райфайзен Банк Аваль» не було надано Позичальнику повідомлення про зміну % ставки по даному кредитному договору.

Письменної згоди на підвищення процентної ставки по даному кредитному договору Позичальник не давала.

Вирішуючи спір Ізмаїльський міськрайонний суд та апеляційний суд Одеської області не визначили, чи є у Позивача право вимоги, щодо стягнення простроченої заборгованості, пені за несвоєчасне погашення кредиту та процентів із застосуванням відсоткової ставки у розмірі 32% річних.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов’язана довести ти обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають істотне значення для ухвалення рішення по справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Обставини, визнані сторонами, не підлягають доказуванню, а обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивач ВАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» не довів істотність передумов для одностороннього підвищення процентної ставки за споживчим кредитом.

Будь яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про повідомлення боржника або поручителів про зміну процентної ставки Кредитором матеріали справи не містять.

Вважаю, що суди попередніх інстанцій не мали брати до уваги наданий позивачем розрахунок заборгованості , враховуючи ту обставину, що підняття процентної ставки за кредитним договором № 014/0056/82/68955 від 28 грудня 2006 року було проведено позивачем незаконно.

Вважаю, що вимоги ВАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» про стягнення заборгованості з БОРЖНИКА за кредитним договором № 014/0056/82/68955 від 28 грудня 2006 року незаконні, необґрунтовані та недоказані.

4. Ізмаїльським міськрайонним судом та апеляційний судом Одеської області недостатньо перевіреним залишилося питання правильності підрахунку самої суми пені. Це питання має істотне значення для правильного вирішення справи, однак віно належним чином не з'ясовано.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Тобто пеня - це санкція, яка нараховується з першого дня прострочення й доки зобов'язання не буде виконано. Її розмір збільшується залежно від продовження правопорушення.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

До вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік (ч. 2 ст. 258 ЦК України).

Відповідно до статті 256 ЦК України під позовною давністю розуміється строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Водночас частиною шостою статті 232 ГК України визначено порядок застосування штрафних санкцій та обмеження щодо періоду їх нарахування. Зокрема, частиною шостою цієї статті передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Отже, частиною шостою статті 232 ГК України встановлено строк, у межах якого нараховуються штрафні санкції, і який не є строком позовної давності, а пунктом 1 частини другої статті 258 ЦК України - строк, протягом якого особа може звернутися до суду за захистом свого порушеного права.

Згідно із ч. 5 ст. 261 ЦК України за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

У відповідності до ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Судами безпідставно залишилось без уваги питання, щодо застосування строків позовної давності при визначені розміру пені, на підставі того, що таке питання не заявлялось.

Однак, це спростовується матеріалами справи. В матеріалах справи є заперечення Відповідача, яке було подане 13.12.2010 року (а. с. 91) в якому Відповідач просить до вимог про стягнення пені застосувати позовну давність в один рік.

Судами безпідставно залишилось без уваги питання, щодо розміру пені.

Згідно з п. 10.1 Кредитного договору Позичальник платить Кредитору пеню в розмірі 0,5% від суми простроченого платежу, за кожен день прострочення.

Згідно умов договору, та розрахунку ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» вимагає з позичальника пеню в розмірі 180% річних.

п.2 ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів»: Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду споживача.

Розмір реально нарахованої банком пені (15 470,74 грн.) складає 164% від суми заборгованості (сума заборгованості 9388,25 гривень).

Стаття 1 Закону № 543 (Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань) передбачає, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, який встановлюється за згодою сторін.

Відповідно до ст. 3 Закону № 543 (Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань), розмір пені не може перевищувати подвійну облікову ставку Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Пунктом 49 Листа Вищого Господарського Суду України «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського Кодексів України»: - «платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, який встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійну облікову ставку Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. ».

Яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення платежу за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України. (Судові прецеденти Постанова, Верховний Суд, від 07.11.2011, № 3-121гс11, Верховний Суд України)

Отже Ізмаїльський міськрайонний суд та апеляційний суд Одеської області в своїх рішеннях безпідставно стягнули з БОРЖНИКА на користь ВАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» суму пені в розмірі 15 470,74 (п'ятнадцять тисяч) гривень.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України "Про судове рішення у цивільних справах", викладених у пункті 2 постанови від 18.12.2009 р. N 14, обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи

Судами порушені вимоги ст. 213 ЦПК України, оскільки рішення судів обох інстанцій не є ані законними, ані обґрунтованими.

На підставі викладеного,

ПРОШУ:

Скасувати рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 березня 2012 року по справі №№22ц-1590/1327/2012 р. в частині стягнення з Лисенко Лілії Олексіївни на користь відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитом в сумі 27767,63 грн. та судових витрат в розмірі 388,34 грн., а всього 28155,97 грн. та судового збору в сумі 139 грн.

Скасувати заочне рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31 травня 2010 року по справі №2-1180\10 в частині стягнення з ХХХХХХХХХ на користь відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитом в сумі 27767,63 грн. та судових витрат в розмірі 388,34 грн., а всього 28155,97 грн. та судового збору в сумі 139 грн.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» до Лисенко Лілії Олексіївни про стягнення заборгованості за кредитним договором № 014/0056/82/68955 від 28 грудня 2006 року відмовити.

Додатки:

• копія рішення апеляційного суду Одеської області по справі №22ц-1590/1327/2012 від 13.03.2012 року;

• копія заочного рішення Ізмаїльського міськрайонного суду по справі №2-1180\10 від 31.05.2012 р.;

• 3 копії касаційної скарги з додатками;

• оригінал квитанції про сплату судового збору.

11 травня 2012 року _______________БОРЖНИК