Решение хозяйственного суда г. Киева о признании исполнительной надписи нотариуса такой, что не подлежит исполнению двойное взыскание, пропущен срок осуществления надписи с момента возникновения права требования

[у.zaporozhskiy]

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/57494749

 

Державний герб України
  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: [email protected]

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2016Справа №908/530/16

За позовомПриватної фірми «Борис»до          Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівнатретя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»провизнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Суддя Отрош І.М.

Представники сторін:

від позивача:         Ковтун С.Б. - керівник;

                                Віценко А.Г. - представник за довіреністю б/н від 21.03.2016;

від відповідача:      не з'явились;

від третьої особи 1: не з'явились.

від третьої особи 2: не з'явились;

від третьої особи 3: не з'явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

29.02.2016 до Господарського суду міста Києва за підсудністю з Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Приватної фірми «Борис» з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказав на те, що при вчиненні приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною виконавчого напису № 2887 від 29.07.2014 не було дотримано положень чинного законодавства, у зв'язку з чим вказаний виконавчий напис повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Зокрема, позивач зазначив, що всупереч вимогам ст. 35 Закону України «Про іпотеку», Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не було надіслано вимогу про усунення порушення виконання зобов'язання, а позивач її не отримував, також відсутні оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання. При цьому, позивач зазначив, що строк виконання основного зобов'язання ОСОБА_6 за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 достроково настав 17.04.2009, оскільки Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» пред'явило позичальнику вимогу про дострокове повернення кредиту та сплату процентів за його користування 17.03.2009, у зв'язку з чим, враховуючи положення ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», кредитор мав право тільки до 17.04.2010 звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. При цьому, позивач зазначив, що  він не погоджується із розміром заборгованості, а отже розмір заборгованості, вказаний у виконавчому написі, не є безспірним. Також, позивач зазначив, що відповідачем не надано нотаріусу первинних документів, які фіксують факт здійснення господарських операцій, для вчинення виконавчого напису.

При цьому, позивач зазначив, що виконавчим написом приватного нотаріуса Мукачівського районного нотаріального округу від 21.01.2010 Вімертом В.І. вже було запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, у зв'язку з чим станом на дату звернення відповідача до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. із заявою про вчинення оспорюваного виконавчого напису не існувало незахищеного права відповідача, а відповідач по суті, вдруге захистив одне й те саме порушене право, що є неправомірним.

Крім того, позивач зазначив, що 26.11.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (покупець) та Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (продавець) укладено Договір купівлі-продажу кредитного портфелю, відповідно до умов якого продавець продає (переуступає) покупцю права на кредитний портфель, який включає в себе кредитні договори (перелік яких міститься у Додатку № 1 до цього договору), а покупець приймає такий кредитний портфель та зобов'язується сплатити на користь продавця винагороду. Втім, позивач зазначив, що відповідачем не надано доказів сплати Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк» суми винагороди за передачу кредитного портфелю та акту приймання-передачі документів, що свідчить про те, що фактично передача прав вимоги не відбулось. При цьому, позивач зазначив, що вказаний договір є договором факторингу, однак Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» не мало право відступати право вимоги до фізичної особи, оскільки до фінансової послуги факторингу віднесено набуття права грошової вимоги, у тому числі права вимоги, яке виникне у майбутньому, до боржників - суб'єктів господарювання за договором, на якому базується таке відступлення. При цьому, позивач зазначив, що відповідачем не було надано нотаріусу Додатку № 1 до Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010. При цьому, позивач зазначив, що він не отримував повідомлення про відступлення права вимоги за вказаним кредитним договором.

Крім того, позивач зазначив, що сума заборгованості, вказана у вимогах, які були надіслані ОСОБА_3, не відповідає сумі заборгованості, яка зазначена в оспорюваному виконавчому написі.

З огляду на вищевикладене, позивач стверджує, що виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни за № 2887 від 29.07.2014 є таким, що не підлягає виконанню.

Разом із позовною заявою позивачем було подану заяву про забезпечення позову, в якій позивач просив суд зупинити стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського  міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 29.07.2014, зареєстрованого в реєстрі за № 2887, в рамках виконавчого провадження ВП№49260530, яке проводиться Ленінським відділом виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції; заборонити Ленінському відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції та його співробітникам вчиняти виконавчі дії у виконавчому провадженні ВП№49896599; винести ухвалу про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського  міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 29.07.2014, зареєстрованого в реєстрі за № 2887, в рамках виконавчого провадження ВП№49260530, яке проводиться Ленінським відділом виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції та заборонити вказаному відділу ДВС і його співробітникам вчиняти виконавчі дії у вищезазначеному виконавчому провадженні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.03.2016 порушено провадження у справі № 908/530/16; до участі у справі залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірину Михайлівну; розгляд справи призначено на 22.03.2016.

21.03.2016 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від приватного нотаріуса Дніпропетровського  міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни надійшли документи на виконання вимог ухвали суду та письмові пояснення по справі, які суд долучив до матеріалів справи.

У судовому засіданні 22.03.2016 судом не прийнято до розгляду заяву позивача про забезпечення позову, яка долучена до позовної заяви, з огляду на відсутність підпису заявника на ній.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.03.2016, відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладено на 08.04.2016.

06.04.2016 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просив суд зупинити стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського  міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 29.07.2014, зареєстрованого в реєстрі за № 2887, в рамках виконавчого провадження ВП№49260530, яке проводиться Ленінським відділом виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції; заборонити Ленінському відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції та його співробітникам вчиняти виконавчі дії у виконавчому провадженні ВП№49896599; винести ухвалу про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського  міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 29.07.2014, зареєстрованого в реєстрі за № 2887, в рамках виконавчого провадження ВП№49260530, яке проводиться Ленінським відділом виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції та заборонити вказаному відділу ДВС і його співробітникам вчиняти виконавчі дії у вищезазначеному виконавчому провадженні.

06.04.2016 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли письмові пояснення по справі, які суд долучив до матеріалів справи.

08.04.2016 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли письмові пояснення по справі, в яких відповідач зазначив, що вимоги про усунення порушень направлялись як поручителю, так і позивачу (іпотекодавцю) та відповідні докази були надані нотаріусу при вчиненні оспорюваного виконавчого напису. При цьому, відповідач зазначив, що нотаріусом було повністю дотримано вимог Порядку вчинення виконавчих дій нотаріусами України, оскільки з моменту пред'явлення вимоги, на підставі якої було вчинено виконавчий напис, не минув передбачений законодавством строк для вчинення виконавчого напису, що підтверджується копіями відповідних вимог про усунення порушень, направлених на адресу боржника та іпотекодавця, поштовими квитанціями та описами вкладення. При цьому, відповідач зазначив, що виконавчий напис, вчинений 21.01.2010 приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу, зареєстрований  в реєстрі зав № 52 не був виконаний та 14.04.2014 був повернутий Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк» постановою державного виконавця ВП№17499716 без виконання.

Крім того, відповідач зазначив, що позивач лише вказує у позовній заяві, що розмір заборгованості перед банком є спірним, але не обґрунтовує відсутності заборгованості або наявності боргу у меншому розмірі, не вказує сум, які ним були сплачені, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, тобто не спростовує розміру заборгованості, зазначеного в оспорюваному виконавчому написі.

З огляду на вищевикладене, відповідач стверджує, що предметом спору у даній справі є не розмір заборгованості, на суму якої вчинено оспорюваний виконавчий напис, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, що не є підставою для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У судовому засіданні 08.04.2016 судом відкладено вирішення питання з розгляду заяви позивача про забезпечення позову до наступного судового засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.04.2016 залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_3 та Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»; розгляд справи відкладено на 22.04.2016.

У судовому засіданні 22.04.2016, розглянувши заяву позивача про забезпечення позову, суд відмовив в її задоволенні у зв'язку з необґрунтованістю.

Так, відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Зважаючи на те, що рішення суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню  не передбачає стадії виконання, оскільки у разі задоволення позову виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, з дати набрання рішенням законної сили, суд відмовляє позивачу в задоволенні клопотання про забезпечення позову.

Представники позивача у судовому засіданні 22.04.2016 подали документи на виконання вимог ухвали суду, які суд долучив до матеріалів справи, надали усні пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримали у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання 22.04.2016 не з'явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, про призначене судове засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 0103037686763.

Представник третьої особи 1 у судове засідання 22.04.2016 не з'явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, про призначене судове засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 0103037686771.

Представник третьої особи 2 у судове засідання 22.04.2016 не з'явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, про призначене судове засідання був повідомлений належним чином за адресою, яка вказана у Кредитному договорі № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією реєстру поштових відправлень суду та витягом з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, з якого вбачається, що 16.04.2016 поштове відправлення надійшло до відділення зв'язку.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», за змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Представник третьої особи 3 у судове засідання 22.04.2016 не з'явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, про призначене судове засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 0103037686836.

У судовому засіданні 22.04.2016 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників позивача, дослідивши надані суду докази, суд

ВСТАНОВИВ:

27.09.2007 між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», яке змінило своє найменування на Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», (банк) та ОСОБА_3 (позичальник) укладено Кредитний договір № CM-SME201/195/2007, відповідно до умов якого банк надає позичальнику кредит у розмірі 18000 дол США 00 центів, який надається одним траншем, із датою остаточного повернення - 26.09.2014.

Відповідно до п. 3 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 для розрахунку процентів за користування кредитом використовується плаваюча процента ставка FIDR (процента ставка по строковим депозитам фізичних осіб у валюті, тотожній валюті кредиту, що розміщені у банку на строк 366 днів з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору; з метою застосування FIDR при виконанні сторонами умов цього договору ставка FIDR буде визначатись самостійно банком, інформація щодо якої розміщується в приміщенні банку на інформаційних стендах); фіксований відсоток - 5% річних, який є незмінним на весь строк дії кредитного договору.

Відповідно до 1.5.1 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 погашення відсотків частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у графіку повернення кредиту та сплати процентів (Додаток № 1 до договору) шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок.

Відповідно до п. 1.5.1.1. Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 нараховані в порядку передбаченому цим договором проценти сплачуються позичальником одночасно з погашенням відповідної частини кредиту в строк, передбачений у Графіку повернення кредиту та сплати процентів. Якщо до сплати процентів з моменту надання кредиту залишається не більше 3-х банківських днів, перше нарахування т сплата процентів здійснюється у наступному порядку.

Відповідно до п. 1.9.1 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов'язань за цим договором, договору іпотеки/поруки. При цьому виконання боргових зобов'язань повинно бути виконане позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

Відповідно до п. 3.1 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 сторони наступним прийшли до згоди, що в якості забезпечення всіх своїх зобов'язань за цим договором позичальник керуючись положеннями чинного законодавства України, в тому числі, але не виключно, породженнями ст. 5 Закону України «Про іпотеку» цим передає чи зобов'язується забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, який є власністю позичальника та/чи майнового поручителя відповідно до правовстановлюючих документів та забезпечити чинність договору іпотеки протягом всього строку дії цього договору.

Відповідно до п. 4.1.1 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 за порушення прийнятих на себе зобов'язань стосовно повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами у визначені цим договором строки, позичальник зобов'язаний сплатити банку пеню у розмірі 1% від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожний день прострочення.

Відповідно до Графіку повернення кредиту та сплати відсотків до Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 вбачається, що позичальник повинен був повертати частину кредиту та сплачувати проценти за користування кредитом у розмірах та строки, наведені у графіку; дата останнього платежу повернення кредиту та сплати відсотків - 26.09.2014.

27.09.2007 між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», яке змінило своє найменування на Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (іпотекодержатель), та Приватною фірмою «Борис» (іпотекодавець) укладено Договір іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука).

Відповідно до п. 1.1 Договору іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007 для забезпечення повного і своєчасного виконання боржником (ОСОБА_3) його боргових зобов'язань (всі зобов'язання боржника перед іпотеко держателем по сплаті будь-яких сум, що виникають з Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007), визначених у статті 2 цього договору, іпотекодавець цим надає іпотеко держателю в іпотеку нерухоме майно, визначене у ст. 3 цього договору (предмет іпотеки).

Згідно з п. 3.1 Договору іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007 предметом іпотеки є нежиле приміщення, у підвалі літ. А-4, загальною площею 89,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, та належить іпотекодавцю на праві приватної власності, що підтверджується договором № 26 купівлі-продажу об'єкта комунальної власності, посвідченого Андрєєвою В.М., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу 07.02.2007, за реєстровим № 380. Право власності на предмет іпотеки зареєстроване орендним підприємством Запорізьку міжміське бюро технічної інвентаризації у книзі 15, номер запису 2380, що підтверджується витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 9986250 від 02.03.2007, реєстраційний номер в реєстрі прав власності на нерухоме майно 9105780.

Згідно з п. 4.4 Договору іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007 вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем та становить 329129 грн. 00 коп., що за курсом НБУ на дату укладення цього договору становить 65174 дол США 06 центів.

Відповідно до п. 6.1 Договору іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007 за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги: всі боргові зобов'язання, не сплачені боржником і вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням боржником чи іпотекодавцем його зобов'язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених іпотеко держателем у зв'язку із реалізацією його прав за цим договором.

Відповідно до п. 6.2 Договору іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007 іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення обставин щодо несплати боржником іпотеко держателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено у кредитному договорі.

Згідно з п. 6.4.2 Договору іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007 при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною у цьому договорі) із зазначенням загальної суми боргових зобов'язань та граничного строку погашення боргових зобов'язань. У випадку непогашення боржником боргових зобов'язань у строк, передбачений в іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотекодержателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобов'язань, вказаному в іпотечному повідомленні. При цьому іпотекодержатель зобов'язаний реалізувати предмет іпотеки протягом 1 року,  суму, отриману від реалізації, направити на погашення боргових зобов'язань та інших фактичних вимог. Залишок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки після погашення боргових зобов'язань, інших фактичних вимог та відшкодування всіх витрат іпотекодержателя, повертається іпотекодавцю відповідно до чинного законодавства України.

Відповідно до п. 9.6 Договору іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007 відступлення прав за цим договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця з одночасним відступленням права вимоги за кредитним договором.

Судом встановлено, що Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» належним чином виконало свої зобов'язання за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, надавши ОСОБА_3 кредит у розмірі 18000 дол. США 00 центів, що підтверджується валютним меморіальним ордером № 44 від 27.09.2007 (копія долучена відповідачем до матеріалів справи 08.04.2016) та банківськими виписками з рахунку позичальника (копії долучено нотаріусом до матеріалі справи 21.03.2016).

Судом встановлено, що у зв'язку з неналежним виконанням ОСОБА_3 своїх зобов'язань за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» звернулось до приватного нотаріуса Мукачівського районного нотаріального округу Вімерта Владислава Івановича із заявою про вчинення виконавчого напису, та 21.01.2010 приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу Вімертом Владиславом Івановичем було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на майно, а саме нежиле приміщення, у підвалі літ. А-4, загальною площею 89,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, що належить на праві приватної власності Приватній фірмі «Борис» та було передане в іпотек Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк» за Договором іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, необхідно задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_3 у розмірі 117162 грн. 37 коп., в тому числі заборгованість по кредиту - 14359 дол США 78 центів, нараховані відсотки за період з 26.02.2009 по 01.06.2009 - 534 дол. США 36 центів, пеня - 3810 грн. 51 коп. Всього до стягнення - 118662 грн. 37 коп. Заборгованість стягується станом на 02.06.2009.

Судом встановлено, що постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області від 14.04.2014 ВП№17499716 виконавчий напис № 52 від 21.01.2010, вчинений приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу Вімертом В.І., повернуто стягувачу.

26.11.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (покупець) та Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (продавець) укладено Договір купівлі-продажу кредитного портфелю, відповідно до умов якого продавець продає (переуступає) покупцю права на кредитний портфель, який включає в себе кредитні договори (перелік яких міститься у Додатку № 1 до цього договору), а покупець приймає такий кредитний портфель та зобов'язується сплатити на користь продавця винагороду.

Відповідно до ст. 1 Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 кредитним портфелем є права вимоги до боржників (їх поручителів) щодо сплати загальної суми заборгованості боржників перед продавцем за кредитними договорами, яка включає суму основного боргу, проценти, нараховані на суму такого боргу, усі та будь-які штрафні санкції (у разі їх наявності) на дату набрання чинності, а також права, зазначені у ст. 3.3 цього договору.

Відповідно до п. 3.3 Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 покупець набуває усі права вимоги за кредитними договорами, що є дійсними на дату набрання чинності, включаючи, але не обмежуючись правами вимоги до боржників щодо сплати суми основного боргу, правами вимоги до боржників щодо сплати процентів, нарахованих на суму основного боргу, а також правами вимоги до боржників щодо сплати штрафних санкцій.

Відповідно до п. 3.4 Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 продавець зобов'язаний передати права за окремими договорами застави та/або договорами іпотеки, укладеними між продавцем та боржниками для забезпечення виконання зобов'язань за кредитними договорами. Передача таких договорів має бути оформлена відповідним договором про передачу прав на заставлене майно.

Відповідно до п. 4.1 Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 на підтвердження факту передачі кредитного портфелю в момент укладення цього договору продавець зобов'язується передати покупцю кредитні документи. Передача кредитного портфелю покупцю підтверджується підписанням відповідного акту передачі документів сторонами цього договору.

Відповідачем через канцелярію суду 08.04.2016 долучено до матеріалів справи копію акту приймання-передачі кредитного портфелю від 26.11.2010, складеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» та Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк», в якому зазначено, що сторони підтверджують, що продавець передав, а покупець прийняв кредитний портфель, як зазначено у ст. 1 Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010; винагорода за кредитний портфель складає 254908163 грн. 06 коп.

Відповідно до п. 5.1 Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 винагорода, сплачена у якості компенсації вартості кредитного портфелю, сплачується у національній валюті та складає 254908163 грн. 06 коп.

Відповідно до п. 5.2 Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 покупець сплачує винагороду після підписання сторонами відповідного акту приймання-передачі кредитного портфелю та отримання рахунку від продавця шляхом переказу коштів на банківський рахунок продавця.

Відповідачем через канцелярію суду 08.04.2016 долучено до матеріалів справи копію платіжного доручення № 01051 від 26.11.2010 про сплату Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» компенсації вартості кредитного портфелю за Договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 у розмірі 254908163 грн. 06 коп.

Відповідно до Додатку № 1 до Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» набуло права вимоги до ОСОБА_3 щодо сплати останнім загальної суми боргу за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 у розмірі 13534 дол США 61 цент (12909 дол США 54 центи та 625 дол США 61 цент).

26.11.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (фактор) та Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (клієнт) укладено Договір про відступлення права вимоги, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., відповідно до умов якого у зв'язку з укладенням Договору купівлі-продажу кредитного портфелю б/н від 26.11.2010 між фактором та клієнтом, за яким клієнт передав фактору права вимоги за кредитними договорами, перелік яких міститься в Додатку № 1 до даного договору, укладеними між клієнтом та позичальниками клієнта, перелік яких міститься в додатку № 1 до даного договору, що забезпечений іпотекою/заставою за договорами іпотеки/застави, перелік яких міститься в Додатку № 1 до даного договору, укладеними між клієнтом та боржниками/третіми особами, клієнт передає та відступає фактору сукупність прав, належних за договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись правом звертати стягнення на заставлене майно.

Відповідно до п. 1.2 Договору про відступлення права вимоги від 26.11.2010 за цим договором до фактора переходять всі права клієнта як сторони, що іменується іпотекодержатель у зобов'язаннях, які виникли на підставі договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим договором (включаючи право звернення стягнення на предмет іпотеки/застави). У разі, якщо відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у зв'язку з невиконанням боржником чи/або іпотекодавцем зобовязань за кредитними договорами щодо своєчасної сплати процентів та погашення кредиту, клієнтом було вручено або направлено боржнику/іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, яка містить стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, до фактора переходять всі права клієнта, що виникли у клієнта у зв'язку з врученням/направленням такої письмової вимоги про усунення порушень (включаючи, але не виключно, право звернення стягнення на предмет іпотеки).

Відповідно до п. 2.1 Договору про відступлення права вимоги від 26.11.2010 клієнт протягом 5 банківських днів з моменту набуття чинності цим договором зобов'язується передати за актом фактору оригінали договорів забезпечення разом з усіма змінами та доповненнями, а також інші документи, які засвідчують права, що передаються, дійсність переданої фактору вимоги (прав іпотеки/застави), які є в наявності у клієнта, та інформацію, яка є важливою для здійснення цих прав.

Відповідно до п. 2.2 Договору про відступлення права вимоги від 26.11.2010 клієнт протягом 5 календарних днів з моменту набуття чинності цим договором зобов'язується надіслати боржнику/іпотекодавцю/заставодавцю повідомлення про відступлення прав за договорами забезпечення на користь фактора. Повідомлення повинно бути направлено на адресу боржник/іпоткодавця/заставодавця, зазначену у договорах забезпечення, рекомендованим листом з описом вкладення.

Додатком № 1 до Договору про відступлення права вимоги від 26.11.2010 сторони визначили перелік договорів забезпечення, за якими фактор отримав права вимоги, зокрема зазначивши Договір іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007, укладений з Приватною фірмою «Борис» на забезпечення виконань ОСОБА_3 зобов'язань за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007.

Судом встановлено, що у зв'язку з невиконанням ОСОБА_3 своїх зобов'язань за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 щодо своєчасного повернення кредиту та сплати відсотків за користування кредитом, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» звернулось до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни із заявою (вих № 842/05-14 ід 13.05.2014) про вчинення виконавчого напису на Договорі іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007; загальна сума заборгованості позичальника за кредитним договором складає 13534 грн. 61 дол США з урахуванням залишку заборгованості за кредитом - 12909 дол США 54 центи, заборгованості по відсоткам за користування кредитом - 625 дол США 07 коп.; строк за який проводиться стягнення - шість років шість місяців тринадцять днів, а саме з 27.09.2007 по 09.04.2014.

Судом встановлено, що разом із заявою, відповідачем було подано нотаріусу копію Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, копію Договору іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007, розрахунок заборгованості по кредитному договору; досудові вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором з описом вкладення у цінний лист; виписки з особового рахунку позичальника; оригінал Договору про відступлення права вимоги від 26.11.2010; оригінал Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010; установчі документи Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»; витяг з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»; довіреність, паспорт представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (відповідно до переліку додатків до заяви про вчинення виконавчого напису).

Відповідно до досудової вимоги вих. № 1095 від 09.04.2014 про погашення заборгованості за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 (вимога про усунення порушень), яка була направлена відповідачем ОСОБА_3 30.04.2014 на його адресу, зазначену у кредитному договорі, що підтверджується описом вкладення у цінний лист, встановлено, що відповідач, враховуючи допущені ОСОБА_3 порушення щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, на підставі п. 1.9 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, вимагав від позичальника дострокового виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором у повному обсязі шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом у сумі 12909,54 дол США та суми відсотків за користування кредитом у сумі 625,07 дол США.

Відповідно до досудової вимоги вих № 2035 від 30.05.2014 про погашення заборгованості за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 (вимога про усунення порушень), яка була направлена відповідачем Приватній фірмі «Борис» 04.06.2014 на її адресу, зазначену у договорі іпотеки, що підтверджується описом вкладення у цінний листі, встановлено, що відповідач, враховуючи допущені ОСОБА_3 порушення щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, на підставі п. 1.9 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, пропонував позивачу здійснити дострокове виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором у повному обсязі шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом у сумі 12909,54 дол США та суми відсотків за користування кредитом у сумі 625,07 дол США.

Судом встановлено, що 29.07.2014 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2887, на Договорі іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - нежиле приміщення у підвалі літ. А-4, загальною площею 89,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, що належить на праві власності Приватній фірмі «Борис», яка є майновим поручителем ОСОБА_3 за його кредитним зобов'язанням за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, укладеним з Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк»; за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 12909,54 дол США заборгованості за кредитом; 625,07 дол США заборгованості по відсоткам за користування кредитом, що разом становить 13534,61 дол США. Строк, за який проводиться стягнення - шість років шість місяців тринадцять днів, а саме з 27.09.2007 року по 09.04.2014.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

У відповідності до частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, при триманням, завдатком.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У разі невиконання зобов'язання забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором (ст. 589 ЦК України). Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1. ст. 590 ЦК України).

Згідно з статтею 11 вищевказаного закону, майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов'язанням.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», звернення стягнення на предмет іпотеки  здійснюється  на підставі рішення суду,  виконавчого напису нотаріуса або згідно  з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У разі невиконання або неналежного виконання  боржником основного  зобов'язання  іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням  шляхом звернення стягнення  на предмет іпотеки.  Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав,  встановлених статтею  12 цього Закону.

У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця,  письмову вимогу про  усунення  порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку»).

При цьому суд зазначає, що ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачає обов'язок відповідача як іпотекодержателя лише надіслати іпотекодавцю та боржнику письмову вимогу про усунення порушення, встановлює вимоги до її змісту, а також містить положення про терміни виконання боржником своїх зобов'язань перед кредитором, та право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, якщо протягом встановленого строку вимога залишається без задоволення.

Згідно з абз. 2, 3 п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011 р. № 10 спори про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Таким чином, господарські суди не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні, оскільки нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт підлягають окремому оскарженню до суду.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

При цьому, п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Таким чином, зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання іпотекодержателем повідомлень боржнику та іпотекодавцю відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення зазначеної вимоги щонайменше протягом тридцяти днів.

Як встановлено судом, відповідач 30.04.2014 направив ОСОБА_6 досудову вимогу вих № 1095 від 09.04.2014 про погашення заборгованості за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 (вимога про усунення порушень), яка була надіслана позичальнику на його адресу, зазначену у кредитному договорі, та в якій відповідач, враховуючи допущені ОСОБА_3 порушення щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, на підставі п. 1.9 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, вимагав від позичальника дострокового виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором у повному обсязі шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом у сумі 12909,54 дол США та суми відсотків за користування кредитом у сумі 625,07 дол США (копія вказаної вимоги та копія опису вкладення у цінний лист, на якому проставлений штамп поштового відділення про прийняття поштового відправлення до виконання, долучені нотаріусом до матеріалів справи 21.03.2016).

Як встановлено судом, відповідач 04.06.2014 направив позивачу досудову вимогу вих № 2035 від 30.05.2014 про погашення заборгованості за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 (вимога про усунення порушень), та в якій відповідач, враховуючи допущені ОСОБА_3 порушення щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, на підставі п. 1.9 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, пропонував позивачу дострокового виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором у повному обсязі шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом у сумі 12909,54 дол США та суми відсотків за користування кредитом у сумі 625,07 дол США (копія вказаної вимоги та копія опису вкладення у цінний лист, на якому проставлений штамп поштового відділення про прийняття поштового відправлення до виконання, долучені нотаріусом до матеріалів справи 21.03.2016).

Тобто, надіслання відповідачем вимог про усунення порушень позичальнику та іпотекодавцю передує зверненню Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису вих. 842/05-14 від 13.05.2014, яка була отримана нотаріусом 29.07.2014, що підтверджується вхідним реєстраційним штампом нотаріуса за № 0935/02-20.

Таким чином, спірний виконавчий напис нотаріуса було вчинено після спливу тридцяти днів з моменту надісланого відповідачем (іпотекодержателем) повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень позивачу (іпотекодавцю).

З огляду на вищевикладене, суд вважає необгрунтованими твердження позивача, що йому не надсилалась вимога про усунення порушень.

Відповідно до п. п. 3.2, 3.5 глави 16 Порядку про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 (надалі - Перелік), і при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у цьому переліку.

Відповідно до п. 1 цього Переліку (в редакції станом на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису)  для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Позивач у позові стверджує, що відповідачем не було надано нотаріусу при вчиненні оспорюваного виконавчого напису опису вкладення у цінний лист та розрахункового документу на надання послуг поштового зв'язку, що підтверджують надіслання боржнику та майновому поручителю вимоги про усунення порушень.

Однак, суд зазначає, що обов'язок  надання нотаріусу оригіналу розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання був встановлений постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку» від 26.11.2014 № 662, та станом на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису (29.07.2014) обов'язку надавати нотаріусу вказані документи у стягувача не було.

Втім, як встановлено судом, відповідачем було надано нотаріусу при вчиненні оспорюваного виконавчого напису відповідні описи вкладення у цінний лист із відбитком штампу поштового відділення про прийняття поштового відправлення до виконання.

Так само, суд зазначає, що лише із прийняттям постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку» від 26.11.2014 № 662 було доповнено п. 1 Переліку, зокрема, положенням про те, що для одержання виконавчого напису на іпотечних договорах подається довідка фінансової установи про ненадходження платежу, а отже станом на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису (29.07.2014) необхідність подання такої довідки була відсутня.

При цьому, суд також вважає необгрунтованими твердження позивача щодо неподання відповідачем нотаріусу при вчиненні виконавчого напису первинних документів, що фіксують факт здійснення господарських операцій а також встановлюють розмір заборгованості, оскільки як вбачається з копій матеріалів нотаріальної справи (надіслана нотаріусом та долучена судом до матеріалів справи) відповідачем було надано нотаріусу при вчиненні оспорюваного виконавчого напису банківські виписки по рахунку позичальника про надання йому кредиту, повернення кредиту та сплати відсотків за користування кредитом.

При цьому, у позові позивач зазначив, що виконавчим написом приватного нотаріуса Мукачівського районного нотаріального округу від 21.01.2010 Вімертом В.І. вже було запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, у зв'язку з чим станом на дату звернення відповідача до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. із заявою про вчинення оспорюваного виконавчого напису не існувало незахищеного права відповідача, а відповідач по суті, вдруге захистив одне й те саме порушене право, що є неправомірним.

Суд вважає обґрунтованими такі твердження позивача з огляду на таке.

Як встановлено судом, у зв'язку з неналежним виконанням ОСОБА_3 своїх зобов'язань за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» звернулось до приватного нотаріуса Мукачівського районного нотаріального округу Вімерта Владислава Івановича із заявою про вчинення виконавчого напису, та 21.01.2010 приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу Вімертом Владиславом Івановичем було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на майно, а саме нежиле приміщення, у підвалі літ. А-4, загальною площею 89,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, що належить на праві приватної власності Приватній фірмі «Борис» та було передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк» за Договором іпотеки PM-SME201/195/2007 (майнова порука) від 27.09.2007.

У вказаному виконавчому написі зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, необхідно задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_3 у розмірі 117162 грн. 37 коп, в тому числі заборгованість по кредиту - 14359 дол США 78 центів, нараховані відсотки за період з 26.02.2009 по 01.06.2009 - 534 дол США 36 центів, пеня - 3810 грн. 51 коп. Всього до стягнення - 118662 грн. 37 коп. Заборгованість стягується станом на 02.06.2009.

Як вбачається із оспорюваного виконавчого напису, у ньому зазначено, що строк, за який проводиться стягнення становить з 27.09.2007 по 09.04.2014.

Таким чином, період, за який була стягнута заборгованість у виконавчому написі, вчиненому нотаріусом 21.01.2010 за № 52, входить до періоду, за який була стягнута заборгованість в оспорюваному виконавчому написі, що суперечить положенням чинного законодавства, оскільки відповідач двічі захистив одне й те саме порушене право.

При цьому, з огляду на наявну в матеріалах справи копію постанови виконавчого провадження від 14.04.2014 ВП№17499716 про повернення виконавчого напису від 21.01.2010 № 52 стягувачу та зважаючи на твердження відповідача, що виконавчий напис від 21.01.2010 № 52 не було фактично виконано, суд зазначає, що питання фактичного виконання чи невиконання виконавчого напису, в тому числі пропущення строку такого виконання, не може бути підставою для повторного вчинення виконавчого напису на документі, який встановлює заборгованість, за один і той самий період, оскільки кредитор (його правонаступник) може здійснити захист своїх порушених прав шляхом вчинення виконавчого напису щодо одного порушеного права лише один раз. Тобто, у випадку наявності заборгованості за певний період прострочення виконання кредитор може звернутись за вчиненням виконавчого напису для стягнення заборгованості за такий період тільки один раз, за аналогією із здійсненням судового захисту, оскільки повторне звернення до нотаріуса за захистом одного і того ж порушеного права - у правовідносинах між тими ж сторонами (в тому числі їх правонаступниками), щодо одного і того ж предмету та з одних і тих же підстав - суперечить меті захисту, стабільності господарських правовідносин та принципу правової визначеності.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що дії відповідача щодо повторного звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису в частині захисту порушеного права, яке вже було захищене шляхом вчинення попереднього виконавчого напису, тобто повторне вирішення питання щодо стягнення однієї і тієї ж заборгованості, є такими, що  суперечать положенням чинного законодавства.

Що стосується тверджень позивача, що відповідачем не надано доказів сплати Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк» суми винагороди за передачу кредитного портфелю та акту приймання-передачі документів, що свідчить про те, що фактично передача прав вимоги не відбулось, та що відповідачем не було надано нотаріусу Додатку № 1 до Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010, суд вважає їх необгрунтованими з огляду на таке.

Так, відповідачем через канцелярію суду 08.04.2016 долучено до матеріалів справи копію платіжного доручення № 01051 від 26.11.2010 про сплату Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» компенсації вартості кредитного портфелю за Договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 у розмірі 254908163 грн. 06 коп.

Крім того, відповідачем через канцелярію суду 08.04.2016 долучено до матеріалів справи копію акту приймання-передачі кредитного портфелю від 26.11.2010, складеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» та Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками сторін), в якому зазначено, що сторони підтверджують, що продавець передав, а покупець прийняв кредитний портфель, як зазначено у ст. 1 Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010; винагорода за кредитний портфель складає 254908163 грн. 06 коп.

Також, в матеріалах справи наявна копія Додатку № 1 до Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010, відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» набуло права вимоги до ОСОБА_3 щодо сплати останнім загальної суми боргу за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 у розмірі 13534 дол США 61 цент (12909 дол США 54 центи та 625 дол США 61 цент). Вказаний додаток підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками юридичних осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» та Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк».

При цьому, щодо тверджень позивача, що сума заборгованості, вказана у вимогах, адресованих  ОСОБА_3, від 17.03.2009, 21.04.2010 є іншою (14236,24 дол США - тіло кредиту та проценти) у порівнянні із сумою боргу, яка вказана в оспорюваному виконавчому написі (13534,61 дол США - тіло кредиту та проценти), суд зазначає, що після надіслання вказаних вимог, ОСОБА_3 було сплачено частину заборгованості за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, що відображено у розрахунку заборгованості, долученому відповідачем до матеріалів справи 08.04.2016, у зв'язку з чим заборгованість ОСОБА_6 за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 зменшилась.

Що стосується тверджень позивача, що Договір купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010 є договором факторингу, у зв'язку з чим Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», з урахуванням положень п. 1 Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від 03.04.2009 № 231 «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг», не мало право відступати право вимоги до фізичної особи, оскільки до фінансової послуги факторингу віднесено набуття права грошової вимоги, у тому числі права вимоги, яке виникне у майбутньому, до боржників - суб'єктів господарювання за договором, на якому базується таке відступлення, тоді як боржник (ОСОБА_3) не є суб'єктом господарювання, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 1 Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від 03.04.2009 № 231 «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг» (в редакції станом на дату укладення договору), до фінансової послуги факторингу відносяться сукупність таких операцій з фінансовими активами (крім цінних паперів та похідних цінних паперів): 1) фінансування клієнтів - суб'єктів господарювання, які уклали договір, з якого випливає право грошової вимоги; 2) набуття відступленого права грошової вимоги, у тому числі права вимоги, яке виникне в майбутньому, до боржників - суб'єктів господарювання за договором, на якому базується таке відступлення; 3) отримання плати за користування грошовими коштами, наданими у розпорядження клієнта, у тому числі шляхом дисконтування суми боргу, розподілу відсотків, винагороди, якщо інший спосіб оплати не передбачено договором, на якому базується відступлення.

Відповідно до ст. 1077 Цивільного кодексу України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Відповідно до ст. 1079 Цивільного кодексу України сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності. Фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Відповідно до п. 5 ст. 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне ругулювання ринків фінансових послуг" фінансова послуга - це операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Відповідно до п. 11 ст. 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне ругулювання ринків фінансових послуг" факторинг є фінансовою послугою.

Так, правове регулювання відносин факторингу здійснюється Цивільним кодексом України та Законом України "Про фінансові послуги та державне ругулювання ринків фінансових послуг", нормами яких не встановлено обмеження щодо складу осіб (боржників), відносно яких можливе здійснення передачі права вимоги за договором факторингу.

Так як норми Цивільного кодексу України мають пріоритет над нормами підзаконних нормативних актів цивільного законодавства з урахуванням положень ст. 4 ЦК України, а останній не містить жодних обмежень щодо можливості відступлення права вимоги до фізичних осіб-боржників, які не є суб'єктами господарювання, суд дійшов висновку, що підлягають застосування норми Цивільного кодексу України, з огляду на що доводи позивача про неможливість передачі прав вимоги за договором факторингу відносно не суб'єкта господарювання суд вважає необгрунтованими.

Що стосується тверджень позивача, що він не був повідомлений банком про відступлення прав вимоги за Договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010, суд зазначає, що боржник, який не отримав повідомлення про передачу права вимоги іншій особі, не позбавляється обов'язку погашення заборгованості, а лише має право на погашення заборгованості первісному кредитору і таке виконання є належним.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 23.09.2015 у справі № 6-979цс15.

При цьому, суд зазначає, що безспірність заборгованості має у своїй основі об'єктивний критерій визначення. Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та повністю підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Отже, наявність безспірності вимог (заборгованості) підтверджується саме певним переліком документів, передбачених законодавством, за наявності яких заборгованість вважається безспірною.

А тому, факт визнання заборгованості або наявності заперечення боржника щодо розміру (у випадку відсутності доказів, які спростовують суму заборгованості, встановлену у виконавчому написі) або порядку стягнення жодним чином не впливає на об'єктивний критерій її визначення як безспірної за наявності переліку документів, які передбачені законодавством (Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172).

У протилежному випадку, такий спосіб захисту цивільних прав як вчинення виконавчого напису був би неефективним.

Як встановлено судом, для вчинення оспорюваного виконавчого напису відповідачем були надані всі необхідні документи, передбачені законодавством та які підтверджують безспірність заборгованості позивача і встановлюють прострочення виконання зобов'язання, тоді як позивачем не доведено необгрунтованості розміру заборгованості, зазначеного у виконавчому написі нотаріуса.

Суд зазначає, за змістом ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а тому саме позивач повинен довести відсутність заборгованості за кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена нотаріусом сума боргу.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 25.09.2014 у справі № 910/1339/13.

Однак, позивачем не надано суду власного контррозрахунку на спростування розміру заборгованості, зазначеної в оспорюваному виконавчому написі.

При цьому, суд наголошує на тому, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, що на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису розмір заборгованості ОСОБА_3 за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 був предметом спору у суді.

Водночас, у позовній заяві позивач зазначив, що він заперечує щодо розміру заборгованості, яка вказана в оспорюваному виконавчому написі, з огляду на положення ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Так, позивач вказав на те, що відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє  виконавчі  написи,  якщо  подані  документи підтверджують  безспірність заборгованості  або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з  дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та  організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності,  виконавчий  напис  видається  у межах цього строку.

Відповідно до п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Суд зазначає, що оскільки шляхом вчинення оспорюваного виконавчого напису на іпотечному договорі заборгованість за кредитним договором фактично стягується іпотекодержателем, Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»,  з іпотекодавця, Приватної фірми «Борис», мають місце правовідносини між юридичними особами, а отже, з урахуванням п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та ст. 88 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом протягом одного року з моменту виникнення права вимоги.

Аналізуючи правову природу такого строку, суд дійшов висновку, що даний строк є строком існування заборгованості, який відліковується з моменту виникнення права вимоги (порушення боржником строків оплати), протягом якого кредитор може звернутись за захистом свої порушених прав до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису та відповідно строк, за який нотаріус має право вчинити такий виконавчий напис.

При цьому, суд зазначає, що вказаний строк не є позовною давності, застосування якої врегульовано ст.ст. 256-268 ЦК України, та яка є строком, протягом якого особа має право на звернення до суду за захистом своїх прав. Водночас, порядок визначення моменту початку перебігу таких строків є однаковим, та характер правовідносин, які вони регулюють є подібним (строк звернення за захистом порушених прав до уповноважених органів - суду або нотаріуса), а тому у випадку неврегульованості питань щодо розрахунку строків, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, за аналогією можуть бути застосовані норми, які регулюють розрахунок строків позовної давності.

Відповідно до п. 3.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина п'ята статті 261 ЦК України).

Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у статтях 252- 255 ЦК України.

При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України).

Аналізуючи норми статей 261, 530 ЦК України, слід дійти висновку про те, що в разі порушення боржником строків сплати чергових платежів, передбачених договором, відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України кредитор протягом усього часу до закінчення строку виконання останнього зобов'язання має право заявити вимоги про дострокове повернення тієї частини позики, що підлягає сплаті разом з нарахованими відсотками, а також стягнути несплачені щомісячні платежі (з відсотками) в межах позовної давності щодо кожного із цих платежів. В останньому випадку, перебіг позовної давності буде починатись залежно від закінчення строку сплати кожного зі щомісячних платежів.

Отже, у разі неналежного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначене періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Як вже було встановлено судом, оспорюваний виконавчий напис міг бути вчинений нотаріусом протягом одного року з моменту виникнення права вимоги у кредитора.

При цьому, з урахуванням викладеного, право вимоги у кредитора виникає з наступного дня після порушення боржником строків повернення кредиту та сплати відсотків, передбачених графіком до кредитного договору.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, банк надає позичальнику кредит у розмірі 18000 дол США 00 центів, який надається одним траншем, із датою остаточного повернення - 26.09.2014.

Графіком повернення кредиту та сплати відсотків до Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 сторони визначили розмір та дати сплати позичальником чергових платежів (повернення частини кредиту та сплати відсотків за користування кредитом).

Зокрема, із вказаного графіку вбачається, що ОСОБА_3 повинен був сплачувати суму кредиту у розмірі 214,29 дол США та відповідну суму процентів 26 числа відповідного місяця користування кредитом.

08.04.2016 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва відповідачем долучено до матеріалів справи розрахунок заборгованості ОСОБА_3 за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, з якого вбачається, що починаючи з 26.01.2009 позичальник почав порушувати умови кредитного договору в частині повернення суми кредиту та з 26.08.2009 - порушувати умови кредитного договору в частині сплати процентів за користування кредитом, у зв'язку з чим у позичальника виникла заборгованість за кредитом у розмірі 12909,54 дол США та заборгованість зі сплати процентів за користування кредитом у розмірі 625,07 дол США.

Відповідно до п. 1.9.1 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов'язань за цим договором, договору іпотеки/поруки. При цьому виконання боргових зобов'язань повинно бути виконане позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

Як встановлено судом, відповідач 30.04.2014 направив ОСОБА_6 досудову вимогу вих № 1095 від 09.04.2014 про погашення заборгованості за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 (вимога про усунення порушень), яка була надіслана позичальнику на його адресу, зазначену у кредитному договорі, та в якій відповідач, враховуючи допущені ОСОБА_3 порушення щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, на підставі п. 1.9 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, вимагав від позичальника дострокового виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором у повному обсязі шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом у сумі 12909,54 дол США та суми відсотків за користування кредитом у сумі 625,07 дол США (копія вказаної вимоги та копія опису вкладення у цінний лист, на якому проставлений штамп поштового відділення про прийняття поштового відправлення до виконання, долучені нотаріусом до матеріалів справи 21.03.2016).

Таким чином, враховуючи положення п. 1.9.1 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, позичальник повинен був сплатити заборгованість за вказаним кредитним договором протягом 30 календарних днів з дати одержання вказаної вимоги.

Суд зазначає, що право відповідача на стягнення заборгованості достроково за кредитом виникло у відповідача після спливу тридцятиденного строку після отримання позичальником вимоги про дострокове виконання зобов'язань за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, надісланої відповідачем 30.04.2014.

Доказів отримання ОСОБА_3 вимоги про дострокове виконання зобов'язань за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 відповідачем суду не надано.

Втім, відповідно до Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку) у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+2; де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

Таким чином, враховуючи нормативні строки пересилання поштової кореспонденції, суд дійшов висновку, що позичальник отримав вказану вимогу 05.05.2014, з огляду на що, відповідно до п. 1.9.1 Кредитного договору № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007, ОСОБА_3 повинен був сплати заборгованість за кредитним договором у  строк до 05.06.2014.

З огляду на те, що позичальник не сплатив суму заборгованості за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 у строк до 05.06.2014 у позивача виникло право на дострокове стягнення тієї суми за кредитом, строк оплати якої ще не настав відповідно до графіка повернення кредиту (кінцевий строк повернення кредиту та сплати відсотків - 26.09.2014), тобто по платежам, строк оплати яких відповідно до графіку встановлений 26.06.2014, 26.07.2014, 26.08.2014, 26.09.2014.

Разом з тим, суд зазначає, що факт пред'явлення вимоги про дострокове погашення заборгованості не змінює строку сплати позичальником тих платежів, строк сплати яких вже настав.

Так, відповідно до Графіку повернення кредиту та сплати процентів за Кредитним договором № CM-SME201/195/2007 від 27.09.2007 вбачається, що позивальник повинен був сплачувати частину кредиту та проценти за його користуванням 26 числа відповідного місяця, починаючи з 26.10.2007 по 26.09.2014.

Як вбачається з розрахунку, долученого відповідачем, позичальник у 2009 році почав порушувати умови кредитного договору в частині повернення суми кредиту та в частині сплати процентів за користування кредитом. Відповідно до банківських виписок, наданих відповідачем нотаріусу та долучених останнім до матеріалів справи, вбачається, що останні сплати заборгованості за кредитним договором боржником були здійснені у серпні 2010 року.

Однак, як вбачається з оспорюваного виконавчого напису, періодом, за який проводиться стягнення є 27.09.2007 по 09.04.2014, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про порушення вимог щодо періоду стягнення, за який нотаріус має право вчиняти виконавчий напис.

Тобто, враховуючи строк, за який нотаріус має право вчинити виконавчий напис, визначений у статті 88 Закону України «Про нотаріат», та кредитор відповідно має право на захист своїх порушених прав шляхом вчинення виконавчого напису, а саме, якщо з дня виникнення права вимоги у відносинах між підприємствами, установами та  організаціями  минуло не більше одного року, суд дійшов висновку, що виконавчий напис вчинено поза межами річного строку щодо стягнення чергових платежів по кредиту та чергових платежів по відсоткам за користування кредитом, строк сплати яких настав до 29.07.2013 (враховуючи дату звернення відповідача із заявою про вчинення виконавчого напису).

При цьому, суд зазначає, що так як предметом позову є визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд повинен встановити при розгляді справи обставини щодо спірності чи безспірності вимог, за якими вчинено виконавчий напис, а також обставини щодо вчинення виконавчого напису в межах строків, які передбачені законом для права особи на здійснення захисту прав нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису.

Таким чином, з огляду на встановлення судом обставин щодо здійснення нотаріусом виконавчого напису поза межами передбаченого законом строку та обставин вчинення виконавчого напису щодо частини заборгованості, яка вже була стягнута за іншим виконавчим написом, суд дійшов висновку про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною 29.07.2014, зареєстрованого в реєстрі за № 2887, таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, суд зазначає, що в межах розгляду позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд розглядає правомірність вчинення виконавчого напису в цілому на предмет безспірності вимог та дотримання строків вчинення такого напису, та у випадку встановлення порушення встановлених законом вимог щодо строків вчинення виконавчого напису або встановлення існування спору між сторонами щодо стягнутої заборгованості - повинен визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню в цілому, так як порядок захисту прав шляхом вчинення виконавчого напису є порушеним, та суд повинен при цьому лише встановити факт порушення такого порядку, в тому числі наявність спору між сторонами. Однак, встановлення обставин щодо конкретного розміру заборгованості, періоду прострочення з її оплати, застосування позовної давності (строку для захисту прав судом) за заявою боржника, не входить до предмету доказування у даній справі, так як, по суті, зводиться вже до застосування судового порядку захисту прав кредитора щодо стягнення кредитної заборгованості (в тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки), який в свою чергу може бути реалізований кредитором шляхом подачі позову про стягнення такої заборгованості.

Згідно з частиною 1 статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст. 43, ч. 1 ст. 49, ст. ст. 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною 29.07.2014, зареєстрований в реєстрі за № 2887, таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (03680, м. Київ, вул. Фізкультури, буд. 28 Д; ідентифікаційний код: 36789421) на користь Приватної фірми «Борис» (69000, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Патріотична, буд. 68, кв. 28; ідентифікаційний код: 20492689) судовий збір у розмірі 1378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Відповідно до частини 5 статті 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Київського апеляційного господарського суду шляхом подання, протягом 10 днів з дня складання повного рішення, апеляційної скарги через Господарський суд міста Києва.

Повне рішення складено: 29.04.2016

Суддя                                                                                                          І.М. Отрош

[у.zaporozhskiy]

Ребята, как правильно оспорить решение лишь в части обстоятельств, указанных в мотивировочной части?

 

Стаття 103. Повноваження апеляційної інстанції

Апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право:

1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення;

2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення;

3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково;

4) змінити рішення.

Просити змінити і просити виключити з мотивувальної частини бред, который был установлен судом первой инстанции?