ANTIRAID

Довідник із застосування статті 6 Європейської конвенції з прав людини (кримінально-процесуальний аспект)

Recommended Posts

Довідник із застосування статті 6 Європейської Конвенції з прав людини – Право на справедливий суд (кримінально-процесуальний аспект).

Цей переклад опубліковано за домовленістю з Радою Європи і Європейським судом з прав людини в рамках проекту Ради Європи «Подальша підтримка реформи кримінальної юстиції в Україні», за фінансової підтримки Уряду Данії.

http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/7864c99c46598282c2257b4c0037c014/f8c093ad5cb7148bc2257d8d002488a0/$FILE/Довідник із застосування ст. 6 ЄКПЛ.pdf

Довідник із застосування ст. 6 ЄКПЛ.pdf

Share this post


Link to post
Share on other sites

Join the conversation

You can post now and register later. If you have an account, sign in now to post with your account.

Guest
Reply to this topic...

×   Pasted as rich text.   Paste as plain text instead

  Only 75 emoji are allowed.

×   Your link has been automatically embedded.   Display as a link instead

×   Your previous content has been restored.   Clear editor

×   You cannot paste images directly. Upload or insert images from URL.

Loading...

  • Пользователи

  • Similar Content

    • By ANTIRAID
      Постанова
      Іменем України
      12 червня 2019 року
      м. Київ
      Справа № 487/10128/14-ц
      Провадження № 14-473 цс 18
      Велика Палата Верховного Суду у складі
      судді-доповідача Ситнік О. М.,
      суддів: Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Князєва В. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ткачука О. С., Яновської О. Г.
      розглянула справу за позовом Миколаївського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері (далі також - прокурор) в інтересах держави до Миколаївської міської ради, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , про визнання незаконними та скасування окремих пунктів рішення Миколаївської міської ради, визнання недійсним державного акта на право власності на земельну ділянку та повернення земельної ділянки
      за касаційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 9 червня 2016 року, ухвалене суддею Карташевою Т. А., й ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19 вересня 2016 року, постановлену колегією суддів у складі Самчишиної Н. В., Галущенка О. І., Серебрякової Т. В.
      ІСТОРІЯ СПРАВИ
      (1) Короткий зміст позовних вимог
      1. 16 жовтня 2014 року прокурор звернувся з позовом, в якому просив:
      1.1. Визнати незаконним і скасувати рішення Миколаївської міської ради № 36/61 від 4 вересня 2009 року (далі - оскаржене рішення) в частині надання ОСОБА_1 у власність земельної ділянки площею 997 кв. м на АДРЕСА_1 (далі - спірна земельна ділянка).
      1.2. Визнати недійсним договір купівлі продажу спірної земельної ділянки від 31 травня 2012 року, укладений ОСОБА_1 із ОСОБА_2 (далі - договір купівлі-продажу).
      1.3. Визнати недійсним державний акт на право власності на спірну земельну ділянку серії ЯИ № 140146 від 28 жовтня 2009 року (далі - державний акт), і скасувати його державну реєстрацію.
      1.4. Повернути спірну земельну ділянку з грошовою оцінкою 206 177,42 грн до комунальної власності.
      1.5. Визнати поважними причини пропуску позовної давності та поновити строк на звернення до суду.
      2. 27 січня 2016 року прокурор подав заяву, в якій виклав позовні вимоги так:
      2.1. Визнати незаконними та скасувати пункти 48 і 48.1 оскарженого рішення, згідно з якими затверджений проект землеустрою щодо відведення спірної земельної ділянки за рахунок земель Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТзОВ) «Миколаївбудпроект» «з віднесенням її до земель житлової забудови для будівництва й обслуговування індивідуального житлового будинку та господарських споруд», а сама ця ділянка передана у власність ОСОБА_1
      2.2. Визнати недійсним державний акт.
      2.3. Повернути спірну земельну ділянку у комунальну власність.
      3. Мотивував позовні вимоги так :
      3.1. На підставі пунктів 48 і 48.1 оскарженого рішення ОСОБА_1 отримала державний акт, а 31 травня 2012 року уклала з ОСОБА_2 договір купівлі-продажу.
      3.2. Оскаржене рішення у відповідній частині прийняте, а державний акт виданий з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки спірна земельна ділянка належить до комунальної власності та знаходиться в межах зони прибережної захисної смуги Бузького лиману.
      3.3. Згідно з Генеральним планом м. Миколаєва, затвердженим рішенням Миколаївської міської ради від 18 червня 2009 року № 35/18, спірна земельна ділянка також віднесена до території зелених насаджень загального користування, яку не можна передавати у власність громадян для будівництва.
      3.4. Спірна земельна ділянка вибула з володіння територіальної громади не з її волі.
      3.5. Строк для звернення до суду з цим позовом прокурор не пропустив, оскільки порушення законодавства під час відведення у власність громадянам земельних ділянок, зокрема спірної земельної ділянки, органи прокуратури виявили у березні 2013 року.
      3.6. Миколаївська міська рада, яка є представником територіальної громади та відповідачем у справі, всупереч інтересам територіальної громади розпорядилася спірною земельною ділянкою, а тому до суду з позовом в інтересах держави звернувся прокурор.
      4. Крім того, у заяві прокурор просив також залишити без розгляду позов у частині вимоги про визнання недійсним договору купівлі-продажу.
      (2) Короткий зміст рішень суду першої інстанції
      5. 9 червня 2016 року Заводський районний суд м. Миколаєва постановив ухвалу, якою залишив без розгляду вимогу прокурора про визнання недійсним договору купівлі-продажу.
      6. Того ж дня Заводський районний суд м. Миколаєва ухвалив рішення, яким позов задовольнив :
      6.1. Визнав незаконними та скасував пункти 48 і 48.1 оскарженого рішення.
      6.2. Визнав недійсним державний акт.
      6.3. Зобов`язав ОСОБА_2 повернути у комунальну власність спірну земельну ділянку.
      7. Мотивував рішення так :
      7.1. Спірна земельна ділянка розташована у межах прибережної захисної смуги Бузького лиману, належить до земель водного фонду, а її цільове призначення не було змінене в установленому законом порядку.
      7.2. Землі у межах двох кілометрів прибережних захисних смуг уздовж морів не можна передавати у власність громадян, оскільки ці землі належать до земель водного фонду України.
      7.3. Відсутність окремого проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не підтверджує відсутність прибережної захисної смуги, оскільки її розміри встановлені законом. Такий висновок узгоджується з висновком Верховного Суду України, викладеним у постановах від 21 травня 2014 року у справі № 6-16цс14 та від 24 грудня 2014 року у справі № 6-206цс14.
      7.4. Спірна земельна ділянка вибула з володіння територіальної громади поза волею останньої, а тому є підстави для її витребування на підставі приписів статей 330, 387 і 388 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України.
      7.5. Доводи представників ОСОБА_1 щодо пропуску прокурором позовної давності є необґрунтованими з огляду на таке:
      7.5.1. Прокурор подав позов в інтересах держави. Власником спірної земельної ділянки є територіальна громада. Чинне законодавство України визначає орган, уповноважений державою здійснювати функції контролю за використанням та охороною земель (Державну інспекцію сільського господарства України). Однак у цього органу немає повноваження звертатися до суду з такими вимогами як у цій справі.
      7.5.2. У приписі частини першої статті 261 ЦК України є презумпція обізнаності особи про стан її суб`єктивних прав. Відтак, обов`язок доведення терміну, з якого особі стало (могло стати) відомо про порушення права, покладається на позивача (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 29 жовтня 2014 року у справі № 6-152цс14).
      7.5.3. Підставою для звернення до суду з цим позовом стало те, що прокуратура встановила порушення законодавства України переданням у приватну власність спірної земельної ділянки водного фонду. Ці порушення прокуратура виявила під час проведеної у березні 2013 року перевірки на підставі постанови прокурора від 11 березня 2013 року № (15-30)203вих.-13, винесеної після розгляду повідомлень ЗМІ про проведення підготовчих будівельних робіт і масове знищення зелених насаджень у зеленій зоні на узбережжі Бузького лиману.
      7.5.4. Немає доказів того, що Державній інспекції сільського господарства України було або могло бути відомо про передання спірної земельної ділянки у власність ОСОБА_1 Тільки 30 квітня 2013 року на виконання постанови прокурора від 11 березня 2013 року зазначена інспекція провела перевірку використання земельних ділянок, на яких здійснюється будівництво котеджів у прибережній зоні мікрорайону «Леваневський» і законності прийнятих рішень Миколаївської міської ради, та встановила низку порушень законодавства України.
      7.5.5. Присутність працівника прокуратури на сесії Миколаївської міської ради під час прийняття оскарженого рішення на перебіг позовної давності у цій справі не впливає, оскільки безпосередньо в оскарженому рішенні немає відомостей про порушення законодавства, які органи прокуратури встановили лише під час системної та детальної перевірки землевпорядної документації у березні 2013 року.
      7.5.6. Про порушення прав та інтересів держави прокурору стало відомо у березні 2013 року, а до суду з позовом він звернувся у 2014 році, тобто у межах позовної давності.
      (3) Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
      8. 19 вересня 2016 рокуАпеляційний суд Миколаївської області постановив ухвалу, якою рішення суду першої інстанції залишив без змін.
      9. Ухвалу апеляційний суд мотивував так :
      9.1. Висновок суду першої інстанції про належність спірної земельної ділянки до земель водного фонду обґрунтований належними та допустимими доказами.
      9.2. У затвердженому проекті землеустрою щодо відведення спірної земельної ділянки у власність не враховані законодавчо визначені розміри та межі прибережної захисної смуги Бузького лиману, хоча це унеможливлювало відведення спірної земельної ділянки у приватну власність для індивідуального будівництва.
      9.3. Згідно з Генеральним планом м. Миколаєва, затвердженим постановою Ради Міністрів УРСР від 21 листопада 1986 року № 403, і Генеральним планом м. Миколаєва, затвердженим рішенням Миколаївської міської ради № 35/18 від 18 червня 2009 року, земельні ділянки на АДРЕСА_1 (куди віднесена і спірна земельна ділянка) належать до території спеціального призначення - території зелених насаджень загального користування (т. 1, а. с. 12), а відповідно до Правил використання та забудови території м. Миколаєва, затверджених рішенням Миколаївської міської ради від 17 жовтня 2003 року № 15/41, спірна земельна ділянка належить до ландшафтно-рекреаційної зони м. Миколаєва, де заборонене будівництво.
      9.4. Не має юридичного значення те, що рішенням Миколаївської міської ради № 6/3 від 11 серпня 2016 року «Про затвердження Плану зонування території міста Миколаєва» затверджена містобудівна документація - план зонування території міста Миколаєва (без внесення змін до Генерального плану міста), оскільки на цьому рішенні не може ґрунтуватися право особи на земельну ділянку, розташовану в нормативно визначених межах прибережної захисної смуги Бузького лиману та рекреаційної зони.
      9.5. Приймаючи оскаржене рішення, Миколаївська міська рада порушила вимоги чинного законодавства, права територіальної громади м. Миколаєва й законні інтереси держави.
      9.6. Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор просив застосувати приписи статті 388 ЦК України.
      9.7. Стан і збереження прибережних захисних смуг мають загальнодержавне значення. З огляду на характер спірних правовідносин, установлені судом обставини та застосовані юридичні норми, немає невідповідності втручання держави у право власності ОСОБА_2 критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном.
      9.8. Суд першої інстанції позовну вимогу про визнання недійсним договору купівлі-продажу залишив без розгляду, і ця ухвала не є предметом апеляційного перегляду. Тому необґрунтованим є довід апеляційної скарги про те, що юридичною підставою повернення спірної земельної ділянки є припис статті 216 ЦК України.
      9.9. Довід апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не вирішив вимогу прокурора про скасування державної реєстрації державного акта, зазначену у позовній заяві від 16 жовтня 2014 року, є необґрунтованим, оскільки прокурор, письмово уточнивши позовні вимоги 27 січня 2016 року, не пред`явив такої вимоги.
      9.10. З огляду на те, що позовні вимоги, які задовольнив суд, були предметом судового розгляду, стосовно них сторони надали суду пояснення, заперечення та відповідні докази, не є підставою для скасування рішення довід апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції приписів статті 31 Цивільного процесуального кодексу (далі - ЦПК) України у редакції, чинній на час розгляду справи цим судом, оскільки прокурор уточнив позовні вимоги після початку розгляду справи по суті.
      9.11. Відповідно до висновку Верховного Суду України, висловленого у постанові від 29 жовтня 2014 року у справі № 6-152цс14, у приписі частини першої статті 261 ЦК України є презумпція обізнаності особи про стан її суб`єктивних прав. Тому обов`язок доведення терміну, з якого особі стало (могло стати) відомо про порушення права, покладається на позивача. Прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави у жовтні 2014 року, а об`єктивна можливість дізнатися про те, що спірна земельна ділянка незаконно поза волею власника вибула з володіння останнього через порушення органом місцевого самоврядування прав територіальної громади й інтересів держави, з`явилася у лютому 2013 року. Через повідомлення у ЗМІ про масове знищення зелених насаджень у зеленій зоні на узбережжі Бузького лиману у Заводському районі м. Миколаєва та проведення підготовчих будівельних робіт 11 березня 2013 року прокурор виніс постанову про проведення перевірки. Внаслідок такої перевірки прокурор виявив факти грубих порушень законодавства незаконним наданням в оренду та в приватну власність фізичним і юридичним особам земель на узбережжі Бузького лиману загальною площею 31,7 га та подав 19 позовних заяв до суду про повернення відповідних земельних ділянок у Заводському районі м. Миколаєва у власність територіальної громади міста. З огляду на вказане позовну давність, передбачену статтею 257 ЦК України, прокурор не пропустив.
      9.12. Рішення суду першої інстанції щодо суті спору є законним та обґрунтованим.
      (4) Короткий зміст вимог касаційної скарги
      10. У жовтні 2016 року ОСОБА_2 звернулася до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ із касаційною скаргою з огляду на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
      11. У касаційній скарзі просить скасувати рішення судів першої й апеляційної інстанцій та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
      (5) Короткий зміст ухвали суду касаційної інстанції
      12. 12 вересня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду ухвалою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
      13. Обґрунтував ухвалу тим, що необхідно відступити від висновку щодо визначення початку перебігу позовної давності та врахування дати прокурорської перевірки, викладеного у постановах Верховного Суду України від 29 жовтня 2014 року у справі № 6-152цс14, 1 липня 2015 року у справі № 6-178цс15, 17 лютого 2016 року у справі № 6-2407цс15, 8 червня 2016 року у справі № 6-3089цс15, 14 вересня 2016 року у справі № 6-2165цс15, 16 листопада 2016 року у справі № 6-2469цс16, 26 жовтня 2016 року у справі № 6-2070цс16, 21 грудня 2016 року у справі № 6-1503цс16, 12 квітня 2017 року у справі № 6-1852цс16, 19 квітня 2017 року у справі № 6-2376цс16, 22 червня 2017 року у справі № 6-1047цс17, 12 липня 2017 року у справі № 6-2458цс16, 15 листопада 2017 року у справі № 6-2304цс16.
      14. Як зазначила колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, у вказаних постановах Верховного Суду України є висновок про те, що приписи про початок перебігу позовної давності поширюються на звернення прокурора до суду із заявою про захист державних інтересів. На думку цієї колегії суддів, у постанові від 22 травня 2018 року у справі № 469/1203/15-ц (провадження № 14-95цс18) та у постанові від 20 червня 2018 року у справі № 697/2751/14-ц (провадження № 14-85цс18) Велика Палата Верховного Суду за аналогічних фактичних обставин вказала протилежне:
      14.1. У постанові від 22 травня 2018 року у справі № 469/1203/15-ц Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що «висновки суду першої інстанції, з якими погодився касаційний суд, що перебіг позовної давності починається з часу, коли Березанська РДА здійснила незаконну передачу земель, а не з часу, коли особа, право якої порушено, або прокурор, який звертається за захистом порушеного права, дізналися про таке порушення, - є помилковими».
      14.2. У постанові 20 червня 2018 року у справі № 697/2751/14-ц Велика Палата Верховного Суду зазначила про те, що, «вирішуючи питання щодо дотримання строків звернення до суду за захистом своїх прав, апеляційному суду належало встановити, коли прокурор дізнався чи міг дізнатися про порушення права держави на спірні земельні ділянки, натомість суд зосередився на тому, що вказав про відсутність доказів, які би засвідчили поважність причин пропуску позовної давності. Такої ж позиції дотримував і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ.Разом з тим, всупереч вимогам частини першої статті 261 ЦК України суди належним чином не з`ясували, з якого моменту у прокурора виникло право на звернення до суду з позовом в інтересах держави. Доводи прокурора та висновки суду першої інстанції про те, що таке право виникло після проведеної у квітня 2014 року прокурорської перевірки, вищестоящими судами спростовані не були».
      15. Вказане, на думку колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, не є вираженням позиції Великої Палати Верховного Суду у конкретних справах, оскільки воно екстраполюється на всі земельні спори, в яких позов подав прокурор і в яких необхідно обчислювати початок перебігу позовної давності, а також враховувати значення дати ініційованої прокурором перевірки.
      АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
      (1) Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
      16. ОСОБА_2 . мотивує касаційну скаргу так:
      16.1. Суд першої інстанції безпідставно не розглянув позовну вимогу про скасування державної реєстрації державного акта, від якої позивач не відмовився, а також розглянув заяву прокурора від 27 січня 2016 року, якою одночасно змінений предмет і підстави позову. Крім того, прокурор Каткова В. А. не мала права подавати таку заяву.
      16.2. Фактичні розміри та межі прибережних захисних смуг існують не в силу їх законодавчого закріплення, а відсутність «відповідного проекту» та виділення на його підставі водоохоронних зон і прибережних захисних смуг не підтверджує встановлення останніх.
      16.3. Суди касаційних інстанцій у 2011-2013 роках, розглядаючи справи щодо застосування статей 60 і 88 Водного кодексу України (далі - ВК України), доходили висновків, що відсутність проекту землеустрою підтверджує невстановлення прибережної захисної смуги (ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 серпня 2011 року у справі № 6-11401св11, від 16 травня 2012 року у справі № 6-48577ск11 і від 3 жовтня 2012 року у справі № 6-31385св12, постанова Вищого господарського суду України від 2 серпня 2012 року у справі № 12/5166). Окрім того, у справах № 487/4434/13-ц, № 487/4454/13-ц і № 487/4442/13-ц за подібними позовами прокурора суди дійшли такого ж висновку про застосування статей 60 та 88 ВК України.
      16.4. Суди попередніх інстанцій не оцінили належно витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , рішення Миколаївської міської ради № 6/3 від 11 серпня 2016 року «Про затвердження Плану зонування території міста Миколаєва» і лист Управління містобудування та архітектури Миколаївської області від 16 серпня 2016 року, відповідно до якого спірна земельна ділянка належить до зони садибної забудови.
      16.5. Прокурор згідно з частиною другою статті 45 ЦПК України мав зазначити позивачем Миколаївську міську раду, оскільки спірна земельна ділянка перебуває у комунальній власності, і саме рада є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Однак суди попередніх інстанцій помилково вважали, що прокурор звернувся з позовом в інтересах Держсільгоспінспекції та територіальної громади м. Миколаєва.
      16.6. Миколаївська міська рада розпорядилася спірною земельною ділянкою з власної волі.
      16.7. Апеляційний суд ніяк не мотивував свою ухвалу, зокрема в частині «співвідношення рішень Європейського суду з прав людини з нормами національного права й обставинами конкретної справи», що є безумовним порушенням права на справедливий суд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та неврахуванням висновків Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), викладених у рішенні від 10 травня 2011 року у справі «Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine, заява № 4909/04).
      16.8. Суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував рішення ЄСПЛ від 24 червня 2003 року у справі «Стретч проти Сполученого Королівства» (Stretch v. the United Kingdom, заява № 44277/98). Окрім цього, у справі № 487/10128/14-ц треба застосувати висновки ЄСПЛ, висловлені у рішенні від 22 листопада 2007 року у справі «Україна-Тюмень» проти України» (Ukraine-Tyumen v. Ukraine, заява № 22603/02), оскільки як заявник в останній, так і ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , не знали і не могли знати про те, що майно відчужене поза межами повноважень відповідного органу.
      16.9. Суд апеляційної інстанції безпідставно застосував рішення ЄСПЛ у справах «Раймондо проти Італії» від 22 лютого 1994 року (Raimondo v. Italy, заява № 12954/87), «Аркурі та інші проти Італії» від 5 липня 2001 року (Arcuri and Others v. Italy, заява № 52024/99) та «Ріела й інші проти Італії» від 4 вересня 2001 року (Riela and Others v. Italy, заява № 52439/99), які офіційно не перекладені українською мовою, з їхніми текстами можна ознайомитися лише на офіційному сайті ЄСПЛ на англійській або французькій мові, а з рішенням «Ріела й інші проти Італії» - тільки на французькій мові. Крім того, ці рішення та застосовані апеляційним судом рішення ЄСПЛ у справах «Філліпс проти Сполученого Королівства» від 5 липня 2001 року (Phillips v. the United Kingdom, заява № 41087/98) та «Ісмаїлов проти Російської Федерації» від 6 листопада 2008 року (Ismayilov v. Russia, заява № 30352/03) стосуються суттєво відмінних від справи № 487/10128/14-ц обставин.
      16.10. Суди порушили приписи статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 213 ЦПК України у редакції, чинній на час ухвалення оскаржених рішень, оскільки « ОСОБА_1 і ОСОБА_2 не знали та не могли знати про те, що майно відчужується поза межами повноважень державного органу» - Миколаївської міської ради. Суди поклали на ОСОБА_2 індивідуальний і надмірний тягар, який порушив справедливий баланс між суспільним інтересом і захистом права на мирне володіння її майном.
      16.11. Земельна ділянка, яку суд повернув у комунальну власність, не зможе бути використана для встановлення прибережної захисної смуги чи створення рекреаційної зони, оскільки на ній споруджений будинок ОСОБА_2 Остання буде позбавлена можливості реалізувати права власника щодо розпорядження майном з огляду на вимоги статті 120 Земельного кодексу України (далі - ЗК України), що утворює самостійний склад порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
      16.12. Суди першої й апеляційної інстанцій порушили статтю 1 Першого протоколу до Конвенції, не встановивши жодної компенсації за помилку державних органів та органів місцевого самоврядування. Відповідно до висновків ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року (Rysovskyy v. Ukraine, заява № 29979/04), які мали бути застосовані у цій справі, потреба виправити помилку не повинна непропорційним чином втручатися у нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу, а помилки не повинні виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Таку компенсацію за помилки має надати саме держава, а не продавець спірної земельної ділянки, яка також є потерпілою стороною від незаконних дій органів влади.
      16.13. Суд апеляційної інстанції дослівно та з повним збереженням стилістики процитував висновки Верховного Суду України, висловлені у постановах від 29 серпня 2016 року у справі № 6-1376цс16 і від 18 вересня 2013 року у справі № 6-92цс13, про застосування ЄСПЛ статті 1 Першого протоколу до Конвенції. Однак апеляційний суд не оцінив те, чи був чітким і передбачуваним закон, на якому ґрунтується вимога про втручання у право на мирне володіння майном, та чи може бути застосований обраний прокурором спосіб захисту суспільного інтересу з огляду на обставини цієї конкретної справи.
      16.14. Суди неправильно застосували до спірних правовідносин приписи статей 257 і 261 ЦК України та не врахували висновки Верховного Суду України, викладені, зокрема, у постановах від 1 липня 2015 року у справі № 6-178цс15 і від 29 жовтня 2014 року у справі № 6-152цс14, від 22 квітня 2015 року у справі № 3-54гс15, від 25 березня 2015 року у справі № 3-21гс15, від 23 грудня 2015 року у справі № 3-194гс14, від 16 вересня 2015 року у справі № 6-68цс15.
      16.15. Суди попередніх інстанцій не врахували, що 17 лютого 2016 року Верховний Суд України задовольнив частково заяву власника земельної ділянки на АДРЕСА_1 та прийняв постанову у справі № 6-2407цс15, якою скасував рішення судів попередніх інстанцій, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції, зокрема, вказавши, що треба було з`ясувати, з якого моменту у прокурора виникло право на звернення до суду в інтересах держави, яке пов`язане з моментом, коли саме уповноваженому органу, право якого порушене, стало відомо про таке порушення. Цей висновок також застосував і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ 27 квітня 2016 року, постановивши ухвалу у справі № 487/10114-ц, якою касаційну скаргу ще одного власника земельної ділянки на АДРЕСА_1 задовольнив частково: скасував рішення судів попередніх інстанцій і направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
      (2) Позиція прокурора
      17. У листопаді 2016 року перший заступник прокурора Миколаївської області подав заперечення на касаційну скаргу. Просить відмовити в її задоволенні та залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін.
      18. Мотивує заперечення на касаційну скаргу так :
      18.1. Уточнюючи позовні вимоги, прокурор не змінював обставини (підстави), на яких вони ґрунтуються.
      18.2. Прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави, набувши статус позивача, оскільки Миколаївська міська рада, яка прийняла незаконне оскаржене рішення, не може бути позивачем за вимогою про визнання незаконним і скасування цього рішення.
      18.3. Витребування спірної земельної ділянки з незаконного володіння ОСОБА_2 відповідає публічному інтересу та не порушує принцип пропорційності.
      18.4. Під час розгляду справи ОСОБА_2 питання про компенсацію за втручання держави в її право на мирне володіння спірною земельною ділянкою не порушувала. А тому без її ініціативи суд не мав права вирішувати це питання. Крім того, той факт, що під час розгляду справи суд не вирішив питання компенсації, не свідчить про порушення принципу пропорційності, оскільки на підставі приписів статті 661 ЦК України ОСОБА_2 не позбавлена можливості ініціювати відшкодування завданих їй збитків.
      18.5. В органів прокуратури не було об`єктивної можливості дізнатися про порушення прав територіальної громади м. Миколаєва під час прийняття Миколаївською міською радою оскарженого рішення, а громадські слухання щодо можливості прийняття оскарженого рішення не проводилися. Лише після встановлення у лютому 2013 року металевої огорожі для будівництва та початку вирубування зелених насаджень, зокрема, на земельній ділянці, територіальна громада дізналася про порушення її прав, а прокуратура - у березні 2013 року, коли провела відповідну перевірку.
      (3) Позиція інших учасників справи
      19. Інші учасники справи позиції щодо касаційної скарги не висловили.
      ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
      (1) Оцінка аргументів учасників справи та висновків судів першої й апеляційної інстанцій
      (1.1) Щодо повноважень прокурора
      20. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).
      21. Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec(2012)11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», прийнятій 19 вересня 2012 року на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.
      22. Відповідно до пункту 2 статті 121 Конституції України у редакції, чинній на час подання позову, на прокуратуру покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.
      23. Представництво прокуратурою інтересів держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів держави у випадках, передбачених законом (частина перша статті 36-1 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, чинній на час звернення прокурора до суду (далі - Закон № 1789-XII)).
      24. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві, і в такому разі прокурор набуває статусу позивача (абзац другий частини другої статті 45 ЦПК України у редакції, чинній на час звернення до суду).
      25. Підставою представництва в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави (частина третя статті 36-1 Закону № 1789-XII). За наявності зазначеної підстави з метою представництва держави прокурор має, зокрема, право в порядку, передбаченому процесуальним законом, звертатися до суду з позовами (пункт 1 частини п`ятої зазначеної статті).Обираючи форму представництва, передбачену частиною п`ятою статті 36-1 Закону № 1789-XII, прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення, зокрема, інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту (частина шоста вказаної статті).
      26. ЄСПЛ звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі «Менчинська проти Росії» (Menchinskaya v. Russia), заява № 42454/02, § 35).
      27. Відповідно до статей 317 і 319 ЦК України саме власнику належить право розпоряджатися своїм майном за власною волею.
      28. Суди встановили, що спірна земельна ділянка належить до комунальної власності територіальної громади м. Миколаєва.
      29. Прокурор вказував, що повноваження з розпорядження спірною земельною ділянкою належить до компетенції Миколаївської міської ради, а визначений у законодавстві орган, уповноважений державою здійснювати функції контролю за використанням та охороною земель (Державна інспекція сільського господарства України) не має повноважень звертатися до суду з вимогами, які заявив прокурор у цій справі.
      30. З огляду на вказане, подаючи позовну заяву до суду й оскаржуючи, зокрема, рішення Миколаївської міської ради, на підставі якого ОСОБА_1 безоплатно набула у власність спірну земельну ділянку, прокурор самостійно обґрунтував необхідність захисту інтересів держави у збереженні зеленої зони загального користування, яку не можна передавати у власність громадян для будівництва, та у збереженні прибережної захисної смуги Бузького лиману, і згідно з абзацом другим частини другої статті 45 ЦПК України у редакції, чинній на час звернення до суду, набув статус позивача. Тому необґрунтованим є довід касаційної скарги про те, що прокурор без достатніх підстав не зазначив позивачем відповідача - Миколаївську міську раду як орган, уповноважений державою здійснювати функції у спірних правовідносинах.
      31. Крім того, необґрунтованим є довід касаційної скарги і про те, що суди попередніх інстанцій помилково вважали, що прокурор звернувся з позовом в інтересах Держсільгоспінспекції. У рішенні суд першої інстанції чітко вказав, що Держсільгоспінспекція не мала повноважень для звернення до суду з вимогами, які заявив у позовній заяві прокурор. Жодних висновків про те, що прокурор звернувся з позовом в інтересах Держсільгоспінспекції в оскаржених судових рішеннях немає.
      32. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що за обставин цієї справи, наявності суспільного інтересу у поверненні спірної земельної ділянки до комунальної власності, зокрема підвищеного інтересу громадськості до збереження у м. Миколаєві зеленої зони загального користування і прибережної захисної смуги Бузького лиману (див. також пункти 108-123 цієї постанови), прокурор мав звернутися до суду для захисту відповідних публічних інтересів держави.
      (1.2) Щодо дотримання принципів правомірного втручання у право мирного володіння спірною земельною ділянкою
      33. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні (частина перша статті 321 ЦК України).
      34. Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів (стаття 1 Першого протоколу до Конвенції).
      35. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ стаття 1 Першого протоколу до Конвенції закріплює три окремі норми: 1) виражається у першому реченні першого абзацу, закладає принцип мирного володіння майном і має загальний характер; 2) викладена у другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності й обумовлює його певними критеріями; 3) закріплена у другому абзаці та визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна у загальних інтересах. Другу та третю норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, треба тлумачити у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «"East/West Alliance Limited" проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04), § 166-168).
      36. Критеріями сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції є те, чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, чи переслідувало легітимну мету, що випливає зі змісту вказаної статті, а також, чи є відповідний захід пропорційним легітимній метівтручання у право:
      36.1. Втручання держави у право власності повинно мати нормативну основу у національному законодавстві, яке є доступним для заінтересованих осіб, чітким, а наслідки його застосування - передбачуваними.
      36.2. Якщо можливість втручання у право власності передбачена законом, Конвенція надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання: або з метою контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів, або для забезпечення сплати податків, інших зборів або штрафів.
      36.3. Втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає втручання в її право власності. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Справедливий баланс не буде дотриманий, якщо особа-добросовісний набувач внаслідок втручання в її право власності понесе індивідуальний і надмірний тягар, зокрема, якщо їй не буде надана обґрунтована компенсація чи інший вид належного відшкодування у зв`язку з позбавленням права на майно (див. рішення ЄСПЛ у справах «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року (Rysovskyy v. Ukraine, заява № 29979/04), «Кривенький проти України» від 16 лютого 2017 року (Kryvenkyy v. Ukraine, заява № 43768/07)).
      37. Порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції ЄСПЛ констатує, якщо хоча б один із зазначених критеріїв не буде дотриманий. І навпаки: встановлює відсутність такого порушення, якщо дотримані всі три критерії.
      (1.2.1) Чи ґрунтувалося втручання у право мирного володіння майном на законі?
      (1.2.1.1) Щодо цільового призначення спірної земельної ділянки
      38. Землі України за основним цільовим призначенням поділяються, зокрема, на землі рекреаційного призначення, землі водного фонду (стаття 19 ЗК України).
      39. До земель водного фонду належать, зокрема, землі, зайняті прибережними захисними смугами вздовж морів, річок і навколо водойм (стаття 58 ЗК України та стаття 4 ВК України; тут і далі - у редакціях, чинних на час виникнення спірних правовідносин).
      40. До земель комунальної власності, які не можна передавати у приватну власність, належать землі водного фонду, крім випадків, визначених ЗК України (пункт «ґ» частини третьої статті 83 цього кодексу).
      41. Частина друга статті 59 ЗК України обмежує можливість передання земель водного фонду у приватну власність випадком безоплатного передання громадянам та юридичним особам за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування замкнених природних водойм (загальною площею до 3 гектарів).
      42. Отже, законодавство України обмежувало безоплатне передання у приватну власність земель водного фонду випадкомпередання за рішенням уповноваженого органу тільки замкнених природних водойм (загальною площею до 3 гектарів). Вказане обмеження, визначене на момент виникнення спірних правовідносин у пункті «ґ» частини третьої статті 83 і в частині другій статті 59 ЗК України, було доступним, чітким і зрозумілим, а наслідки його недотримання з огляду на приписи ЦК України - передбачуваними для будь-якої особи, яка набула земельну ділянку водного фонду, що не є замкненою природною водоймою загальною площею до 3 гектарів (див. також пункт 125.4.1 цієї постанови).
      43. Суд апеляційної інстанції процитував висновки Верховного Суду України, висловлені у постановах від 29 серпня 2016 року у справі № 6-1376цс16 і від 18 вересня 2013 року у справі № 6-92цс13, стосовно практики ЄСПЛ щодо критеріїв, які слід оцінювати, визначаючи сумісність заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції. Проте, як слушно зауважила ОСОБА_2 у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції не оцінив чіткість і передбачуваність норм, на яких ґрунтується втручання у право ОСОБА_2 на мирне володіння майном. З огляду на це, виправляючи порушення норм матеріального та процесуального права, допущені судами нижчих інстанцій, оцінку доступності, чіткості та передбачуваності відповідних норм надає Велика Палата Верховного Суду у цій постанові (див. також пункт 125.4.1 останньої).
      44. На підставі наданих сторонами доказів суди встановили, а ОСОБА_2 не заперечує, що ОСОБА_1 безоплатно отримала у власність для будівництва й обслуговування індивідуального житлового будинку та господарських споруд спірну земельну ділянку. Причому, як встановили суди, ця ділянка розташована за 9 м від урізу води.
      45. Земельні ділянки під прибережні захисні смуги виділяються у межах водоохоронних зон вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності (частина перша статті 60 ЗК України, частина перша статті 88 ВК України).
      46. Уздовж морів та навколо морських заток і лиманів виділяється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води (частина п`ята статті 88 ВК України, абзац четвертий пункту 2 додатку 13 до Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 червня 1996 року № 173 (далі - Державні санітарні правила планування та забудови населених пунктів)).
      47. Прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності (статті 61-62 ЗК України, статті 89-90 ВК України, абзац другий пункту 8.19 Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів і додаток 13 до цих правил).
      48. Отже, землі прибережних захисних смуг є землями водного фонду України, на які розповсюджується особливий порядок їх використання та надання їх у користування. Такі землі можуть змінювати володільця лише у випадках, прямо передбачених у ЗК України та ВК України.
      49. Органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування можуть передавати, зокрема, громадянам із земель водного фонду на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо (частина четверта статті 59 ЗК України; близький за змістом припис закріплює частина третя статті 85 ВК України).
      Прибережна захисна смуга уздовж морів, морських заток і лиманів входить у зону санітарної охорони моря і може використовуватися лише для будівництва санаторіїв та інших лікувально-оздоровчих закладів, з обов`язковим централізованим водопостачанням і каналізацією (частина перша статті 90 ВК України; абзац четвертий пункту 2 додатку 13 до Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів). У межах таких смуг уздовж морів, морських заток і лиманів забороняється діяльність, яка може призвести до завдання шкоди підземним та відкритим джерелам водопостачання, водозабірним і водоочисним спорудам, водоводам, об`єктам оздоровчого призначення, навколо яких вони створені (частина друга статті 113 ЗК України).
      50. Тобто, якщо земельна ділянка зайнята прибережною захисною смугою, таку ділянку можна було отримати в оренду для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо, а не у приватну власність для житлового будівництва. Згідно із Законом України від 17 травня 2012 року № 4709-VI перелік цих цілей можливого передання в оренду земельної ділянки, зайнятої прибережною захисною смугою, був розширений у ЗК України цілями догляду, розміщення й обслуговування об`єктів портової інфраструктури і гідротехнічних споруд. Однак передання такої ділянки навіть в оренду для будівництва й обслуговування індивідуального житлового будинку та господарських споруд ЗК України і після прийняття оскарженого рішення не передбачав.
      Більше того, земельні ділянки прибережної захисної смуги уздовж лиману могли використовуватися згідно з чинним на час виникнення спірних правовідносин ВК України лише для будівництва санаторіїв та інших лікувально-оздоровчих закладів (не передбачає можливості житлового будівництва на таких ділянках і чинна редакція частини першої статті 90 ВК України).
      51. ОСОБА_2 вважає, що відсутність відповідного проекту землеустрою підтверджує відсутність прибережної захисної смуги, незважаючи на законодавче закріплення їх існування та на встановлене судами першої й апеляційної інстанцій вкрай близьке розташування спірної земельної ділянки до урізу води. Тоді як заступник прокурора Миколаївської області вказує на те, що суди дійшли правильного висновку про доведеність знаходження спірної земельної ділянки в межах прибережної захисної смуги Бузького лиману, про її належність до земель водного фонду, а також про невідповідність вимогам водного законодавства передання спірної земельної ділянки у приватну власність.
      52. Суди з урахуванням наведених вище приписів, акта обстеження державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Держекоінспекції від 14 березня 2013 року (т. 1, а. с. 14-15), схеми місцезнаходження спірної земельної ділянки, ситуаційного плану з експлікацією земельних угідь за формою 6-зем (т. 1, а. с. 74) встановили належність спірної земельної ділянки до прибережної захисної смуги Бузького лиману та її розташування за 9 м від урізу води. З огляду на приписи статті 400 ЦПК України Велика Палата Верховного Суду не має можливості переоцінити докази та встановити наявність у спірної земельної ділянки іншого режиму, ніж той, що встановлений у рішеннях судів першої й апеляційної інстанцій.
      53. Згідно із застосованим судом першої інстанції висновком Верховного Суду України, викладеним у постановах від 21 травня 2014 року у справі № 6-16цс14 і від 24 грудня 2014 року у справі № 6-206цс14, існування прибережних захисних смуг визначеної ширини передбачене законом (статтею 88 ВК України). А тому відсутність проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не свідчить про відсутність останньої, оскільки її розміри встановлені законом (аналогічного висновку дійшла також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 травня 2018 року у справі № 469/1393/16-ц).
      54. Велика Палата Верховного Суду вважає необґрунтованим довід касаційної скарги щодо необхідності врахування висновків касаційних судів, викладених у рішеннях у справах № 6-11401св11, № 6-48577ск11, № 6-31385св12, № 12/5166, а також висновків судів у справах № 487/4434/13-ц, № 487/4454/13-ц і № 487/4442/13-ц з огляду на таке:
      54.1. Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 року № 2453-VI у редакції, чинній на час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій, лише висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, а не у судових рішеннях судів касаційної, апеляційної та першої інстанцій, мали враховувати інші суди загальної юрисдикції, застосовуючи відповідні норми права.
      54.2. У жодній з указаних вище справ Верховний Суд України рішення не ухвалював. Ті ж висновки Верховного Суду України щодо застосування статті 60 ЗК України та статті 88 ВК України, які він виклав у постановах від 21 травня 2014 року у справі № 6-16цс14 і від 24 грудня 2014 року у справі № 6-206цс14, застосував у справі № 487/10128/14-ц суд першої інстанції, рішення якого залишив без змін апеляційний суд.
      54.3. Крім того, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалах від 3 серпня 2011 року у справі № 6-11401св11 і від 16 травня 2012 року у справі № 6-48577ск11 та Вищий господарський суд України у постанові від 2 серпня 2012 року у справі № 12/5166 не ухвалили рішень щодо суті спору, направивши зазначені справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
      54.4. У справі № 487/4442/13-ц правильність застосування норм матеріального права у рішенні апеляційного суду не перевіряв суд касаційної інстанції, а у справі № 487/4454/13-ц правильність застосування норм матеріального права у рішенні суду першої інстанції не перевіряли ні апеляційний, ні касаційний суди (відсутні їхні рішення щодо суті спору).
      55. У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням конкретних умов, що склалися (частина четверта статті 88 ВК України у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Водного і Земельного кодексів України щодо прибережних захисних смуг» № 2740-VI від 2 грудня 2010 року).
      56. На землях міст і селищ міського типу розмір водоохоронної зони, як і прибережної захисної смуги, встановлюється відповідно до існуючих на час встановлення водоохоронної зони конкретних умов забудови (пункт 10 Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 травня 1996 року № 486).
      57. Розмір і межі прибережної захисної смуги, зокрема, навколо морських лиманів встановлюються за проектами землеустрою, а в межах населених пунктів - з урахуванням містобудівної документації (частини третя статті 60 ЗК України).
      58. Містобудівна документація - це затверджені текстові і графічні матеріали, якими регулюється планування, забудова та інше використання територій (частина перша статті 17 Закону України «Про основи містобудування»), з урахуванням яких визначається цільове призначення земель (абзац четвертий статті 1 Закону України «Про планування і забудову територій», який був чинним на час прийняття оскарженого рішення).
      59. З огляду на вказані приписи Велика Палата Верховного Суду вважає, що законодавство, чинне на момент прийняття оскарженого рішення, вимагало визначати прибережні захисні смуги у межах населених пунктів з урахуванням будь-якої містобудівної документації у цій сфері (а не на підставі «відповідного проекту», як зазначає у касаційній скарзі ОСОБА_2 ) та виходячи з конкретних умов забудови, які склалися на місцевості (у цій справі - виходячи з існування фактичної забудови спірної земельної ділянки).
      60. Суд першої інстанції встановив, що 19 червня 2009 року Миколаївська міська рада прийняла рішення № 35/51 про передання в оренду ТзОВ «Миколаївбудпроект» для обслуговування придбаного майна на АДРЕСА_2 , земельної ділянки, частину якої 4 вересня 2009 року ця рада відповідно до пунктів 48-48.1 оскарженого рішенняпередала у приватну власність ОСОБА_1 як спірну земельну ділянку. Відповідно до пояснювальної записки до проекту землеустрою щодо відведення спірної земельної ділянки ОСОБА_1 ця ділянка була вільна від забудови та вкрита багаторічними земельними насадженнями. Факт належності спірної земельної ділянки до території зелених насаджень загального користування встановив і суд апеляційної інстанції.
      61. Місцеві правила забудови - це нормативно-правовий акт, яким встановлюється порядок планування і забудови та іншого використання територій, окремих земельних ділянок, а також перелік усіх допустимих видів, умов і обмежень забудови та іншого використання територій та окремих земельних ділянок у межах зон, визначених планом зонування (абзац чотирнадцятий статті 1 Закону України «Про планування і забудову територій»).
      62. У пункті 1.4 глави 1 частини ІІ «Вимоги та обмеження використання і забудови земельних ділянок на території міста» Правил використання та забудови території м. Миколаєва, затверджених рішенням Миколаївської міської ради від 17 жовтня 2003 року № 15/41 і які були чинними на час виникнення спірних правовідносин, ця рада передбачила реалізацію розробленого ВАТ «Миколаївводпроект» ще у 1997 році робочого проекту «Установление водоохранной зоны и прибрежной защитной полосы рек Ингул, Ю. Буг и Бугского лимана на территории города Николаева», а також констатувала, що прибережна захисна смуга Бузького лиману належить до природоохоронних планувальних обмежень, які регламентують використання відповідних територій, що не можуть змінювати свої природоохоронні функції.
      63. Крім того, у пункті 3.4 глави 3 частини І «Аналіз сучасного стану міста, існуючої містобудівної документації та виявлення основних тенденцій розвитку міста, які повинні бути покладені в основу розробки "Правил використання та забудови території міста"» Правил використання та забудови території м. Миколаєваміська рада вказала на те, що обов`язковою умовою при реконструкції районів, розташованих на прибережних територіях, є дотримання положень, що стосуються організації водоохоронних зон. Тим самим Миколаївська міська рада визнала пріоритет норм щодо організації водоохоронних зон, зокрема і прибережної захисної смуги, перед вирішенням питань реконструкції районів, розташованих на прибережних територіях, у тому числі питань нової їх забудови.
      64. Частиною водоохоронної зони відповідної ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій встановлено більш суворий режим господарської діяльності, ніж на решті території такої зони, є прибережна захисна смуга (абзац тридцять восьмий статті 1 ВК України, абзац другий пункту 8.19, пункт 2 додатку 13 до Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів).
      65. Тому, плануючи виділення земельних ділянок у м. Миколаєві під будівництво, міська рада мала врахувати, що відповідно до абзацу третього пункту 10.17 Державних будівельних норм (далі - ДБН) 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», затверджених наказом Держкоммістобудування від 17 квітня 1992 року № 44, уздовж берегів водойм прибережні смуги установлюються завширшки не менше 20 м від урізу води, що відповідає нормальному підпертому рівню водойми. Натомість спірна земельна ділянка, як встановили суди першої й апеляційної інстанцій, розташована за 9 м від урізу води, що всупереч Правилам використання та забудови території м. Миколаєва унеможливлює дотримання положень, які стосуються організації водоохоронних зон.
      66. Різновидом містобудівної документації є генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, яка визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту (абзац восьмий статті 1 Закону України «Про планування і забудову територій»).
      67. Ураховуючи, зокрема, встановлені судом апеляційної інстанції на підставі Генерального плану м. Миколаєва, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 21 листопада 1986 року № 403, і Генерального плану м. Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради № 35/18 від 18 червня 2009 року обставини, Велика Палата Верховного Суду вважає такими, що порушують конкретні умови забудови, які склалися на спірній земельній ділянці до прийняття оскарженого рішення, і такими, що унеможливлюють дотримання режиму прибережної захисної смуги, передання у приватну власність спірної земельної ділянки для нового житлового будівництва, а також з цією метою знищення зелених насаджень у зеленій зоні на узбережжі Бузького лиману, про що зазначалось у публікаціях мас-медіа, які стали приводом для проведення у березні 2013 року прокурорської перевірки (т. 2, а. с. 244-261).
      68. Заперечуючи у касаційній скарзі проти встановленого судами першої й апеляційної інстанцій факту (який не може переоцінити суд касаційної інстанції) належності спірної земельної ділянки до прибережної захисної смуги Бузького лиману, ОСОБА_2 не висловлює заперечень щодо встановленого судом апеляційної інстанції на підставі Генерального плану м. Миколаєва, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 21 листопада 1986 року № 403, і Генерального плану м. Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради № 35/18 від 18 червня 2009 року, факту належності земельних ділянок на АДРЕСА_1 (куди віднесена і спірна земельна ділянка) до території спеціального призначення - території зелених насаджень загального користування (т. 1, а. с. 12), а також факту віднесення відповідно до Правил використання та забудови території м. Миколаєва, затверджених рішенням Миколаївської міської ради від 17 жовтня 2003 року № 15/41, спірної земельної ділянки до ландшафтно-рекреаційної зони м. Миколаєва, де заборонене будівництво.
      69. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що 1 вересня 2016 року ОСОБА_2 подала до апеляційного суду заяву, в якій просила врахувати прийняття Миколаївською міською радою рішення № 6/3 від 11 серпня 2016 року «Про затвердження Плану зонування території міста Миколаєва» та лист Управління містобудування та архітектури Миколаївської області від 16 серпня 2016 року, відповідно до якого спірна земельна ділянка належить до зони садибної забудови. Суд апеляційної інстанції відхилив доводи апеляційної скарги, які зводилися до переоцінки доказів, а також вказав, що не має юридичного значення те, що рішенням Миколаївської міської ради № 6/3 від 11 серпня 2016 року затверджена містобудівна документація - план зонування території міста Миколаєва (без внесення змін до Генерального плану міста), оскільки на цьому рішенні не може ґрунтуватися право особи на земельну ділянку, розташовану в нормативно визначених межах прибережної захисної смуги Бузького лиману та рекреаційної зони.
      70. З огляду на припис частини першої статті 400 ЦПК України, а також враховуючи те, що зазначеного рішення Миколаївської міської ради не існувало на час виникнення спірних правовідносин, Велика Палата Верховного Суду вважає неприйнятним довід касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки зазначеним рішенню Миколаївської міської ради та листу Управління містобудування та архітектури Миколаївської області від 16 серпня 2016 року.
      71. Земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст належать до земель рекреаційного призначення (стаття 51 ЗК України). На цих землях забороняється діяльність, що перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням, а також негативно впливає або може вплинути на природний стан цих земель (частина друга стаття 52 ЗК України).
      72. Тому передання у приватну власність земельної ділянки, віднесеної до території зелених насаджень загального користування (земельної ділянки зелених зон і зелених насаджень міст), для будівництва й обслуговування індивідуального житлового будинку та господарських споруд без зміни її цільового призначення теж суперечило приписам ЗК України (аналогічний висновок викладений у пункті 34 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 761/31121/14-ц).
      73. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що, як встановив суд першої інстанції, на зміну цільового призначення спірної земельної ділянки (як частини земельної ділянки ТзОВ «Миколаївбудпроект», з якої Миколаївська міська рада згідно з пунктами 48-48.1 оскарженого рішення спірну земельну ділянку виділила) була накладена заборона. Суд першої інстанції встановив, що на таку заборону вказала Миколаївська міська рада у пункті 54-54.1 рішення № 35/51 від 19 червня 2009 року (т. 1, а. с. 8), передаючи в оренду земельну ділянку для ТзОВ «Миколаївбудпроект». А суд апеляційної інстанції встановив, що наявні у матеріалах справи докази не підтверджують того, що Миколаївська міська рада відповідно до законодавства змінила цільове призначення спірної земельної ділянки на землі житлової забудови. Згідно з пунктами 48-48.1 оскарженого рішення Миколаївська міська рада, не дотримуючи порядку зміни цільового призначення спірної земельної ділянки та порушуючи відповідну заборону, згадану у пункті 54 рішення Миколаївської міської ради № 35/51 від 19 червня 2009 року, «віднесла» спірну земельну ділянку до земель житлової забудови, вказавши після цього, що обмеження використання спірної земельної ділянки згідно з Класифікатором обмежень та обтяжень у використанні земельних ділянок відсутні.
      74. З огляду на викладене, враховуючи те, що суд касаційної інстанції не повноважний встановлювати факти, як і змінювати оцінку доказів у справі, Велика Палата Верховного Суду вважає, що суди першої й апеляційної інстанцій, встановивши належність спірної земельної ділянки до земель, на які поширювалася чітка заборона на передання їх у приватну власність з метою будівництва й обслуговування індивідуального житлового будинку та господарських споруд, правильно застосували приписи ЗК України і ВК України щодо цільового призначення спірної земельної ділянки.
      (1.2.1.2) Щодо належного способу захисту права власності на земельну ділянку водного фонду
      75. Серед способів захисту речових прав цивільне законодавство виокремлює, зокрема, витребування майна з чужого незаконного володіння (стаття 387 ЦК України) й усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном (стаття 391 ЦК України, частина друга статті 52 ЗК України). Вказані способи захисту можна реалізувати шляхом подання віндикаційного та негаторного позовів відповідно.
      76. Предметом віндикаційного позову є вимога власника, який не є фактичним володільцем індивідуально-визначеного майна, до особи, яка незаконно фактично володіє цим майном, про повернення його з чужого незаконного володіння.
      77. Негаторний позов - це позов власника, який є фактичним володільцем майна, до будь-якої особи про усунення перешкод, які ця особа створює у користуванні чи розпорядженні відповідним майном. Позивач за негаторним позовом вправі вимагати усунути існуючі перешкоди чи зобов`язати відповідача утриматися від вчинення дій, що можуть призвести до виникнення таких перешкод. Означений спосіб захисту спрямований на усунення порушень прав власника, які не пов`язані з позбавленням його володіння майном.
      78. Власник земельної ділянки може вимагати, зокрема, усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою (частина друга статті 152 ЗК України).
      79. Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном (стаття 391 ЦК України).
      80. Велика Палата Верховного Суду вже вказувала на те, що заволодіння громадянами та юридичними особами землями водного фонду всупереч вимогам ЗК України (перехід до них права володіння цими землями) є неможливим. Розташування земель водного фонду вказує на неможливість виникнення приватного власника, а отже, і нового володільця, крім випадків, передбачених у статті 59 цього кодексу (див. також висновки Великої Палати Верховного Суду, сформульовані у постанові від 22 травня 2018 року у справі № 469/1203/15-ц, у пункті 70 постанови від 28 листопада 2018 року у справі № 504/2864/13-ц).
      81. Отже, зайняття земельної ділянки водного фонду з порушенням ЗК України та ВК України треба розглядати як не пов`язане з позбавленням володіння порушення права власності держави чи відповідної територіальної громади. У такому разі позовну вимогу зобов`язати повернути земельну ділянку слід розглядати як негаторний позов, який можна заявити впродовж усього часу тривання порушення прав законного володільця відповідної земельної ділянки водного фонду (див. пункт 71 постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 листопада 2018 року у справі № 504/2864/13-ц, а також пункт 96 постанови Великої Палати Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 653/1096/16-ц). Власник земельної ділянки водного фонду може вимагати усунення порушення його права власності на цю ділянку, зокрема, оспорюючи відповідні рішення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, договори або інші правочини, та вимагаючи повернути таку ділянку.
      82. Тому суди першої й апеляційної інстанцій, встановивши факти початку перебігу позовної давності та належності спірної земельної ділянки до земель водного фонду, що перебувають у комунальній власності м. Миколаєва, мали підстави дійти висновку про задоволення позовних вимог, хоча помилково застосували для задоволення вимоги про повернення спірної земельної ділянки приписи статей 387 і 388 ЦК України, а не статті 391 цього кодексу та частини другої статті 52 ЗК України.
      83. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що згідно з принципом jura novit curia(«суд знає закони») неправильна юридична кваліфікація позивачем і відповідачами спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм.
      84. У цій справі помилкова з огляду на її обставини юридична кваліфікація позивачем, ОСОБА_2 і судами першої й апеляційної інстанцій позовної вимоги про повернення спірної земельної ділянки водного фонду як вимоги, до якої слід застосувати приписи статей 330, 387 і 388 ЦК України, не призвела, враховуючи висновки судів щодо суті спору, до неправильного його вирішення.
      85. В ухвалі від 12 вересня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду просить відступити, зокрема, від висновків Верховного Суду України, викладених у постановах у справах № 6-2304цс16, № 6-3089цс15, № 6-2469цс16 і № 6-2407цс15 за позовами прокурорів в інтересах держави до міських рад та фізичних осіб. Ці справи, як і справа № 487/10128/14-ц, також стосувалися незаконності передання земельних ділянок водного фонду, зайнятих прибережними захисними смугами, а справи № 6-2469цс16 і № 6-2407цс15 стосувалися земельних ділянок, переданих за оскарженим рішенням фізичним особам у межах прибережної захисної смуги Бузького лиману. В усіх цих справах через невстановлені суттєві обставини, зокрема момент, з якого позивач дізнався чи мав дізнатися про порушення його права, Верховний Суд України остаточне рішення не ухвалив, а направив справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
      86. У постановах від 15 листопада 2017 року у справі № 6-2304цс16, від 8 червня 2016 року у справі № 6-3089цс15, від 17 лютого 2016 року у справі № 6-2407цс15 і від 16 листопада 2016 року у справі № 6-2469цс16 Верховний Суд України, використовуючи різні формулювання, дійшов висновку про можливість захисту порушеного права власника земельної ділянки водного фонду у межах загальної позовної давності. А крім того, у постанові від 17 лютого 2016 року у справі № 6-2407цс15 Верховний Суд України правильно вказав на те, що неможливим є одночасне подання віндикаційного та негаторного позову, й у випадках, коли такі вимоги заявлені одночасно, суд має самостійно визначити, яку вимогу по суті, а не за формою, поставив позивач, і застосувати належні норми права.
      87. У пункті 49 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів про якість судових рішень вказано, що судді повинні послідовно застосовувати закон. Однак, коли суд вирішує відійти від попередньої практики, на це слід чітко вказувати в рішенні.
      88. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що задля гарантування правової визначеності вона має відступати від попередніх висновків Верховного Суду України лише за наявності для цього належної підстави.
      89. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин в певній сфері або їх правового регулювання. Відступаючи від висновку щодо застосування юридичної норми, Велика Палата Верховного Суду може, застосувавши належні способи тлумачення юридичних норм, або повністю відмовитися від певного висновку на користь іншого, або конкретизувати попередній висновок(див. окрему думку суддів Великої Палати Верховного Суду щодо постанови від 12 червня 2018 року у справі № 823/378/16).
      90. Оскільки наведені вище висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 22 травня 2018 року у справі № 469/1203/15-ц і в пунктах 70-71 постанови від 28 листопада 2018 року у справі № 504/2864/13-ц, щодо застосування норм матеріального права про позовну давність і про усунення власником перешкод у користуванні та розпорядженні земельною ділянкою водного фонду неповністю узгоджуються з відповідними висновками Верховного Суду України, викладеними у постановах від 15 листопада 2017 року у справі № 6-2304цс16, від 8 червня 2016 року у справі № 6-3089цс15, від 17 лютого 2016 року у справі № 6-2407цс15 і від 16 листопада 2016 року у справі № 6-2469цс16, Велика Палата Верховного Судувважає за необхідне конкретизувати ці висновки Верховного Суду України з огляду на те, що вимога зобов`язати повернути земельну ділянку водного фонду розглядається як негаторний позов, який можна заявити впродовж всього часу тривання порушення прав законного володільця цієї ділянки.
      91. Зазначене не впливає на висновки щодо суті касаційної скарги у справі № 487/10128/14-ц, зокрема, з огляду на те, що суди першої й апеляційної інстанцій дослідили обставини початку перебігу позовної давності та встановили, що прокурор не пропустив трирічний строк на звернення до суду з дня, коли дізнався або мав дізнатися про порушення права комунальної власності на спірну земельну ділянку.
      (1.2.1.3) Щодо позовної давності
      92. Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 ЦК України).
      93. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).
      94. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).
      95. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що якщо у передбачених законом випадках у разі порушення або загрози порушення інтересів держави з позовом до суду звертається прокурор від імені органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, то за загальним правилом позовну давність слід обчислювати з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (близький за змістом висновок сформульований, зокрема, у постанові Верховного Суду України від 12 квітня 2017 року у справі № 6-1852цс16, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справах № 369/6892/15-ц і № 469/1203/15-ц).
      96. У постанові від 20 червня 2018 року у справі № 697/2751/14-ц, зважаючи на її обставини, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що для вирішення питання про дотримання строку звернення до суду за захистом прав, суд має встановити, коли прокурор довідався чи міг довідатися про порушення інтересів держави. Вказаний висновок Велика Палата Верховного Суду конкретизувала у пункті 48 постанови від 17 жовтня 2018 року у справі № 362/44/17 так: позовна давність починає обчислюватися з дня, колипро порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, у таких випадках: 1) прокурор, який звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, довідався чи мав об`єктивну можливість довідатися (під час кримінального провадження, прокурорської перевірки тощо) про порушення або загрозу порушення таких інтересів чи про особу, яка їх порушила або може порушити, раніше, ніж орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах;2) прокурор звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави за відсутності відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту таких інтересів.
      97. З огляду на вказане відсутні підстави вважати, що у постановах від 22 травня 2018 року у справі № 469/1203/15-ц (провадження № 14-95цс18) та від 20 червня 2018 року у справі № 697/2751/14-ц (провадження № 14-85цс18), як зазначила колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 12 вересня 2018 року у справі № 487/10128/14-ц, Велика Палата Верховного Суду за аналогічних обставин дійшла протилежних висновків.
      98. У касаційній скарзі є довід про те, що суди неправильно застосували до спірних правовідносин приписи статей 257 і 261 ЦК України, оскільки прокурор мав можливість провести перевірку правомірності прийняття оскарженого рішення з власної ініціативи та звернутися з відповідним позовом у межах перебігу позовної давності.
      99. Суди першої й апеляційної інстанцій встановили, що з позовом до суду прокурор звернувся у межах перебігу позовної давності.
      99.1. Суд першої інстанції вказав на те, що прокуратура встановила порушення законодавства України переданням у приватну власність спірної земельної ділянки водного фонду під час проведеної у березні 2013 року перевірки після розгляду повідомлень ЗМІ про проведення підготовчих будівельних робіт і масове знесення зелених насаджень у зеленій зоні на узбережжі Бузького лиману. Доказів того, що Державна інспекція сільського господарства України до цього знала або могла знати про передання спірної земельної ділянки у власність ОСОБА_1 , немає, а власну перевірку використання земельних ділянок, на яких здійснюється будівництво котеджів у прибережній зоні мікрорайону «Леваневський» і законності прийнятих рішень Миколаївської міської ради зазначена інспекція провела 30 квітня 2013 року, тобто пізніше, ніж прокурор. Крім того, суд першої інстанції встановив, що факт присутності працівника прокуратури на сесії Миколаївської міської ради під час прийняття оскарженого рішення на перебіг позовної давності у цій справі не впливає, оскільки безпосередньо в оскарженому рішенні немає відомостей про порушення законодавства; такі порушення органи прокуратури встановили лише під час перевірки у березні 2013 року.
      99.2. Апеляційний суд також підтвердив, що тільки у лютому 2013 року за повідомленнями у ЗМІ про масове знищення зелених насаджень у зеленій зоні на узбережжі Бузького лиману у Заводському районі м. Миколаєва та проведення там підготовчих будівельних робіт з`явилася об`єктивна можливість дізнатися про те, що спірна земельна ділянка незаконно вибула з володіння власника, і у березні того ж року прокурор провів відповідну перевірку.
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      Іменем України
      8 листопада 2019 року
      м. Київ
      Справа № 813/2119/17
      Провадження № 11-416апп19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Прокопенка О.Б.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Князєва В. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ткачука О. С., Яновської О. Г.,
      розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Львівській області, відділу Держгеокадастру у Пустомитівському районі Львівської області про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії
      за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року (судді Затолочний В. С., Бруновська Н. В., Матковська З. М.),
      УСТАНОВИЛА:
      У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив:
      - визнати протиправною бездіяльність відповідачів щодо невиконання рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) від 20 жовтня 2011 року «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) (далі - рішення ЄСПЛ), неперенесення інформації з Державного реєстру земель до Державного земельного кадастру з присвоєнням кадастрового номера земельній ділянці ДА 060378 Б, нездійснення виправлень помилок в Державному земельному кадастрі, відмови в приватизації;
      - зобов`язати відповідачів вчинити дії щодо виконання рішення ЄСПЛ в частині вжиття заходів індивідуального характеру, виправлення помилок в Державному земельному кадастрі, перенесення інформації з Державного реєстру земель до Державного земельного кадастру з присвоєнням земельній ділянці кадастрового номера ДА 060378 Б, передачі земельної ділянки за наказом господарського суду у справі від 13 жовтня 1994 року № 5/79 площею 4 га у приватну власність.
      На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що у 1993 році позивачу у постійне користування для ведення фермерського господарства надано 4 га землі та винесено межі в натурі, про що видано державний акт на землю за № 060378 серії Б та зареєстровано в книзі записів державних актів на право користування землею за № 550, а ухвалою Арбітражного суду Львівської області від 10 березня 1994 року у справі № 5/79 зобов`язано виділити позивачу 4 га землі із вільних земель запасу, що не виконано відповідачами та було підставою для винесення рішення ЄСПЛ. Стверджує, що відповідачами проігноровано судові рішення, а інформацію про земельну ділянку ДА 060378 Б з Державного реєстру земель не перенесено до Державного земельного кадастру, і кадастровими реєстраторами Пустомитівського району Львівської області в межах саме вищеназваної земельної ділянки проведено реєстрацію та присвоєння кадастрових номерів земельним ділянкам.
      Львівський окружний адміністративний суд рішенням від 2 березня 2018 року позов задовольнив частково: визнав протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру у Львівській області, відділу Держгеокадастру у Пустомитівському районі Львівської області щодо невиконання рішення ЄСПЛ; зобов`язав Головне управління Держгеокадастру у Львівській області та відділ Держгеокадастру у Пустомитівському районі Львівської області виконати рішення ЄСПЛ в частині, що їх стосується. У задоволенні решти позовних вимог суд першої інстанції відмовив.
      Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 28 листопада 2018 року рішення Львівського окружного адміністративного суду від 2 березня 2018 року скасував та виніс нове рішення. У задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Львівській області, відділу Держгеокадастру у Пустомитівському районі Львівської області про визнання протиправною бездіяльності відповідачів щодо невиконання рішення ЄСПЛ та зобов`язання відповідачів виконати рішення ЄСПЛ в частині вжиття заходів індивідуального характеру відмовив, у частині інших позовних вимог провадження у справі закрив.
      Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що ні резолютивна, ні описова частини рішення ЄСПЛ не містили посилань на необхідність застосування будь-яких додаткових заходів індивідуального характеру. Відповідачі до виконання рішення ЄСПЛ жодним чином не дотичні, а тому відсутні підстави для задоволення позову в частині визнання протиправною бездіяльності відповідачів щодо невиконання рішення ЄСПЛ та зобов`язання їх його виконати шляхом вжиття заходів індивідуального характеру. Щодо решти позовних вимог апеляційний суд вказав на те, що цей спір стосується права власності та користування ОСОБА_1 і фізичних осіб, які не є учасниками цього адміністративного процесу, земельною ділянкою, тобто наявним є спір про право, який має розглядатись в порядку цивільного судочинства.
      Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що вимоги позивача обґрунтовані, поміж іншого, тривалим невиконанням суб`єктами владних повноважень рішення господарського суду від 13 жовтня 1994 року № 5/79. Разом з тим виконання такого рішення здійснюється відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України та Закону України від 2 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII).
      Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та винести нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
      Касаційна скарга обґрунтована, серед іншого, порушенням судом апеляційної інстанції норм процесуального права в частині закриття провадження у справі. Так, скаржник наголосив на тому, що висновок апеляційного суду щодо заявлення позивачем ідентичних позовних вимог не відповідає дійсності, оскільки ідентичність спору стосується лише частини земельної ділянки площею 1,15 га, що розглядається в межах справи № 450/2524/17 за правилами Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК).
      Крім того, вказано, що приватизація земельної ділянки є похідною вимогою від вирішення позовних вимог щодо виконання судового рішення і має бути вирішена саме в порядку адміністративного судочинства.
      ОСОБА_1 вказує на те, що при введенні в дію Закону України від 7 липня 2011 року № 3613-VI «Про державний земельний кадастр» першочерговою та обов`язковою умовою є спочатку перенесення відомостей з Державного реєстру земель до Державного земельного кадастру, а при допущенні помилки при державній реєстрації відповідач зобов`язаний її виправити відповідно до положень вказаного Закону . Проте апеляційний суд вказаних положень не врахував та, на думку скаржника, помилково закрив провадження у справі.
      Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18 квітня 2019 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), оскільки у касаційній скарзі позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції у зв`язку з порушенням правил предметної юрисдикції.
      Відзивів на касаційну скаргу на час розгляду справи до суду не надійшло.
      Дослідивши матеріали справи, перевіривши в установлених статтею 341 КАС межахнаведені в касаційній скарзі доводи, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
      Судами попередніх інстанцій встановлено, що ухвалою Пустомитівської районної ради народних депутатів Львівської області від 11 травня 1992 року «Про надання земельних угідь у постійне користування для ведення фермерських господарств» вирішено вилучити із землекористування заготхудобовідготівельного підприємства «Львівське» 537 га та надано у постійне користування земельні ділянки для ведення фермерських господарств. Зокрема, згідно з пунктом 65 вказаної ухвали ОСОБА_1 надано земельну ділянку в розмірі 4 га.
      Згідно з Державним актом на право постійного користування землею від 27 квітня 1993 року серії Б № 060378 ОСОБА_1 належить на праві постійного користування 4,0 га землі, що надані з метою ведення селянського (фермерського) господарства.
      Державний акт на право постійного користування від 27 квітня 1993 року зареєстровано в Книзі записів державних актів на право користування землею за № 550.
      Арбітражним судом Львівської області 10 березня 1994 року у справі № 5/79 за позовом Фермерського господарства «Рисовський» (далі - ФГ «Рисовський») до Виконавчого комітету Зубрянської сільської ради та Пустомитівської районної державної адміністрації (далі - Пустомитівська РДА) про примусове виділення 4 га землі зобов`язано Зубрянську сільську раду до 10 квітня 1994 року виділити позивачеві 4 га землі із 55 га вільних земель запасу (станом на 15 березня 1994 року).
      В подальшому, Арбітражним судом Львівської області 4 вересня 1996 року у справі № 5/79 винесено ухвалу, якою уточнено пункт 2 резолютивної частини рішення від 10 березня 1994 року, а саме: зобов`язано Зубрянську сільську раду до 13 листопада 1994 року виділити ФГ «Рисовський» 4 га землі із ділянки площею 17 га, яку додатково відведено Зубрянській сільській раді в запас земель із заготхудобовідгодівельного господарства «Львівське».
      17 грудня 2010 року Господарським судом Львівської області у цій справі винесено ухвалу про видачу дубліката наказу від 13 жовтня 1994 року на примусове виконання рішення Арбітражного суду Львівської області від 10 березня 1994 року з урахуванням ухвали Арбітражного суду Львівської області від 4 вересня1996 р. у справі № 5/79.
      Рішення арбітражного суду у справі № 5/79 набрало законної сили, наказ арбітражного суду та його дублікат перебували на виконанні у Пустомитівському районному суді Львівської області, а згодом у відділі Державної виконавчої служби Пустомитівського районного управління юстиції.
      У зв`язку з тривалим невиконанням рішення арбітражного суду ОСОБА_1 звернувся до ЄСПЛ.
      Остаточним рішенням ЄСПЛ від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) встановлено, що рішення Арбітражного суду Львівської області від 10 березня 1994 року про виділення ОСОБА_1 земельної ділянки в натурі, яке не було оскаржене та набрало законної сили, виконано не було, що є порушенням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція). Хоча 4 грудня 1998 року рішення районної ради 1992 року, яким заявнику було виділено спірну земельну ділянку та на підставі якого ухвалено відповідне судове рішення, було скасоване як таке, що прийняте помилково, це скасування не мало формального впливу на обов`язковий характер рішення суду від 10 березня 1994 року. Таким чином, ЄСПЛ у рішенні від 20 жовтня 2011 року констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції, статті 13 Конвенції.
      Також матеріалами справи підтверджується, що Господарський суд Львівської області 11 січня 2013 року у справі № 5/79 задовольнив частково заяву ФГ «Рисовський» та здійснив заміну відповідача Зубрянської сільської ради її правонаступником у спірних правовідносинах - Пустомитівською РДА.
      Постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Львівській області від 13 лютого 2013 року відкрито виконавче провадження ВП № 36443777 з примусового виконання наказу № 5/79, виданого 13 жовтня 1994 року, про зобов`язання боржника Пустомитівської РДА виділити ФГ «Рисовський» 4 га землі із ділянки площею 17 га, яку додатково відведено Зубрянській сільській раді в запас земель із заготхудобовідгодівельного господарства «Львівське».
      Ухвалою Господарського суду Львівської області від 9 квітня 2013 року допущено заміну сторони відповідача - Пустомитівської РДА її правонаступником у спірних правовідносинах - Головним управлінням Держземагентства у Львівській області.
      Таким чином, Головне управління Держземагентства у Львівській області зобов`язано виконати наказ № 5/79, виданий 13 жовтня 1994 року Господарським судом Львівської області, про виділення ФГ «Рисовський» 4 га землі із ділянки площею 17 га, яку додатково відведено Зубрянській сільській раді в запас земель з заготхудобовідгодівельного господарства «Львівське».
      Позивач неодноразово звертався до Головного управління Держземагентства з метою передачі йому 4 га землі, однак вказане рішення виконане не було.
      Аналізуючи встановлені обставини справи та відповідні їм норми матеріального права, Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправною бездіяльності відповідачів щодо невиконання рішення ЄСПЛ та зобов`язання їх виконати це рішення з таких міркувань.
      Порядок виконання рішення ЄСПЛ, яке набуло статусу остаточного, визначається Законом України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Закон № 3477-IV), Законом України від 2 червня 2016 року № 1404-VІІІ «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VІІІ), іншими нормативно-правовими актами.
      Відповідно до статті 2 Закону № 3477-IV рішення є обов`язковим для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції.
      Порядок виконання рішення визначається цим Законом, Законом № 1404-VІІІ, іншими нормативно-правовими актами з урахуванням особливостей, що передбачені Законом № 3477-IV.
      Частиною першою статті 7 Закону № 3477-IV визначено, що протягом трьох днів від дня отримання повідомлення ЄСПЛ про набуття рішенням суду статусу остаточного орган представництва: а) надсилає стягувачеві повідомлення з роз`ясненням його права подати до державної виконавчої служби заяву про виплату відшкодування, в якій мають бути зазначені реквізити банківського рахунка для перерахування коштів, б) надсилає до державної виконавчої служби оригінальний текст і переклад резолютивної частини остаточного рішення Суду у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції, оригінальний текст і переклад резолютивної частини остаточного рішення Суду щодо справедливої сатисфакції у справі проти України, оригінальний текст і переклад рішення Суду щодо дружнього врегулювання у справі проти України, оригінальний текст і переклад рішення Суду про схвалення умов односторонньої декларації у справі проти України. Автентичність перекладу засвідчується органом представництва.
      Державна виконавча служба упродовж десяти днів з дня надходження документів, зазначених у пункті «б» цієї частини, відкриває виконавче провадження.
      Відповідно до статті 8 Закону № 3477-IV виплата стягувачеві відшкодування має бути здійснена у тримісячний строк з моменту набуття рішенням статусу остаточного або у строк, передбачений у рішенні.
      У разі порушення строку, зазначеного в частині першій цієї статті, на суму відшкодування нараховується пеня відповідно до рішення.
      Протягом одного місяця від дня відкриття виконавчого провадження за рішенням орган представництва надсилає до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, постанову про відкриття виконавчого провадження та документи, передбачені у пункті «б» частини першої статті 7 цього Закону.
      Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, протягом 10 днів від дня надходження зазначених у частині третій цієї статті документів здійснює списання на вказаний стягувачем банківський рахунок, а в разі його відсутності - на депозитний рахунок державної виконавчої служби коштів з відповідної бюджетної програми Державного бюджету України. Порядок збереження коштів на депозитному рахунку державної виконавчої служби визначається Законом № 1404-VІІІ.
      Підтвердження списання відшкодування, отримане від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та підтвердження виконання всіх вимог, зазначених у резолютивній частині остаточного рішення Суду у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції, резолютивній частині остаточного рішення Суду щодо справедливої сатисфакції у справі проти України, у рішенні Суду щодо дружнього врегулювання у справі проти України, у рішенні Суду про схвалення умов односторонньої декларації у справі проти України, є для державної виконавчої служби підставою для закінчення виконавчого провадження.
      Державна виконавча служба протягом трьох днів надсилає органу представництва постанову про закінчення виконавчого провадження та підтвердження списання коштів.
      Згідно зі статтями 10-12 Закону № 3477-IV з метою забезпечення відновлення порушених прав стягувача, крім виплати відшкодування, вживаються додаткові заходи індивідуального характеру.
      Додатковими заходами індивідуального характеру є:
      а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який стягувач мав до порушення Конвенції (restitutio in integrum);
      б) інші заходи, передбачені у рішенні.
      Відновлення попереднього юридичного стану стягувача здійснюється, зокрема, шляхом:
      а) повторного розгляду справи судом, включаючи відновлення провадження у справі;
      б) повторного розгляду справи адміністративним органом.
      Протягом десяти днів від дня одержання повідомлення про набуття рішенням статусу остаточного орган представництва:
      а) надсилає стягувачеві повідомлення з роз`ясненням його права порушити провадження про перегляд справи та/або про його право на відновлення провадження відповідно до чинного законодавства;
      б) повідомляє органи, які є відповідальними за виконання передбачених у рішенні додаткових заходів індивідуального характеру, про зміст, порядок і строки виконання цих заходів. До повідомлення додається переклад рішення, автентичність якого засвідчується органом представництва.
      Контроль за виконанням додаткових заходів індивідуального характеру, передбачених у рішенні, що здійснюються під наглядом Комітету Міністрів Ради Європи, покладається на орган представництва.
      Орган представництва в рамках здійснення передбаченого частиною другою цієї статті контролю має право отримувати від органів, які є відповідальними за виконання додаткових заходів індивідуального характеру, передбачених у рішенні, інформацію про хід і наслідки виконання таких заходів, а також вносити Прем`єр-міністрові України подання щодо забезпечення виконання додаткових заходів індивідуального характеру.
      Органи, відповідальні за виконання додаткових заходів індивідуального характеру, зобов`язані:
      а) невідкладно та у визначений рішенням та/або чинним законодавством строк виконати додаткові заходи індивідуального характеру;
      б) надавати інформацію на запити органу представництва про перебіг і наслідки виконання додаткових заходів індивідуального характеру;
      в) дієво та без зволікань реагувати на подання органу представництва;
      г) про виконання додаткових заходів індивідуального характеру повідомити орган представництва.
      Таким чином, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що Законом № 3477-IV органами, відповідальними за виконання рішень ЄСПЛ, визначені орган представництва, державна виконавча служба, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, а у разі, коли рішенням ЄСПЛ передбачені додаткові заходи індивідуального характеру, - органи, які є відповідальними за виконання передбачених у рішенні додаткових заходів індивідуального характеру. Ці органи визначаються індивідуально, залежно від особливостей рішення, шляхом відповідного повідомлення органом представництва.
      Постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2006 року № 784 функції органу, відповідального за забезпечення представництва України в ЄСПЛ та виконання його рішень покладено на Міністерство юстиції України.
      Резолютивна частина рішення ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» містила виключно визнання порушених прав позивача, передбачених пунктом 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції, статті 13 Конвенції, а також зобов`язання відповідача, тобто державу Україна, виплатити позивачу 8000 євро на відшкодування моральної шкоди.
      Жодних додаткових заходів індивідуального характеру ні резолютивна, ні описова частини вказаного рішення ЄСПЛ не містять.
      Відповідачі жодним чином до виконання рішення ЄСПЛ не дотичні.
      Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до копії листа Відділу примусового виконання Департаменту виконавчої служби Міністерства юстиції України від 27 липня 2018 року № 7669-26-18/20.1/23 рішення ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» виконане у зв`язку з перерахуванням заявнику стягнутої ЄСПЛ суми.
      Докази зобов`язання саме відповідачів вжити додаткових заходів індивідуального характеру для виконання рішення ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» у справі відсутні.
      Враховуючи, що відповідачем у справі «Рисовський проти України» є держава Україна в цілому, вимоги позивача щодо визнання протиправною бездіяльності відповідачів у справі, що розглядається, щодо виконання рішення ЄСПЛ та покладення на них обов`язку з виконання даного рішення виходячи з положень Закону № 3477-IV не є належним способом захисту (відновлення) порушеного права позивача.
      Таким чином, Велика Палата Верховного Суду погодилась із висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в зазначеній частині.
      Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідачів щодо неперенесення інформації з Державного реєстру земель до Державного земельного кадастру з присвоєнням кадастрового номера земельній ділянці ДА 060378 Б, нездійснення виправлень помилок в Державного земельному кадастрі, відмову в приватизації та зобов`язання відповідачів вчинити дії з виправлення помилок в Державному земельному кадастрі, перенесення інформації з Державного реєстру земель до Державного земельного кадастру з присвоєнням земельній ділянці кадастрового номера ДА 060378 Б, передачі земельної ділянки за наказом господарського суду у справі № 5/79 від 13 жовтня 1994 року площею 4 га у приватну власність, слід зазначити таке.
      Згідно зі статтею 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
      Згідно із частиною першою статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
      Відповідно до пункту 2 частини першої статті 4 КАС публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
      Також пунктом 7 частини першої статті 4 КАС визначено, що суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
      Таким чином, визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є наявність публічно-правового спору, тобто спору, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, який виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій і вирішення якого безпосередньо не віднесено до юрисдикції інших судів.
      Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
      Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
      Розглядаючи справу, суд першої інстанції виходив із того, що цей спір є публічно-правовим та належить до юрисдикції адміністративних судів.
      Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив із того, що між позивачем, який отримав державний акт на право користування землею, та іншими особами, які не залучені до участі у цій справі та яким передані у власність спірні земельні ділянки, існує спір про право щодо цих земельних ділянок.
      При цьому апеляційний суд встановив, що спір в частині вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідачів щодо неперенесення інформації з Державного реєстру земель до Державного земельного кадастру з присвоєнням кадастрового номера земельній ділянці ДА 060378Б, нездійснення виправлень помилок в Державного земельному кадастрі, відмову в приватизації та зобов`язання відповідачів вчинити дії з виправлення помилок в Державному земельному кадастрі, перенесення інформації з Державного реєстру земель до Державного земельного кадастру з присвоєнням земельній ділянці кадастрового номера ДА 060378 Б, передачі земельної ділянки за наказом господарського суду у справі № 5/79 від 13 жовтня 1994 року площею 4 га у приватну власність - є ідентичним вимогам, які були предметом розгляду у справі № 813/7654/14.
      Велика Палата Верховного Суду вважає, що спір набуває ознак публічно-правового за умов не лише наявності серед суб`єктів спору публічного органу чи посадової особи, а й здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій.
      Визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі й обов`язок суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень, тоді як визначальним принципом цивільного судочинства є змагальність сторін.
      Спір у справі, що розглядається, виник щодо законності розпорядчих дій (бездіяльності), що ґрунтуються на юридичних фактах, стосовно яких існує спір про право на земельну ділянку, до вирішення якого не можуть бути розв`язані питання, пов`язані з передачею землі у користування або власність.
      Оскільки цей спір стосується права власності та користування ОСОБА_1 і фізичних осіб, які не є учасниками цього адміністративного процесу,земельною ділянкою, тобто цивільного права, такий спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Такі ознаки притаманні цивільним правовідносинам (які з урахуванням суб`єктного складу можуть бути предметом судового розгляду у відповідному суді загальної юрисдикції або господарському суді), а не адміністративним.
      Згідно з частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
      Одним зі способів захисту цивільного права є визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб (пункт 10 частини першої статті 16 Цивільного кодексу України).
      З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про наявність правових підстав для закриття провадження в адміністративній справі в частині вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідачів щодо неперенесення інформації з Державного реєстру земель до Державного земельного кадастру з присвоєнням кадастрового номера земельній ділянці ДА 060378 Б, нездійснення виправлень помилок в Державного земельному кадастрі, відмови в приватизації та зобов`язання відповідачів вчинити дії з виправлення помилок в Державному земельному кадастрі, перенесення інформації з Державного реєстру земель до Державного земельного кадастру з присвоєнням земельній ділянці кадастрового номера ДА 060378 Б, передачі земельної ділянки за наказом господарського суду у справі № 5/79 від 13 жовтня 1994 року площею 4 га у приватну власність, оскільки спір у цій справі не є публічно-правовим та не належить до юрисдикції адміністративних судів. При цьому рішення про закриття справи не обмежує сторони у реалізації свого права в порядку цивільного (або господарського) судочинства.
      Зазначена вище позиція відповідає висновку, викладеному Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 4 квітня 2018 року у справі № 813/7654/14 під час розгляду аналогічного спору.
      Апеляційний суд належним чином визначив характер спору, суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет та підстави заявлених вимог, унаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку щодо неналежності спору до юрисдикції адміністративного суду, а отже, наведені в касаційній скарзі доводи про те, що цей спір має розглядатися саме в порядку адміністративного судочинства, є безпідставними.
      Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
      За правилами частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
      Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА :
      1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
      2. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року залишити без змін.
      Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач
      О. Б. Прокопенко
      Судді:
      Н. О. Антонюк
      В. С. Князєв
      Т. О. Анцупова
      Л. М. Лобойко
      С. В. Бакуліна
      Н. П. Лященко
      В. В. Британчук
      В. В. Пророк
      Ю. Л. Власов
      Л. І. Рогач
      М. І. Гриців
      О. С. Ткачук
      Ж. М. Єленіна
      О. Г. Яновська
      О. С. Золотніков
      Джерело: ЄДРСР 85647025
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      16 жовтня 2019 року
      м. Київ
      Справа № 640/6847/15-к
      Провадження № 13-43кс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В. С.,
      судді-доповідача Антонюк Н. О.,
      суддів Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Власова Ю. Л., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Уркевича В. Ю.,
      за участю секретаря судового засідання Сидор А. В.,
      учасники судового провадження:
      прокурор - Курапов М. В.,
      в режимі відеоконференції:
      захисник ОСОБА_1 - Чуприна З. М.,
      захисник ОСОБА_3 - Цемкалов В. І.,
      перекладач - Аяз Мохаммад
      розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014220000001010 за обвинуваченням:
      ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Ісламської Республіки Пакистан, який народився у м. Пешавар Ісламської Республіки Пакистан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України);
      ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Іспанії, який народився в с. Шакрі Вакілан регіону Равалпінді Ісламської Республіки Пакистан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та 3 ст. 307 КК України,
      за касаційною скаргою захисника Чуприни Зінаїди Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року у справі № 640/6847/15-к і
      В С Т А Н О В И Л А:
      Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
      Вироком Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією усього належного йому майна.
      Строк відбуття ним покарання визначено рахувати з 17 листопада 2014 року.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.
      Ухвалено також продовжити ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак не більше, ніж на 60 днів, тобто до 26 травня 2017 року.
      Цим же вироком ОСОБА_3 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією усього належного йому майна та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.
      Строк відбуття ним покарання визначено рахувати з 17 листопада 2014 року.
      Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили, однак не більше, ніж на 60 днів, тобто до 26 травня 2017 року.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК України йому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
      Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 3 травня 2018 року вирок місцевого суду залишив без змін та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахував ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
      У серпні 2019 року захисник Чуприна З. М. звернулася з касаційною скаргою в інтересах засудженого ОСОБА_1 , в якій просить скасувати судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Серед підстав для скасування судових рішень захисник у скарзі зазначає, зокрема, таке:
      - під час встановлення об`єктивної сторони складу злочину порушено принцип безпосередності, оскільки суд не дослідив речові докази - полімерні згортки, які містили особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), що є предметом злочину; предмет, як і об`єктивна сторона складу злочину у діях підзахисного - відсутні;
      - суд не мав права приймати інформацію про наявність речових доказів замість їх безпосереднього дослідження і використовувати їх на обґрунтування вини ОСОБА_1 ;
      - ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), матеріали за результатами проведення яких покладені в основу вироку, та речовий доказ (героїн) не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), - ці ухвали в матеріалах справи відсутні та під час судового розгляду не досліджувалися;
      - не дотримані вимоги статей 105, 106 КПК України під час оформлення додатків до протоколів слідчих дій, а також відсутні оригінали технічних носіїв інформації, які долучені до цих протоколів, процесуально не оформлене виготовлення копій матеріалів записів на CD-диски, незважаючи на що суд визнав такі докази допустимими та поклав їх в основу вироку;
      - героїн був вилучений з автомобіля в ході процесуальної дії, зафіксованої в протоколі огляду місця події (транспортного засобу) від 17 листопада 2014 року, без ухвали слідчого судді на обшук, що тягне за собою недопустимість його як доказу.
      Наведені порушення, на думку захисника, залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, який безпідставно відмовив у задоволенні її апеляційної скарги.
      Засуджений ОСОБА_3 та його захисник зазначених судових рішень в касаційному порядку не оскаржували. Заперечень на касаційну скаргу до суду не надходило.
      Рух справи за касаційною скаргою та підстави для її розгляду Великою Палатою Верховного Суду
      Ухвалою від 20 червня 2019 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду передала зазначене кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
      Своє рішення колегія суддів аргументувала тим, що відповідно до статті 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія суддів (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, а також, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики (частини 4, 5 цієї статті).
      Крім того, в ухвалі міститься посилання на пункт 7 параграфу 3 Розділу 4 «Перехідні положення» Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», згідно з яким суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.
      Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в зазначеній ухвалі звернула увагу на постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 та Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18). На думку колегії, конкретні обставини цього кримінального провадження вказують на необхідність відступу від правових висновків про те, що невідкриття процесуальних документів стороні захисту у порядку статті 290 КПК України після завершення досудового розслідування ставить перед судом безумовну заборону допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
      Виключна правова проблема щодо застосування статті 290 КПК України виникає у випадках, коли прокурор дотримався всіх вимог процесуального закону, своєчасно (заздалегідь) вжив заходів для розсекречення процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, проте він все одно позбавлений можливості використати протокол НСРД як доказ лише з тих підстав, що під час досудового розслідування було відмовлено у знятті грифу «таємно» з ухвали слідчого судді. Така відмова у розсекреченні процесуальних документів на стадії досудового розслідування автоматично створює передумови для визнання доказів наперед недопустимими без надання їм об`єктивної правової оцінки судом. Адже, прокурор не має жодного процесуального засобу вплинути на цю ситуацію або змінити її. З урахуванням висловлених раніше загальних правових висновків Верховним Судом України та Великою Палатою Верховного Суду, протоколи НСРД неминуче у такій ситуації мають бути визнані судом недопустимими доказами.
      Важливо також, на думку колегії суддів, розуміти і правову природу ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, яка сама по собі не є окремим доказом поряд з протоколами щодо результатів цих НСРД.
      Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 10 липня 2019 року кримінальне провадження прийнято до касаційного розгляду.
      Позиції учасників судового провадження
      У судовому засіданні захисник Чуприна З. М. підтримала касаційну скаргу, просила скасувати вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
      Захисник Цемкалов В. І. підтримав касаційну скаргу, подану Чуприною З. М.
      Прокурор касаційну скаргу не підтримав, просив залишити касаційну скаргу без задоволення.
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      (1) Щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД
      Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
      Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року звернула увагу на те, що ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.
      Висновки про те, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сумнівів не викликають.
      Разом із тим висновок про те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, проте суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, не дає змогу встановити дійсні причини, чому у розпорядженні сторони обвинувачення немає зазначених процесуальних документів та чому вони не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження.
      Зазначений підхід не враховує особливостей процедури розсекречення зазначених матеріалів, результат здійснення якої залежить не лише від сторони обвинувачення. Твердження про те, що оскільки НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, то ця сторона (зокрема, прокурор - процесуальний керівник досудового розслідування) має їх у своєму розпорядженні, охоплює не всі ситуації, які виникають у правозастосуванні.
      Оскільки загальні висновки, викладені раніше судами України вищих інстанцій, не охопили повною мірою всіх випадків, які можуть виникати у практиці правозастосування, і проблема загалом не вирішена, то з метою встановлення чіткого критерію визначення умов допустимості результатів проведення НСРД як доказів у кримінальному провадженні та документів, які стали підставою для їх проведення, в контексті виконання вимог статті 290 КПК України, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне уточнити висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18). У цьому кримінальному проваджені, яке розглядалося Великою Палатою Верховного Суду, ухвали слідчих суддів на проведення НСРД не були відкриті стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК України, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції, ні навіть на момент касаційного перегляду. Однак у практиці правозастосування можливі інші випадки, коли процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД надаються стороною обвинувачення в суд і сторони у змагальному процесі висловлюють свої позиції щодо них.
      Відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі - Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
      Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
      Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).
      Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).
      Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.
      Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.
      Таким чином, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.
      Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.
      Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі « Ван Мехелен ( Van Mechelen ) та інші проти Нідерландів» від 23 квітня 1997 року, § 58). Крім цього, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, § 61, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 78).
      Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.
      Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
      Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
      Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
      Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
      Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
      Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
      Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
      Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
      Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
      (2) Щодо дотримання принципу змагальності
      Сторона захисту вправі володіти інформацією про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.
      ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зазначає про те, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні, включаючи елементи такого провадження, що відносяться до процедури, має бути змагальність, і що має бути забезпечена рівність сторін між обвинуваченням та захистом. Право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість володіти інформацією, ознайомитись із матеріалами і могти прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною, а також надавати щодо них пояснення (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії» від 28 серпня 1991 року, §§ 66-67). Крім того, пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого (mutatis mutandis, рішення у справі «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства», цит. вище, § 60, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 77).
      Принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень статті 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.
      На етапі досудового розслідування сторони відповідно до статті 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
      Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
      Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.
      Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України
      Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі - позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.
      У § 150 рішення у справі « Матановіч ( Matanovic ) проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.
      Крім того, ЄСПЛ звернув увагу, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними. Право на змагальність означає, що в кримінальному провадженні як стороні обвинувачення, так і стороні захисту повинна забезпечуватись можливість бути обізнаною про факт подання іншою стороною зауважень та коментувати подані зауваження та докази (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії», цит. вище, § 66- 67).
      Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
      Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень
      Питання правильності кваліфікації, виду та розміру покарання в касаційній скарзі захисником не оспорюється. Предметом касаційного розгляду у цій справі є питання наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій.
      Велика Палата Верховного Суду перевірила доводи, наведені в касаційній скарзі, заслухала учасників кримінального провадження і вважає за необхідне зазначити таке.
      Відповідно до пункту 4 частини другої статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.
      У кримінальному провадженні, що є предметом розгляду, наявні документи, які підтверджують залучення захисників в інтересах ОСОБА_1 та ОСОБА_3 одразу ж після затримання (т. 2, а.с. 20-23, 69-72, 95-96, 102-103). Таким чином, право на захист забезпечувалось засудженим впродовж усього часу досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження.
      Що стосується права користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою особи володіють, та, за необхідності, - послугами перекладача, передбаченого пунктом 18 частини третьої статті 42 цього Кодексу, то Велика Палата Верховного Суду зауважує, що це право також було забезпечено обом засудженим відразу ж після затримання 17 листопада 2014 року шляхом залучення до справи перекладача (т. 2, а.с. 3, 8).
      Суд враховує практику ЄСПЛ у справі «Бейтар (Baytar) проти Туреччини» від 14 жовтня 2014 року, в якій у § 49 зазначеного рішення висловлена позиція про те, що пп. (е) п. 3 ст. 6 Конвенції гарантує право на безоплатну допомогу перекладача. Це право поширюється не лише на усні заяви під час слухання справи в суді, але також на документальні матеріали і на досудове провадження. У § 50 цього рішення вказано, що так само, як і допомога адвоката, допомога перекладача повинна надаватися, починаючи зі стадії розслідування, якщо не буде доведено переконливих підстав для обмеження цього права.
      У цій справі судом першої інстанції було вжито належні та достатні заходи і забезпечено право ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на перекладача. Посольством Ісламської Республіки Пакистан було уповноважено на здійснення перекладу Аяза Мохаммада (т. 5, а.с. 225-226). З аудіозаписів судових засідань у суді першої інстанції вбачається, що обидва засуджені спілкувалися з іншими учасниками судового процесу та судом, користуючись послугами Аяза Мохаммада , делегованого для цього Посольством Ісламської Республіки Пакистан.
      Суд першої інстанції ухвалою від 16 квітня 2015 року мотивовано відмовив у задоволенні клопотання про відвід перекладачу Аязу Мохаммаду та захиснику Цемкалову В. І. та про залучення перекладача з іспанської мови ОСОБА_3 посилаючись на те, що ОСОБА_3 , попри своє іспанське громадянство, народився в Ісламській Республіці Пакистан, а тому володіє національною мовою. Окрім того, обґрунтування підстав для відводу цих осіб не відповідало вимогам статей 77-79 КПК України. Відтак суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення відводу перекладачу та захиснику засудженого (т. 4, а.с. 30-31, 38-39).
      Велика Палата Верховного Суду враховує позицію Європейської комісії з прав людини у справі «К. проти Франції» від 7 грудня 1983 року (відповідна ухвала, § 7-8), в якій зазначено, що під час застосування норми пп. (е) п. 3 ст. 6 Конвенції щодо права на перекладача необхідно також враховувати обставини, які свідчать про те, чи могла особа розуміти мову та розмовляти нею з урахуванням його особи. У провадженні, що розглядається, засуджений ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Шакрі Вакілан, регіон Равалпінді Ісламської Республіки Пакистан, однак громадянство Іспанії отримав 8 березня 2012 року.
      У матеріалах справи містяться документи, які підтверджують те, що обидва засуджені ознайомилися з матеріалами провадження та мали можливість відповідно до частини четвертої статті 29 КПК України отримувати відповідні судові рішення в перекладі на рідну мову. Додаткових клопотань чи скарг з цього приводу від них не надходило. Таким чином Велика Палата Верховного Суду приходить до переконання, що право на перекладача ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було забезпечено повністю.
      Участь перекладача забезпечена також Великою Палатою Верховного Суду під час судового провадження у суді касаційної інстанції. Таким чином, колегія суддів перевірила та дійшла висновку про забезпечення обом засудженим права користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою вони володіють, та користуватися послугами перекладача протягом кримінального провадження загалом.
      Велика Палата Верховного Суду погоджується з аргументами суду апеляційної інстанції про відсутність порушень кримінального процесуального закону під час вилучення героїну з автомобіля в ході процесуальної дії, зафіксованої в протоколі огляду місця події (транспортного засобу) від 17 листопада 2014 року без ухвали слідчого судді на обшук. Адже огляд автомобіля, у якому виявлено наркотичні засоби, проводився з дозволу його власника, якому не було відомо про те, що його транспорт засуджені використовують для перевезення наркотичного засобу.
      Велика Палата Верховного Суду перевірила наявність у матеріалах справи заяви ОСОБА_13 від 17 листопада 2014 року про дозвіл на огляд належного йому автомобіля VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 (т.1, а.с.109). Скарг чи зауважень щодо проведення цієї слідчої дії від власника автомобіля ОСОБА_13 не надходило.
      Відповідно до частини 1 статті 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
      Оскільки згода власника автомобіля ОСОБА_13 на огляд була, то ніяких додаткових документів для вчинення цієї слідчої дії не потрібно. Отже, аргументи захисника про необхідність додаткового винесення ухвали слідчого судді про здійснення цієї слідчої дії Великою Палатою Верховного Суду відхиляються.
      Захисник у своїй касаційній скарзі також зазначає, що суд взяв до уваги досить велику кількість CD-дисків, на яких зафіксовані ті чи інші процесуальні дії. За її твердженням, жоден зі згаданих дисків як додаток до протоколу проведення слідчих і процесуальних дій не оформлений, як того вимагають статті 105, 106 КПК України.
      Велика Палата Верховного Суду не приймає зазначені доводи захисника, оскільки відповідно до частини другої статті 427 КПК України у касаційній скарзі зазначаються обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Із висловленої стороною захисту позиції не вбачається, які саме порушення статей 105, 106 КПК України та щодо яких конкретно слідчих чи процесуальних дій було допущено уповноваженими на їх оформлення посадовими особами.
      Те ж саме стосується доводів про порушення вимог кримінального процесуального законодавства під час виготовлення дисків. Захисником не вказано, які конкретно порушення, щодо яких носіїв інформації та щодо яких саме слідчих або процесуальних дій допущені уповноваженими суб`єктами. Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що ці доводи захисника також є необґрунтованими.
      Як на один із аргументів істотного порушення норм кримінального процесуального закону захисник засудженого вказує на порушення судом засади безпосередності дослідження доказів у зв`язку з тим, що судом під час розгляду справи не були досліджені речові докази - полімерні згортки, які містили в собі наркотичний засіб (героїн). Крім цього, сторона захисту вказує на порушення вимог статті 290 КПК України стороною обвинувачення, яка не відкрила стороні захисту речовий доказ (героїн) для ознайомлення.
      З цього приводу колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вважає за необхідне вказати на таке.
      Сторона захисту не ставила під сумнів факт наявності героїну, його кількість. У скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (героїну) безпосередньо судом чи стороною захисту. Ані суд, ані захисник шляхом безпосереднього огляду наркотичного засобу не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у справі, зокрема, протоколами огляду, обшуку місця події та висновками судово-хімічних експертиз.
      Зокрема, судами першої та апеляційної інстанцій було досліджено такі докази, як:
      - висновки судово-хімічних експертиз № 2369 від 18 листопада 2014 року та № 2368 від 19 листопада 2014 року, згідно з якими вилучена під час огляду автомобіля речовина у 24 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн) загальною масою у перерахунку на масу речовини 3 524, 2216 грам (т.2 а.с.119-129);
      висновок судово-хімічної експертизи № 2370 від 20 листопада 2014 року, згідно з яким вилучена під час огляду квартири речовина у 28 пакетах, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), загальна маса якого в наданій для дослідження речовині складає 6 649, 57 грам (т. 2 а.с. 143-146);
      висновок судово-хімічної експертизи № 2367 від 18 листопада 2014 року, № 2385 від 20 листопада 2014 року, за якими вилучена у ОСОБА_3 речовина містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), масою у перерахунку на масу речовини 0, 1176 грам. Нашарування на поверхні ватних тампонів зі змивами долонь рук ОСОБА_3 містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) (т. 2 а.с. 135-137, 152-154);
      висновок судово-хімічної експертизи № 2731 від 4 лютого 2015 року, відповідно до якого вилучена під час обшуку квартири, огляду автомобіля та із сумки ОСОБА_3 речовина збігаються за якісним складом основного компоненту з героїном, наявність фармацевтичної домішки - кофеїну, за якісним складом мікродомішок, має спільну родову належність, та могла мати спільне джерело походження за сировиною (т. 2 а.с. 174-179).
      Велика Палата Верховного Суду враховує те, що сторона обвинувачення зверталася із запитом до органу, відповідального за зберігання речового доказу - наркотичного засобу (героїну), і їй було повідомлено про те, що питання про видачу із камери схову речових доказів у кримінальних провадженнях, щодо яких проводиться судовий розгляд, вирішується керівництвом УМЗ ГУ МВС на підставі судового рішення (т.4, а.с.137). Згодом суд першої інстанції неодноразово витребовував для огляду в судовому засіданні речовий доказ (героїн), який перебуває у камері схову ВРЗ УМЗ ГУ МВС в Харківській області (т.4, а.с.145). Також судом вживались заходи для огляду речових доказів за місцем їх зберігання та здійснення підготовчих заходів для проведення зазначеного судового засідання (т. 5, а.с. 250).
      Судом належним чином перевірені аргументи УМЗ ГУ МВС України в Харківській області про те, що доставка зазначеного речового доказу в судове засідання є неможливою у зв`язку з необхідністю створення особливих умов для його перевезення, обумовлених вагою та вартістю цього наркотичного засобу, та необхідністю задіяння великої кількості особового складу для забезпечення його транспортування та схоронності (т. 5, а.с. 106, 113). З урахуванням характеру речовини та її кількості слідче управління прийняло рішення про те, що проведення судового засідання за адресою місця зберігання цього речового не можливе (т.6, а.с. 4).
      Отже, з матеріалів провадження вбачається, що суд вжив всіх можливих і необхідних заходів для забезпечення дотримання принципу безпосередності дослідження доказів, як це визначено статтями 23, 357 КПК України. Об`єктивна неможливість огляду речового доказу у судовому засіданні у цій справі компенсована іншими доказами, які були безпосередньо досліджені судом.
      Так, судом апеляційної інстанції було констатовано, що факт існування відповідного наркотичного засобу, який було вилучено в комодах та в сумці ОСОБА_3, було підтверджено протоколами огляду місця події та відеозаписами до них, протоколами обшуку і затримання, показаннями понятих, протоколами огляду речових доказів за участю понятих.
      Судами нижчих інстанції правильно враховано й те, що обвинувачені не заперечували того факту, що в результаті вище перелічених слідчих дій речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - героїном. Компетентність експертів, які досліджували героїн, ніким під сумнів не ставилась. Таким чином, наведений вище аргумент про порушення судами засади безпосередності дослідження доказів колегія суддів Великої Палати Верховного Суду відхиляє.
      У касаційній скарзі захисник в інтересах засудженого ОСОБА_1 вказує також на те, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, матеріали за результатами проведення яких покладені в основу вироку, не були відкриті стороні захисту у порядку статті 290 КПК України, і ці ухвали у матеріалах справи відсутні та під час судового розгляду не досліджувалися.
      Велика Палата Верховного Суду висловила свою правову позицію про те, що суди повинні вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування. Поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх.
      У справі, що розглядається, стороні захисту в порядку статті 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, таких як: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, спостереження за місцем, обстеження публічно недоступного місця. В ході ознайомлення з матеріалами провадження після завершення досудового розслідування, а також під час розгляду справи в суді першої інстанції, сторона захисту не ставила під сумнів їх допустимість та достовірність. Клопотань про відкриття ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення цих НСРД, на цих етапах кримінального провадження від сторін не надходило.
      Вперше свої аргументи щодо недопустимості як доказів протоколів слідчих дій сторона захисту висловила у доповненні до апеляційної скарги на вирок, констатувавши факт невідкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України під час досудового розслідування відповідних ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД.
      Щодо цих обставин прокурор під час апеляційного розгляду пояснив, що після завершення досудового розслідування сторона обвинувачення не мала у своєму розпорядженні відповідних ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД. Перешкодою у їх отриманні стало те, що Апеляційний суд Харківської області у 2014-2015 роках відмовляв у розсекреченні таких процесуальних документів.
      У матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала яких-небудь заходів для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять. Тому Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що у цій справі вимоги статті 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.
      Оцінюючи справедливість судового розгляду загалом, Велика Палата Верховного Суду враховує те, що судом апеляційної інстанції зроблено висновок, що факт вчинення інкримінованих ОСОБА_1 та ОСОБА_3 злочинів доведено великою кількістю доказів, які досліджені та оцінені судами першої та апеляційної інстанцій. Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні вказав, що самі по собі матеріали НСРД вказують на підготовку обвинувачених до вчинення злочину, проте сам злочин доведено іншими доказами.
      Велика Палата Верховного Суду використовує практику ЄСПЛ як джерело права під час визначення того, чи був судовий розгляд справи в цілому справедливим. Так ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на те, що необхідно встановити, чи були дотримані права обвинуваченого, пов`язані зі здійсненням захисту, зокрема, чи була надана можливість особі оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню. Окрім цього, необхідно прийняти до уваги якість доказів і розглянути питання про те, чи обставини, за яких ці докази були отримані, ставлять під сумнів їх достовірність чи точність. І хоча зовсім необов`язково, що виникає проблема в тих випадках, коли здобуті докази не підтверджуються іншими матеріалами справи, можна зауважити, що в тих випадках, коли докази є значною мірою переконливими і немає ризику того, що вони є недостовірними, потреба в підтверджуючих доказах є суттєво слабшою (рішення ЄСПЛ у справі «Биков проти Росії» від 10 березня 2009 року, § 90).
      Велика Палата Верховного Суду враховує те, що вина обвинувачених у вчиненні кожним із них відповідних інкримінованих їм злочинів ґрунтується на сукупності інших доказів, досліджених та врахованих судами першої та апеляційної інстанцій, а саме:
      - відбитком штампу у паспорті ОСОБА_1 , за яким вбачається, що він прибув в Україну 13 серпня 2014 року (т.3, а.с. 58 );
      - показаннями ОСОБА_17 , відповідно до яких він здавав за символічну плату квартиру АДРЕСА_4 у 2014 році ОСОБА_1 , а сам виїжджав до Росії. У грудні 2014 року він повернувся до м. Харкова;
      - документами, наданими Південною митницею, а саме: митною декларацією № 500040001/2014/015801, інвойсами, пакетами листів, транспортною накладною, а також контрактом, з яких вбачається, що 15 вересня 2014 року з Пакистану в м. Одесу кораблем «George Shulte» прибув товар - меблеві вироби, в тому числі комоди. Одержувачем товару та особою, відповідальною за фінансове врегулювання, декларантом є ТОВ «Укр Сервіс Груп». Митне оформлення товару відбувалося через відділ митного оформлення № 1 митного поста «Іллічівськ» (т.3, а.с.8-36);
      - товаро-транспортними накладними від 15 жовтня 2014 року, квитанціями від 10 жовтня 2014 року, інвойсом та пакетом листа, з яких вбачається, що автомобілем МАЗ 975830-3012, державний номерний знак НОМЕР_2 , із причепом, державний номерний знак НОМЕР_3 , меблеві вироби в кількості 157 одиниць, в тому числі три комоди, були перевезені з м. Одеси до м. Харкова, отримувачем товару є ОСОБА_1 (т.1, а.с.157-166);
      - показаннями свідка ОСОБА_31 , відповідно до яких він познайомився у 2014 році із ОСОБА_1 . ОСОБА_1 запропонував йому зареєструватися як підприємцю, на що він дав згоду, оскільки здійснював торгівлю на ТЦ «Барабашово». У 2014 році він зареєструвався як фізична особа - підприємець та як підприємець орендував склад на АДРЕСА_5 . На складі ОСОБА_1 зберігав меблі;
      - показаннями свідка ОСОБА_31 , які підтверджуються випискою з реєстру про реєстрацію його у жовтні 2014 року як фізичної особи - підприємця, договором оренди складського приміщення від 14 жовтня 2014 року, розташованого за адресою: АДРЕСА_8, рахунком-фактурою та квитанціями про сплату за оренду (т.1, а с. 134-139, 221-224);
      - товарним чеком № 10-/Т-001364, вилученим у ОСОБА_1 , згідно з яким 15 листопада 2014 року в м. Харкові були придбані меблі, в тому числі комод «Соната 8s». (т.1, а.с. 177);
      - показаннями свідка ОСОБА_13 , який здійснює перевезення вантажу. 16 листопада 2014 року він, за замовленням, на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 , перевіз два комоди із просп. Маршала Жукова в м. Харкові на склад, розташований за адресою: АДРЕСА_8. Перевезення здійснювали обвинувачені. 17 листопада 2014 року було здійснено замовлення про перевезення меблів зі складу по АДРЕСА_5 до місця, розташованого біля плиткового заводу. Він прибув на склад на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 . Там були обвинувачені, які завантажили комод до автомобіля, під час виїзду зі складу його зупинила міліція. З його авто вивантажили комод, в ході огляду якого в його перегородках була виявлена порошкоподібна речовина в пакетах;
      - протоколом огляду місця події від 17 листопада 2014 року за участю понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , згідно з яким був оглянутий автомобіль VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 із письмового дозволу його власника ОСОБА_13 , який знаходився біля складського приміщення літ. «АА-1» за адресою: АДРЕСА_8, де було виявлено та вилучено дерев`яний комод, в середині якого в перегородках знайдено 24 пакети із порошкоподібною речовиною. До комоду прикріплено технічний паспорт на виріб комод «Соната 8s», із датою продажу 15 листопада 2014 року (т. 1, а.с. 109-111, 215). За участю двох понятих згідно із цим протоколом із загального пакету, опечатаного згідно протоколу огляду автомобіля, були відокремлені 4 пакети та передані на експертизу (т. 1, а.с. 189-192);
      - даними висновків судово-хімічних експертиз № 2369 від 18 листопада та № 2368 від 19 листопада 2014 року, згідно з якими вилучена під час огляду автомобіля речовина у 24 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), що у перерахунку на масу речовини складає - 150, 8476 грам, 171, 8406 грам, 169, 2141 грам, 159, 5772 грам, 79, 7366 грам, 63, 0648 грам, 63, 1494 грам, 70, 4877 грам, 60, 6422 грам, 180, 5378 грам, 182, 5600 грам, 155, 8225 грам, 172, 5585 грам, 176, 2709 грам, 159, 9990 грам, 154, 9462 грам, 169, 0135 грам, 153, 8495 грам, 168, 8388 грам, 160, 6766 грам, 167, 7133 грам, 174, 8634 грам, 179, 0957 грам, 178, 9157 грам загальною масою 3 524, 2216 грам (т.2, а.с.119-129);
      - показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підтвердили виявлення та вилучення під час огляду автомобіля VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 17 листопада 2014 року комоду, в середині якого в перегородках було 24 полімерних пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 , в пакетах був героїн, що належить ОСОБА_3, який був поруч;
      - протоколом огляду складського приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , відповідно до якого виявлений комод з відсутніми внутрішніми перегородками. Комод упакований в картон, до якого прикріплений аркуш паперу на іноземній мові з маркуванням. Також в ході огляду складу виявлено та вилучено договір оренди складського приміщення, акт приймання-передачі, квитанції, рахунок-фактура, копії пакувального листа, товаротранспортної накладної, квитанції (т. 1, а.с. 130-133);
      - протоколом обшуку квартири від 17 листопада 2014 року за адресою: АДРЕСА_7 , із відеозаписом, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , виявлено та вилучено комод, у вертикальних перегородках якого 24 «спаяні» пакети із порошкоподібною речовиною. Також у комоді, у верхньому його ящику, виявлено та вилучено два полімерних пакети, в кожному пакеті містяться по два пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 , в пакетах міститься героїн. Крім того, під час обшуку виявлено та вилучено: дві скретч-карти без сім-карт до абонентських номерів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , три аркуші паперу з рукописним текстом арабською мовою, електронні ваги, товаро-транспортні накладні - 3 шт., квитанція від 10 жовтня 2014 року, інвойс на 2-х аркушах, пакет-лист на 4-х аркушах, копія сертифіката, копія електронного інвойсу, копії двох сертифікатів, електронний білет на ОСОБА_1 , копія тимчасової посвідки, лист із найменуванням виду меблів. Також під час обшуку ОСОБА_1 у нього було виявлено та вилучено сумку коричневого кольору, мобільні телефони Samsung Duos з сім-картами НОМЕР_6 , НОМЕР_5 , товарний чек № 10-/Т-001364 від 15 жовтня 2014 року (т. 1, а.с. 152-156);
      - висновком судово-хімічної експертизи № 2370 від 20 листопада 2014 року, згідно з яким вилучена під час огляду квартири речовина у 28 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), який в наданій на дослідження речовині складає - 157, 42 грама, 209, 43 грама, 205, 99 грама, 205, 04 грама, 203, 26 грама, 198, 11 грама, 209, 16 грама, 173, 43 грама, 207, 27 грама, 208, 05 грама, 201, 83 грама, 208, 88 грама, 186, 80 грама, 158, 83 грама, 200, 61 грама, 205, 32 грама, 200, 59 грама, 203, 39 грама, 155, 94 грама, 182, 95 грама, 170, 13 грама, 200, 57 грама, 188, 18 грама, 105, 13 грама, 586, 04 грама, 593, 33 грама, 446, 68 грама, 477, 21 грама загальною масою 6 649, 57 грама (т. 2, а.с. 143-146);
      - показами свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підтвердили виявлення та вилучення під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_7 , комод, у вертикальних перегородках якого були 24 «спаяні» пакети із порошкоподібною речовиною, а також у верхньому ящику комода чотири пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 в пакетах міститься героїн. Також виявлено та вилучено документи та скретч-карти, зафіксовані у протоколі обшуку від 17 листопада 2014 року;
      - відбитком штампа у паспорті ОСОБА_3 , за яким вбачається, що він прибув в Україну 11 листопада 2014 року (т. 3, а.с. 71);
      - реєстраційною картою та рахунками, які підтверджують проживання ОСОБА_3 в к. № 1 готелю «Містерія», розташованого за адресою: м. Харків, просп. Маршала Жукова, 39, в період з 12 по 17 листопада 2014 року (т. 1, а. с. 199-200);
      - протоколом затримання ОСОБА_3 від 17 листопада 2014 року, під час якого в присутності двох понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 було здійснено обшук ОСОБА_3 та вилучено із дна наявної при ньому дорожньої сумки синього кольору пакет, обв`язаний ниткою, із порошкоподібною речовиною. За поясненнями затриманого, в пакеті міститься парацетамол, а також 780 пакистанських рупій, два мобільні телефони Нокіа 520 із сім-картою НОМЕР_7 , Казам Лайф В2 із сім-картою НОМЕР_8 ; скретч-карти, сім-карти, посвідчення водія, банківська карта, особисті речі. Також за згодою ОСОБА_3 , були здійснені змиви з долонь його рук (т. 2, а.с. 59-63);
      - показами свідка ОСОБА_27 , який підтвердив, що у його присутності у ОСОБА_3 в сумці, яка була при ньому, на дні, під особистими речами, був виявлений згорток із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_3 , у згортку знаходився парацетамол. Були здійснені змиви з рук. Також свідок ОСОБА_27 зазначив, що в ході проведення обшуку ОСОБА_3 був присутній ще один понятий - ОСОБА_28 ;
      - висновками судово-хімічних експертиз № 2367 від 18 листопада 2014 року, № 2385 від 20 листопада 2014 року, за якими вилучена у ОСОБА_3 речовина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), масою у перерахунку на масу речовини 0, 1176 грама. Нашарування на поверхі ватних тампонів зі змивами долонь рук ОСОБА_3 містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) (т. 2, а.с. 135-137, 152-154);
      - висновком судово-хімічної експертизи № 2731 від 4 лютого 2015 року, відповідно до якого вилучена під час обшуку квартири, огляду автомобіля та із сумки ОСОБА_3 речовина збігається за якісним складом основного компоненту героїну, наявність фармацевтичної домішки - кофеїну, за якісним складом мікродомішок, має спільну родову належність, та могла мати спільне джерело походження за сировиною (т. 2, а.с. 174-179);
      - висновком медичного огляду ОСОБА_3 , проведеного 18 листопада 2014 року, за даними якого о 03.40 год. він перебував у стані наркотичного сп`яніння. Згідно з висновком судово-наркологічної експертизи ОСОБА_3 Захід має психологічний та поведінковий розлад внаслідок поєднаного вживання опіатів і коноплі без синдрому залежності (т. 2, а.с. 166, 222);
      - показаннями свідка ОСОБА_30 у 2014 році, начальника відділу УБНОН ГУ МВС України в Харківській області, відповідно до яких до відділу надійшла інформація, що громадянин ОСОБА_1 отримав у меблях наркотичний засіб - героїн. Були проведені слідчі дії, в ході яких було встановлено, що за наркотичним засобом приїхав до м. Харкова громадянин Іспанії ОСОБА_3 . Під час збуту та подальшої відправки комода із героїном до фірми, яка здійснює перевезення товару через кордон, були затримані обвинувачені; в комоді був виявлений героїн. Також за місцем проживання ОСОБА_1 у комоді в його внутрішніх перегородках також був виявлений та вилучений героїн;
      - даними судово-наркологічної експертизи ОСОБА_1 , за якими у останнього наркотичної залежності не виявлено (т. 2, а.с. 160).
      Велика Палата Верховного Суду констатує, що матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, фактично лише підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам у справі, які враховані судом першої та апеляційної інстанції, не є єдиним або ключовим доказом проти засуджених, який використали суди під час обґрунтування ними судових рішень.
      Крім того, як випливає з матеріалів справи, засуджений, в інтересах якого подана касаційна скарга, мав широкі можливості оспорювати як достовірність записів, отриманих в результаті НСРД, так і їх використання судом як доказів. Проте він скористався своїми можливостями лише частково. Захисник засудженого оспорювала саме законність використання записів. Достовірність записів сторона захисту сумніву не піддавала.
      Аргументи захисника Чуприни З. М. про те, що у своїй структурі ухвала Апеляційного суду Харківської області містить у собі повністю скопійований текст вироку суду першої інстанції, оскільки свідки та обвинувачений у судовому засіданні не допитувались, речові докази не оглядалися, письмові матеріали справи не вивчалися, не відповідають матеріалам провадження.
      З матеріалів справи, зокрема, з журналу судового засідання від 3 травня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Харківської області, винесеної за результатом цього розгляду (т. 6, а.с. 202-209), вбачається, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи за участі засуджених, їх захисників, перекладача та прокурора, надав власну правову оцінку доводам апеляційних скарг, діючи відповідно до частини третьої статті 404 КПК України щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції. Тому Велика Палата Верховного Суду відхиляє зазначений аргумент захисника у касаційній скарзі.
      Суд апеляційної інстанції не порушив засад безпосередності дослідження доказів, оскільки, відповідно до положень статті 404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19) і Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для іншого висновку.
      За результатами перегляду вироку та ухвали щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у касаційному порядку Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про законність і обґрунтованість винесених щодо них судових рішень і підстав для їх скасування не вбачає.
      Окрім оцінки загальної справедливості у цій справі, аргументів, висловлених у касаційній скарзі на судові рішення першої та апеляційної інстанції, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне висловитися щодо інших питань, які не ставились у касаційній скарзі.
      Відповідно до частини другої статті 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
      Велика Палата Верховного Суду враховує те, що Апеляційний суд Харківської області в ухвалі від 3 травня 2018 року зарахував ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
      Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (п. 106 постанови).
      З матеріалів справи вбачається, що в цій справі вирок щодо обох засуджених набрав законної сили з моменту винесення ухвали суду апеляційної інстанції, тобто 3 травня 2018 року. Отже, наведена вище позиція суду апеляційної інстанції не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом.
      Тому ухвала Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року підлягає зміні в частині, що стосується порядку зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання.
      Таким чином, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII ОСОБА_1 та ОСОБА_3 необхідно зарахувати в строк покарання попереднє ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 3 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Висновок про застосування норми права
      1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
      2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
      3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
      4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
      5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
      6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
      Враховуючи викладене та керуючись статтями 433 - 434-2, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу захисника Чуприни Зінаїди Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року залишити без задоволення.
      На підставі частини другої статті 433 КПК України змінити ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .
      Зарахувати ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання попереднє ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 3 травня 2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      В решті - судові рішення залишити без змін.
      Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя
      В. С. Князєв
      Суддя-доповідач
      Н. О. Антонюк
      Судді: Т. О. Анцупова
      Л. М. Лобойко
      С. В. Бакуліна
      Н. П. Лященко
      Ю. Л. Власов
      О. Б. Прокопенко
      Д. А. Гудима
      Л. І. Рогач
      Ж. М. Єленіна
      О. М. Ситнік
      О. С. Золотніков
      В. Ю. Уркевич
      Джерело: ЄДРСР 85174578
    • By ANTIRAID
      Постанова
      Іменем України
      26 вересня 2019 року
      м. Київ
      Справа № 752/11123/18
      Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/455/2019
      Провадження № 51 - 1946 км 19
      Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
      головуючого Наставного В.В.,
      суддів: Марчука О.П., Матієк Т.В.,
      за участю:
      секретаря судового засідання Трутенко А.Ю.,
      прокурора Ємця І.І.,
      захисників засудженого ОСОБА_1 . адвокатів Пушка С.В., Черненка П.С. та Кравця Р.Ю.,
      законного представника неповнолітньої
      потерпілої ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
      розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100010003856 від 20 квітня 2018 року, щодо
      ОСОБА_1 ,
      ІНФОРМАЦІЯ _1 , уродженця с. Іванковичі Васильківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
      за ст. 286 ч. 1 КК України,
      за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Кравця Р.Ю. на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 20 листопада 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 .
      Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
      Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 20 листопада 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 286 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
      Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.
      До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
      Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 : на користь потерпілої ОСОБА_2 17 021 гривню 27 копійок на відшкодування матеріальної шкоди, 60 000 моральної шкоди; на користь держави 1974 гривні 70 копійок та 1796 гривень 90 копійок за проведення судових експертиз.
      Прийнято рішення щодо речових доказів.
      Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 квітня 2018 року приблизно о 17 годині 50 хвилин, керуючи технічно справним автомобілем марки «ВАЗ-21104» державний номерний знак НОМЕР_1 , рухався у світлий час доби по третій лівій смузі проїзної частини по вул. Васильківській зі сторони пров. Коломийського у напрямку вул. Маричанська у м. Києві зі швидкістю 50 км/год. Наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу біля будинку № 19/15 по вул. Васильківській у м. Києві, який позначений дорожньою розміткою 1.14.3 та дорожніми знаками 5.35.1, 5.35.2 Правил дорожнього руху України (далі - ПДР), ОСОБА_1 порушив вимоги пунктів 2.3.б), 18.1, 18.4 ПДР, проявив неуважність та неправильно відреагував на зміну дорожньої обстановки, не зменшив швидкість свого руху, щоб надати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека, не врахував, що у третій смузі зустрічного руху перед нерегульованим пішохідним переходом зупинився транспортний засіб, надаючи перевагу пішоходам, та допустив наїзд передньою лівою частиною свого автомобіля на пішоходів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , які перетинали проїзну частину зліва направо відносно руху автомобіля та мали перевагу в русі. Унаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_2 та ОСОБА_4 отримали тілесні ушкодження середньої тяжкості.
      Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 квітня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката Пушка С.В. - без задоволення.
      Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
      У касаційній скарзі захисник Кравець Р.Ю., діючи в інтересах засудженого ОСОБА _1 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину.
      Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, захисник вважає, що судом порушено вимоги статей 17, 91, 92 КПК України та як докази визнано обставини, які жодним чином не вказують на порушення ОСОБА_1 правил дорожнього руху, у матеріалах кримінального провадження також відсутні документи, у яких встановлено такі порушення та прямий причинно-наслідковий зв`язок з цими порушеннями. Звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні не проведено автотехнічну експертизу. Указує на те, що ОСОБА_1 після виявлення пішоходів, які виходили із-за автобусу, зробив все можливе для зупинки транспортного засобу, застосувавши екстрене гальмування, а потерпілі не дотримались правил дорожнього руху, оскільки не переконались у безпечності свого руху. Зазначає про неправильне вирішення цивільного позову, позовні вимоги були зменшені у відповіді на відзив, моральна шкода необґрунтована належним чином, не пред`явлено вимог до страховика ПРАТ «СК «Арсенал Страхування». Вважає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК України та не дослідив повторно документів, які стосуються цивільного позову, оскільки в апеляційній скарзі було зазначено про неповне дослідження матеріалів кримінального провадження. Указує на несправедливість призначеного ОСОБА_1 покарання внаслідок суворості, не враховано всіх даних про особу засудженого, необґрунтовано призначено не штраф, як просила сторона обвинувачення, а більш суворе покарання у виді арешту.
      В запереченнях на касаційну скаргу законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_2 - ОСОБА_3 вказує на безпідставність доводів касаційної скарги, у зв`язку із чим просить залишити її без задоволення.
      Заперечень від інших учасників судового провадження на касаційну скаргу захисника не надходило.
      Позиції учасників судового провадження
      Захисники засудженого ОСОБА_1 - адвокати Пушок С.В., Черненко П.С. та Кравець Р.Ю. в судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги, зазначали про обґрунтованість касаційної скарги та просили її задовольнити.
      Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_2 - ОСОБА_3 у судовому засіданні заперечувала проти касаційної скарги захисника і просила залишити її без задоволення.
      Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
      Мотиви Суду
      Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
      Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
      Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
      Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
      Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
      Кожен , кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
      Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
      Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
      Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
      Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
      Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
      Виконуючи , свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
      Під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 наполягав на тому, що, побачивши нерегульований пішохідний перехід, він знизив швидкість до 40 км\год, пішоходів не бачив, оскільки йому заважали транспортні засоби, які рухались у зустрічному напрямку в заторі. Побачивши жінку та дитину, які різко вийшли із-за автобусу, він одразу викрутив кермо автомобіля та застосував екстрене гальмування. Сторона захисту неодноразово звертала увагу суду на те, що в кримінальному провадженні не проведено автотехнічну експертизу, а тому відсутні достатні докази винуватості ОСОБА_1
      Мотивуючи вирок суд першої інстанції зробив висновок, що у даній дорожній обстановці дії ОСОБА_1 при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу в умовах обмеженої видимості у вигляді зменшення швидкості до 40 км/год, як зазначив сам засуджений, відповідно до вимог пункту 2.3.б) не були достатніми для забезпечення безпеки учасників дорожнього руху і він порушив вимоги п.п. 18.1, 18.4 ПДР. ?
      Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 286 ч. 1 КК України, включає три обов`язкові ознаки: діяння - порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту; наслідки у вигляді заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень; причинний зв`язок між порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту і зазначеними наслідками.
      Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
      Згідно зі ст. 242 ч. 1 КПК України експертизи проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
      У даному кримінальному провадженні з врахуванням позиції сторони захисту та сторони обвинувачення для з`ясування наявності або відсутності у діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони кримінального правопорушення (всіх трьох елементів), передбаченого ст. 286 ч. 1 КК України, необхідні спеціальні знання з метою встановлення механізму, обставин дорожньо-транспортної пригоди та причинного зв`язку між діянням і наслідками, що настали.
      Проте , суд першої інстанції не врахував зазначених вимог кримінального процесуального закону щодо доказування об`єктивної сторони злочину і доводи ОСОБА_1 та його захисників про відсутність в його діях порушень правил дорожнього руху, що спричинили ДТП, та відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 ч.1 КК України, відповідно до вимог закону належним чином не перевірив та не спростував.
      Доводи касаційної скарги про неправильне вирішення цивільного також є обґрунтованими.
      Відповідно до вимог ст. 127 ч. 2 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
      Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння (ст. 128 ч. 1 КПК України).
      Як видно із матеріалів кримінального провадження, цивільний позов представником малолітньої потерпілої ОСОБА_2 - ОСОБА_3 подано у передбаченому ст. 128 КПК України порядку до початку судового розгляду.
      У відзиві на позовну заяву від 24 липня 2018 року захисник Пушок С.В. просив відмовити у задоволенні позову повністю. Зазначав, що позивачем не пред`явлено вимогу до ПРАТ «СК «Арсенал Страхування» - страховика ОСОБА_1.
      Разом з тим, судом не вжито заходів щодо з`ясування зазначених обставин з метою прийняття законного і обґрунтованого рішення в частині вирішення цивільного позову.
      Відповідно до висновку щодо правозастосування, який мітиться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року в справі № 755/18006/15-ц, покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності (стаття 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»).
      Отже , під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
      На такі порушення захисник Пушок С.В. вказував у апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 .
      Суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 418, 419 КПК України, розглядаючи справу за апеляційною скаргою захисника, на зазначені у ній порушення уваги не звернув, не надав мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги та дійшов передчасного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, а тому ухвала апеляційного суду також підлягає скасуванню.
      Інші доводи касаційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення та справедливості призначеного покарання підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.
      За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_1 підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а касаційна скарга захисника Кравця Р.Ю.- задоволенню частково.
      При новому розгляді суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному проваджені, з урахуванням версії захисту щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди, розглянути справу відповідно до вимог КПК України, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
      У зв`язку зі скасуванням судових рішень щодо ОСОБА_1 та враховуючи раніше обраний йому запобіжний захід, колегія суддів вважає за необхідне звільнити його з установи виконання покарань, куди ОСОБА_1 був поміщений для відбування покарання за вказаними рішеннями суду.
      Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
      ухвалив:
      Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Кравця Р.Ю. - задовольнити частково.
      Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 20 листопада 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
      ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти звільнити.
      Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
      Судді:
      В.В. Наставний О.П. Марчук Т.В. Матієк
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      іменем України
      21 серпня 2019 року
      м . Київ
      справа № 682/956/17
      провадження № 13-31кс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого Єленіної Ж. М.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О.С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.,
      за участю секретаря судового засідання Забеліної О. О.,
      прокурора Курапова М. В.,
      засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1 ,
      розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника Васильєва В. М. та прокурора на вирок Хмельницького апеляційного суду від 17 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240210000100, за обвинуваченням
      ОСОБА _1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великий Скнит Славутського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ), не судимого,
      у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК),
      В С Т А Н О В И Л А:
      І. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
      Зміст оскаржуваних судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
      Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 червня 2017 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 135 КК - на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 286 КК України - на строк 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами.
      На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
      За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 14 лютого 2017 року приблизно о 17-й годині, без посвідчення водія, у стані алкогольного сп`яніння керував автомобілем ВАЗ-21051 (номерний знак НОМЕР_1 ), який належить ОСОБА_2 , і, рухаючись по вул. Поліській, 30 у напрямку вул. Приміської в м. Славуті Хмельницької області, порушуючи п. 1.5, підп. «а» п. 2.1, підп. «б» п. 2.3, підп. «а» п. 2.9, п. 12.3, 12.4, 13.3 Правил дорожнього руху (далі - ПДР), діючи недбало, проявив неуважність, маючи можливість завчасно виявити та виявивши перешкоду у вигляді пішохода ОСОБА_3 , який рухався по правому краю проїзної частини в попутному напрямку, не врахував дорожньої обстановки, а саме наявності пішохода та зустрічного транспортного засобу, а також дорожніх умов, не вибрав безпечної швидкості руху, щоб мати змогу постійно контролювати рух транспортного засобу та безпечно керувати ним, не дотримався безпечного інтервалу, унаслідок чого здійснив наїзд на потерпілого - пішохода ОСОБА_3 , що спричинило його смерть.
      Крім того, 14 лютого 2017 року близько 17-ї години у м. Славуті на вул. Приміській після спричинення дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом та з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, усвідомлюючи, що внаслідок його дій потерпілий ОСОБА_4 перебував у небезпечному для життя стані і був позбавлений реальної можливості вжити заходів до самозбереження через отримані тілесні ушкодження, маючи при цьому реальну можливість ужити заходів для надання медичної допомоги потерпілому, не вжив їх: першої медичної допомоги не надав, карети швидкої медичної допомоги не викликав, самостійно постраждалого до лікувального закладу не відвіз і зник із місця ДТП, залишивши його без допомоги на місці події.
      Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 05 грудня 2017 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 червня 2017 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.
      Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 жовтня 2018 року цю ухвалу скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставі необґрунтованого застосування положень ст. 75 КК.
      Хмельницький апеляційний суд вироком від 17 грудня 2018 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_1 призначив покарання: за ч. 1 ст. 135 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 286 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.
      Виключено з вироку місцевого суду посилання на обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 лютого по 29 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
      ІІ. ПОЗИЦІЯ УЧАСНИКІВ СУДОВОГО ПРОВАДЖЕННЯ
      Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
      У касаційній скарзі захисник Васильєв В. М. просить змінити вирок апеляційного суду, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість у зв`язку з незастосуванням положень ст. 75 КК. Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на вчинення ОСОБА_1 злочину вперше, визнання ним вини, щире каяття, наявність постійного місця роботи, позитивну характеристику, відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Звертає увагу захисник і на позицію потерпілих, які просили суворо не карати ОСОБА_1
      Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та м`якість призначеного засудженому покарання, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, заперечує законність і обґрунтованість висновків суду щодо неврахування вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання. На його думку, стан алкогольного сп`яніння не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, натомість зазначений стан прямо передбачено п. 13 ч. 1 ст. 67 КК виключно як обставина, що обтяжує покарання.
      Крім того, прокурор зазначає, що суд не навів підстав для виключення з вироку місцевого суду обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння при призначенні ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 135 КК.
      Також, на думку прокурора, під час призначення ОСОБА_1 мінімального покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК апеляційний суд не повною мірою врахував характер і мотиви допущених ним порушень правил безпеки дорожнього руху, тяжкість наслідків та думку потерпілих щодо виду заходу примусу та порядку його відбування. Вважає, що апеляційний суд, ухвалюючи вирок, взагалі не зазначив про наявність чи відсутність як обтяжуючих покарання обставин, передбачених ст. 67 КК, так і пом`якшуючих, передбачених ст. 66 КК, які впливають на міру покарання засудженого.
      У судовому засіданні засуджений підтримав касаційну скаргу свого захисника і доводи на її обґрунтування, просив задовольнити її, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, змінити вирок апеляційного суду та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.
      Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу органу державного обвинувачення, вважав за необхідне задовольнити її, а касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м`якістю призначеного покарання і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
      Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
      Колегія суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд) ухвалою від 16 травня 2019 року передала на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) на підставі, передбаченій ч. 5 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), це кримінальне провадження, оскільки його матеріали містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
      Касаційний кримінальний суд в ухвалі як виключну правову проблему й підставу для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати вказав необхідність вирішення такого питання: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння є об`єктивною стороною складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, чи обставиною, що обтяжує покарання?
      Виходячи зі змісту ч. 5 ст. 434-1 КПК Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог.
      Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
      ІІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ ТА МОТИВИ, ЯКИМИ КЕРУВАВСЯ СУД ПРИ УХВАЛЕННІ ПОСТАНОВИ
      Щодо об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК
      Як убачається із законодавчого визначення, злочином може бути визнано лише протиправне, суспільно небезпечне, винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч. 1 ст. 11 КК). Звідси одним з елементів складу злочину може бути визнано певну поведінку людини, свідомий та вольовий вчинок, а не певний стан особи.
      Диспозиція ст. 286 КК сформульована законодавцем як бланкетна, тому для встановлення ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого цією статтею, потрібно проаналізувати ті нормативно-правові акти, які унормовують правила безпеки руху й експлуатації транспорту, насамперед ПДР, для з`ясування, які саме порушення цих правил були допущені особою, котра керувала транспортним засобом у момент ДТП.
      При цьому належить враховувати, що злочин, передбачений ст. 286 КК, є злочином із так званим матеріальним складом, і обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння (дію чи бездіяльність), є не будь-які з допущених особою порушень ПДР, а лише ті з них, які спричиняють (викликають, породжують) суспільно небезпечні наслідки, передбачені в частинах 1, 2 або 3 ст. 286 КК, тобто тільки такі порушення ПДР, які є причиною настання цих наслідків і, отже, перебувають із ними у причиновому зв`язку. Таким чином, об`єктивна сторона даного складу злочину включає такі обов`язкові елементи: діяння (дія або бездіяльність); обстановка; суспільно-небезпечні наслідки (середньої тяжкості тілесне ушкодження - ч. 1, смерть потерпілого або тяжке тілесне ушкодження - ч. 2, загибель кількох осіб - ч. 3); причиновий зв`язок між суспільно небезпечним діянням та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.
      Діяння полягає в порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту. Воно може вчинятися шляхом дії або бездіяльності й полягати: 1) у вчиненні дій, заборонених правилами (наприклад, керування транспортним засобом у стані сп`яніння чи без посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії тощо); 2) у невиконанні дій, які особа може і зобов`язана вчинити відповідно до вимог правил безпеки руху й експлуатації транспорту (незниження швидкості руху відповідно до дорожньої обстановки, недотримання безпечного інтервалу тощо).
      Обстановка вчинення злочину характеризується тим, що діяння вчиняється та наслідки настають в обстановці дорожнього руху.
      Причиновий зв`язок між діянням і наслідками має місце тоді, коли порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, допущене винуватою особою, неминуче зумовлює шкідливі наслідки, передбачені ст. 286 КК.
      Допущені особою, яка керує транспортним засобом, порушення ПДР можуть бути умовно поділені на дві групи: а) порушення, які самі по собі (без порушення інших правил ПДР) не здатні викликати суспільно небезпечні наслідки, зазначені у ст. 286 КК (наприклад, керування транспортним засобом без посвідчення водія на керування транспортним засобом відповідної категорії, не зареєстрованим, або без належного номерного знака (підп. «в» п. 2.9 ПДР) тощо); б) порушення, які самі по собі (навіть без будь-яких інших додаткових факторів) містять реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і тим самим виступають як головна, вирішальна умова, без якої наслідки не настали б і яка з неминучістю викликає (породжує) їх у конкретній ДТП, що мала місце (наприклад, порушення правил перестроювання транспортних засобів (п. 10.3 ПДР), розвороту (п. 10.7 ПДР), заборони виїзду на зустрічну смугу руху транспорту (п. 11.4 ПДР), перевищення швидкості руху транспорту (п. 12.4 ПДР) тощо).
      Під час розгляду кримінального провадження суд зобов`язаний виявити, встановити і вказати в мотивувальній частині вироку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати у вироку, які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК, тобто знаходилися у причиновому зв`язку з ними, а які з цих порушень виконали лише функцію умов, що їм сприяли.
      Тільки порушення ПДР, які містять у собі реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і виступають безпосередньою причиною їх настання у кожному конкретному випадку ДТП, є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК. Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, тобто порушення підп. «а» п. 2.9 ПДР не є елементом об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК, адже саме по собі не призводить до суспільно небезпечних наслідків, передбачених у цій статті.
      Вказівка у вироку на порушення водієм транспортного засобу підп. «а» п. 2.9 ПДР лише деталізує, уточнює, конкретизує правопорушення, його суспільну небезпечність, стан суб`єкта злочину, передбаченого ст. 286 КК, але жодним чином не впливає на кваліфікацію (не є кваліфікуючою ознакою) злочину.
      Щодо врахування стану алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання
      Відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК) суд зобов`язаний не лише враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, але й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
      Обставини, що обтяжують покарання, - це вичерпно перелічені в законі та встановлені судом різного роду чинники об`єктивного або суб`єктивного характеру, що не є ознаками конкретного складу злочину і не впливають на його кваліфікацію, однак підвищують ступінь суспільної небезпечності винної особи і (або) вчиненого нею кримінального правопорушення і у зв`язку з цим є підставою для призначення більш суворого покарання.
      Відповідно до ч. 1 ст. 67 КК при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається, крім інших, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
      Частиною 4 ст. 67 КК передбачено, що в разі, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз ураховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Винятків із цього правила у КК не передбачено.
      Велика Палата звертає увагу на те, що склад злочину, передбачений ст. 286 КК, утворює не будь-яке недотримання особою, котра керує транспортним засобом, вимог ПДР, а лише таке, що безпосередньо призвело до зазначених у цій статті наслідків. Отже, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною частиною ст. 286 КК, може розглядатися як обставина, що обтяжує покарання винуватої особи згідно з п. 13 ч. 1 ст. 67 КК, незважаючи на вказівку на такий стан особи у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.
      Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вважається тотожним кваліфікуючим ознакам злочину, є ширшим, адже у цьому формулюванні згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тобто зазначаються й такі обставини кримінального правопорушення, які безпосередньо не входять до складу його об`єктивної сторони.
      Аналогічний правовий висновок щодо застосування вищезазначеної норми права було сформульовано Верховним Судом України (далі - ВСУ) у постанові від 09 лютого 2012 року у справі № 5-28кс11 та від 01 грудня 2016 року у справі № 5 - 368кс(15)16. Зокрема, у своїй постанові від 09 лютого 2012 року колегія суддів ВСУ погодилась з тим, що суд обґрунтовано визнав доведеним, що ДТП сталась унаслідок дій засудженого, який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, порушив вимоги підп. «а» п. 2.9, п. 10.1, 12. 1 ПДР й допустив наїзд на пішохода, що спричинило його смерть. Разом з цим ВСУ зробив висновок, що стан алкогольного сп`яніння, у якому засуджений керував транспортним засобом, характеризував лише його певний психофізичний (фізіологічний) стан, який сприяв порушенню ним інших норм правил безпеки дорожнього руху, проте саме порушення підп. «а» п. 2.9 ПДР не було безпосередньою причиною настання суспільно небезпечних наслідків, а отже причинового зв`язку з наслідками, що настали, воно не мало.
      Аналогічний висновок ВСУ зробив у постанові від 01 грудня 2016 року, де предметом розгляду у справі було застосування судом касаційної інстанції норми права, передбаченої ч. 4 ст. 67 КК, а саме питання про те, чи може обставина вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння бути врахована при призначенні покарання як така, що його обтяжує, у випадку, коли особу, засуджену за ч. 2 ст. 286 КК, визнано винуватою в порушенні підп. «а» п. 2.9 ПДР, який забороняє водієві керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.
      Підстав для відступу від такого висновку Велика Палата не вбачає.
      Вирішення інших питань, у тому числі пов`язаних з призначенням покарання
      Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК, кримінально-правова кваліфікація діянь у касаційному порядку не оскаржуються.
      Доводи прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими з огляду на таке.
      Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
      Згідно зі ст. 370 вказаного Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а вирок апеляційного суду має також відповідати приписам статей 374, 420 КПК.
      За змістом ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
      Цих вимог суд апеляційної інстанції повною мірою не дотримався.
      Так, суд зобов`язаний виявити, встановити і навести у вироку всі без винятку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати у вироку, які саме з цих порушень а) були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК, тобто перебували у причиновому зв`язку з ними, а які б) могли лише сприяти порушенню правил, що викликали наслідки.
      Разом з тим апеляційний суд, виключаючи на підставі ч. 2 ст. 404 КПКіз вироку суду першої інстанції стан алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання, лише зазначив, що, як убачається із формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, ОСОБА_1 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, в тому числі за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, а саме порушення підп. «а» п. 2.9 ПДР. А тому, на думку апеляційного суду, ця обставина увійшла в об`єктивну сторону складу інкримінованого підсудному злочину фактично як кваліфікуюча ознака з огляду на бланкетність диспозиції всіх частин ст. 286 КК. З цих підстав вказана ознака не може бути врахована при призначенні покарання як така, що його обтяжує (ч. 4 ст. 67 КК).
      З наведеним рішенням апеляційного суду Велика Палата не може погодитись з огляду на наступне.
      Такий висновок апеляційний суд належним чином не мотивував та не перевірив, чи перебував стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 у момент вчинення злочину в прямому безпосередньому причиновому зв`язку з наслідками, що настали у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_3 , чи лише сприяв порушенню правил, що викликали вказані наслідки.
      А посилання суду на те, що стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого є фактично кваліфікуючою ознакою складу інкримінованого злочину, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
      Крім того, переконливими є і доводи прокурора щодо незаконності та необґрунтованості вироку в частині розміру призначеного засудженому ОСОБА_1 покарання, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
      Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
      Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
      Мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_1 розміру покарання, апеляційний суд узяв до уваги, що засуджений уперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, займається суспільно корисною працею, повністю визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся, відшкодував матеріальну і моральну шкоду, з урахуванням чого потерпілі не вважали за необхідне обирати йому суворий захід примусу.
      Однак оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають підстави для призначення засудженому покарання у межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 286 КК.
      Так, суд не дав належної оцінки встановленій ним обставині, що ОСОБА_1 у населеному пункті керував автомобілем у стані алкогольного сп`яніння без отримання права на керування транспортним засобом і цим самим грубо порушив правила безпеки дорожнього руху, створивши серйозну загрозу життю і здоров`ю для його учасників. Протиправні дії засудженого призвели до тяжких непоправних наслідків у вигляді смерті людини, тоді як відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя, здоров`я та безпека належать до найвищих соціальних цінностей.
      Попри кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 135 КК та відповідно призначення покарання в межах санкції цієї статті, поза увагою апеляційного суду залишилися характер та конкретні обставини вчиненого, що свідчать про підвищений ступінь їх суспільної небезпечності та таке психічне ставлення засудженого до вчиненого на момент заподіяння злочинів, яке виразилось у тому, що він, дбаючи насамперед про себе для уникнення несприятливих наслідків, продемонстрував крайню байдужість до життя травмованої ним людини.
      Не знижує тяжкості й небезпечності злочинів, вчинених за наведених обставин, характеристика засудженого ОСОБА_1 у загальносоціальному плані, а також його посткримінальна поведінка, спрямована на залагодження своєї провини.
      Що стосується позиції потерпілих стосовно призначення покарання, то Велика Палата зауважує таке: у справах цієї категорії ця позиція не є обов`язковою для суду, однак вона ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК, і не має над ними пріоритету.
      Наведеного апеляційний суд повною мірою не врахував і не мотивував, зокрема, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_1 та запобігання вчиненню ним нових злочинів за умови призначення заходу примусу позбавлення волі у мінімальному розмірі.
      Тому покарання, визначене апеляційним судом з урахуванням обставин, які бралися ним до уваги при його призначенні, хоч за розміром і дорівнює мінімальній межі санкції частини статті, що входить до сукупності злочинів, які інкримінують засудженому ОСОБА_1 , проте вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між обраним судом та тим розміром покарання, яке б мало бути призначене та яке б не становило «особистого надмірного тягаря для особи», адже воно відповідало б справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи. Таким чином, покарання, призначене судом апеляційної інстанції ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 286 КК не відповідає вимогам статей 50, 65 КК та є явно несправедливим у розумінні ст. 414 КПК внаслідок його м`якості.
      На підставах, передбачених пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
      Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає перевірці в апеляційному порядку, можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням підлягає перевірці судом апеляційної інстанції.
      Ураховуючи наведене, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, касаційну скаргу захисника Васильєва В. М. задовольнити частково, а вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
      Під час нового розгляду суду апеляційному суду необхідно виконати вказівки суду касаційної інстанції та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення. Якщо під час цього розгляду суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_1 у злочинах, в яких він обвинувачується, за тих же обставин та даних про його особу, призначене покарання за ч. 2 ст. 286 КК, а також за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК у виді 3 років позбавлення волі слід вважати явно несправедливим через м`якість.
      Беручи до уваги те, що Велика Палата дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 підлягає звільненню з-під варти, оскільки саме на підставі цього вироку його позбавлено волі.
      Висновок щодо застосування норми права
      Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, хоча і становить порушення вимог підп. «а» п. 2.9 ПДР, однак само по собі не може виступати прямою безпосередньою причиною настання ДТП та її наслідків у вигляді заподіяння потерпілому (потерпілим) тілесних ушкоджень або смерті. Стан сп`яніння не охоплюється об`єктивною стороною (не є кваліфікуючою ознакою) злочину, передбаченого ст. 286 КК, і при призначенні покарання особі може враховуватись як обставина, що обтяжує покарання згідно з п.13 ч. 2 ст. 67 КК.
      Керуючись статтями 433-434-1, 436, 438 КПК, Велика ПалатаВерховного Суду
      П О С Т А Н О В И Л А:
      Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
      Вирок Хмельницького апеляційного суду від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
      ОСОБА_1 звільнити з-під варти.
      Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Головуючий Ж. М. Єленіна Судді:Н. О. Антонюк Т. О. АнцуповаО. Р. Кібенко Л. М. Лобойко С. В. Бакуліна В. В. БританчукН. П. Лященко О. Б. Прокопенко Ю. Л. ВласовЛ. І. Рогач М. І. ГрицівО. М. Ситнік Д. А. ГудимаО. С. Ткачук В. І. Данішевська В. Ю. Уркевич О. С. ЗолотніковО. Г. Яновська