wwd

Начать досудебное расследование

Начать досудебное расследование  

5 members have voted

  1. 1. Открывают ли по Вашему заявлению о преступлении уголовное производство?

    • Да, в течение 24 часов.
      1
    • Нет. Приходится обращаться к следственному судье.
      4


Recommended Posts

Уважаемые посетители форума,

следственный судья после четырехмесячного рассмотрения жалобы задним числом определил «обязать уполномоченных должностных лиц Управления полиции внести сведения в ЕРДР и начать досудебное расследование». Должностные лица не чешутся.

Вопрос. Каков срок действия определения следственного судьи и что, собственно, с этим определением делать дальше? Обращаться ли в исполнительный суд?

Share this post


Link to post
Share on other sites
22 минуты назад, wwd сказал:

 

Уважаемые посетители форума,

следственный судья после четырехмесячного рассмотрения жалобы задним числом определил «обязать уполномоченных должностных лиц Управления полиции внести сведения в ЕРДР и начать досудебное расследование». Должностные лица не чешутся.

Вопрос. Каков срок действия определения следственного судьи и что, собственно, с этим определением делать дальше? Обращаться ли в исполнительный суд?

Эти определения бессрочные. Нужно обратится в тот орган который обязали и уточнить номер дела и следователя.

  • Like 2
  • Thanks 1

Share this post


Link to post
Share on other sites
10 часов назад, ANTIRAID сказал:

Эти определения бессрочные. Нужно обратится в тот орган который обязали и уточнить номер дела и следователя.

+ к этому, у следователя необходимо попросить  витяг з кримінального провадження № 0000...00 (семнадцать цифр)

  • Thanks 1

Share this post


Link to post
Share on other sites

Следственный судья вынес определение об отказе в удовлетворении жалобы на невнесение сведений в ЕРДР на основании отсутствия лица, подавшего жалобу. Потерпевший отсутствовал по уважительным причинам. Первая повестка была возвращена доблестными сотрудниками «Укрпочты» раньше положенного срока (уж сколько вреда такими сюрпризами «Укрпочта» натворила...), а вторая получена потерпевшим, как водится, уже после заседания суда.

Поскольку определения в таких случаях обжалованию не подлежат, возникает вопрос, как исправить ситуацию, а также, наказать судью?

Share this post


Link to post
Share on other sites

wwd   - писати скаргу на суддю в Вищу раду правосуддя, там  на сайті є бланк. + ЗПЗ написати ще раз, + дзвонити  (чи написати) в Урядовий контактний центр щодо бездіяльності поліцаїв ...

Share this post


Link to post
Share on other sites
В 11.02.2018 в 23:30, wwd сказал:

Следственный судья вынес определение об отказе в удовлетворении жалобы на невнесение сведений в ЕРДР на основании отсутствия лица, подавшего жалобу. Потерпевший отсутствовал по уважительным причинам.

Формальная причина. Предполагаю, что либо жалоба была не убедительная и составлена не верно, либо само обращение/заявление/сообщение о совершении правонарушения не верно, не корректное и так далее. Суд не ломая себе голову вынес такое вот определение.

Share this post


Link to post
Share on other sites
В 11.02.2018 в 23:30, wwd сказал:

Поскольку определения в таких случаях обжалованию не подлежат, возникает вопрос, как исправить ситуацию, а также, наказать судью?

Подайте новое заявление/обращение о правонарушении через канцелярию (свой экземпляр с отметкой) и через день - два узнайте по номеру ЖЄО ( журнал єдиного обліку) номер в реестре и кто следователь. Если будут что-то рассказывать, сразу готовьте жалобу в суд. Можете ещё обратиться (письменно) к начальнику следствия  с просьбой сообщить о внесенных данных в реестр, это подложите к жалобе.

  • Thanks 1

Share this post


Link to post
Share on other sites

Join the conversation

You can post now and register later. If you have an account, sign in now to post with your account.

Guest
Reply to this topic...

×   Pasted as rich text.   Paste as plain text instead

  Only 75 emoji are allowed.

×   Your link has been automatically embedded.   Display as a link instead

×   Your previous content has been restored.   Clear editor

×   You cannot paste images directly. Upload or insert images from URL.

Loading...

  • Пользователи

  • Similar Content

    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      16 жовтня 2019 року
      м. Київ
      Справа № 640/6847/15-к
      Провадження № 13-43кс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В. С.,
      судді-доповідача Антонюк Н. О.,
      суддів Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Власова Ю. Л., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Уркевича В. Ю.,
      за участю секретаря судового засідання Сидор А. В.,
      учасники судового провадження:
      прокурор - Курапов М. В.,
      в режимі відеоконференції:
      захисник ОСОБА_1 - Чуприна З. М.,
      захисник ОСОБА_3 - Цемкалов В. І.,
      перекладач - Аяз Мохаммад
      розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014220000001010 за обвинуваченням:
      ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Ісламської Республіки Пакистан, який народився у м. Пешавар Ісламської Республіки Пакистан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України);
      ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Іспанії, який народився в с. Шакрі Вакілан регіону Равалпінді Ісламської Республіки Пакистан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та 3 ст. 307 КК України,
      за касаційною скаргою захисника Чуприни Зінаїди Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року у справі № 640/6847/15-к і
      В С Т А Н О В И Л А:
      Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
      Вироком Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією усього належного йому майна.
      Строк відбуття ним покарання визначено рахувати з 17 листопада 2014 року.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.
      Ухвалено також продовжити ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак не більше, ніж на 60 днів, тобто до 26 травня 2017 року.
      Цим же вироком ОСОБА_3 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією усього належного йому майна та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.
      Строк відбуття ним покарання визначено рахувати з 17 листопада 2014 року.
      Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили, однак не більше, ніж на 60 днів, тобто до 26 травня 2017 року.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК України йому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
      Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 3 травня 2018 року вирок місцевого суду залишив без змін та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахував ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
      У серпні 2019 року захисник Чуприна З. М. звернулася з касаційною скаргою в інтересах засудженого ОСОБА_1 , в якій просить скасувати судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Серед підстав для скасування судових рішень захисник у скарзі зазначає, зокрема, таке:
      - під час встановлення об`єктивної сторони складу злочину порушено принцип безпосередності, оскільки суд не дослідив речові докази - полімерні згортки, які містили особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), що є предметом злочину; предмет, як і об`єктивна сторона складу злочину у діях підзахисного - відсутні;
      - суд не мав права приймати інформацію про наявність речових доказів замість їх безпосереднього дослідження і використовувати їх на обґрунтування вини ОСОБА_1 ;
      - ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), матеріали за результатами проведення яких покладені в основу вироку, та речовий доказ (героїн) не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), - ці ухвали в матеріалах справи відсутні та під час судового розгляду не досліджувалися;
      - не дотримані вимоги статей 105, 106 КПК України під час оформлення додатків до протоколів слідчих дій, а також відсутні оригінали технічних носіїв інформації, які долучені до цих протоколів, процесуально не оформлене виготовлення копій матеріалів записів на CD-диски, незважаючи на що суд визнав такі докази допустимими та поклав їх в основу вироку;
      - героїн був вилучений з автомобіля в ході процесуальної дії, зафіксованої в протоколі огляду місця події (транспортного засобу) від 17 листопада 2014 року, без ухвали слідчого судді на обшук, що тягне за собою недопустимість його як доказу.
      Наведені порушення, на думку захисника, залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, який безпідставно відмовив у задоволенні її апеляційної скарги.
      Засуджений ОСОБА_3 та його захисник зазначених судових рішень в касаційному порядку не оскаржували. Заперечень на касаційну скаргу до суду не надходило.
      Рух справи за касаційною скаргою та підстави для її розгляду Великою Палатою Верховного Суду
      Ухвалою від 20 червня 2019 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду передала зазначене кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
      Своє рішення колегія суддів аргументувала тим, що відповідно до статті 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія суддів (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, а також, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики (частини 4, 5 цієї статті).
      Крім того, в ухвалі міститься посилання на пункт 7 параграфу 3 Розділу 4 «Перехідні положення» Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», згідно з яким суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.
      Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в зазначеній ухвалі звернула увагу на постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 та Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18). На думку колегії, конкретні обставини цього кримінального провадження вказують на необхідність відступу від правових висновків про те, що невідкриття процесуальних документів стороні захисту у порядку статті 290 КПК України після завершення досудового розслідування ставить перед судом безумовну заборону допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
      Виключна правова проблема щодо застосування статті 290 КПК України виникає у випадках, коли прокурор дотримався всіх вимог процесуального закону, своєчасно (заздалегідь) вжив заходів для розсекречення процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, проте він все одно позбавлений можливості використати протокол НСРД як доказ лише з тих підстав, що під час досудового розслідування було відмовлено у знятті грифу «таємно» з ухвали слідчого судді. Така відмова у розсекреченні процесуальних документів на стадії досудового розслідування автоматично створює передумови для визнання доказів наперед недопустимими без надання їм об`єктивної правової оцінки судом. Адже, прокурор не має жодного процесуального засобу вплинути на цю ситуацію або змінити її. З урахуванням висловлених раніше загальних правових висновків Верховним Судом України та Великою Палатою Верховного Суду, протоколи НСРД неминуче у такій ситуації мають бути визнані судом недопустимими доказами.
      Важливо також, на думку колегії суддів, розуміти і правову природу ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, яка сама по собі не є окремим доказом поряд з протоколами щодо результатів цих НСРД.
      Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 10 липня 2019 року кримінальне провадження прийнято до касаційного розгляду.
      Позиції учасників судового провадження
      У судовому засіданні захисник Чуприна З. М. підтримала касаційну скаргу, просила скасувати вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
      Захисник Цемкалов В. І. підтримав касаційну скаргу, подану Чуприною З. М.
      Прокурор касаційну скаргу не підтримав, просив залишити касаційну скаргу без задоволення.
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      (1) Щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД
      Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
      Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року звернула увагу на те, що ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.
      Висновки про те, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сумнівів не викликають.
      Разом із тим висновок про те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, проте суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, не дає змогу встановити дійсні причини, чому у розпорядженні сторони обвинувачення немає зазначених процесуальних документів та чому вони не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження.
      Зазначений підхід не враховує особливостей процедури розсекречення зазначених матеріалів, результат здійснення якої залежить не лише від сторони обвинувачення. Твердження про те, що оскільки НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, то ця сторона (зокрема, прокурор - процесуальний керівник досудового розслідування) має їх у своєму розпорядженні, охоплює не всі ситуації, які виникають у правозастосуванні.
      Оскільки загальні висновки, викладені раніше судами України вищих інстанцій, не охопили повною мірою всіх випадків, які можуть виникати у практиці правозастосування, і проблема загалом не вирішена, то з метою встановлення чіткого критерію визначення умов допустимості результатів проведення НСРД як доказів у кримінальному провадженні та документів, які стали підставою для їх проведення, в контексті виконання вимог статті 290 КПК України, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне уточнити висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18). У цьому кримінальному проваджені, яке розглядалося Великою Палатою Верховного Суду, ухвали слідчих суддів на проведення НСРД не були відкриті стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК України, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції, ні навіть на момент касаційного перегляду. Однак у практиці правозастосування можливі інші випадки, коли процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД надаються стороною обвинувачення в суд і сторони у змагальному процесі висловлюють свої позиції щодо них.
      Відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі - Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
      Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
      Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).
      Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).
      Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.
      Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.
      Таким чином, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.
      Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.
      Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі « Ван Мехелен ( Van Mechelen ) та інші проти Нідерландів» від 23 квітня 1997 року, § 58). Крім цього, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, § 61, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 78).
      Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.
      Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
      Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
      Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
      Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
      Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
      Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
      Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
      Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
      Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
      (2) Щодо дотримання принципу змагальності
      Сторона захисту вправі володіти інформацією про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.
      ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зазначає про те, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні, включаючи елементи такого провадження, що відносяться до процедури, має бути змагальність, і що має бути забезпечена рівність сторін між обвинуваченням та захистом. Право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість володіти інформацією, ознайомитись із матеріалами і могти прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною, а також надавати щодо них пояснення (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії» від 28 серпня 1991 року, §§ 66-67). Крім того, пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого (mutatis mutandis, рішення у справі «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства», цит. вище, § 60, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 77).
      Принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень статті 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.
      На етапі досудового розслідування сторони відповідно до статті 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
      Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
      Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.
      Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України
      Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі - позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.
      У § 150 рішення у справі « Матановіч ( Matanovic ) проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.
      Крім того, ЄСПЛ звернув увагу, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними. Право на змагальність означає, що в кримінальному провадженні як стороні обвинувачення, так і стороні захисту повинна забезпечуватись можливість бути обізнаною про факт подання іншою стороною зауважень та коментувати подані зауваження та докази (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії», цит. вище, § 66- 67).
      Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
      Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень
      Питання правильності кваліфікації, виду та розміру покарання в касаційній скарзі захисником не оспорюється. Предметом касаційного розгляду у цій справі є питання наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій.
      Велика Палата Верховного Суду перевірила доводи, наведені в касаційній скарзі, заслухала учасників кримінального провадження і вважає за необхідне зазначити таке.
      Відповідно до пункту 4 частини другої статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.
      У кримінальному провадженні, що є предметом розгляду, наявні документи, які підтверджують залучення захисників в інтересах ОСОБА_1 та ОСОБА_3 одразу ж після затримання (т. 2, а.с. 20-23, 69-72, 95-96, 102-103). Таким чином, право на захист забезпечувалось засудженим впродовж усього часу досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження.
      Що стосується права користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою особи володіють, та, за необхідності, - послугами перекладача, передбаченого пунктом 18 частини третьої статті 42 цього Кодексу, то Велика Палата Верховного Суду зауважує, що це право також було забезпечено обом засудженим відразу ж після затримання 17 листопада 2014 року шляхом залучення до справи перекладача (т. 2, а.с. 3, 8).
      Суд враховує практику ЄСПЛ у справі «Бейтар (Baytar) проти Туреччини» від 14 жовтня 2014 року, в якій у § 49 зазначеного рішення висловлена позиція про те, що пп. (е) п. 3 ст. 6 Конвенції гарантує право на безоплатну допомогу перекладача. Це право поширюється не лише на усні заяви під час слухання справи в суді, але також на документальні матеріали і на досудове провадження. У § 50 цього рішення вказано, що так само, як і допомога адвоката, допомога перекладача повинна надаватися, починаючи зі стадії розслідування, якщо не буде доведено переконливих підстав для обмеження цього права.
      У цій справі судом першої інстанції було вжито належні та достатні заходи і забезпечено право ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на перекладача. Посольством Ісламської Республіки Пакистан було уповноважено на здійснення перекладу Аяза Мохаммада (т. 5, а.с. 225-226). З аудіозаписів судових засідань у суді першої інстанції вбачається, що обидва засуджені спілкувалися з іншими учасниками судового процесу та судом, користуючись послугами Аяза Мохаммада , делегованого для цього Посольством Ісламської Республіки Пакистан.
      Суд першої інстанції ухвалою від 16 квітня 2015 року мотивовано відмовив у задоволенні клопотання про відвід перекладачу Аязу Мохаммаду та захиснику Цемкалову В. І. та про залучення перекладача з іспанської мови ОСОБА_3 посилаючись на те, що ОСОБА_3 , попри своє іспанське громадянство, народився в Ісламській Республіці Пакистан, а тому володіє національною мовою. Окрім того, обґрунтування підстав для відводу цих осіб не відповідало вимогам статей 77-79 КПК України. Відтак суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення відводу перекладачу та захиснику засудженого (т. 4, а.с. 30-31, 38-39).
      Велика Палата Верховного Суду враховує позицію Європейської комісії з прав людини у справі «К. проти Франції» від 7 грудня 1983 року (відповідна ухвала, § 7-8), в якій зазначено, що під час застосування норми пп. (е) п. 3 ст. 6 Конвенції щодо права на перекладача необхідно також враховувати обставини, які свідчать про те, чи могла особа розуміти мову та розмовляти нею з урахуванням його особи. У провадженні, що розглядається, засуджений ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Шакрі Вакілан, регіон Равалпінді Ісламської Республіки Пакистан, однак громадянство Іспанії отримав 8 березня 2012 року.
      У матеріалах справи містяться документи, які підтверджують те, що обидва засуджені ознайомилися з матеріалами провадження та мали можливість відповідно до частини четвертої статті 29 КПК України отримувати відповідні судові рішення в перекладі на рідну мову. Додаткових клопотань чи скарг з цього приводу від них не надходило. Таким чином Велика Палата Верховного Суду приходить до переконання, що право на перекладача ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було забезпечено повністю.
      Участь перекладача забезпечена також Великою Палатою Верховного Суду під час судового провадження у суді касаційної інстанції. Таким чином, колегія суддів перевірила та дійшла висновку про забезпечення обом засудженим права користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою вони володіють, та користуватися послугами перекладача протягом кримінального провадження загалом.
      Велика Палата Верховного Суду погоджується з аргументами суду апеляційної інстанції про відсутність порушень кримінального процесуального закону під час вилучення героїну з автомобіля в ході процесуальної дії, зафіксованої в протоколі огляду місця події (транспортного засобу) від 17 листопада 2014 року без ухвали слідчого судді на обшук. Адже огляд автомобіля, у якому виявлено наркотичні засоби, проводився з дозволу його власника, якому не було відомо про те, що його транспорт засуджені використовують для перевезення наркотичного засобу.
      Велика Палата Верховного Суду перевірила наявність у матеріалах справи заяви ОСОБА_13 від 17 листопада 2014 року про дозвіл на огляд належного йому автомобіля VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 (т.1, а.с.109). Скарг чи зауважень щодо проведення цієї слідчої дії від власника автомобіля ОСОБА_13 не надходило.
      Відповідно до частини 1 статті 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
      Оскільки згода власника автомобіля ОСОБА_13 на огляд була, то ніяких додаткових документів для вчинення цієї слідчої дії не потрібно. Отже, аргументи захисника про необхідність додаткового винесення ухвали слідчого судді про здійснення цієї слідчої дії Великою Палатою Верховного Суду відхиляються.
      Захисник у своїй касаційній скарзі також зазначає, що суд взяв до уваги досить велику кількість CD-дисків, на яких зафіксовані ті чи інші процесуальні дії. За її твердженням, жоден зі згаданих дисків як додаток до протоколу проведення слідчих і процесуальних дій не оформлений, як того вимагають статті 105, 106 КПК України.
      Велика Палата Верховного Суду не приймає зазначені доводи захисника, оскільки відповідно до частини другої статті 427 КПК України у касаційній скарзі зазначаються обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Із висловленої стороною захисту позиції не вбачається, які саме порушення статей 105, 106 КПК України та щодо яких конкретно слідчих чи процесуальних дій було допущено уповноваженими на їх оформлення посадовими особами.
      Те ж саме стосується доводів про порушення вимог кримінального процесуального законодавства під час виготовлення дисків. Захисником не вказано, які конкретно порушення, щодо яких носіїв інформації та щодо яких саме слідчих або процесуальних дій допущені уповноваженими суб`єктами. Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що ці доводи захисника також є необґрунтованими.
      Як на один із аргументів істотного порушення норм кримінального процесуального закону захисник засудженого вказує на порушення судом засади безпосередності дослідження доказів у зв`язку з тим, що судом під час розгляду справи не були досліджені речові докази - полімерні згортки, які містили в собі наркотичний засіб (героїн). Крім цього, сторона захисту вказує на порушення вимог статті 290 КПК України стороною обвинувачення, яка не відкрила стороні захисту речовий доказ (героїн) для ознайомлення.
      З цього приводу колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вважає за необхідне вказати на таке.
      Сторона захисту не ставила під сумнів факт наявності героїну, його кількість. У скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (героїну) безпосередньо судом чи стороною захисту. Ані суд, ані захисник шляхом безпосереднього огляду наркотичного засобу не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у справі, зокрема, протоколами огляду, обшуку місця події та висновками судово-хімічних експертиз.
      Зокрема, судами першої та апеляційної інстанцій було досліджено такі докази, як:
      - висновки судово-хімічних експертиз № 2369 від 18 листопада 2014 року та № 2368 від 19 листопада 2014 року, згідно з якими вилучена під час огляду автомобіля речовина у 24 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн) загальною масою у перерахунку на масу речовини 3 524, 2216 грам (т.2 а.с.119-129);
      висновок судово-хімічної експертизи № 2370 від 20 листопада 2014 року, згідно з яким вилучена під час огляду квартири речовина у 28 пакетах, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), загальна маса якого в наданій для дослідження речовині складає 6 649, 57 грам (т. 2 а.с. 143-146);
      висновок судово-хімічної експертизи № 2367 від 18 листопада 2014 року, № 2385 від 20 листопада 2014 року, за якими вилучена у ОСОБА_3 речовина містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), масою у перерахунку на масу речовини 0, 1176 грам. Нашарування на поверхні ватних тампонів зі змивами долонь рук ОСОБА_3 містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) (т. 2 а.с. 135-137, 152-154);
      висновок судово-хімічної експертизи № 2731 від 4 лютого 2015 року, відповідно до якого вилучена під час обшуку квартири, огляду автомобіля та із сумки ОСОБА_3 речовина збігаються за якісним складом основного компоненту з героїном, наявність фармацевтичної домішки - кофеїну, за якісним складом мікродомішок, має спільну родову належність, та могла мати спільне джерело походження за сировиною (т. 2 а.с. 174-179).
      Велика Палата Верховного Суду враховує те, що сторона обвинувачення зверталася із запитом до органу, відповідального за зберігання речового доказу - наркотичного засобу (героїну), і їй було повідомлено про те, що питання про видачу із камери схову речових доказів у кримінальних провадженнях, щодо яких проводиться судовий розгляд, вирішується керівництвом УМЗ ГУ МВС на підставі судового рішення (т.4, а.с.137). Згодом суд першої інстанції неодноразово витребовував для огляду в судовому засіданні речовий доказ (героїн), який перебуває у камері схову ВРЗ УМЗ ГУ МВС в Харківській області (т.4, а.с.145). Також судом вживались заходи для огляду речових доказів за місцем їх зберігання та здійснення підготовчих заходів для проведення зазначеного судового засідання (т. 5, а.с. 250).
      Судом належним чином перевірені аргументи УМЗ ГУ МВС України в Харківській області про те, що доставка зазначеного речового доказу в судове засідання є неможливою у зв`язку з необхідністю створення особливих умов для його перевезення, обумовлених вагою та вартістю цього наркотичного засобу, та необхідністю задіяння великої кількості особового складу для забезпечення його транспортування та схоронності (т. 5, а.с. 106, 113). З урахуванням характеру речовини та її кількості слідче управління прийняло рішення про те, що проведення судового засідання за адресою місця зберігання цього речового не можливе (т.6, а.с. 4).
      Отже, з матеріалів провадження вбачається, що суд вжив всіх можливих і необхідних заходів для забезпечення дотримання принципу безпосередності дослідження доказів, як це визначено статтями 23, 357 КПК України. Об`єктивна неможливість огляду речового доказу у судовому засіданні у цій справі компенсована іншими доказами, які були безпосередньо досліджені судом.
      Так, судом апеляційної інстанції було констатовано, що факт існування відповідного наркотичного засобу, який було вилучено в комодах та в сумці ОСОБА_3, було підтверджено протоколами огляду місця події та відеозаписами до них, протоколами обшуку і затримання, показаннями понятих, протоколами огляду речових доказів за участю понятих.
      Судами нижчих інстанції правильно враховано й те, що обвинувачені не заперечували того факту, що в результаті вище перелічених слідчих дій речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - героїном. Компетентність експертів, які досліджували героїн, ніким під сумнів не ставилась. Таким чином, наведений вище аргумент про порушення судами засади безпосередності дослідження доказів колегія суддів Великої Палати Верховного Суду відхиляє.
      У касаційній скарзі захисник в інтересах засудженого ОСОБА_1 вказує також на те, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, матеріали за результатами проведення яких покладені в основу вироку, не були відкриті стороні захисту у порядку статті 290 КПК України, і ці ухвали у матеріалах справи відсутні та під час судового розгляду не досліджувалися.
      Велика Палата Верховного Суду висловила свою правову позицію про те, що суди повинні вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування. Поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх.
      У справі, що розглядається, стороні захисту в порядку статті 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, таких як: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, спостереження за місцем, обстеження публічно недоступного місця. В ході ознайомлення з матеріалами провадження після завершення досудового розслідування, а також під час розгляду справи в суді першої інстанції, сторона захисту не ставила під сумнів їх допустимість та достовірність. Клопотань про відкриття ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення цих НСРД, на цих етапах кримінального провадження від сторін не надходило.
      Вперше свої аргументи щодо недопустимості як доказів протоколів слідчих дій сторона захисту висловила у доповненні до апеляційної скарги на вирок, констатувавши факт невідкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України під час досудового розслідування відповідних ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД.
      Щодо цих обставин прокурор під час апеляційного розгляду пояснив, що після завершення досудового розслідування сторона обвинувачення не мала у своєму розпорядженні відповідних ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД. Перешкодою у їх отриманні стало те, що Апеляційний суд Харківської області у 2014-2015 роках відмовляв у розсекреченні таких процесуальних документів.
      У матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала яких-небудь заходів для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять. Тому Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що у цій справі вимоги статті 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.
      Оцінюючи справедливість судового розгляду загалом, Велика Палата Верховного Суду враховує те, що судом апеляційної інстанції зроблено висновок, що факт вчинення інкримінованих ОСОБА_1 та ОСОБА_3 злочинів доведено великою кількістю доказів, які досліджені та оцінені судами першої та апеляційної інстанцій. Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні вказав, що самі по собі матеріали НСРД вказують на підготовку обвинувачених до вчинення злочину, проте сам злочин доведено іншими доказами.
      Велика Палата Верховного Суду використовує практику ЄСПЛ як джерело права під час визначення того, чи був судовий розгляд справи в цілому справедливим. Так ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на те, що необхідно встановити, чи були дотримані права обвинуваченого, пов`язані зі здійсненням захисту, зокрема, чи була надана можливість особі оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню. Окрім цього, необхідно прийняти до уваги якість доказів і розглянути питання про те, чи обставини, за яких ці докази були отримані, ставлять під сумнів їх достовірність чи точність. І хоча зовсім необов`язково, що виникає проблема в тих випадках, коли здобуті докази не підтверджуються іншими матеріалами справи, можна зауважити, що в тих випадках, коли докази є значною мірою переконливими і немає ризику того, що вони є недостовірними, потреба в підтверджуючих доказах є суттєво слабшою (рішення ЄСПЛ у справі «Биков проти Росії» від 10 березня 2009 року, § 90).
      Велика Палата Верховного Суду враховує те, що вина обвинувачених у вчиненні кожним із них відповідних інкримінованих їм злочинів ґрунтується на сукупності інших доказів, досліджених та врахованих судами першої та апеляційної інстанцій, а саме:
      - відбитком штампу у паспорті ОСОБА_1 , за яким вбачається, що він прибув в Україну 13 серпня 2014 року (т.3, а.с. 58 );
      - показаннями ОСОБА_17 , відповідно до яких він здавав за символічну плату квартиру АДРЕСА_4 у 2014 році ОСОБА_1 , а сам виїжджав до Росії. У грудні 2014 року він повернувся до м. Харкова;
      - документами, наданими Південною митницею, а саме: митною декларацією № 500040001/2014/015801, інвойсами, пакетами листів, транспортною накладною, а також контрактом, з яких вбачається, що 15 вересня 2014 року з Пакистану в м. Одесу кораблем «George Shulte» прибув товар - меблеві вироби, в тому числі комоди. Одержувачем товару та особою, відповідальною за фінансове врегулювання, декларантом є ТОВ «Укр Сервіс Груп». Митне оформлення товару відбувалося через відділ митного оформлення № 1 митного поста «Іллічівськ» (т.3, а.с.8-36);
      - товаро-транспортними накладними від 15 жовтня 2014 року, квитанціями від 10 жовтня 2014 року, інвойсом та пакетом листа, з яких вбачається, що автомобілем МАЗ 975830-3012, державний номерний знак НОМЕР_2 , із причепом, державний номерний знак НОМЕР_3 , меблеві вироби в кількості 157 одиниць, в тому числі три комоди, були перевезені з м. Одеси до м. Харкова, отримувачем товару є ОСОБА_1 (т.1, а.с.157-166);
      - показаннями свідка ОСОБА_31 , відповідно до яких він познайомився у 2014 році із ОСОБА_1 . ОСОБА_1 запропонував йому зареєструватися як підприємцю, на що він дав згоду, оскільки здійснював торгівлю на ТЦ «Барабашово». У 2014 році він зареєструвався як фізична особа - підприємець та як підприємець орендував склад на АДРЕСА_5 . На складі ОСОБА_1 зберігав меблі;
      - показаннями свідка ОСОБА_31 , які підтверджуються випискою з реєстру про реєстрацію його у жовтні 2014 року як фізичної особи - підприємця, договором оренди складського приміщення від 14 жовтня 2014 року, розташованого за адресою: АДРЕСА_8, рахунком-фактурою та квитанціями про сплату за оренду (т.1, а с. 134-139, 221-224);
      - товарним чеком № 10-/Т-001364, вилученим у ОСОБА_1 , згідно з яким 15 листопада 2014 року в м. Харкові були придбані меблі, в тому числі комод «Соната 8s». (т.1, а.с. 177);
      - показаннями свідка ОСОБА_13 , який здійснює перевезення вантажу. 16 листопада 2014 року він, за замовленням, на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 , перевіз два комоди із просп. Маршала Жукова в м. Харкові на склад, розташований за адресою: АДРЕСА_8. Перевезення здійснювали обвинувачені. 17 листопада 2014 року було здійснено замовлення про перевезення меблів зі складу по АДРЕСА_5 до місця, розташованого біля плиткового заводу. Він прибув на склад на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 . Там були обвинувачені, які завантажили комод до автомобіля, під час виїзду зі складу його зупинила міліція. З його авто вивантажили комод, в ході огляду якого в його перегородках була виявлена порошкоподібна речовина в пакетах;
      - протоколом огляду місця події від 17 листопада 2014 року за участю понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , згідно з яким був оглянутий автомобіль VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 із письмового дозволу його власника ОСОБА_13 , який знаходився біля складського приміщення літ. «АА-1» за адресою: АДРЕСА_8, де було виявлено та вилучено дерев`яний комод, в середині якого в перегородках знайдено 24 пакети із порошкоподібною речовиною. До комоду прикріплено технічний паспорт на виріб комод «Соната 8s», із датою продажу 15 листопада 2014 року (т. 1, а.с. 109-111, 215). За участю двох понятих згідно із цим протоколом із загального пакету, опечатаного згідно протоколу огляду автомобіля, були відокремлені 4 пакети та передані на експертизу (т. 1, а.с. 189-192);
      - даними висновків судово-хімічних експертиз № 2369 від 18 листопада та № 2368 від 19 листопада 2014 року, згідно з якими вилучена під час огляду автомобіля речовина у 24 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), що у перерахунку на масу речовини складає - 150, 8476 грам, 171, 8406 грам, 169, 2141 грам, 159, 5772 грам, 79, 7366 грам, 63, 0648 грам, 63, 1494 грам, 70, 4877 грам, 60, 6422 грам, 180, 5378 грам, 182, 5600 грам, 155, 8225 грам, 172, 5585 грам, 176, 2709 грам, 159, 9990 грам, 154, 9462 грам, 169, 0135 грам, 153, 8495 грам, 168, 8388 грам, 160, 6766 грам, 167, 7133 грам, 174, 8634 грам, 179, 0957 грам, 178, 9157 грам загальною масою 3 524, 2216 грам (т.2, а.с.119-129);
      - показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підтвердили виявлення та вилучення під час огляду автомобіля VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 17 листопада 2014 року комоду, в середині якого в перегородках було 24 полімерних пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 , в пакетах був героїн, що належить ОСОБА_3, який був поруч;
      - протоколом огляду складського приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , відповідно до якого виявлений комод з відсутніми внутрішніми перегородками. Комод упакований в картон, до якого прикріплений аркуш паперу на іноземній мові з маркуванням. Також в ході огляду складу виявлено та вилучено договір оренди складського приміщення, акт приймання-передачі, квитанції, рахунок-фактура, копії пакувального листа, товаротранспортної накладної, квитанції (т. 1, а.с. 130-133);
      - протоколом обшуку квартири від 17 листопада 2014 року за адресою: АДРЕСА_7 , із відеозаписом, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , виявлено та вилучено комод, у вертикальних перегородках якого 24 «спаяні» пакети із порошкоподібною речовиною. Також у комоді, у верхньому його ящику, виявлено та вилучено два полімерних пакети, в кожному пакеті містяться по два пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 , в пакетах міститься героїн. Крім того, під час обшуку виявлено та вилучено: дві скретч-карти без сім-карт до абонентських номерів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , три аркуші паперу з рукописним текстом арабською мовою, електронні ваги, товаро-транспортні накладні - 3 шт., квитанція від 10 жовтня 2014 року, інвойс на 2-х аркушах, пакет-лист на 4-х аркушах, копія сертифіката, копія електронного інвойсу, копії двох сертифікатів, електронний білет на ОСОБА_1 , копія тимчасової посвідки, лист із найменуванням виду меблів. Також під час обшуку ОСОБА_1 у нього було виявлено та вилучено сумку коричневого кольору, мобільні телефони Samsung Duos з сім-картами НОМЕР_6 , НОМЕР_5 , товарний чек № 10-/Т-001364 від 15 жовтня 2014 року (т. 1, а.с. 152-156);
      - висновком судово-хімічної експертизи № 2370 від 20 листопада 2014 року, згідно з яким вилучена під час огляду квартири речовина у 28 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), який в наданій на дослідження речовині складає - 157, 42 грама, 209, 43 грама, 205, 99 грама, 205, 04 грама, 203, 26 грама, 198, 11 грама, 209, 16 грама, 173, 43 грама, 207, 27 грама, 208, 05 грама, 201, 83 грама, 208, 88 грама, 186, 80 грама, 158, 83 грама, 200, 61 грама, 205, 32 грама, 200, 59 грама, 203, 39 грама, 155, 94 грама, 182, 95 грама, 170, 13 грама, 200, 57 грама, 188, 18 грама, 105, 13 грама, 586, 04 грама, 593, 33 грама, 446, 68 грама, 477, 21 грама загальною масою 6 649, 57 грама (т. 2, а.с. 143-146);
      - показами свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підтвердили виявлення та вилучення під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_7 , комод, у вертикальних перегородках якого були 24 «спаяні» пакети із порошкоподібною речовиною, а також у верхньому ящику комода чотири пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 в пакетах міститься героїн. Також виявлено та вилучено документи та скретч-карти, зафіксовані у протоколі обшуку від 17 листопада 2014 року;
      - відбитком штампа у паспорті ОСОБА_3 , за яким вбачається, що він прибув в Україну 11 листопада 2014 року (т. 3, а.с. 71);
      - реєстраційною картою та рахунками, які підтверджують проживання ОСОБА_3 в к. № 1 готелю «Містерія», розташованого за адресою: м. Харків, просп. Маршала Жукова, 39, в період з 12 по 17 листопада 2014 року (т. 1, а. с. 199-200);
      - протоколом затримання ОСОБА_3 від 17 листопада 2014 року, під час якого в присутності двох понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 було здійснено обшук ОСОБА_3 та вилучено із дна наявної при ньому дорожньої сумки синього кольору пакет, обв`язаний ниткою, із порошкоподібною речовиною. За поясненнями затриманого, в пакеті міститься парацетамол, а також 780 пакистанських рупій, два мобільні телефони Нокіа 520 із сім-картою НОМЕР_7 , Казам Лайф В2 із сім-картою НОМЕР_8 ; скретч-карти, сім-карти, посвідчення водія, банківська карта, особисті речі. Також за згодою ОСОБА_3 , були здійснені змиви з долонь його рук (т. 2, а.с. 59-63);
      - показами свідка ОСОБА_27 , який підтвердив, що у його присутності у ОСОБА_3 в сумці, яка була при ньому, на дні, під особистими речами, був виявлений згорток із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_3 , у згортку знаходився парацетамол. Були здійснені змиви з рук. Також свідок ОСОБА_27 зазначив, що в ході проведення обшуку ОСОБА_3 був присутній ще один понятий - ОСОБА_28 ;
      - висновками судово-хімічних експертиз № 2367 від 18 листопада 2014 року, № 2385 від 20 листопада 2014 року, за якими вилучена у ОСОБА_3 речовина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), масою у перерахунку на масу речовини 0, 1176 грама. Нашарування на поверхі ватних тампонів зі змивами долонь рук ОСОБА_3 містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) (т. 2, а.с. 135-137, 152-154);
      - висновком судово-хімічної експертизи № 2731 від 4 лютого 2015 року, відповідно до якого вилучена під час обшуку квартири, огляду автомобіля та із сумки ОСОБА_3 речовина збігається за якісним складом основного компоненту героїну, наявність фармацевтичної домішки - кофеїну, за якісним складом мікродомішок, має спільну родову належність, та могла мати спільне джерело походження за сировиною (т. 2, а.с. 174-179);
      - висновком медичного огляду ОСОБА_3 , проведеного 18 листопада 2014 року, за даними якого о 03.40 год. він перебував у стані наркотичного сп`яніння. Згідно з висновком судово-наркологічної експертизи ОСОБА_3 Захід має психологічний та поведінковий розлад внаслідок поєднаного вживання опіатів і коноплі без синдрому залежності (т. 2, а.с. 166, 222);
      - показаннями свідка ОСОБА_30 у 2014 році, начальника відділу УБНОН ГУ МВС України в Харківській області, відповідно до яких до відділу надійшла інформація, що громадянин ОСОБА_1 отримав у меблях наркотичний засіб - героїн. Були проведені слідчі дії, в ході яких було встановлено, що за наркотичним засобом приїхав до м. Харкова громадянин Іспанії ОСОБА_3 . Під час збуту та подальшої відправки комода із героїном до фірми, яка здійснює перевезення товару через кордон, були затримані обвинувачені; в комоді був виявлений героїн. Також за місцем проживання ОСОБА_1 у комоді в його внутрішніх перегородках також був виявлений та вилучений героїн;
      - даними судово-наркологічної експертизи ОСОБА_1 , за якими у останнього наркотичної залежності не виявлено (т. 2, а.с. 160).
      Велика Палата Верховного Суду констатує, що матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, фактично лише підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам у справі, які враховані судом першої та апеляційної інстанції, не є єдиним або ключовим доказом проти засуджених, який використали суди під час обґрунтування ними судових рішень.
      Крім того, як випливає з матеріалів справи, засуджений, в інтересах якого подана касаційна скарга, мав широкі можливості оспорювати як достовірність записів, отриманих в результаті НСРД, так і їх використання судом як доказів. Проте він скористався своїми можливостями лише частково. Захисник засудженого оспорювала саме законність використання записів. Достовірність записів сторона захисту сумніву не піддавала.
      Аргументи захисника Чуприни З. М. про те, що у своїй структурі ухвала Апеляційного суду Харківської області містить у собі повністю скопійований текст вироку суду першої інстанції, оскільки свідки та обвинувачений у судовому засіданні не допитувались, речові докази не оглядалися, письмові матеріали справи не вивчалися, не відповідають матеріалам провадження.
      З матеріалів справи, зокрема, з журналу судового засідання від 3 травня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Харківської області, винесеної за результатом цього розгляду (т. 6, а.с. 202-209), вбачається, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи за участі засуджених, їх захисників, перекладача та прокурора, надав власну правову оцінку доводам апеляційних скарг, діючи відповідно до частини третьої статті 404 КПК України щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції. Тому Велика Палата Верховного Суду відхиляє зазначений аргумент захисника у касаційній скарзі.
      Суд апеляційної інстанції не порушив засад безпосередності дослідження доказів, оскільки, відповідно до положень статті 404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19) і Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для іншого висновку.
      За результатами перегляду вироку та ухвали щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у касаційному порядку Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про законність і обґрунтованість винесених щодо них судових рішень і підстав для їх скасування не вбачає.
      Окрім оцінки загальної справедливості у цій справі, аргументів, висловлених у касаційній скарзі на судові рішення першої та апеляційної інстанції, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне висловитися щодо інших питань, які не ставились у касаційній скарзі.
      Відповідно до частини другої статті 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
      Велика Палата Верховного Суду враховує те, що Апеляційний суд Харківської області в ухвалі від 3 травня 2018 року зарахував ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
      Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (п. 106 постанови).
      З матеріалів справи вбачається, що в цій справі вирок щодо обох засуджених набрав законної сили з моменту винесення ухвали суду апеляційної інстанції, тобто 3 травня 2018 року. Отже, наведена вище позиція суду апеляційної інстанції не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом.
      Тому ухвала Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року підлягає зміні в частині, що стосується порядку зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання.
      Таким чином, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII ОСОБА_1 та ОСОБА_3 необхідно зарахувати в строк покарання попереднє ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 3 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      Висновок про застосування норми права
      1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
      2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
      3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
      4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
      5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
      6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
      Враховуючи викладене та керуючись статтями 433 - 434-2, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу захисника Чуприни Зінаїди Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року залишити без задоволення.
      На підставі частини другої статті 433 КПК України змінити ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .
      Зарахувати ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання попереднє ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 3 травня 2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      В решті - судові рішення залишити без змін.
      Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя
      В. С. Князєв
      Суддя-доповідач
      Н. О. Антонюк
      Судді: Т. О. Анцупова
      Л. М. Лобойко
      С. В. Бакуліна
      Н. П. Лященко
      Ю. Л. Власов
      О. Б. Прокопенко
      Д. А. Гудима
      Л. І. Рогач
      Ж. М. Єленіна
      О. М. Ситнік
      О. С. Золотніков
      В. Ю. Уркевич
      Джерело: ЄДРСР 85174578
    • By ANTIRAID
      Постанова
      Іменем України
      26 вересня 2019 року
      м. Київ
      Справа № 752/11123/18
      Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/455/2019
      Провадження № 51 - 1946 км 19
      Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
      головуючого Наставного В.В.,
      суддів: Марчука О.П., Матієк Т.В.,
      за участю:
      секретаря судового засідання Трутенко А.Ю.,
      прокурора Ємця І.І.,
      захисників засудженого ОСОБА_1 . адвокатів Пушка С.В., Черненка П.С. та Кравця Р.Ю.,
      законного представника неповнолітньої
      потерпілої ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
      розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100010003856 від 20 квітня 2018 року, щодо
      ОСОБА_1 ,
      ІНФОРМАЦІЯ _1 , уродженця с. Іванковичі Васильківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
      за ст. 286 ч. 1 КК України,
      за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Кравця Р.Ю. на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 20 листопада 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 .
      Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
      Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 20 листопада 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 286 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
      Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.
      До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
      Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 : на користь потерпілої ОСОБА_2 17 021 гривню 27 копійок на відшкодування матеріальної шкоди, 60 000 моральної шкоди; на користь держави 1974 гривні 70 копійок та 1796 гривень 90 копійок за проведення судових експертиз.
      Прийнято рішення щодо речових доказів.
      Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 квітня 2018 року приблизно о 17 годині 50 хвилин, керуючи технічно справним автомобілем марки «ВАЗ-21104» державний номерний знак НОМЕР_1 , рухався у світлий час доби по третій лівій смузі проїзної частини по вул. Васильківській зі сторони пров. Коломийського у напрямку вул. Маричанська у м. Києві зі швидкістю 50 км/год. Наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу біля будинку № 19/15 по вул. Васильківській у м. Києві, який позначений дорожньою розміткою 1.14.3 та дорожніми знаками 5.35.1, 5.35.2 Правил дорожнього руху України (далі - ПДР), ОСОБА_1 порушив вимоги пунктів 2.3.б), 18.1, 18.4 ПДР, проявив неуважність та неправильно відреагував на зміну дорожньої обстановки, не зменшив швидкість свого руху, щоб надати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека, не врахував, що у третій смузі зустрічного руху перед нерегульованим пішохідним переходом зупинився транспортний засіб, надаючи перевагу пішоходам, та допустив наїзд передньою лівою частиною свого автомобіля на пішоходів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , які перетинали проїзну частину зліва направо відносно руху автомобіля та мали перевагу в русі. Унаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_2 та ОСОБА_4 отримали тілесні ушкодження середньої тяжкості.
      Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 квітня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката Пушка С.В. - без задоволення.
      Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
      У касаційній скарзі захисник Кравець Р.Ю., діючи в інтересах засудженого ОСОБА _1 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину.
      Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, захисник вважає, що судом порушено вимоги статей 17, 91, 92 КПК України та як докази визнано обставини, які жодним чином не вказують на порушення ОСОБА_1 правил дорожнього руху, у матеріалах кримінального провадження також відсутні документи, у яких встановлено такі порушення та прямий причинно-наслідковий зв`язок з цими порушеннями. Звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні не проведено автотехнічну експертизу. Указує на те, що ОСОБА_1 після виявлення пішоходів, які виходили із-за автобусу, зробив все можливе для зупинки транспортного засобу, застосувавши екстрене гальмування, а потерпілі не дотримались правил дорожнього руху, оскільки не переконались у безпечності свого руху. Зазначає про неправильне вирішення цивільного позову, позовні вимоги були зменшені у відповіді на відзив, моральна шкода необґрунтована належним чином, не пред`явлено вимог до страховика ПРАТ «СК «Арсенал Страхування». Вважає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК України та не дослідив повторно документів, які стосуються цивільного позову, оскільки в апеляційній скарзі було зазначено про неповне дослідження матеріалів кримінального провадження. Указує на несправедливість призначеного ОСОБА_1 покарання внаслідок суворості, не враховано всіх даних про особу засудженого, необґрунтовано призначено не штраф, як просила сторона обвинувачення, а більш суворе покарання у виді арешту.
      В запереченнях на касаційну скаргу законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_2 - ОСОБА_3 вказує на безпідставність доводів касаційної скарги, у зв`язку із чим просить залишити її без задоволення.
      Заперечень від інших учасників судового провадження на касаційну скаргу захисника не надходило.
      Позиції учасників судового провадження
      Захисники засудженого ОСОБА_1 - адвокати Пушок С.В., Черненко П.С. та Кравець Р.Ю. в судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги, зазначали про обґрунтованість касаційної скарги та просили її задовольнити.
      Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_2 - ОСОБА_3 у судовому засіданні заперечувала проти касаційної скарги захисника і просила залишити її без задоволення.
      Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
      Мотиви Суду
      Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
      Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
      Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
      Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
      Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
      Кожен , кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
      Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
      Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
      Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
      Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
      Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
      Виконуючи , свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
      Під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 наполягав на тому, що, побачивши нерегульований пішохідний перехід, він знизив швидкість до 40 км\год, пішоходів не бачив, оскільки йому заважали транспортні засоби, які рухались у зустрічному напрямку в заторі. Побачивши жінку та дитину, які різко вийшли із-за автобусу, він одразу викрутив кермо автомобіля та застосував екстрене гальмування. Сторона захисту неодноразово звертала увагу суду на те, що в кримінальному провадженні не проведено автотехнічну експертизу, а тому відсутні достатні докази винуватості ОСОБА_1
      Мотивуючи вирок суд першої інстанції зробив висновок, що у даній дорожній обстановці дії ОСОБА_1 при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу в умовах обмеженої видимості у вигляді зменшення швидкості до 40 км/год, як зазначив сам засуджений, відповідно до вимог пункту 2.3.б) не були достатніми для забезпечення безпеки учасників дорожнього руху і він порушив вимоги п.п. 18.1, 18.4 ПДР. ?
      Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 286 ч. 1 КК України, включає три обов`язкові ознаки: діяння - порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту; наслідки у вигляді заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень; причинний зв`язок між порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту і зазначеними наслідками.
      Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
      Згідно зі ст. 242 ч. 1 КПК України експертизи проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
      У даному кримінальному провадженні з врахуванням позиції сторони захисту та сторони обвинувачення для з`ясування наявності або відсутності у діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони кримінального правопорушення (всіх трьох елементів), передбаченого ст. 286 ч. 1 КК України, необхідні спеціальні знання з метою встановлення механізму, обставин дорожньо-транспортної пригоди та причинного зв`язку між діянням і наслідками, що настали.
      Проте , суд першої інстанції не врахував зазначених вимог кримінального процесуального закону щодо доказування об`єктивної сторони злочину і доводи ОСОБА_1 та його захисників про відсутність в його діях порушень правил дорожнього руху, що спричинили ДТП, та відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 ч.1 КК України, відповідно до вимог закону належним чином не перевірив та не спростував.
      Доводи касаційної скарги про неправильне вирішення цивільного також є обґрунтованими.
      Відповідно до вимог ст. 127 ч. 2 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
      Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння (ст. 128 ч. 1 КПК України).
      Як видно із матеріалів кримінального провадження, цивільний позов представником малолітньої потерпілої ОСОБА_2 - ОСОБА_3 подано у передбаченому ст. 128 КПК України порядку до початку судового розгляду.
      У відзиві на позовну заяву від 24 липня 2018 року захисник Пушок С.В. просив відмовити у задоволенні позову повністю. Зазначав, що позивачем не пред`явлено вимогу до ПРАТ «СК «Арсенал Страхування» - страховика ОСОБА_1.
      Разом з тим, судом не вжито заходів щодо з`ясування зазначених обставин з метою прийняття законного і обґрунтованого рішення в частині вирішення цивільного позову.
      Відповідно до висновку щодо правозастосування, який мітиться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року в справі № 755/18006/15-ц, покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності (стаття 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»).
      Отже , під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
      На такі порушення захисник Пушок С.В. вказував у апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 .
      Суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 418, 419 КПК України, розглядаючи справу за апеляційною скаргою захисника, на зазначені у ній порушення уваги не звернув, не надав мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги та дійшов передчасного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, а тому ухвала апеляційного суду також підлягає скасуванню.
      Інші доводи касаційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення та справедливості призначеного покарання підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.
      За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_1 підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а касаційна скарга захисника Кравця Р.Ю.- задоволенню частково.
      При новому розгляді суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному проваджені, з урахуванням версії захисту щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди, розглянути справу відповідно до вимог КПК України, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
      У зв`язку зі скасуванням судових рішень щодо ОСОБА_1 та враховуючи раніше обраний йому запобіжний захід, колегія суддів вважає за необхідне звільнити його з установи виконання покарань, куди ОСОБА_1 був поміщений для відбування покарання за вказаними рішеннями суду.
      Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
      ухвалив:
      Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Кравця Р.Ю. - задовольнити частково.
      Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 20 листопада 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
      ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти звільнити.
      Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
      Судді:
      В.В. Наставний О.П. Марчук Т.В. Матієк
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      іменем України
      21 серпня 2019 року
      м . Київ
      справа № 682/956/17
      провадження № 13-31кс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого Єленіної Ж. М.,
      суддів Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О.С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.,
      за участю секретаря судового засідання Забеліної О. О.,
      прокурора Курапова М. В.,
      засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1 ,
      розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника Васильєва В. М. та прокурора на вирок Хмельницького апеляційного суду від 17 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240210000100, за обвинуваченням
      ОСОБА _1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великий Скнит Славутського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ), не судимого,
      у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК),
      В С Т А Н О В И Л А:
      І. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
      Зміст оскаржуваних судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
      Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 червня 2017 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 135 КК - на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 286 КК України - на строк 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами.
      На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
      За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 14 лютого 2017 року приблизно о 17-й годині, без посвідчення водія, у стані алкогольного сп`яніння керував автомобілем ВАЗ-21051 (номерний знак НОМЕР_1 ), який належить ОСОБА_2 , і, рухаючись по вул. Поліській, 30 у напрямку вул. Приміської в м. Славуті Хмельницької області, порушуючи п. 1.5, підп. «а» п. 2.1, підп. «б» п. 2.3, підп. «а» п. 2.9, п. 12.3, 12.4, 13.3 Правил дорожнього руху (далі - ПДР), діючи недбало, проявив неуважність, маючи можливість завчасно виявити та виявивши перешкоду у вигляді пішохода ОСОБА_3 , який рухався по правому краю проїзної частини в попутному напрямку, не врахував дорожньої обстановки, а саме наявності пішохода та зустрічного транспортного засобу, а також дорожніх умов, не вибрав безпечної швидкості руху, щоб мати змогу постійно контролювати рух транспортного засобу та безпечно керувати ним, не дотримався безпечного інтервалу, унаслідок чого здійснив наїзд на потерпілого - пішохода ОСОБА_3 , що спричинило його смерть.
      Крім того, 14 лютого 2017 року близько 17-ї години у м. Славуті на вул. Приміській після спричинення дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом та з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, усвідомлюючи, що внаслідок його дій потерпілий ОСОБА_4 перебував у небезпечному для життя стані і був позбавлений реальної можливості вжити заходів до самозбереження через отримані тілесні ушкодження, маючи при цьому реальну можливість ужити заходів для надання медичної допомоги потерпілому, не вжив їх: першої медичної допомоги не надав, карети швидкої медичної допомоги не викликав, самостійно постраждалого до лікувального закладу не відвіз і зник із місця ДТП, залишивши його без допомоги на місці події.
      Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 05 грудня 2017 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 червня 2017 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.
      Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 жовтня 2018 року цю ухвалу скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставі необґрунтованого застосування положень ст. 75 КК.
      Хмельницький апеляційний суд вироком від 17 грудня 2018 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_1 призначив покарання: за ч. 1 ст. 135 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 286 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.
      Виключено з вироку місцевого суду посилання на обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
      На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 лютого по 29 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
      У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
      ІІ. ПОЗИЦІЯ УЧАСНИКІВ СУДОВОГО ПРОВАДЖЕННЯ
      Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
      У касаційній скарзі захисник Васильєв В. М. просить змінити вирок апеляційного суду, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість у зв`язку з незастосуванням положень ст. 75 КК. Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на вчинення ОСОБА_1 злочину вперше, визнання ним вини, щире каяття, наявність постійного місця роботи, позитивну характеристику, відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Звертає увагу захисник і на позицію потерпілих, які просили суворо не карати ОСОБА_1
      Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та м`якість призначеного засудженому покарання, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, заперечує законність і обґрунтованість висновків суду щодо неврахування вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання. На його думку, стан алкогольного сп`яніння не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, натомість зазначений стан прямо передбачено п. 13 ч. 1 ст. 67 КК виключно як обставина, що обтяжує покарання.
      Крім того, прокурор зазначає, що суд не навів підстав для виключення з вироку місцевого суду обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння при призначенні ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 135 КК.
      Також, на думку прокурора, під час призначення ОСОБА_1 мінімального покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК апеляційний суд не повною мірою врахував характер і мотиви допущених ним порушень правил безпеки дорожнього руху, тяжкість наслідків та думку потерпілих щодо виду заходу примусу та порядку його відбування. Вважає, що апеляційний суд, ухвалюючи вирок, взагалі не зазначив про наявність чи відсутність як обтяжуючих покарання обставин, передбачених ст. 67 КК, так і пом`якшуючих, передбачених ст. 66 КК, які впливають на міру покарання засудженого.
      У судовому засіданні засуджений підтримав касаційну скаргу свого захисника і доводи на її обґрунтування, просив задовольнити її, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, змінити вирок апеляційного суду та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.
      Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу органу державного обвинувачення, вважав за необхідне задовольнити її, а касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м`якістю призначеного покарання і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
      Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
      Колегія суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд) ухвалою від 16 травня 2019 року передала на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) на підставі, передбаченій ч. 5 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), це кримінальне провадження, оскільки його матеріали містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
      Касаційний кримінальний суд в ухвалі як виключну правову проблему й підставу для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати вказав необхідність вирішення такого питання: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння є об`єктивною стороною складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, чи обставиною, що обтяжує покарання?
      Виходячи зі змісту ч. 5 ст. 434-1 КПК Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог.
      Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
      ІІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ ТА МОТИВИ, ЯКИМИ КЕРУВАВСЯ СУД ПРИ УХВАЛЕННІ ПОСТАНОВИ
      Щодо об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК
      Як убачається із законодавчого визначення, злочином може бути визнано лише протиправне, суспільно небезпечне, винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч. 1 ст. 11 КК). Звідси одним з елементів складу злочину може бути визнано певну поведінку людини, свідомий та вольовий вчинок, а не певний стан особи.
      Диспозиція ст. 286 КК сформульована законодавцем як бланкетна, тому для встановлення ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого цією статтею, потрібно проаналізувати ті нормативно-правові акти, які унормовують правила безпеки руху й експлуатації транспорту, насамперед ПДР, для з`ясування, які саме порушення цих правил були допущені особою, котра керувала транспортним засобом у момент ДТП.
      При цьому належить враховувати, що злочин, передбачений ст. 286 КК, є злочином із так званим матеріальним складом, і обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння (дію чи бездіяльність), є не будь-які з допущених особою порушень ПДР, а лише ті з них, які спричиняють (викликають, породжують) суспільно небезпечні наслідки, передбачені в частинах 1, 2 або 3 ст. 286 КК, тобто тільки такі порушення ПДР, які є причиною настання цих наслідків і, отже, перебувають із ними у причиновому зв`язку. Таким чином, об`єктивна сторона даного складу злочину включає такі обов`язкові елементи: діяння (дія або бездіяльність); обстановка; суспільно-небезпечні наслідки (середньої тяжкості тілесне ушкодження - ч. 1, смерть потерпілого або тяжке тілесне ушкодження - ч. 2, загибель кількох осіб - ч. 3); причиновий зв`язок між суспільно небезпечним діянням та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.
      Діяння полягає в порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту. Воно може вчинятися шляхом дії або бездіяльності й полягати: 1) у вчиненні дій, заборонених правилами (наприклад, керування транспортним засобом у стані сп`яніння чи без посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії тощо); 2) у невиконанні дій, які особа може і зобов`язана вчинити відповідно до вимог правил безпеки руху й експлуатації транспорту (незниження швидкості руху відповідно до дорожньої обстановки, недотримання безпечного інтервалу тощо).
      Обстановка вчинення злочину характеризується тим, що діяння вчиняється та наслідки настають в обстановці дорожнього руху.
      Причиновий зв`язок між діянням і наслідками має місце тоді, коли порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, допущене винуватою особою, неминуче зумовлює шкідливі наслідки, передбачені ст. 286 КК.
      Допущені особою, яка керує транспортним засобом, порушення ПДР можуть бути умовно поділені на дві групи: а) порушення, які самі по собі (без порушення інших правил ПДР) не здатні викликати суспільно небезпечні наслідки, зазначені у ст. 286 КК (наприклад, керування транспортним засобом без посвідчення водія на керування транспортним засобом відповідної категорії, не зареєстрованим, або без належного номерного знака (підп. «в» п. 2.9 ПДР) тощо); б) порушення, які самі по собі (навіть без будь-яких інших додаткових факторів) містять реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і тим самим виступають як головна, вирішальна умова, без якої наслідки не настали б і яка з неминучістю викликає (породжує) їх у конкретній ДТП, що мала місце (наприклад, порушення правил перестроювання транспортних засобів (п. 10.3 ПДР), розвороту (п. 10.7 ПДР), заборони виїзду на зустрічну смугу руху транспорту (п. 11.4 ПДР), перевищення швидкості руху транспорту (п. 12.4 ПДР) тощо).
      Під час розгляду кримінального провадження суд зобов`язаний виявити, встановити і вказати в мотивувальній частині вироку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати у вироку, які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК, тобто знаходилися у причиновому зв`язку з ними, а які з цих порушень виконали лише функцію умов, що їм сприяли.
      Тільки порушення ПДР, які містять у собі реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і виступають безпосередньою причиною їх настання у кожному конкретному випадку ДТП, є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК. Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, тобто порушення підп. «а» п. 2.9 ПДР не є елементом об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК, адже саме по собі не призводить до суспільно небезпечних наслідків, передбачених у цій статті.
      Вказівка у вироку на порушення водієм транспортного засобу підп. «а» п. 2.9 ПДР лише деталізує, уточнює, конкретизує правопорушення, його суспільну небезпечність, стан суб`єкта злочину, передбаченого ст. 286 КК, але жодним чином не впливає на кваліфікацію (не є кваліфікуючою ознакою) злочину.
      Щодо врахування стану алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання
      Відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК) суд зобов`язаний не лише враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, але й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
      Обставини, що обтяжують покарання, - це вичерпно перелічені в законі та встановлені судом різного роду чинники об`єктивного або суб`єктивного характеру, що не є ознаками конкретного складу злочину і не впливають на його кваліфікацію, однак підвищують ступінь суспільної небезпечності винної особи і (або) вчиненого нею кримінального правопорушення і у зв`язку з цим є підставою для призначення більш суворого покарання.
      Відповідно до ч. 1 ст. 67 КК при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається, крім інших, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
      Частиною 4 ст. 67 КК передбачено, що в разі, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз ураховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Винятків із цього правила у КК не передбачено.
      Велика Палата звертає увагу на те, що склад злочину, передбачений ст. 286 КК, утворює не будь-яке недотримання особою, котра керує транспортним засобом, вимог ПДР, а лише таке, що безпосередньо призвело до зазначених у цій статті наслідків. Отже, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною частиною ст. 286 КК, може розглядатися як обставина, що обтяжує покарання винуватої особи згідно з п. 13 ч. 1 ст. 67 КК, незважаючи на вказівку на такий стан особи у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.
      Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вважається тотожним кваліфікуючим ознакам злочину, є ширшим, адже у цьому формулюванні згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тобто зазначаються й такі обставини кримінального правопорушення, які безпосередньо не входять до складу його об`єктивної сторони.
      Аналогічний правовий висновок щодо застосування вищезазначеної норми права було сформульовано Верховним Судом України (далі - ВСУ) у постанові від 09 лютого 2012 року у справі № 5-28кс11 та від 01 грудня 2016 року у справі № 5 - 368кс(15)16. Зокрема, у своїй постанові від 09 лютого 2012 року колегія суддів ВСУ погодилась з тим, що суд обґрунтовано визнав доведеним, що ДТП сталась унаслідок дій засудженого, який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, порушив вимоги підп. «а» п. 2.9, п. 10.1, 12. 1 ПДР й допустив наїзд на пішохода, що спричинило його смерть. Разом з цим ВСУ зробив висновок, що стан алкогольного сп`яніння, у якому засуджений керував транспортним засобом, характеризував лише його певний психофізичний (фізіологічний) стан, який сприяв порушенню ним інших норм правил безпеки дорожнього руху, проте саме порушення підп. «а» п. 2.9 ПДР не було безпосередньою причиною настання суспільно небезпечних наслідків, а отже причинового зв`язку з наслідками, що настали, воно не мало.
      Аналогічний висновок ВСУ зробив у постанові від 01 грудня 2016 року, де предметом розгляду у справі було застосування судом касаційної інстанції норми права, передбаченої ч. 4 ст. 67 КК, а саме питання про те, чи може обставина вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння бути врахована при призначенні покарання як така, що його обтяжує, у випадку, коли особу, засуджену за ч. 2 ст. 286 КК, визнано винуватою в порушенні підп. «а» п. 2.9 ПДР, який забороняє водієві керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.
      Підстав для відступу від такого висновку Велика Палата не вбачає.
      Вирішення інших питань, у тому числі пов`язаних з призначенням покарання
      Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК, кримінально-правова кваліфікація діянь у касаційному порядку не оскаржуються.
      Доводи прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими з огляду на таке.
      Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
      Згідно зі ст. 370 вказаного Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а вирок апеляційного суду має також відповідати приписам статей 374, 420 КПК.
      За змістом ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
      Цих вимог суд апеляційної інстанції повною мірою не дотримався.
      Так, суд зобов`язаний виявити, встановити і навести у вироку всі без винятку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати у вироку, які саме з цих порушень а) були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК, тобто перебували у причиновому зв`язку з ними, а які б) могли лише сприяти порушенню правил, що викликали наслідки.
      Разом з тим апеляційний суд, виключаючи на підставі ч. 2 ст. 404 КПКіз вироку суду першої інстанції стан алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання, лише зазначив, що, як убачається із формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, ОСОБА_1 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, в тому числі за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, а саме порушення підп. «а» п. 2.9 ПДР. А тому, на думку апеляційного суду, ця обставина увійшла в об`єктивну сторону складу інкримінованого підсудному злочину фактично як кваліфікуюча ознака з огляду на бланкетність диспозиції всіх частин ст. 286 КК. З цих підстав вказана ознака не може бути врахована при призначенні покарання як така, що його обтяжує (ч. 4 ст. 67 КК).
      З наведеним рішенням апеляційного суду Велика Палата не може погодитись з огляду на наступне.
      Такий висновок апеляційний суд належним чином не мотивував та не перевірив, чи перебував стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 у момент вчинення злочину в прямому безпосередньому причиновому зв`язку з наслідками, що настали у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_3 , чи лише сприяв порушенню правил, що викликали вказані наслідки.
      А посилання суду на те, що стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого є фактично кваліфікуючою ознакою складу інкримінованого злочину, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
      Крім того, переконливими є і доводи прокурора щодо незаконності та необґрунтованості вироку в частині розміру призначеного засудженому ОСОБА_1 покарання, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
      Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
      Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
      Мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_1 розміру покарання, апеляційний суд узяв до уваги, що засуджений уперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, займається суспільно корисною працею, повністю визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся, відшкодував матеріальну і моральну шкоду, з урахуванням чого потерпілі не вважали за необхідне обирати йому суворий захід примусу.
      Однак оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають підстави для призначення засудженому покарання у межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 286 КК.
      Так, суд не дав належної оцінки встановленій ним обставині, що ОСОБА_1 у населеному пункті керував автомобілем у стані алкогольного сп`яніння без отримання права на керування транспортним засобом і цим самим грубо порушив правила безпеки дорожнього руху, створивши серйозну загрозу життю і здоров`ю для його учасників. Протиправні дії засудженого призвели до тяжких непоправних наслідків у вигляді смерті людини, тоді як відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя, здоров`я та безпека належать до найвищих соціальних цінностей.
      Попри кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 135 КК та відповідно призначення покарання в межах санкції цієї статті, поза увагою апеляційного суду залишилися характер та конкретні обставини вчиненого, що свідчать про підвищений ступінь їх суспільної небезпечності та таке психічне ставлення засудженого до вчиненого на момент заподіяння злочинів, яке виразилось у тому, що він, дбаючи насамперед про себе для уникнення несприятливих наслідків, продемонстрував крайню байдужість до життя травмованої ним людини.
      Не знижує тяжкості й небезпечності злочинів, вчинених за наведених обставин, характеристика засудженого ОСОБА_1 у загальносоціальному плані, а також його посткримінальна поведінка, спрямована на залагодження своєї провини.
      Що стосується позиції потерпілих стосовно призначення покарання, то Велика Палата зауважує таке: у справах цієї категорії ця позиція не є обов`язковою для суду, однак вона ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК, і не має над ними пріоритету.
      Наведеного апеляційний суд повною мірою не врахував і не мотивував, зокрема, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_1 та запобігання вчиненню ним нових злочинів за умови призначення заходу примусу позбавлення волі у мінімальному розмірі.
      Тому покарання, визначене апеляційним судом з урахуванням обставин, які бралися ним до уваги при його призначенні, хоч за розміром і дорівнює мінімальній межі санкції частини статті, що входить до сукупності злочинів, які інкримінують засудженому ОСОБА_1 , проте вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між обраним судом та тим розміром покарання, яке б мало бути призначене та яке б не становило «особистого надмірного тягаря для особи», адже воно відповідало б справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи. Таким чином, покарання, призначене судом апеляційної інстанції ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 286 КК не відповідає вимогам статей 50, 65 КК та є явно несправедливим у розумінні ст. 414 КПК внаслідок його м`якості.
      На підставах, передбачених пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
      Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає перевірці в апеляційному порядку, можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням підлягає перевірці судом апеляційної інстанції.
      Ураховуючи наведене, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, касаційну скаргу захисника Васильєва В. М. задовольнити частково, а вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
      Під час нового розгляду суду апеляційному суду необхідно виконати вказівки суду касаційної інстанції та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення. Якщо під час цього розгляду суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_1 у злочинах, в яких він обвинувачується, за тих же обставин та даних про його особу, призначене покарання за ч. 2 ст. 286 КК, а також за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК у виді 3 років позбавлення волі слід вважати явно несправедливим через м`якість.
      Беручи до уваги те, що Велика Палата дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 підлягає звільненню з-під варти, оскільки саме на підставі цього вироку його позбавлено волі.
      Висновок щодо застосування норми права
      Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, хоча і становить порушення вимог підп. «а» п. 2.9 ПДР, однак само по собі не може виступати прямою безпосередньою причиною настання ДТП та її наслідків у вигляді заподіяння потерпілому (потерпілим) тілесних ушкоджень або смерті. Стан сп`яніння не охоплюється об`єктивною стороною (не є кваліфікуючою ознакою) злочину, передбаченого ст. 286 КК, і при призначенні покарання особі може враховуватись як обставина, що обтяжує покарання згідно з п.13 ч. 2 ст. 67 КК.
      Керуючись статтями 433-434-1, 436, 438 КПК, Велика ПалатаВерховного Суду
      П О С Т А Н О В И Л А:
      Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
      Вирок Хмельницького апеляційного суду від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
      ОСОБА_1 звільнити з-під варти.
      Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
      Головуючий Ж. М. Єленіна Судді:Н. О. Антонюк Т. О. АнцуповаО. Р. Кібенко Л. М. Лобойко С. В. Бакуліна В. В. БританчукН. П. Лященко О. Б. Прокопенко Ю. Л. ВласовЛ. І. Рогач М. І. ГрицівО. М. Ситнік Д. А. ГудимаО. С. Ткачук В. І. Данішевська В. Ю. Уркевич О. С. ЗолотніковО. Г. Яновська
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
      21 серпня 2019 року
      м. Київ
      Справа № 911/1247/18
      Провадження № 12-99гс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      судді-доповідача Кібенко О. Р.,
      суддів: Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.
      розглянула в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області (далі - ГУ МВС України в Київській області)
      на рішення Господарського суду Київської області від 05 жовтня 2018 року, ухвалене суддею Горбасенком П. В.,
      та постановуПівнічного апеляційного господарського суду від 30 січня 2019 року, ухвалену колегією суддів у складі Буравльова С. І., Мартюк А. І., Калатай Н. Ф.,
      у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Холдінгова компанія «Євроспецкомплект» (далі - ТОВ «ХК «Євроспецкомплект»)
      до ГУ МВС України в Київській області
      про скасування арешту майна.
      Історія справи
      Короткий зміст та підстави позовних вимог
      1. У червні 2018 року ТОВ «ХК «Євроспецкомплект» звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - ГУ НП в Київській області) про скасування арешту майнового комплексу, що знаходиться за адресою: Київська область, Васильківський район, смт Калинівка , вул. Залізнична, 164 та належить позивачу на праві власності.
      2. Позов обґрунтовано тим, що оспорюваний арешт накладено старшим слідчим слідчого відділу Васильківського міжрайонного відділу ГУ МВС України в Київській області постановою від 29 березня 2007 року у межах кримінальної справи № 08-1075, яка роками не розслідується, а юридична особа, в інтересах акціонерів якої вона порушувалася, припинила своє існування дванадцять років потому. Протягом одинадцяти років арешт позбавляє власника права розпоряджатися своїм майном.
      3. Позивач вважає, що оскільки кримінальне провадження за матеріалами кримінальної справи не здійснюється в порядку, передбаченому КПК України 1960 року чи чинним Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України 2012 року), то не існує і самого кримінального провадження.
      4. Позовні вимоги вмотивовані положеннями статей 16, 319, 321, 391 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
      ОБСТАВИНИ СПРАВИ
      5. Відповідно до витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно Васильківського міжрайонного бюро технічної інвентаризації від 24 жовтня 2003 року за ТОВ «ХК «Євроспецкомплект» зареєстрованоправо власності на майновий комплекс, що знаходиться за адресою: Київська область, Васильківський район, смт Калинівка, вул. Залізнична , 164, на підставі наказу Відкритого акціонерного товариства «Київспецкомплектгаз» (далі - ВАТ «Київспецкомплектгаз») від 24 вересня 2003 року.
      6. Постановою старшого слідчого слідчого відділу (далі - СВ) Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області від 29 березня 2007 року у межах кримінальної справи № 08-1075 накладено арешт на згаданий майновий комплекс. Зазначена підстава обтяження вказана й у відомостях з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.
      7. Постановою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 жовтня 2005 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Київської області, скасовано постанову слідчого СВ Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області від 17 серпня 2005 року про порушення кримінальної справи за фактом шахрайських дій з боку посадових осіб ВАТ «Київспецкомплектгаз».
      8. Відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань 26 квітня 2006 року ВАТ «Київспецкомплектгаз», як юридична особа, припинено.
      9. У відповідь на адвокатський запит щодо зняття вищевказаного арешту з майнового комплексу у червні 2016 року Васильківський відділ поліції ГУ НП в Київській області повідомив, що скасування арешту майна, накладеного в ході розслідування кримінальної справи, здійснюється за ухвалою слідчого судді, та запропонував звернутися до Васильківського міськрайонного суду Київської області для вирішення питання по суті.
      10. Ухвалою слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2016 року клопотання ТОВ «ХК «Євроспецкомплект» про скасування арешту майна, накладеного слідчим у кримінальній справі, залишено без розгляду у зв`язку з необхідністю вирішення цього клопотання у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, який діяв станом на дату накладення арешту (КПК України 1960 року).
      11. У жовтні 2016 року позивач звертався зі скаргою на дії слідчого до прокуратури. Листом від 14 листопада 2016 року начальник Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури роз`яснив позивачу, що якщо арешт накладено в межах кримінального провадження, порушеного до набрання чинності КПК України 2012 року і справа не надійшла до суду, то питання щодо скасування заходу забезпечення вирішується слідчим.
      12. У грудні 2016 року позивач звертався до слідчого Васильківського відділу поліції ГУ НП у Київській області з клопотанням про скасування арешту. Листом від 20 грудня 2016 року останній повідомив позивача про те, що відповідно до статті 174 КПК України 2012 року скасування арешту майна здійснюється за ухвалою слідчого судді, й запропонував звернутися до Васильківського міськрайсуду для вирішення питання по суті.
      13. 22 грудня 2016 року позивач подав до Васильківського міськрайонного суду скаргу на дії слідчого в межах кримінальної справи, у якій просив скасувати постанову про накладення арешту на майно від 29 березня 2007 року та виключити з Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна запис про арешт майнового комплексу.
      14. Васильківський міськрайонний суд Київської області постановою від 23 грудня 2016 року скаргу ТОВ «ХК «Євроспецкомплект» про скасування постанови про накладення арешту повернув заявнику. Суд зазначив, що відповідно до вимог КПК України 1960 року можливість оскарження дій слідчого та прокурора поза межами судового розгляду кримінальної справи визначено статтями 234-236 КПК України 1960 року, проте цим Кодексом не передбачено оскарження до суду постанови про накладення арешту.
      15. Листом заступника начальника відділу слідчого управління ГУ НП в Київській області від 18 травня 2018 року позивача повідомлено, що скарги на дії (бездіяльність) слідчого подаються у строк, передбачений статтею 304 КПК України 2012 року, до місцевого суду.
      Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
      16. Господарський суд Київської області ухвалою від 07 вересня 2018 року замінив первісного відповідача на ГУ МВС України в Київській області, а рішенням від 05 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30 січня 2019 року, позов задовольнив.
      17. Судові рішення мотивовані тим, що накладений на майновий комплекс арешт позбавляє його власника права на власний розсуд володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю; позивач позбавлений можливості захистити своє порушене право в інший спосіб, а тому позовні вимоги про скасування арешту підлягають задоволенню на підставі положень статей 317, 319, 321 ЦК України.
      18. Суд апеляційної інстанції відхилив доводи відповідача про те, що скасування арешту майна можливе лише у порядку, встановленому КПК України 1960 року, оскільки бездіяльність органів досудового розслідування та прокуратури, а також судових органів з приводу скасування накладеного арешту призвела до вичерпання усіх можливих способів захисту порушених прав позивача та стала підставою для звернення до суду з цим позовом.
      Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог
      19. 07 березня 2019 року ГУ МВС України в Київській області звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою про скасування судових рішень попередніх інстанцій та закриття провадження у справі.
      АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
      Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
      20. Скаржник вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про те, що спір підлягає вирішенню в господарських судах. Стверджує, що питання щодо скасування арешту майна підлягало вирішенню в кримінально-процесуальному порядку на підставі КПК України 1960 року.
      Доводи інших учасників справи
      21. ТОВ «ХК «Євроспецкомплект» надало відзив на касаційну скаргу, просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу відповідача - без задоволення. Вважає, що господарські суди попередніх інстанцій правильно вирішили спір та захистили його право власності на майно.
      Рух касаційної скарги
      22. Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалою від 19 квітня 2019 року відкрила касаційне провадження та ухвалою від 11 червня 2019 року на підставі частини шостої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) передала справу разом з касаційною скаргою на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки судові рішення оскаржуються з підстав порушення правил предметної юрисдикції.
      ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
      23. Вирішуючи питання щодо визначення юрисдикції, в межах якої має розглядатися ця справа, Велика Палата Верховного Суду виходить з таких міркувань.
      24. У статті 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
      25. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
      26. У статті 6 Конвенції закріплено принцип доступу до правосуддя.
      27. Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист у виді незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
      28. У рішенні від 22 грудня 2009 року у справі «Безимянная проти Росії» (Bezymyannaya v. Russia, заява № 21851/03) ЄСПЛ констатував порушення «самої суті права заявника на доступ до суду», а отже, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, вказавши, що «заявниця опинилася у замкнутому колі, у ситуації, коли внутрішньодержавні суди вказували один на одного і відмовлялись розглядати її справу, зважаючи на нібито обмеження своїх судових повноважень. Внутрішньодержавні суди фактично залишили заявницю у судовому вакуумі без будь-якої вини з її сторони».
      29. Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення ЄСПЛ від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France, заява № 23805/94).
      30. Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних і юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
      31. Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.
      32. Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Окрім наведеного, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
      33. Предметна юрисдикція - це розмежування компетенції цивільних, кримінальних, господарських та адміністративних судів. Кожен суд має право розглядати і вирішувати тільки ті справи (спори), які віднесені до його відання законодавчими актами. Відповідно до частин другої та третьої статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
      34. Господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи у спорах щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці (пункт 6 частини першої статті 20 ГПК України).
      35. Відповідно до частини першої статті 174 КПК України 2012 року підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
      36. Клопотання про скасування арешту майна розглядає слідчий суддя, суд не пізніше трьох днів після його надходження до суду. Про час та місце розгляду повідомляється особа, яка заявила клопотання, та особа, за клопотанням якої було арештовано майно (частина друга статті 174 КПК України 2012 року).
      37. Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові (частина четверта статті 174 КПК України 2012 року).
      38. Отже, порядок скасування арешту майна, що накладений у межах кримінального провадження, встановлено статтею 174 КПК України 2012 року.
      39. Проте оспорюваний арешт накладено постановою від 29 березня 2007 року у межах кримінальної справи на підставі положень КПК України 1960 року.
      40. При цьому згідно з пунктом 9 розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року питання про зняття арешту з майна, накладеного під час дізнання або досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, вирішується в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.
      41. Відповідно до постанови про накладення арешту на майно від 29 березня 2007 року старшим слідчим СВ Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області у межах кримінальної справи № 08-1075 на підставі статей 125, 126, 130 КПК України 1960 рокунакладено арештна майновий комплекс, що знаходиться за адресою: Київська область, Васильківський район, смт Калинівка, вул. Залізнична, 164.Підставою накладення арешту слугували такі обставини:
      - 10 березня 2003 року головою ревізійної комісії ВАТ «Київспецкомплектгаз» відповідно до пункту 4.4 Положення про спостережну раду подано заяву до цього органу товариства з метою прийняття рішення про заборону голові правління проводити будь-які дії, направлені на передачу або відчуження майна товариства;
      - 18 березня 2003 року спостережною радою товариства відповідно до пункту 2.2.8 контракту з головою правління від 31 травня 2001 року прийнято рішення про заборону останньому проводити будь-які дії, направлені на передачу або відчуження нерухомого майна товариства;
      - усупереч винесеній забороні, статуту ВАТ «Київспецкомплектгаз» та Закону України «Про господарські товариства», посадові особи товариства, перевищуючи свої повноваження, без відома акціонерів та працівників передали всі належні товариству матеріальні цінності на загальну суму 2 783 202,20 грн новоствореному ТОВ «ХК «Євроспецкомплект», чим завдали акціонерам ВАТ «Київспецкомплектгаз» матеріальної шкоди.
      42. Спори про право цивільне, пов`язані з належністю майна, на яке накладено арешт, розглядаються в порядку цивільного чи господарського судочинства у позовному провадженні залежно від суб`єктного складу сторін, крім випадків, коли розгляд таких справ відбувається за правилами іншого судочинства.
      43. У справі, яка переглядається, арешт накладено на підставі статей 125, 126 КПК України 1960 року, які регулюють питання щодо обов`язку забезпечення цивільного позову і передбаченої законом (можливої) конфіскації майна. Арешт на спірне майно накладено слідчим під час досудового слідства у кримінальній справі щодо дій посадових осіб ВАТ «Київспецкомплектгаз».
      44. Натомість з позовом про скасування арешту майна звернулося ТОВ «ХК «Євроспецкомплект», яке не є стороною кримінального провадження.
      45. Суди попередніх інстанцій установили, що ТОВ «ХК «Євроспецкомплект» неодноразово зверталося до органів досудового розслідування, прокуратури, а також до судових органів з метою вирішення питання про скасування арешту, накладеного на майновий комплекс.
      46. Так,у жовтні 2016 року позивач звертався зі скаргою на дії слідчого до прокуратури. Однак листом від 14 листопада 2016 року начальник Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури роз`яснив позивачу, що якщо арешт накладено в межах кримінального провадження, порушеного до набрання чинності КПК України 2012 року і справа не надійшла до суду, то питання щодо скасування заходу забезпечення вирішується слідчим.
      47. Крім того, в грудні 2016 року позивач звертався до слідчого Васильківського відділу поліції ГУ НП в Київській області з клопотанням про скасування арешту. Проте листом від 20 грудня 2016 року останній повідомив позивача про те, що відповідно до статті 174 КПК України 2012 року скасування арешту майна здійснюється за ухвалою слідчого судді й запропонував звернутися до Васильківського міськрайсуду для вирішення питання по суті.
      48. Також 22 грудня 2016 року ТОВ «ХК «Євроспецкомплект» подало до Васильківського міськрайонного суду скаргу на дії слідчого в межах кримінальної справи, в якій просило скасувати постанову про накладення арешту на майно від 29 березня 2007 року та виключити з Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна запис про арешт майнового комплексу. Васильківський міськрайонний суд Київської області постановою від 23 грудня 2016 року скаргу ТОВ «ХК «Євроспецкомплект» про скасування постанови про накладення арешту повернув заявнику. Суд зазначив, що відповідно до вимог КПК України 1960 року можливість оскарження дій слідчого та прокурора поза межами судового розгляду кримінальної справи визначено статтями 234-236 КПК України 1960 року, але цим кодексом не передбачено оскарження до суду постанови про накладення арешту.
      49. Після звернень позивача про скасування такого арешту зазначені органи не вирішили питання щодо його скасування. ТОВ «ХК «Євроспецкомплект» на час розгляду цієї справи все ще позбавлене права розпоряджатися своєю власністю та не має можливості в інший спосіб захистити свої порушені права.
      50. ГУ МВС України в Київській областіпосилається на те, що скасування арешту майна у даному випадку можливе лише в порядку, встановленому КПК України 1960 року.
      51. Водночас суди встановили, що бездіяльність органів досудового розслідування та прокуратури, а також судових органів з приводу скасування накладеного арешту призвела до вичерпання усіх можливих способів захисту порушених прав позивача. Вказана бездіяльність стала підставою для звернення до суду із цим позовом.
      52. При цьому матеріали справи свідчать про те, що з 2006 року по теперішній час не встановлено особу, яка вчинила злочин.
      53. Згідно з пунктом 10 розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року кримінальні справи, які на день набрання чинності цим Кодексом не направлені до суду з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розслідуються, надсилаються до суду та розглядаються судами першої, апеляційної, касаційної інстанцій згідно з положеннями цього Кодексу.
      54. Юридична особа в інтересах акціонерів якої порушувалася справа (ВАТ «Київспецкомплектгаз»), припинила своє існування 26 квітня 2006 року. Не встановлено особу, яка вчинила злочин. При цьому, в силу частини першої статті 49 КК України, неможливо притягнути особу до кримінальної відповідальності у випадку закінчення строку давності.
      55. Право власності належить до основоположних прав людини, втілення яких у життя становить підвалини справедливості суспільного ладу. Захист зазначеного права гарантовано статтею першою Першого протоколу до Конвенції. Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, і ніхто не може бути позбавлений власного майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Відповідно до практики ЄСПЛ втручання в це право повинно мати законні підстави й мету, а також бути пропорційним публічному інтересу.
      56. Особи, котрі зазнають порушення права мирного володіння майном, як і інших визначених Конвенцією прав, відповідно до статті 13 цього міжнародно-правового акта повинні бути забезпечені можливістю ефективного засобу юридичного захисту в національному органі.
      57. На рівні національного законодавства гарантії захисту права власності закріплені у статті 41 Конституції України, за змістом якої кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю за винятком обмежень, установлених законом.
      58. Зазначений принцип відображено й конкретизовано в частині першій статті 321 ЦК України, згідно з якою право власності є непорушним, і ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Одним із способів захисту права власності є гарантована статтею 391 цього Кодексу можливість власника вимагати усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном.
      59. Спеціальні підстави законного обмеження особи у реалізації права власності передбачені, зокрема, нормами кримінального процесуального закону для виконання завдань кримінального провадження як легітимної мети відповідного втручання у право мирного володіння майном.
      60. Зокрема, відповідно до статті 126 КПК України 1960 року, чинного на час накладення слідчим арешту на майно позивача, зазначений захід міг тимчасово застосовуватися слідчим або судом на період досудового слідства та/або судового розгляду для забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна. Як було визначено в цій же статті, накладений на майно арешт мав бути скасований органом досудового слідства, коли в застосуванні цього заходу відпаде потреба. У разі закриття кримінальної справи постановою слідчого арешт майна згідно з частиною першою статті 214 КПК України 1960 року підлягав скасуванню на підставі цього ж процесуального рішення.
      61. Правова природа арешту майна не змінилася і з прийняттям нині чинного КПК України 2012 року, норми якого більш докладно регламентують мету, підстави й порядок застосування та скасування цього заходу забезпечення кримінального провадження.
      62. Зокрема, згідно зі статтею 170 КПК України 2012 року завданнями арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
      63. Арешт майна має тимчасовий характер, і його максимально можлива тривалість обмежена часовими рамками досудового розслідування та/або судового розгляду до прийняття процесуального рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Зі змісту частини третьої статті 174 КПК України 2012 року у разі закриття кримінального провадження на стадії досудового розслідування одночасно з винесенням відповідної постанови прокурор зобов`язаний скасувати арешт майна, якщо воно не підлягає спеціальній конфіскації. Зазначена норма процесуального права є аналогічною наведеній у частині першій статті 214 КПК України 1960 року.
      64. Арешт на майно було накладено під час дії КПК України 1960 року за процедурою, встановленою цим нормативно-правовим актом. Відповідно до пункту 9 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року арешт майна, застосований до дня набрання чинності цим Кодексом, продовжує свою дію до його зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом. Ця норма узгоджується з вимогами частини першої статті 5 КПК України 2012 року, за якою процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
      65. З огляду на зазначене, на правовідносини, пов`язані з розв`язанням питання про припинення арешту майна позивача, поширюються норми КПК України 1960 року.
      66. Проте положеннями цього Кодексу передбачалося прийняття рішення про зняття арешту з майна на стадії досудового слідства лише в межах провадження у кримінальній справі - або одночасно з винесенням постанови про її закриття (частина перша статті 214), або раніше, якщо в застосуванні відповідного заходу відпаде потреба (частина шоста статті 126).
      67. Крім цього, у межах кримінальної справи, що розслідувалася, власник майна, який не набував процесуального становища підозрюваного, обвинуваченого, чинним на той час кримінально-процесуальним законом не був наділений процесуальним правом ініціювати питання про звільнення майна з-під арешту.
      68. Із урахуванням викладеного, а також втрати чинності КПК України 1960 року, тривалого часу, що минув після накладення арешту, істотних організаційних і кадрових змін, що в подальшому відбулися у правоохоронних органах, вирішення питання про припинення втручання у право власності шляхом звернення до слідчого або прокурора на підставі КПК України 1960 року очевидно не буде ефективним способом захисту порушеного права.
      69. Інституту судового контролю за дотриманням прав і свобод людини під час досудового розслідування КПК України 1960 року не містив. Прийняття судом рішення щодо арешту майна як засобу забезпечення цивільного позову та/або можливої конфіскації, з огляду на зміст пункту сьомого частини першої статті 253, пункту восьмого частини першої статті 324, частини тринадцятої статті 335 цього Кодексу передбачалося лише після прийняття рішення про призначення до судового розгляду та під час постановлення за результатами такого розгляду вироку у кримінальній справі, направленій до суду з обвинувальним висновком.
      70. Проте кримінальну справу, в межах якої на майно позивача накладено арешт, до суду для розгляду по суті скеровано не було.
      71. Згідно зі статтею 174 КПК України 2012 року як підозрюваний, обвинувачений, їх захисник або законний представник, так і інший власник або володілець майна вправі звернутися до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна, в тому числі на тій підставі, що в подальшому у застосуванні відповідного заходу відпала потреба.
      72. Проте слідчий суддя, як і прокурор, наділений повноваженнями приймати рішення про припинення цього заходу виключно під час досудового розслідування, розпочатого шляхом внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань у порядку, встановленому КПК України 2012 року. Процедури вирішення означених питань за межами кримінального провадження КПК України не передбачає.
      73. Однак нормативна неврегульованість порядку захисту права, яке очевидно безпідставно обмежується, не може виправдовувати відмову в його захисті. Перекладення тягаря такого недоліку законодавства на особу, котра багато років потерпає від свавільного втручання у право власності, гарантоване Конвенцією і Конституцією України, є неприпустимим. Зволікання з наданням ефективного засобу юридичного захисту тягне погіршення правового становища особи, котра зазнає негативних наслідків не лише від помилки представника влади, а й від перешкод у отриманні реальної можливості її виправлення, і перебуває у стані невизначеності непередбачувано тривалий час.
      74. Водночас вимоги про звільнення майна з-під арешту, що ґрунтуються на праві власності на нього, виступають способом захисту зазначеного права (різновидом негаторного позову) і виникають з цивільних правовідносин, відповідно до положень статті 19 ЦПК України, статті 20 ГПК України можуть бути вирішені судом цивільної чи господарської юрисдикції. З урахуванням наведеного вище, вирішення цих вимог за правилами кримінального судочинства законом не передбачено.
      75. Така правова позиція відповідає висновкам, викладеним ранішеВеликою Палатою Верховного Суду у постанові від 15 травня 2019 року у справі № 372/2904/17-ц та Верховним Судом України у постанові від 15 травня 2013 року № 6-26цс13. Підстав для відступу від цих висновків Велика Палата Верховного Суду не знаходить.
      76. Таким чином, судом кримінальної юрисдикції повинні розглядатися скарги на законність і обґрунтованість арешту майна, розв`язання яких потребує перевірки наявності підстав і дотримання процедури, встановлених кримінальним процесуальним законом, тобто вирішення по суті питань, які безпосередньо стосуються порядку здійснення кримінального провадження.
      77. З огляду на викладене, вирішення зазначеного питання судом у порядку господарського судочинства не призведе до заміщення ним функцій суду кримінальної юрисдикції і не може завдати шкоди інтересам кримінального провадження.
      78. З огляду не викладене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про розгляд зазначеної справи в порядку господарського судочинства.
      79. Згідно із частиною першою статті 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів (частина перша статті 328 цього Кодексу).
      80. Відповідно до частин першої та другої статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
      81. Згідно з вимогами статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
      82. За викладених обставин наведені в касаційній скарзі ГУ МВС України в Київській області доводи про відсутність підстав для розгляду справи в порядку господарського судочинства є необґрунтованими, а отже, касаційна скарга не підлягає задоволенню.
      Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
      Щодо суті касаційної скарги
      83. Пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України передбачено, що cуд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.
      84. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 309 ГПК України).
      85. Оскільки апеляційний господарський суд повно і всебічно дослідив фактичні обставини справи та правильно застосував законодавство під час її розгляду, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову апеляційної інстанції - без змін, оскільки її ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
      86. Наведені в касаційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування постанови суду апеляційної інстанції, оскільки вони ґрунтуються на помилковому тлумаченні скаржником норм процесуального права.
      Щодо судових витрат
      87. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.
      Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314-317 ГПК України, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      1. Касаційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області залишити без задоволення.
      2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 30 січня 2019 року у справі № 911/1247/18 залишити без змін.
      Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.
      Суддя-доповідач О. Р. Кібенко
      Судді: Н. О. Антонюк О. С. Золотніков
      Т. О. Анцупова Л. М. Лобойко
      С. В. Бакуліна Н. П. Лященко
      В. В. Британчук О. Б. Прокопенко
      Ю. Л. Власов Л. І. Рогач
      М. І. Гриців О. М. Ситнік
      Д. А. Гудима О. С. Ткачук
      В. І. Данішевська В. Ю. Уркевич
      Ж. М. Єленіна О. Г. Яновська
    • By ANTIRAID
      ПОСТАНОВА
      Іменем України
      03 липня 2019 року
      м. Київ
      Справа N 288/1158/16-к
      Провадження N 13-28кс19
      Велика Палата Верховного Суду у складі:
      головуючого судді Князєва В.С.,
      судді-доповідача Лобойка Л.М.,
      суддів Анцупової Т.О., Бакуліної С.В., Британчука В.В., Власова Ю.Л., Гриціва М.І., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Єленіної Ж.М., Золотнікова О.С., Кібенко О.Р., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Ситнік О.М., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., Яновської О.Г.,
      за участю
      секретаря судового засідання Косіциної Н.М.,
      прокурора Курапова М.В.,
      розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Чопівської Л.С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 29 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 18 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за N 12016060270000304, за обвинуваченням
      ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого.
      Зміст оскаржуваних судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
      1. Вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 29 січня 2018 року ОСОБА_1 засуджено:
      за частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
      за частиною першою статті 2631 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
      за частиною четвертою статті 296 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
      На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
      Стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_2 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
      Вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
      2. Як установив суд, ОСОБА_1 улітку 2006 року незаконно придбав на Лук'янівському ринку у м. Києві гладкоствольну вогнепальну зброю - мисливську рушницю моделі ІЖ-К, яку без передбаченого законом дозволу носив і зберігав за місцем свого проживання на АДРЕСА_1. Влітку 2014 року засуджений незаконно переробив цю зброю на одноствольний обріз та зберігав його у цьому ж місці до виявлення й вилучення працівниками поліції 30 липня 2016 року.
      Окрім наведеного, 29 липня 2016 року приблизно о 23 год 10 хв ОСОБА_1, будучи у стані алкогольного сп'яніння, на АДРЕСА_1 під час конфлікту з неповнолітнім ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, вчинив щодо нього хуліганські дії з застосуванням вогнепальної зброї. Зокрема, засуджений у людному місці, умисно грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства з особливою зухвалістю, незважаючи на присутність поряд жителів села, здійснив постріл із зазначеного вище обрізу і заподіяв ОСОБА_2 легкого тілесного ушкодження у виді вогнепального поранення, яке спричинило короткочасний розлад здоров'я.
      3. Апеляційний суд ухвалою від 18 липня 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
      Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
      4. У касаційній скарзі захисник Чопівська Л.С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 ставить питання про скасування вироку й ухвали з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
      Захисник вважає недоведеним установлений судом час переробки ОСОБА_1 вогнепальної зброї і неспростованою можливість вчинення засудженим таких дій до внесення у КК змін на підставі Закону України N 5064-VI від 05 липня 2012 року, яким було посилено санкцію частини першої статті 263 цього Кодексу й доповнено його статтею 2631. Із огляду на зазначене й положення частини третьої статті 62 Конституції України, статей 4, 5 КК, на переконання скаржника, дії ОСОБА_1 мають бути кваліфіковані за частиною першою статті 263 цього Кодексу в редакції, що діяла до набрання чинності Законом N 5064-VI від 05 липня 2012 року, а норми статті 2631 КК не підлягають застосуванню як такі, що на час інкримінованого засудженому незаконного поводження зі зброєю не діяли, погіршують його правове становище і тому не мають зворотної сили.
      Захисник також зазначає, що відсутність спеціального закону, який би регламентував порядок поводження з вогнепальною зброєю, і регулювання цих питань лише підзаконним нормативно-правовим актом Міністерства внутрішніх справ України не дає правових підстав для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення визначених диспозицією частини першої статті 263 КК дій без передбаченого законом дозволу.
      Оспорює скаржник і висновки суду про наявність у діях ОСОБА_1 хуліганського мотиву як обов'язкової ознаки злочину, передбаченого статтею 296 КК, стверджуючи, що протиправні дії засудженого зумовлені лише особистою неприязню до потерпілого на ґрунті конфлікту з ним. Крім цього, захисник посилається на порушення апеляційним судом засади безпосередності судового розгляду, а також на недоведеність стану алкогольного сп'яніння ОСОБА_1 на час вчинення злочину та необґрунтовану суворість призначеного покарання.
      5. На касаційну скаргу захисника потерпілий ОСОБА_2 подав заперечення, в яких наводить доводи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просить залишити їх без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
      6. У судовому засіданні прокурор висловив позицію про законність і обґрунтованість судових рішень, просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
      Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
      7. За викладеними в ухвалі висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд) підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) є виключна правова проблема, розв'язання якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
      Як зазначено в ухвалі, вирішення порушених у касаційній скарзі питань потребує розмежування складів злочинів, передбачених статтею 296 КК, що належить до злочинів публічного обвинувачення, та статтею 125 цього Кодексу, провадження щодо якого здійснюється за процедурою приватного обвинувачення, тобто може бути розпочато лише за заявою потерпілого. У цій справі потерпілий ОСОБА_2 заяви про вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого статтею 125 КК, не подавав, однак під час досудового розслідування і впродовж усього судового розгляду послідовно наполягав на необхідності притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за частиною четвертою статті 296 КК, за якою його дії кваліфіковано стороною обвинувачення.
      Кримінальний процесуальний закон не містить норм щодо наявності чи відсутності у суду процесуальних повноважень за результатами розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, змінити кваліфікацію діяння на злочин приватного обвинувачення в разі, якщо потерпілий не подавав заяви про такий злочин, однак наполягає на притягненні винного до кримінальної відповідальності з початковою кваліфікацією діяння або ж без визначення кваліфікації.
      З огляду на зазначене Касаційний кримінальний суд як виключну правову проблему й підставу для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати окреслив необхідність вирішення сукупності таких питань:
      чи може суд, розглянувши справу за обвинуваченням у злочині публічного обвинувачення, змінити правову кваліфікацію інкримінованого діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого у справі;
      чи може вважатися заява потерпілого про вчинення щодо нього злочину без визначення правової кваліфікації діяння або з неправильною правовою кваліфікацією підставою для продовження розгляду, розпочатого за справою публічного обвинувачення, і винесення рішення щодо кваліфікації злочину;
      чи може суд прийняти рішення про кваліфікацію діяння як злочину приватного обвинувачення у справі, що була розпочата в порядку публічного обвинувачення без заяви потерпілого.
      Позиція Великої Палати Верховного Суду
      8. Виходячи зі змісту частини п'ятої статті 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог.
      Згідно із частиною другою статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
      Законність і обґрунтованість висновків суду щодо придбання і носіння ОСОБА_1 без дозволу уповноважених державних органів вогнепальної зброї - мисливської рушниці, переробки її в обріз, здійснення з цього обрізу пострілу в ОСОБА_2 й заподіяння йому тілесного ушкодження зазначених у вироку характеру і ступеня тяжкості у касаційній скарзі не оспорюються.
      Щодо кримінально-правової оцінки діяння, кваліфікованого судом за частиною четвертою статті 296 КК
      9. Кваліфікація дій засудженого як хуліганства не ґрунтується на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність.
      10. Безпосереднім об'єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.
      Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров'я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.
      11. Кримінально каране хуліганство з об'єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
      За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров'я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об'єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб'єктивної сторони злочину.
      12. Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.
      13. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
      Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об'єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
      14. З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
      15. Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов'язковим є поєднання ознак об'єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб'єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
      За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
      16. Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
      17. Відповідно до фактичних обставин цієї справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань потерпілого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, ОСОБА_1 вистрілив у ОСОБА_2 на ґрунті особистого конфлікту, який виник між ними через поведінку засудженого відносно ОСОБА_3. Потерпілий безпосередньо перед пострілом у нього ударив ОСОБА_1 і завдав йому легких тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи (т. 1, а. к. п. 107).
      Обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об'єктивні ознаки насильницької поведінки засудженого свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_2, яка виникла раптово через сварку у відповідь на агресивні дії потерпілого, прагненням помститися йому, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
      18. Зазначене дає підстави для висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов'язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КК.
      19. Дії ОСОБА_1 зумовлені наміром завдати шкоди здоров'ю потерпілого і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об'єктивні та суб'єктивні ознаки злочину проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, - за частиною другою статті 125 КК.
      20. Апеляційний суд під час перегляду справи за апеляційною скаргою захисника, в якій оспорювалася кваліфікація дій засудженого за частиною четвертою статті 296 цього Кодексу, зазначеного до уваги не взяв і помилку суду першої інстанції не виправив.
      Щодо повноважень суду здійснити перекваліфікацію злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення
      21. Розв'язуючи питання про наявність чи відсутність у суду процесуального права за результатами розгляду кримінального провадження, розпочатого та скерованого до суду за процедурою публічного обвинувачення, змінити кваліфікацію діяння на злочин приватного обвинувачення без відповідної заяви потерпілого, Велика Палата виходить з таких міркувань.
      22. Критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об'єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв'язання без застосування заходів кримінальної репресії.
      Попри суспільну небезпечність кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, як і будь-яких інших злочинів, їх визначальною ознакою є домінування приватного інтересу над публічним, яке надає вирішального значення волевиявленню потерпілого для притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності. Головна ідея запровадження цієї особливої кримінальної процедури у правову систему України полягає в тому, що законодавець надає пріоритет свободі особистості у царині, яка віддана на розсуд індивіда і не може бути об'єктом втручання держави.
      23. Злочини, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, завдають шкоди головним чином інтересам окремих осіб, здебільшого, не є тяжкими і зумовлені локальними конфліктами, їх небезпека для держави й суспільства не є значною, а порушені права потерпілих можуть бути ефективно захищені як за допомогою кримінально-правових механізмів, так і в альтернативний спосіб. Завдана цим особам шкода зазвичай не має непоправного характеру, і становище, яке вони мали до вчинення посягання, може бути поновлено, в тому числі, шляхом порозуміння, примирення, компенсації й іншим чином без застосування встановлених державою заходів примусу.
      24. У цих випадках, які є винятками із засади публічності, законодавець надає потерпілому можливість вибору одного з альтернативних варіантів поведінки у відповідь на вчинення щодо нього кримінального правопорушення: ініціювати перед компетентними органами притягнення винного до кримінальної відповідальності; врегулювати кримінально-правовий спір на основі взаємного порозуміння; не вдаватися до жодних дій.
      25. Обираючи спосіб реагування на злочин, потерпілий, користуючись свободою розсуду, самостійно вирішує питання про те, наскільки це протиправне діяння зачіпає його інтереси, наскільки ефективним для їх захисту буде звернення до процедури кримінального судочинства, а в разі початку такої процедури - чи доцільно її продовжувати. Заява потерпілого свідчить про його рішення захистити власні інтереси шляхом здійснення кримінального провадження.
      26. Волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до частини першої статті 477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із частиною четвертою статті 26, пунктом сьомим частини першої статті 284 цього Кодексу підлягає безумовному закриттю (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством).
      Зазначений законодавчий підхід покликаний сприяти врегулюванню виниклого у зв'язку зі злочином конфлікту між підозрюваним (обвинуваченим) та потерпілим і є проявом диспозитивності як загальної засади кримінального провадження. Зміст цієї засади розкривається у статті 26 КПК і полягає у свободі сторін використовувати свої права у межах та у спосіб, що передбачені цим Кодексом.
      27. Закон не покладає на потерпілого обов'язку встановлення обставин кримінального правопорушення та його кваліфікації. Зазначене є винятковою компетенцією органів досудового розслідування, державного обвинувачення і суду. Перекладення цього обов'язку на потерпілого, з урахуванням відсутності у кримінальному процесуальному законі норм про обов'язкове забезпечення його послугами адвоката (на відміну від обвинуваченого), неминуче призвело би до обмеження його можливостей ефективно захистити свої порушені права, в тому числі залежно від матеріального і соціального становища як чинників доступу до якісної правової допомоги.
      28. На користь такого висновку свідчить і законодавча тенденція зміни процедури кримінального провадження у формі приватного обвинувачення в чинному КПК порівняно з Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року (далі - КПК 1960 року).
      Відповідно до статті 27 КПК 1960 року у справах цієї категорії досудове розслідування, крім передбачених законом винятків, не проводилося. Для притягнення винного до кримінальної відповідальності потерпілий звертався безпосередньо до суду зі скаргою приватного обвинувачення, яка прирівнювалася до обвинувального висновку, мала відповідати вимогам, що ставилися до форми і змісту цього процесуального документа, і самостійно підтримував обвинувачення, користуючись усіма правами та обов'язками обвинувача. Таким чином, органи досудового розслідування і державного обвинувачення усувалися від участі у збиранні доказів, пред'явленні обвинувачення і доведенні перед судом його переконливості. Весь обсяг цих функцій покладався на потерпілого, який ніс ризик допущених юридичних помилок, у тому числі неправильної кримінально-правової кваліфікації.
      З набранням чинності КПК (2012 року) порядок здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення зазнав істотних змін. За нормами чинного КПК особливістю такого кримінального провадження є лише те, що необхідною умовою його здійснення є виражене у процесуальній формі бажання потерпілого щодо кримінального переслідування винного: провадження розпочинається лише за заявою потерпілого, відмова якого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття справи (крім кримінальних проваджень щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством). В іншій частині, в тому числі щодо кола осіб, уповноважених відкривати кримінальне провадження, процедури збирання доказів, пред'явлення обвинувачення в обвинувальному акті та підтримання його прокурором у суді, нормами цього Кодексу особливостей не встановлено.
      29. Зазначені законодавчі зміни спрямовані на створення сприятливіших умов для захисту прав і законних інтересів особи, котра зазнала шкоди від злочину, шляхом покладення юридично значущих дій на службових осіб компетентних органів, котрі є фахівцями у галузі права і володіють значно більшими ресурсами та ширшими можливостями для якісного доведення перед судом правової позиції обвинувачення.
      30. Зміст частини першої статті 477 КПК у системному зв'язку із частиною четвертою статті 26 і пунктом сьомим частини першої статті 284 зазначеного Кодексу зводиться до того, що обов'язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого як волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності взагалі, а не за конкретною нормою КК. Інтерес особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій щодо неї. Подана до правоохоронних органів та/або суду заява потерпілого є вираженням його ставлення до події злочину, особи, що його вчинила, й обраного способу реагування. Відповідне волевиявлення є свідченням того, що особа, котрій завдано шкоди, звертається до держави з метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів шляхом кримінального переслідування винного, не вважаючи належними й достатніми інші способи досягнення цієї мети.
      Праву потерпілого на таке звернення кореспондує конституційний обов'язок держави в особі компетентних органів захистити порушені права і свободи постраждалої людини в установленій законом формі, зокрема з дотриманням визначеної КПК процедури встановити дійсні обставини справи і в разі підтвердження факту злочинного діяння надати йому юридичну оцінку відповідно до норм КК.
      31. У розумінні наведених положень кримінального процесуального закону під відмовою потерпілого від обвинувачення у злочинах, перелік яких міститься у частині першій статті 477 КПК, варто розуміти лише беззастережне волевиявлення про непритягнення винного до кримінальної відповідальності і припинення розпочатої процедури його кримінального переслідування. Відповідна заява є проявом того, що потерпілий не бажає втручання держави у кримінально-правовий конфлікт і обирає альтернативний шлях його вирішення.
      32. На стадії судового розгляду кримінального провадження, розпочатого в порядку публічного обвинувачення, можливість чи неможливість продовження провадження у зв'язку зі зміною кваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення і пов'язані з цим межі процесуальних повноважень суду залежать від того, хто є ініціатором перекваліфікації, - 1) суд на підставі частини третьої статті 337 КПК чи 2) прокурор у порядку статті 338 цього Кодексу. З метою формування всебічних та якісних правозастосовчих орієнтирів і забезпечення єдності судової практики Велика Палата вважає за необхідне розглянути обидва зазначені варіанти. В обох наведених випадках КПК не встановлює спеціальних норм, які б регламентували дії суду у зв'язку зі зміною форми обвинувачення внаслідок перекваліфікації дій, інкримінованих особі. Тому під час вирішення наведених питань необхідно керуватися загальними положеннями КПК з урахуванням презумпції невинуватості, балансу публічних та приватних інтересів, змагальності, диспозитивності процесу і загальної справедливості судового розгляду.
      1) Зміна кримінально-правової кваліфікації судом
      33. Юридична оцінка діяння у межах висунутого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (пункт другий частини першої статті 368 КПК). Відповідне судове рішення, як передбачено частиною другою статті 371 зазначеного Кодексу, ухвалюється в нарадчій кімнаті. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості.
      Таким чином, під час судового розгляду кримінального провадження, розпочатого і спрямованого до суду за процедурою публічного обвинувачення, якщо прокурор у порядку статті 338 КПК не вносив до обвинувачення змін, які б трансформували його у приватне, до видалення суду до нарадчої кімнати не виникає жодних процесуальних перешкод для продовження кримінального провадження незалежно від наявності чи відсутності матеріально-правових підстав для перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення. Адже до прийняття судом відповідного рішення по суті справи процес не втрачає ознак публічності і його перебіг не ставиться у залежність від позиції потерпілого.
      34. Водночас відповідно до вимог частини шостої статті 22 КПК у перебігу судового провадження суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, зобов'язаний створити потерпілому, як і іншим учасникам процесу, необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, зокрема вжити заходів для забезпечення прибуття потерпілого в судове засідання, роз'яснити права, передбачені статтею 56 цього Кодексу, допитати його, надати можливість подавати докази, заявляти клопотання, висловлювати свою думку щодо клопотань сторін, виступати у судових дебатах, виражати власну позицію щодо питань, пов'язаних з притягненням обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а за необхідності - запропонувати уточнити таку позицію.
      35. За результатами судового розгляду в нарадчій кімнаті суд відповідно до вимог статей 284, 369, 371-374 КПК ухвалює вирок або постановляє ухвалу, якими кримінальне провадження закінчується. З огляду на зазначене у контексті наявної у справі виключної правової проблеми з моменту видалення суду до нарадчої кімнати постає питання не щодо наявності чи відсутності підстав для продовження провадження, а щодо змісту і форми рішення, яке суд має право прийняти.
      36. Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою частини третьої статті 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.
      Таким чином, нормативно повноваження суду щодо зміни обвинувачення обмежуються лише характером цієї зміни, а не позицією учасників судового провадження.
      37. Проте у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої дол. кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією.
      38. Оскільки потерпілий не зобов'язаний юридично оцінювати вчинені щодо нього протиправні дії, то подану ним до правоохоронних органів заяву про злочин без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією варто вважати підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, в тому числі в разі відповідної зміни правової оцінки діяння за результатами судового розгляду.
      Крім цього, кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені у частині першій статті 477 КПК правові наслідки. Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.
      Згода потерпілого в судовому засіданні з викладеною в обвинувальному акті кваліфікацією кримінального правопорушення як злочину публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від обвинувачення і зумовлювати закриття кримінального провадження відповідно до пункту сьомого частини першої статті 284 КПК. Навпаки, зазначене волевиявлення, виражене в належний процесуальний спосіб (у формі письмової або усної заяви, зафіксованої у відповідному документі та/або журналі судового засідання і на технічному записі процесу), варто розцінювати як спрямоване на застосування до обвинуваченого кримінально-правових заходів примусу.
      За наявності цихумов або принаймні однієї з них, якщо потерпілий у подальшому не відмовився від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд наділений повноваженнями ухвалити обвинувальний вирок із перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від думки потерпілого щодо такої його юридичної оцінки.
      Закриття судом справи за таких умов не виправдає легітимних очікувань особи, котра зазнала шкоди, щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії і не узгоджуватиметься з визначеними у статті 2 КПК завданнями захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини. Відмова держави від кримінального переслідування обвинуваченого лише з огляду на нездійснення потерпілим правильної юридичної оцінки його дій суперечитиме засадам як верховенства права і законності, так і диспозитивності, призведе до безкарності винного, а особу, котрій завдано шкоди, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для її повторної віктимізації.
      39. Лише в разі якщо потерпілий із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії або ж беззастережно відмовився від застосування таких заходів, суд, перекваліфікувавши діяння на злочин приватного обвинувачення, керуючись частиною сьомою статті 284 КПК, зобов'язаний постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі пункту сьомого частини першої цієї статті (крім винятків, передбачених цим пунктом).
      40. Велика Палата звертає увагу на те, що кримінальний процесуальний закон передбачає можливість повернення до вже завершених стадій судового процесу лише для відновлення з'ясування обставин, установлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами. Відповідно до частини п'ятої статті 364 та частини четвертої статті 365 КПК суду надано такі повноваження лише як виняток із загального правила у двох випадках: якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази або обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження. Нормами цього Кодексу не передбачено права суду після видалення до нарадчої кімнати відновити будь-яку з попередніх стадій провадження з метою уточнення процесуальних позицій сторін.
      Суд, дотримуючись вимог статті 19 Конституції України, зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Зазначене узгоджується із засадою законності, зміст якої розкрито у статті 9 КПК. Відповідно до цієї загальної засади кримінального провадження суд, як і інші органи державної влади, зобов'язаний неухильно додержуватися норм чинного законодавства, зокрема Конституції України і цього Кодексу.
      41. Вихід з нарадчої кімнати лише з метою надання потерпілому пропозиції висловитися про можливість застосування конкретної норми закону про кримінальну відповідальність поставить під сумнів неупередженість суду. Адже такі дії матимуть явно виражені ознаки висловлення судом ще до прийняття рішення по суті обвинувачення попередньої власної позиції щодо кваліфікації діяння.
      42. Окрім зазначеного, частиною п'ятою статті 469 КПК передбачено можливість ініціювати укладення угоди про примирення між обвинуваченим і потерпілим лише до виходу суду до нарадчої кімнати. Відмова потерпілого від обвинувачення як волевиявлення про непритягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності відрізняється за правовими наслідками від волевиявлення щодо укладення угоди про примирення, за якою означена відповідальність реалізується, але на узгоджених сторонами умовах. Проте в наведеній правовій нормі закріплено загальний принцип щодо часових меж здійснення потерпілим свого права висловити позицію, якою окреслюються межі процесуальних повноважень суду під час прийняття рішення за результатами розгляду справи по суті. На переконання Великої Палати, цим же принципом необхідно керуватися і при визначенні стадій судового процесу, на яких потерпілий має право заявити в установлений законом спосіб про притягнення чи непритягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.
      43. З огляду на викладене після видалення до нарадчої кімнати суд позбавлений процесуальних підстав відновлювати завершені стадії судового провадження для з'ясування думки потерпілого щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії за злочин, визначений у частині першій статті 477 КПК. Отже, можливості вчинення процесуальних дій, які зумовлюють правові наслідки зміни форми обвинувачення в результаті перекваліфікації злочину судом, після видалення суду до нарадчої кімнати вичерпані.
      Водночас під час судового розгляду суд, дотримуючись вимог статті 22 КПК, зобов'язаний забезпечити потерпілому, як і іншим учасникам провадження, необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, у тому числі вираження правової позиції, яка може мати вирішальне значення для справи. У подальшому під час прийняття рішення в нарадчій кімнаті суд повинен виходити з відповідної позиції, висловленої на попередніх стадіях процесу і відображеної в наявних у матеріалах справи документах.
      Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством), то така позиція тягне припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення.
      44. Зазначеними орієнтирами варто керуватися як суду першої інстанції, так і апеляційному та касаційному судам з урахуванням установлених законом меж їх повноважень і особливостей процесу на кожній із відповідних стадій.
      (2) Зміна кримінально-правової кваліфікації прокурором
      45. У разі зміни прокурором обвинувачення з публічного на приватне суд повинен насамперед виконати загальні вимоги, встановлені статтею 338 КПК. Зокрема, якщо зміна передбачає кваліфікацію дій обвинуваченого як менш тяжкого злочину, головуючий згідно із частиною третьою цієї статті зобов'язаний роз'яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред'явленому обсязі. У цьому випадку потерпілого також необхідно поінформувати щодо особливостей кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, у тому числі зумовлених його позицією правових наслідків для провадження.
      46. За таких обставин потерпілий може вільно обрати на власний розсуд один з альтернативно можливих варіантів поведінки: підтримати початково висунуте публічне обвинувачення з кваліфікацією злочину як більш тяжкого; підтримати змінене, тобто приватне обвинувачення; відмовитися від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності; не вчиняти жодних юридично значущих дій.
      47. Підтримання потерпілим будь-якого з обвинувачень - як початкового, так і зміненого, є проявом його позиції про застосування щодо обвинуваченого заходів кримінальної репресії. Відповідна позиція, а також волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності, з яким особа, що зазнала шкоди, зверталася в будь-якій формі до правоохоронних органів і від якого в подальшому не відмовилася, є підставою для продовження кримінального провадження після зміни його форми з публічної на приватну. В означеному випадку суд наділений повноваженнями ухвалити за результатами судового розгляду обвинувальний вирок із кваліфікацією діяння як злочину, визначеному у частині першій статті 477 КПК.
      Якщо ж потерпілий ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом не порушував у будь-який спосіб питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж під час судового розгляду прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення, то така позиція тягне припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК (крім кримінального провадження щодо злочину, пов'язаного з домашнім насильством).
      48. Як видно з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_2 і його законний представник ОСОБА_5 під час досудового розслідування і судового розгляду послідовно наполягали на притягненні ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, повністю погоджуючись із висунутим прокурором обвинуваченням щодо юридичної оцінки його дій як хуліганства (т. 1, а. к. п. 84, 85, 233). Аналогічну позицію потерпілий і законний представник висловили у своїх запереченнях на апеляційну та касаційну скарги захисника, вважаючи законними й обґрунтованими висновки суду щодо кваліфікації дій винного за частиною четвертою статті 296 КК, тобто як більш тяжкого злочину порівняно з передбаченим частиною другою статті 125 цього Кодексу (т. 2, а. к. п. 16, 80, 81).
      Зазначене волевиявлення потерпілого та його законного представника варто розцінювати як підтримання обвинувачення, що свідчить про відсутність процесуальних перешкод для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення. Відтак реалізація судом права за результатами судового розгляду незалежно від думки потерпілого перекваліфікувати діяння на статтю кримінального закону, що передбачає відповідальність за злочин приватного обвинувачення, не є ігноруванням позиції потерпілого щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності за такий злочин.
      49. Із огляду на викладене дії ОСОБА_1 необхідно перекваліфікувати з частини четвертої статті 296 КК на частину другу статті 125 цього Кодексу та призначити йому покарання за цією нормою закону про кримінальну відповідальність.
      Щодо засудження за незаконну переробку вогнепальної зброї за частиною першою статті 2631 КК
      50. Викладені в касаційній скарзі посилання захисника на недоведеність установленого судом часу незаконної переробки засудженим вогнепальної зброї по суті зводяться до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що з огляду на положення частини першої статті 438 КПК не належить до предмета перевірки касаційного суду. Згідно із частиною другою статті 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
      51. Зміст вироку й ухвали не дає підстав для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо часу переробки ОСОБА_1 вогнепальної зброї. Такі висновки відповідно до вимог частини третьої статті 370 КПК ґрунтуються на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо сприйнятими, дослідженими, оціненими судом згідно зі статтею 94 цього Кодексу й докладно наведеними у вироку, зокрема власними показаннями засудженого в судовому засіданні та під час слідчого експерименту.
      У цих показаннях, зафіксованих на технічному записі судового процесу і в протоколі відповідної процесуальної дії, ОСОБА_1 підтверджував факт виготовлення ним обрізу з рушниці влітку 2014 року, тобто після набрання чинності Законом N 5064-VI від 05 липня 2012 року, яким КК було доповнено статтею 2631 (незаконна переробка вогнепальної зброї) (т. 1, а. к. п. 136-141). З моменту переробки гладкоствольна мисливська рушниця, незаконне поводження з якою до цього містило ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 190 Кодексу України про адміністративні правопорушення, стала предметом кримінально караного зберігання й носіння, відповідальність за яке встановлена частиною першою статті 263 КК.
      52. За таких обставин суд, кваліфікувавши дії ОСОБА_1 за статтею 2631 КК у редакції, що діяла станом на 2014 рік, і статтею 263 цього Кодексу в редакції, чинній на час припинення засудженим незаконного зберігання обрізу 30 липня 2016 року, дотримався вимог частини другої статті 4 КК щодо застосування при визначенні кримінально-правових наслідків діяння закону про кримінальну відповідальність, що діяв на час його вчинення.
      Щодо кваліфікації дій засудженого за частиною першою статі 263 КК
      53. Наведені в касаційній скарзі доводи захисника про безпідставність застосування статті 263 КК у зв'язку з відсутністю спеціального закону, який би регулював порядок поводження зі зброєю, не є обґрунтованими.
      54. Об'єктивну сторону злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, утворює носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (далі - зброя) без передбаченого законом дозволу. Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до спеціального закону, яким установлено одержання дозволу на зазначені вище дії.
      55. Поняття "закон" на нормативному рівні не визначено. У теорії права існують два основних підходи до визначення цього терміна, що ґрунтуються на широкому та вузькому розумінні його змісту.
      У вузькому значенні законом є письмовий нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом, підписаний та оприлюднений у порядку, встановленому Конституцією України та Законом України "Про регламент Верховної Ради України".
      У широкому значенні поняття "закон" охоплює все законодавство і включає як закони у вузькому розумінні, так і підзаконні нормативно-правові акти - постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, накази міністерств та інших органів виконавчої влади тощо.
      56. У КК термін "закон" використовується як у широкому, так і у вузькому значенні.
      57. Якщо в КК поняття "закон" вжито у вузькому розумінні, нормативно-правовий акт конкретизується - обов'язково зазначається назва закону або ж за словом "закон" слідує слово "України".
      У зазначений спосіб сконструйовані бланкетні норми, що містяться, зокрема, в абзаці другому частини першої статті 55 (строк позбавлення права обіймати певні посади як додаткового покарання у справах, передбачених Законом України "Про очищення влади"), частині третій статті 59 (визначення законом України переліку майна, що не підлягає конфіскації), частині першій статті 74 і частині першій статті 86 (застосування амністії на підставі закону України), пункті другому Примітки до статті 2181 (вживання терміна "пов'язана з банком особа" у значенні, визначеному Законом України "Про банки і банківську діяльність"), статті 3661 (подання завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції").
      58. Коли ж у тексті КК слово "закон" вживається лише як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так і інші акти чинного законодавства.
      59. У такому значенні слово "закон" вжито у статті 263 КК. У розумінні цієї статті "передбаченим законом дозволом" на поводження зі зброєю варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним.
      60. Виходячи зі змісту статті 92 Конституції України правовий режим обігу зброї не належить до кола питань, які визначаються виключно законами України, тобто законами у вузькому розумінні.
      61. Порядок поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим
      постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року N 576 з наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року N 622 (далі - Інструкція).
      Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування статті 263 КК охоплюються поняттям "закон".
      62. Тлумачення правових норм не може здійснюватись ізольовано від наслідків, які воно спричинить, зокрема з погляду захисту найвищих охоронюваних законом цінностей. Адже право не є "річчю в собі", а має бути чутливим до соціального контексту, в якому існує. На цьому акцентував увагу Конституційний Суд України в Рішенні від 02 листопада 2014 року N 15-рп/2004.
      63. Верховенство права вимагає звернення насамперед до суті нормативних актів, покладених у їх основу принципів і мети в системному зв'язку з іншими джерелами національного законодавства і міжнародними стандартами. Зазначений підхід вимагає надання пріоритету внутрішньому наповненню правової норми над зовнішньою формою її вираження.
      64. Зміст і призначення закріпленої у статті 263 КК кримінально-правової заборони полягає насамперед у захисті суспільства й держави від найтяжчих насильницьких злочинів, умови для вчинення яких створює неконтрольований обіг зброї. Такі злочинні діяння є особливо небезпечними, адже ставлять під загрозу життя і здоров'я невизначеного кола осіб. Натомість згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя, здоров'я та безпека належать до найвищих соціальних цінностей. З огляду на викладене, поводження з вогнепальною зброєю як предметом, пов'язаним із підвищеними ризиками, вимагає державного регулювання у спеціальнодозвільний спосіб.
      65. Водночас закону у вузькому розумінні, який би регулював питання, пов'язані з обігом зброї, в Україні станом на сьогодні не прийнято. За таких обставин критерієм законності/незаконності поводження із зазначеними предметами є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням.
      За умови ж застосування вузького підходу до розуміння поняття "закон" у статті 263 КК всі дозволи на зброю, що були видані і видаються на підставі Інструкції та Положення, не вважатимуться передбаченими законом, а всі без винятку дії щодо зброї, в тому числі санкціоновані відповідними дозволами, набудуть протиправного характеру. Або ж межу між законним і незаконним поводженням із цими предметами буде втрачено, абсолютно весь обіг зброї, здійснюваний до прийняття спеціального закону як акта парламенту, опиниться поза сферою юридичного регулювання і фактично стане вседозволеним, що є несумісним із верховенством права й іншими принципами правової держави.
      Зазначені вище аргументи підсилюються тією обставиною, що поняття вогнепальної зброї охоплює не лише мисливську і спортивну зброю, а й бойову: як стрілецьку, так і гранатомети, а також важке артилерійське озброєння (міномети, гармати, гаубиці, реактивні системи залпового вогню тощо). З огляду на викладене, з урахуванням суспільно-політичної обстановки в Україні, вільний обіг зброї може унеможливити належне виконання державою свого міжнародного зобов'язання щодо захисту права людини на життя, гарантованого статтею 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
      66. Разом з тим відсутність закону як акта парламенту, що визначав би порядок поводження зі зброєю, не означає правомірності такого поводження. За наведених обставин притягнення до кримінальної відповідальності за статтею 263 КК не призведе до погіршення правового становища осіб, котрі не мали жодного дозволу на зброю (ні встановленого законом у вузькому розумінні, ні передбаченого підзаконним нормативно-правовим актом), порівняно із ситуацією, якби такий дозвіл вимагався джерелом права вищого рівня - законом.
      67. Застосування бланкетної норми статті 263 КК у взаємозв'язку з правилами, викладеними у Інструкції та Положенні, не суперечить вимогам статті 7 Конвенції, пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України щодо застосування кримінальної відповідальності, зокрема вирішення питання про злочинність діяння, лише на підставі закону.
      68. Конституційний Суд України в Рішенні N 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) розмежував загальний і конкретизований зміст бланкетної диспозиції норми кримінального закону.
      Як зазначено в цьому рішенні, загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документарною формою відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті цієї статті (частини статті). Саме із загальним змістом відповідних правових норм пов'язана необхідність дотримання конституційних вимог про те, що виключно законом може визначатися діяння, яке є злочином, і положень статті 3 КК щодо того, що злочинність діяння визначається тільки цим Кодексом.
      Конкретизований зміст бланкетної диспозиції Конституційний Суд України пов'язує з її деталізацією іншими нормативно-правовими актами, які наповнюють кримінально-правову норму більш конкретним змістом, однак не впливають на її загальне формулювання, закріплене у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК.
      69. Зміст бланкетної диспозиції статті 263 КК полягає у встановленні переліку дій щодо зброї, які за умови відсутності передбаченого законом дозволу визнаються злочинами. Вимоги Інструкції та Положення доповнюють зазначену кримінально-правову заборону детальною регламентацією підстав і процедури одержання дозволу, тобто встановлюють спеціальні критерії його законності. Таким чином, зазначені підзаконні нормативно-правові акти конкретизують зміст відповідних положень КК, проте не підміняють їх як підставу кримінальної відповідальності.
      70. Норми Інструкції та Положення, оприлюднених в установленому законом порядку, чітко визначають умови, за яких придбання, зберігання, носіння та інші дії щодо зброї санкціонуються державою і таким чином набувають правомірного характеру. З положень частини першої статті 263 КК особа має можливість з достатньою точністю наперед передбачити, що за відсутності дозволу наведені дії становитимуть злочин і спричинять передбачені цим Кодексом правові наслідки.
      З огляду на викладене, зміст диспозиції статті 263 КК узгоджується з такими критеріями якості закону, як доступність і передбачуваність.
      71. Аналогічний висновок зробив Касаційний кримінальний суд у постановах від 04 грудня 2018 року у справі N 161/3885/16-к та від 31 травня 2018 року у справі N 127/27182/15-к, з яким Велика Палата погоджується.
      72. З урахуванням викладеного, кваліфікація судом дій ОСОБА_1, які виразились у незаконному зберіганні й носінні вогнепальної зброї, за частиною першою статті 263 КК є правильною.
      Щодо призначення покарання
      73. Призначаючи ОСОБА_1 покарання за частиною другою статті 125 КК, Велика Палата відповідно до вимог статей 50, 65 цього Кодексу враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й вирішує питання про наявність або відсутність обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання.
      74. Зазначений злочин відповідно до статті 12 КК не є тяжким, однак спосіб та обстановка його вчинення, зокрема зухвалість дій ОСОБА_1, застосування вогнепальної зброї на вулиці населеного пункту в присутності сторонніх осіб, що становило загрозу для їх життя і здоров'я, істотно підвищує суспільну небезпечність протиправних дій.
      75. Водночас засуджений раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем проживання характеризується позитивно (т. 1, а. к. п. 130, 133).
      76. Обираючи ОСОБА_1 захід примусу, Велика Палата не враховує наявності в нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на що захисник посилається у касаційній скарзі.
      Відповідно до довідки-характеристики сільської ради засуджений не проживає спільно зі своїми неповнолітніми дітьми - ОСОБА_6, 2010 року народження, ОСОБА_7, 2006 року народження, ОСОБА_8, 2003 року народження, та їх матір'ю ОСОБА_9 (т. 1, а. к. п. 133, 255-257). Крім цього, ОСОБА_1 не працевлаштований і не має законних джерел доходу.
      Зазначені обставини в сукупності не підтверджують здатності засудженого утримувати своїх дітей та участі в їх вихованні.
      77. Не можна погодитися з викладеними у вироку висновками суду щодо врахування активного сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом'якшує покарання, на яку у касаційній скарзі посилається і захисник.
      Під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з'ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.
      Досліджені в судовому засіданні матеріали не містять даних про повідомлення засудженим органам досудового розслідування таких обставин заподіяння ОСОБА_2 тілесного ушкодження, які б ще не були встановлені ними на підставі показань потерпілого, свідків та інших доказів.
      Відтак під час призначення ОСОБА_1 покарання активне сприяння розкриттю злочину у розумінні пункту першого частини першої статті 66 КК врахуванню не підлягає.
      78. Посилання захисника на вчинення засудженим злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставини, зумовлених смертю малолітньої дитини, Велика Палата вважає безпідставними.
      Обов'язковою умовою оцінки тяжких особистих, сімейних або інших обставин як таких, що пом'якшують покарання, є причинно-наслідковий зв'язок між ними і вчиненим злочином.
      Відповідно до дослідженої в судовому засіданні копії лікарського свідоцтва про смерть, завіреної належним чином, малолітня дитина ОСОБА_1 - ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, померла ІНФОРМАЦІЯ_4, тобто наступного дня після вчинення засудженим злочину, що виключає причинно-наслідковий зв'язок цього факту з протиправним діянням (т. 1, а. к. п. 134, 135).
      Крім цього, поведінка ОСОБА_1, котрий під час хвороби своєї дитини і перебування її в тяжкому стані не був поряд із сім'єю, а проводив час у розважальних закладах і розпивав спиртні напої, не дає підстав для більш поблажливого ставлення до вчинених на цьому ґрунті агресивних насильницьких дій.
      79. Інших передбачених частиною першою статті 66 КК обставин, які б пом'якшували засудженому покарання за злочин, передбачений частиною другою статті 125 цього Кодексу, на підставі поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів у справі не встановлено.
      80. Водночас Велика Палата погоджується з висновками суду про врахування як обставини, що обтяжує ОСОБА_1 покарання, вчинення злочину щодо ОСОБА_2 у стані алкогольного сп'яніння, а посилання захисника на недоведеність цієї обставини вважає необґрунтованими.
      Перебування засудженого на час вчинення цих дій у стані алкогольного сп'яніння встановлено судом на підставі послідовних показань потерпілого, свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, а також свідчень самого ОСОБА_1, котрий підтверджував вживання спиртних напоїв безпосередньо перед подією злочину.
      Законності й обґрунтованості таких висновків суду, всупереч доводам захисника у скарзі, не спростовує і відсутність у матеріалах справи результатів лабораторних досліджень про наявність або відсутність у крові засудженого етилового спирту.
      Відповідно до вимог кримінального процесуального закону дані відповідних досліджень не є обов'язковими засобами доказування стану алкогольного сп'яніння. Згідно із загальними правилами доказування такий стан особи може бути встановлено на підставі інших доказів, які з огляду на визначені статтями 85-88 КПК критерії є належними, допустимими та у своїй сукупності і взаємозв'язку достатніми для відповідного висновку.
      81. Таким чином, з урахуванням зухвалості й небезпечності насильницьких дій ОСОБА_1, вчинених із застосуванням вогнепальної зброї у стані алкогольного сп'яніння, й відсутності обставин, які пом'якшують покарання, суд вважає за необхідне з кількох альтернативних покарань, передбачених частиною другою статті 125 КК, обрати найсуворіше у виді обмеження волі. Проте з огляду на відсутність обставин, які б негативно характеризували засудженого в плані потенційної суспільної небезпеки, таке покарання йому слід призначити у мінімальному розмірі.
      82. Перевіряючи законність і обґрунтованість вироку в частині призначення засудженому покарання за частиною першою статті 2631 КК, Велика Палата дійшла висновку, що вчинення ОСОБА_1 злочину вперше, його позитивна характеристика за місцем проживання, щире каяття в незаконній переробці вогнепальної зброї й відсутність обставин, які б обтяжували покарання за цей злочин, істотно знижують ступінь тяжкості протиправного діяння і дають підстави для пом'якшення призначеного покарання із застосуванням статті 69 зазначеного Кодексу.
      83. Призначене ОСОБА_1 за частиною першою статті 263 КК покарання Велика Палата вважає необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
      84. Під час перегляду вироку в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування постановленої ним ухвали.
      85. Посилання захисника у скарзі на порушення апеляційним судом засади безпосередності судового розгляду у зв'язку з непроведенням ним повторного дослідження окремих доказів не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах кримінального провадження.
      86. Згідно із частиною третьою статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду справи в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
      Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 21 січня 2016 рокуу справі N 5-249кс15, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
      87. Як видно з матеріалів кримінального провадження, клопотань про дослідження під час апеляційного розгляду доказів учасники процесу не заявляли, передбачених частиною третьою статті 404 КПК підстав для повторного дослідження судом апеляційної інстанції встановлених місцевим судом обставин не виникало, а тому суд другої ланки, обмежившись аналізом у своїй ухвалі доказів, досліджених судом першої інстанції, і висновків цього суду, не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду.
      Апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, наданою місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій у статті 23 КПК засаді безпосередності дослідження показань, речей і документів.
      Висновки щодо застосування норм права
      88. Звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, ухвалити відповідно до встановлених частиною третьою статті 337 КПК меж судового розгляду обвинувальний вирок з перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого щодо зміни його правової оцінки.
      89. Якщо потерпілий не подавав заяву про злочин, але до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження за злочином публічного обвинувачення беззастережно висловився про необхідність застосування щодо винного кримінально-правових заходів примусу, відповідне волевиявлення, зафіксоване у процесуальних документах, є достатньою підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення після зміни кваліфікації злочину.
      90. У разі перекваліфікації судом діяння на злочин приватного обвинувачення позиція потерпілого про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за злочин публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від приватного обвинувачення і не є підставою для закриття кримінального провадження, регламентованою пунктом сьомим частини першої статті 284 КПК.
      91. Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов'язаних з домашнім насильством), то така позиція зумовлює припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення.
      Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
      92. Виходячи з наведеного на підставі пунктів другого і третього частини першої статті 438 КПК вирок та ухвала підлягають зміні у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації судом дій ОСОБА_1 за частиною четвертою статті 296 КК і невідповідністю покарання, призначеного за частиною першою статті 2631 цього Кодексу, ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості.
      Керуючись статтями 433, 4341-4342, 436, частиною четвертою статті 442 КПК, Велика Палата Верховного Суду
      ПОСТАНОВИЛА:
      Касаційну скаргу захисника Чопівської Л.С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
      Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 29 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.
      Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з частини четвертої статті 296 КК України на частину другу статті 125 цього Кодексу та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
      Призначене ОСОБА_1 за частиною першою статті 2631 КК покарання пом'якшити з застосуванням статті 69 цього Кодексу до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
      На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частиною другою статті 125 КК, частиною першою статті 263 КК, частиною першою статті 2631 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
      У решті судові рішення залишити без зміни.
      Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
      Головуючий суддя В.С. Князєв Суддя-доповідач Л.М. Лобойко Судді: Т.О. Анцупова О.Р. Кібенко С.В. Бакуліна Н.П. Лященко В.В. Британчук О.Б. Прокопенко Ю.Л. Власов Л.І. Рогач М.І. Гриців О.М. Ситнік Д.А. Гудима О.С. Ткачук В.І. Данішевська В.Ю. Уркевич Ж.М. Єленіна О.Г. Яновська О.С. Золотніков