Рекомендації Венеціанської комісії, щодо антикорупційного суду

[ANTIRAID]

Неофіційний переклад з англійської підготовлено за участі фахівців Адвокатської компанії Кравець і партнери.

Страсбург, 9 жовтня 2017 року
Рішення № 896/2017         

ЄВРОПЕЙСЬКА КОМІСІЯ ЗА ДЕМОКРАТІЮ ЧЕРЕЗ ПРАВО
(ВЕНЕЦІАНСЬКА КОМІСІЯ)

УКРАЇНА

РІШЕННЯ 

ЩОДО ПРОЕКТУ ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО АНТИКОРУПЦІЙНІ СУДИ»

І ЩОДО ПРОЕКТУ ЗАКОНУ
ПРО ПОПРАВКИ ДО ЗАКОНУ 
ПРО СУДОУСТРІЙ І СТАТУС СУДДІВ 
(З ПРИВОДУ ВВЕДЕННЯ ОБОВ'ЯЗКОВОЇ СПЕЦІАЛІЗАЦІЇ СУДДІВ НА РОЗГЛЯД КОРУПЦІЇ І ПРАВОПОРУШЕНЬ, ПОВ’ЯЗАНИХ З КОРУПЦІЄЮ)

Затверджений на 112-ому пленарному засіданні Венеціанської комісії 
(Венеція, 6-7 жовтня 2017 р.)

на основі коментарів
пані Аурели Анастас, члена комісії (Албанія),
пана Йоргена Стіна Сйоренсена, члена комісії (Данія),
пані Ханни Сучока, почесного президента,
пана Джеймса Гамільтона, експерта, тимчасового члена комісії (Ірландія),
пана Георга Папуашвіліф, експерта, тимчасового члена комісії (Грузія),
пана Рейнера Хорнунга, експерта GRECO (Експерт Групи держав Ради Європи проти корупції) (Німеччина).

Зміст
І Вступ
ІІ Загальні зауваження 
ІІІ Аналіз 
А. Проект закону про антикорупційні суди (№ 6011)
1. Статус HACC - спеціалізований або спеціальний суд 
2. Єдність судового права і загальноприйнятий статус суддів
3. Конкретні питання
4. Законодавчий процес

В. Проект Закону "Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій та статус суддів" "(щодо запровадження обов’язкової спеціалізації суддів на розгляд корупції та правопорушень, пов’язаних з корупцією) (№ 6529)
1. Загальні зауваження 
2. Потреба у спеціалізованих суддів та практичні питання 
3. Обсяг компетенцій спеціалізованих суддів 
4. Відбір та захист спеціалізованих суддів 
5. Законодавчий процес 
IV. Висновок 

І Вступ

1. В листі, датованому 30 червня, 2017 року спікер  Верховної Ради України звернувся до Венеціанської комісії з проханням підготувати висновок про відповідність стандартам Ради Європи проекту закону про антикорупційні суди (проект закону № 6011 від 11 лютого 2017 р.) та проекту закону про внесення змін до Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (щодо запровадження обов'язкової спеціалізації суддів на розгляд корупції та правопорушень, пов'язаних із корупцією) (проект закону № 6529 від 31 травня 2017 р.) (CDLREF (2017) 035 та CDL-REF (2017) 036).

2. Комісія запросила пані Аурелу Анастас (Албанія), пана Джеймса Гамільтона (Ірландія), пана Джорджа Папуашвили (Грузія), пана Джоргена Стейн Сйоренсена (Данія) та пані Ханну Сучока (Польща) виступати в якості доповідачів. Крім того, комісія запросила комісію GRECO (Експерт Групи держав Ради Європи проти корупції) призначити експерта сприяти цьому висновку. Призначеним експертом був пан Райнер Хорнунг (Німеччина).

3. 6-7 вересня 2017 року делегація Комісії, до складу якої входили пані Аурела Анастас, Джеймс Гамільтон (Ірландія) та пан Джордж Папуашвілі (Грузія), у супроводі  секретарю  Комісії пана Томаса Маркерта та пана Майкла Янссона з Секретаріат, відвідала Київ та зустрілася з представниками великої кількості відповідних органів влади, громадянського суспільства, міжнародних організацій та іноземних донорів (вкладників).

4. Даний висновок було підготовлено на підставі внесків доповідачів та доповідей та перекладів англійською мовою проекту закону № 6011 та проекту закону № 6529. Неточності можуть виникнути через неточність перекладів.

5. Після обговорення в Підкомісії з судоустрою (Венеція, 5 жовтня 2017 року) та обміну думками з паном Олексієм Філатовим, заступником голови президента Адміністрації України та пан Павлом Пинзеником, першим заступником голови регламенту прав та процесів  та організаційного комітету Верховної Ради, ця думка була прийнята Венеціанською комісією на 112-му пленарному засіданні (Венеція, 6 жовтня 2017 р.).

ІІ Загальні зауваження 
6. Україна розпочала комплексну реформу судочинства, яка включає конституційні поправки, затверджені Верховною Радою 2 червня 2016 року, а також прийняття закону "Про забезпечення права на справедливий суд" (лютий 2015 року), закону "Про судоустрій та про статус суддів" (червень 2016 р.), закону "Про Вищу раду правосуддя" (грудень 2016 р.), закону "Про Конституційний Суд" (липень 2017 р.) та нового процесуального законодавства (очікує затвердження). Вища рада суддів  та Вища кваліфікаційна комісія суддів були реформовані на основі нового законодавства (були обрані нові члени у 2015-2016 роках), Верховний Суд перебудовується на відкритій конкурсній основі та всі працюючі судді повинні будуть пройти процедуру оцінки компетентності, критеріїв професійної етики та порядності; відповідно до чинного законодавства суддів, практикуючі юристи та викладачі, які відповідають даним критеріям можуть бути кандидатами на посаду судді. Ці зусилля були здійснені з метою реалізації стандартів Ради Європи та рекомендацій Венеціанської комісії і є бажаними.

7. Закон "Про судоустрій та статус суддів" від 2016 року передбачив створення Вищого антикорупційного суду як одного з двох вищих спеціалізованих судів (Вищий спеціалізований суд - Вищий суд з питань інтелектуальної власності). Жоден з цих двох судів не був встановлений на сьогоднішній день. Після прийняття закону "Про судоустрій та статус суддів", законопроект № 6011 було подано до Верховної Ради кількома народними депутатами 1 лютого 2017 року. Згідно з поясненнями авторів законопроекту, основною ідеєю є те, що винесення судової ухвали щодо високопрофесійних корупційних правопорушень має бути доручено досвідченим юристам, у тому числі незалежно існуючого складу суддів, які обрані конкретною процедурою і користуються високим ступенем незалежності. Ключовими компонентами проекту закону є участь міжнародного співтовариства у процесі та в ході створення спеціалізованого суду (і спеціалізованої апеляційної інстанції) (у проекті закону № 6011 апеляційна інстанція приймає форму антикорупційної палати в Верховному Суді. Вищий антикорупційний суд та антикорупційна палата називаються "антикорупційними судами") який чітко відрізняється від загальних судів. Апеляції щодо процесуальних рішень Вищого антикорупційного суду розглядаються апеляційною палатою в межах суду.

8. Враховуючи, що корупція є однією з основних проблем України ( див. приклад Останній оглядовий звіт GRECO про Україну GrecoEval4Rep(2016)9), яка є частиною самої судової системи, та яка багато років вважалася слабкою, політизованою та корумпованою (див. також твердження, викладені в CDL-AD(2015)007, спільний висновок Венеціанської комісії та Директорату з прав людини Генерального директорату з прав людини та верховенства закону Про судоустрій та статус суддів та зміни до Закону про Вищу раду юстиції України, параграфи 72 ff), що триваюча реформа судової системи, яка включає перевірку всіх суддів, є довготривалим процесом і яка, за підрахунками, не буде завершеною за чотири або п'ять років, з огляду на високі очікування громадянським суспільством після "Революції гідності", після створення в 2016 спеціалізованих правоохоронних органів, компетентних у справах великої корупції (Національне антикорупційне бюро, Спеціалізована антикорупційна прокуратура), і відзначаючи повну відсутність судимості у таких випадках (Згідно з інформацією, наданою Національним антикорупційним бюро, у справах не було прийнято остаточних судових рішень До цього часу Національне антикорупційне бюро та Спеціалізована антикорупційна прокуратура розслідували та переслідували за це, крім дружніх урегулювань) міжнародні організації, включаючи ЄС та іноземні донорів (вкладників), неодноразово закликали Україну створити Вищий антикорупційний суд. Це також було формалізовано як зобов'язання в Меморандумі про Розуміння між Україною та Міжнародним валютним фондом у березні 2017 року (Відповідно до цього Меморандуму, необхідне законодавство повинно було бути прийняте до червня 2017 року суд повинен бути встановлений навесні 2018 року).

9. Міжнародні донори (вкладники) підтримують основні принципи встановлення Вищого антикорупційного суду, як про це свідчить документ від 15 травня 2017 року ("загальне розуміння"). Як і автори проекту, вони закликають до створення спеціальної групи, відповідальної за відбір суддів Вищого антикорупційного суду зі значним залученням міжнародних донорів, які активно підтримують програми боротьби з корупцією в Україні.

10. Хоча в Україні, здається, існує широка згода, що антикорупційні реформи 
ще не є завершеними, і що необхідна швидка дія, питання про те, як краще рухатися вперед залишається дуже суперечливим у країні. Наприклад, Вища рада юстиції в її консультативному висновку від 9 березня 2017 р. рекомендувала не приймати законопроект № 6011, бо бачила протиріччя з Конституцією та суперечності з законом "Про судоустрій та статус суддів"  та законом "Про Вищу раду юстиції ".

11. 31 травня 2017 року до Верховної Ради було подано альтернативний законопроект № 6529 групою депутатів. Згідно до проекту закону № 6011 він має абсолютно інший підхід та пропонує запровадити спеціалізацію суддів з питань корупційних правопорушень у всіх місцевих загальних і апеляційних судах, тоді як Верховний Суд має забезпечити окрему Кримінальну палату касаційного суду для корупційних справ.

12. Рада Європи була і продовжує активно працювати у сфері судової системи та антикорупційних реформ, які були започатковані після "Революції гідності". Зокрема, Конституційна реформа щодо правосуддя у 2016 році значною мірою була використана експертами Венеціанської комісії (див. приклад CDL-AD(2015)027, проект щодо запропонованих змін до Конституції України щодо судової влади, а також попередні думки з цього приводу). Щодо створення Вищого антикорупційного суду, Рада Європи сприяла дискусії до певної міри. Бюро Ради Європи в Україні було задіяне в розвитку спільного розуміння міжнародних донорів (вкладників) щодо основних принципів для встановлення Вищого антикорупційного суду. 25 січня 2017 року Парламентська асамблея Ради Європи "закликала владу створити спеціалізований антикорупційний суд і боротися з поширеною корупцією в судовій системі, що є важливим для успіху боротьби проти загальної корупції" (див. PACE Resolution 2145 (2017) «Функціонування демократичних інститутів в Україні»).

13. У своєму оціночному звіті від 23 червня 2017 р. GRECO визначив "чітку необхідність доручити поводження з високопрофесійними випадками корупції, що часто означає складні фінансові операції або складні схеми -спеціалізованим суддям, які "можливо супроводжувались створенням як мінімум перехідного періоду спеціалізованого суду, передбаченого «Про судоустрій і статусом суддів»". Проте це має бути пов'язане певними умовами, включаючи гарантії щодо єдності судової системи, забезпечуючи те, щоб той самий суд також був компетентним для розгляду кримінальних злочинів пов'язані з корупцією, такі як відмивання грошей, відбір спеціалізованих суддів в відкритий процес на основі об'єктивних критеріїв, а також належний захист таких суддів від непотрібних зовнішніх - наприклад, політичних - вплив і від будь-якої можливої атаки на їх незалежність та безпеку (див. GrecoEval4Rep(2016)9, параграфи 118-121).

14. 7 вересня 2017 року, в ході свого щорічного звернення до Верховної Ради Президент України зазначив, що найболючішим і важким питанням реформ є боротьба проти корупції. Зокрема, він наголосив на необхідності вирішення питання створення ефективного "спеціального антикорупційного судового органу", який повинен формуватися на конкурентній основі суддів з бездоганною репутацією, який повинен бути залежним лише від закону та бути вільним від всестороннього впливу і "повинен відповідати стандартам Ради Європи та Венеціанської комісії" (виступи Президента були опубліковані на його офіційному сайті).

15. Як вимагалось, в цьому висновку аналізується відповідність двох законопроектів Стандартів Ради Європи. Хоча таку оцінку не можна ізолювати від Конституційно-правової бази України, ця думка не намагається забезпечити вичерпний аналіз узгодженості проектів законів з чинним національним законодавством.

ІІІ Аналіз
А. Проект закону про антикорупційні суди

16. Під час зустрічей у Києві деякі співрозмовники, включаючи посадовців Адміністрації Президента, Міністерства юстиції та органів суддівського самоврядування викликали занепокоєння про саму концепцію Вищого антикорупційного суду, як це передбачено проектом закону № 6011, і про його відповідність конституційним вимогам. Даний аналіз буде зосереджений на тих загальних проблемах, перш ніж детально розглянути деякі конкретні положення проекту. Однак слід підкреслити, що в кінцевому підсумку Конституційний Суд у даній справі буде приймати рішення про конституційність закону, якщо він буде прийнятий.

1. Статус Вищого антикорупційного суду - спеціалізований або спеціальний суд

17. Під час зустрічей з різними зацікавленими сторонами, доповідачі взяли до уваги суперечливі дискусії щодо того, чи Вищий антикорупційний суд, як передбачено проектом закону № 6011, дійсно вважається спеціалізованим судом, як це передбачено в Законі України  «Про судоустрій та статус суддів», а скоріше спеціальним судом. Питання має важливе значення, оскільки стаття 125 Конституції явно передбачає "Вищі спеціалізовані суди", але забороняє "позачергові та спеціальні суди"; аналогічним чином, Консультативна рада європейських суддів у своєму висновку № 15 підкреслила, що "надання суддям-спеціалістам відповідної складності або особливих вимог у конкретних правових сферах є окремим питанням від створення спеціальних або позачергових судів, які продиктовані окремими або особливими обставинами. Існує потенційна небезпека того, що ці останні суди не зможуть забезпечити всі гарантії, закріплені в статті 6 Конвенції. (див. Opinion No.15(2012) of the CCJE on the specialisation of Judges). 

18. У той же час слід зазначити, що Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) заявив у справі Fruni v. Slovakia (Володимир Фруні, словацький шахрай), що стаття 6§1 Європейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ) зазначає право на справедливий судовий розгляд незалежним та неупередженим судом, встановленим законом. Не можна вважати забороною створення спеціальних/спеціалізованих судів, якщо вони мають законні підстави (Див. Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ), В. Фруні, завка номер. 8014/07,  від 21 червня 2011 р., Пункт 142; див. також В. Ердем, Німеччина , заявка номер 38321/97,  від 9 грудня 1999 року). Суд не вступив у дискусію щодо диференціації між спеціалізованими та спеціальними судами, але не мав заперечень проти концепції відповідного словацького суду, який мав у той час кримінальну юрисдикцію, персонально через деяких публічних людей та з огляду на обставини, пов'язаних з предметом розгляду організовану злочинність та інші серйозні правопорушення (Конституційний суд скасував цей суд у 2009 році з кількох причин, включаючи його компетенцію вирішувати всі злочини, вчинені високими посадовими особами. Парламент відновив суд того ж року з деякими поправками, в тому числі щодо своєї юрисдикції). Було визнано, що "боротьба з корупцією та організованою злочинністю може вимагати заходів, процедур та спеціалізованих установ".

19. Ті, хто стверджує, що Вищий антикорупційний суд може бути спеціальним або позачерговим судом, насамперед посилаються на юрисдикцію Вищого антикорупційного суду, яка, принаймні частково, визначається за посиланням на певні категорії чиновників, до того, що Вищий антикорупційний суд повинен бути відокремленим від загальних судів і підпадати під дію  кількох конкретних положень, а також відхилення процедури призначення суддів Вищого антикорупційного суду за звичайною процедурою.

20. Відповідно до законопроекту № 6011, Вищий антикорупційний суд компетентний здійснювати правосуддя як суд першої інстанції у справах, що розглядаються Національним антикорупційним бюро України (див. проект закону 3.1 (1)). Останньому покладається завдання досудового слідства розслідування зазначених злочинів, пов'язаних з корупцією (Тобто злочини, передбачені статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (з приводу працівників юридичних осіб публічного права), 364, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального Кодексу) (включаючи хабарництво, зловживання владою або офіційним становищем, незаконним збагаченням, відмиванням грошей тощо), вчинені вказаними високопоставленими посадовими особами (наприклад, Прем'єр-міністром та міністрами, зазначеними вищими державними службовцями, суддями, старшими прокурорами) або іншими посадовими особами, якщо суб'єкт злочину або заподіяна ним шкода дорівнює або перевищує 500 мінімальних заробітних плат, встановлених для відповідного року (див. стаття 216 5 Кримінально-процесуального кодексу. Прожитковий мінімум в Україні в 2017складає 3 200 грн/міс. (приблизно 103 €).

21. Згідно із проектом Закону № 6011 антикорупційні суди та судді підпорядковані певній сукупності конкретних правил, які відрізняються від тих, що застосовуються до інших суддів. Ці правила передбачають створення конкретної Конкурсної комісії - з міжнародною участю - для процедури призначення суддів (див. проекти законів 14), спеціальний режим самоврядування, (Проекти статей 10 та 11 передбачають створення окремого складу суддів Вищого антикорупційного суду, збори суддів Антикорупційної палати Верховного суду та спільної асамблеї), винагород (Відповідно до проекту статті 36, офіційна зарплата суддів Вищого антикорупційного суду така ж, як і суддів Верховного Суду (75 мінімальних зарплат) і вище для суддів Антикорупційної палати Верховного Суду (94 мінімальних зарплати)  та інші пільги, дисциплінарні провадження (У проекті статті 13 зазначається, що Вища рада суддів може відкривати дисциплінарні справи проти суддів, проти корупції лише після отримання схвалення відповідного органу самоврядування), розширені заходи безпеки для антикорупційних судів та суддів (див. проекти законів 33(3) і 35), окремі судові приміщення та окремий бюджет(проекти закону 32 і 33). 

22. Оскільки ні законодавча база України, ні Думка Консультативної ради європейських суддів, ні інші документи Ради Європи не визначають поняття спеціалізованих, спеціальних та позачергових судів, складно провести точну лінію між ними. Щоправда, Венеціанська комісія хоче привернути увагу до декілька ознак, з яких можна зробити висновок, що Вищий антикорупційний суд в принципі може розглядатися як спеціалізований суд.

23. По-перше, Вищий антикорупційний суд не буде створено для обробки однієї або обмеженої кількості випадків, які можуть бути передбачені термінами "позачергові або спеціальні суди" в статті 125 Конституції. Навпаки, він був би компетентним для всіх пов'язаних з корупцією правопорушень, які характеризуються певною тяжкістю, або з точки зору офіційних функцій винуватця чи цінності предмета злочину або заподіяної шкоди. Іншими словами, Вищий антикорупційний суд буде компетентним для загального та абстрактно визначеного кола злочинів і винуватців. Ці критерії були застосовані, наприклад, Конституційними судами Німеччини у своїх рішеннях. Стверджували, що німецькі суди щодо честі адвокатів не є надзвичайними чи спеціальними, які б були заборонені Конституцією Німеччини (див. рішення німецького Конституційного суду BVerfGE 26, 186). Аналогічним чином, у своєму останньому висновку щодо Конституційних поправок щодо судової влади в Албанії, Венеціанська комісія прийняла створення в рамках Вищого суду Албанії Спеціалізованої кваліфікаційної палати з компетентності у процедурі перевірки судової системи та кваліфікувала його як "свого роду спеціалізований суд, який не є спеціальним позачерговим судом, - оскільки він не створений на розгляд з одного конкретного випадку - і він повинен продовжувати діяти протягом усього терміну дії процедури перевірки " (Див. CDL-AD (2016) 009, Остаточний висновок щодо переглянутого проекту конституційних поправок на судову владу Албанії (15 січня 2016 року), пункт 63.).

24. Більше того, згідно з проектом закону № 6011, Вищий антикорупційний суд не матиме юрисдикції над усіма правовими питаннями або злочинами, вчиненими певною групою чиновників, - всупереч вищезазначеному словацькому суду (знову див. Фруні В. заявка номер 8014/07) до його реформи, - було б лише завдання вирішувати  корупційні злочини, пов'язані з такими посадовими особами (Для порівняння, знову див. Рішення BVerfGE 26, 186, в якому німецький Конституційний Суд підкреслив, що Суди честі для адвокатів, про які йде мова, були лише компетентними вирішувати питання, що стосуються закону який регулює професію адвокатів). Таким чином, Вищий антикорупційний суд буде спеціалізуватися на певних типах кримінальних правопорушень, які, як правило, пов'язані з функціями посадових осіб. Слід зазначити, що корупційні правопорушення за своєю природою значною мірою пов'язані з конкретною категорією осіб, тобто державними посадовими особами; Кримінальний кодекс України містить певні умови корупції - наприклад обвинувачені в пасивному хабарництві за обтяжуючі обставини відповідно до статей 368, пункти 2 і 3 - які застосовуються лише до деяких високопоставлених чиновників. Таким чином, здається логічним, що спеціалізований антикорупційний суд компетентний лише для обмеженої кількості осіб.

25. Важливо також зазначити, що Вищий антикорупційний суд  не наділений спеціальними повноваженнями та що він не дотримується будь-яких особливих процедур, відмінних від тих, що застосовуються в існуючих кримінальних судах - які, якщо б вони існували, були б ознаками спеціального суду. Також не існує правил доказів змінених щодо Вищого антикорупційного суду.

26. Венеціанська комісія знову звертається до свого вищезгаданого висновку щодо конституційної поправки в Албанії, де вона мала можливість розглянути ситуацію, подібну до даної справи. Поправки до Конституції в додаток до цього передбачали, що закон може створити спеціалізований суд першої інстанції та апеляційний суд для розгляду корупції та організуваної злочинності та кримінальну відповідальність перед чиновниками високого рівня (див. статтю 135 (3) Конституції Албанії). На її думку, Комісія зазначила, що "як надзвичайна справа, спеціалізовані суди можуть бути створені для боротьби з корупцією та організованою злочинністю ", за умови, що поняття "чиновників високого рівня", чиї справи повинні розглядатися такими судами, є явно визначене законом (див. CDL-AD(2016)009,параграф 50). У конкретному контексті описаному вище щодо України, Комісія не бачить причини відхилятися від цієї позиції та ставити під сумнів можливе створення такого антикорупційного суду.

27. Слід також мати на увазі, що концепція Вищого антикорупційного суду була включена до Закону «Про судоустрій і статус суддів» одночасно з конституційними реформами, які забороняли позачергові і спеціальні суді, але передбачали можливість Вищого спеціалізованого суду; самі законодавці очевидно не кваліфікували такий новий антикорупційний суд як особливий чи незвичайний. Це повинно бути виділеним, що з самого початку план створення антикорупційного суду мав дуже специфічну мету, тобто для усунення неефективного поводження з високопрофесійними випадками корупції під юрисдикцією Національного антикорупційного бюро України та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури - існуючими судами. Під час бесіди в Києві, це було переконливо роз'яснено доповідачам різноманітних співрозмовників, які в рамках діючої системи - судді першої інстанції в місцевих судах не були готові та спроможні мати справу з випадками корупції на високому рівні: їм не вистачало спеціалізації, необхідної для роботи часто з надзвичайно складними справами, і, крім того, вони відчували себе під великим зовнішнім тиском, і були насправді залякані в ряді ситуацій. Як наслідок, до кінця не було прийнято остаточних судових рішень стосовно розглянутих справ та судових переслідувань Національним антикорупційним бюро/ Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою на сьогодні (крім вирішень справ за згодою сторін).

28. З огляду на викладені вище причини для встановлення Вищого антикорупційного суду, видається логічним та необхідним запровадження деяких спеціальних правил для його функціонування; зокрема, його судді повинні бути спеціалізованими та досвідченими, належним чином захищеними та, відповідно до духу поточної судової реформи, відібрані таким чином, щоб забезпечити сильні гарантії їх доброчесності та незалежності. З огляду на актуальність цього питання, немає часу чекати завершення нинішньої судової реформи, яка включає перевірку всіх звичайних суддів (цей процес тільки що розпочався. Судді місцевих та апеляційних судів ще не оцінені), і це явно є перспективний процес до більш здорового судового органу.

29. У цьому контексті слід підкреслити, що Вищий антикорупційний суд також має вирішити питання про корупційні дії щодо суддів. Тому видається доцільним включити певні особливості в загальну процедуру призначення суддів. Одночасно слід приділяти увагу забезпеченню того, щоб процедура призначення суддів з питань протидії корупції не відрізнялась від необхідності більш повної процедури призначення, з тим щоб уникнути будь-яких можливих сумнівів щодо конституційності закону (див. Далі нижче ) У зв'язку з цим зазначається, що Конституція передбачає можливість запровадження спеціальних кваліфікаційних вимог для суддів для спеціалізованих судів (див. статтю 127), але це не прямо передбачає встановлення спеціальної процедури призначення таких суддів. На завершення, на думку Венеціанської комісії має певні специфічні особливості формування та функціонування Вищого антикорупційного суду, щоб він міг ефективно працювати і не робити це як щось особливе чи надзвичайне; тим паче Закон «Про судоустрій і статус суддів» вже передбачає особливості процедури призначення суддів Вищих спеціалізованих судів (однак, без додаткового фільтра, такого як Конкурсна Комісія) (див. стаття 81 судова система та статус суддів). Спеціальні нормативні акти згідно з проектом закону № 6011, які не є необхідними, повинні бути скасовані або змінені (див. далі нижче), щоб зменшити ризик суду, що розглядається як "особливий" або "неординарний". Якщо Конституційний Суд України вирішить питання про конституційність законопроекту, то Венеціанська комісія вважає, що є хороші аргументи для розгляду питання про створення антикорупційного суду як Вищого спеціалізованого суду, дозволеного відповідно до Конституції України. При цьому слід звернути увагу на відповідність окремих положень Конституції.

2. Єдність судового права і загальноприйнятий статус суддів

30. Зважаючи на вищезгаданий набір конкретних положень, які відрізняються від тих, що застосовуються до суддів загальної юрисдикції, було виявлено подальше, але пов'язане питання, чи підриває проект принцип єдності судової влади. Цей принцип прямо не згадується в Конституції України, але лише у Статті 17 (4) «Про судоустрій та статус суддів». Під час візиту було доповідачами вказано, що Конституційний Суд у своїй судовій практиці все-таки посилався на цей принцип, але не було ніяких рішень, безпосередньо пов'язаних зі справжньою справою. 

31. Стаття 17 (4)  Закону України «Про судоустрій і статус суддів» дає загальні вказівки щодо того, що означає принцип єдності судоустрою, такий як єдиний статус суддів, обов'язковий характер суджень на території України, фінансування судів виключно з державного бюджету, існування судової влади самоврядування та ін. Більшість з цих принципів, здається, є непроблемними в контексті теперішнього часу, але елемент "єдиного статусу суддів" вимагає більшої уваги. Незважаючи на те, що «Про судоустрій і статус суддів» далі не визначає цю концепцію, для всіх суддів, схоже, і не вимагається ідентичних правил. Наприклад, «Про судоустрій і статус суддів» включає в себе конкретні критерії прийнятності, особливості процедур призначення та умов працевлаштування для суддів Верховного Суду. Більш того, «Про судоустрій і статус суддів»  вже передбачає деякі спеціальні положення щодо Вищих спеціалізованих судах та їх суддів (стаття 31ff та 81 «Про судоустрій та статус суддів»).

32. Що стосується Стандартів Ради Європи, то не існує жорсткого законодавства, яке б визначало  принципи єдності судової системи та єдиного статусу суддів. Тим не менш, вищезазначене рішення № 15  консультативної ради європейських суддів щодо спеціалізації суддів (див. Opinion No.15(2012) of the CCJE on the specialisation of Judges.) є актуальним у цьому контексті, і GRECO широко посилався на це у своїх зауваженнях щодо плануваного створення антикорупційних судів (див. GrecoEval4Rep(2016)9, параграфи 118-121). Відповідно до висновку консультативної ради європейських суддів, судді-спеціалісти (і суди) "завжди повинні залишатись частиною єдиного судового органу в цілому" і "в принципі, судді-генералісти та спеціалісти повинні мати однаковий статус" (наприклад, стосовно правил етики та відповідальності).

33. З одного боку, можна стверджувати, що положення проекту закону № 6011 відхиляються від цих принципів; вони прагнуть заснувати суди / палати, які відокремлені від загальних судів, судді яких мають особливий статус з точки зору винагороди, заходів безпеки і відповідальності. З іншого боку, проект намагається запевнити, що антикорупційні суди "входять до єдиної системи судів в Україні", як це передбачено статтею 2 проекту. Її спеціальні положення ґрунтуються на загальних положеннях щодо судів та суддів, що містяться в «Про судоустрій і статус суддів», Кримінально-процесуальному кодексі, Законі «Про Вищу раду юстиці»ї, тощо; (ці загальні правила залишаються застосовними в тій мірі, в якій вони не замінені в спеціальному положенні проекту закону № 6011) ; Велика палата Верховного Суду розглядає в касаційній процедурі рішення Антикорупційної палати (у випадках, визначених процесуальним законом) з метою забезпечення єдиного застосування закону шляхом касаційних судів; критерії вибору суддів з питань протидії корупції майже ідентичні критеріям, що застосовуються до суддів Верховного Суду; винагорода суддів Вищого антикорупційного суду така ж, як і суддів Верховного Суду; застосовуються загальні правила етики та відповідальності, за винятком того, що запуск дисциплінарного провадження вимагає затвердження відповідним органом самоврядування.

34. Як зазначалося раніше, ситуація в Україні виправдовує та вимагає виняткових заходів (див. також CDL-AD(2015)007, параграф 73.). Отже, певні відхилення від загальних правил судів та суддів є прийнятними. Венеціанська комісія вважає, що в принципі створення спеціалізованого антикорупційного суду, адаптованого до специфічних випробувань України у боротьбі з корупцією на високому рівні узгоджується з загальними принципами, що лежать в основі Консультативної ради європейських суддів № 15 та з оціночним звітом GRECO. Тим не менш, рекомендується внести ряд змін до законопроекту (див. нижче). Відхилення від загальних правил повинні обмежуватися тим, що необхідно для того, щоб антикорупційні суди могли ефективно працювати, і слід бути обережним, щоб уникнути можливого враження, що судді антикорупційного суду є іншим або привілейованим класом суддів, або що вони призначені в процедурі, яка не виправдана специфікою цих судів.

3. Конкретні питання

a. Юрисдикція антикорупційних судів

35. Венеціанська комісія схвалює, що згідно з проектом закону № 6011, Вищий антикорупційний суд буде компетентним не лише за корупційні правопорушення, але також за пов'язані злочини, такі як зловживання владою чи офіційною позицією, незаконне збагачення та відмивання грошей (Див. Проект статті 3.1 (1) та частину 5 статті 216 Кримінально-процесуального кодексу). Це відповідає вимогам, встановленим GRECO у своєму звіті про оцінку в 2017 році. У той же час виникає питання про те, як розглядаються випадки, пов'язані з обома правопорушеннями, які підпадають під юрисдикцію Вищого антикорупційного суду та пов'язані правопорушення, які не будуть розглядатися. Здається, немає чітких правових положень, які б дозволяли визначити компетентний суд та порядок, яким слід дотримуватися в таких випадках. Це потрібно виправити. Що стосується справ, які очікують на розгляд у момент настання функціонування Вищого антикорупційного суду, це тісно регулюється параграфами 20-5 ff. розділу V (Заключні та перехідні положення) проекту закону № 6011; Коротше кажучи, такі справи продовжують розглядатися судами, перед якими вони розглядаються на той момент.

b. Система антикорупційних судів та апеляційних каналів

36. Відповідно до статті 2.2 проекту закону № 6011 система антикорупційних судів складається з Вищого антикорупційного суду та Антикорупційної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - Антикорупційна палата). Відповідно до проекту статті 3.3, Апеляційна палата повинна бути створена в рамках Вищого антикорупційного суду за рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду. Судді цієї палати мають повноваження переглядати рішення Вищого антикорупційного суду, які можуть бути оскаржені відповідно до процесуального закону, крім тих, на підставі яких було завершено розгляд по суті справи (проект статті 3.5). Огляд останнього належить до компетенції Антикорупційної палати (проект статті 5.1). У випадках, визначених процесуальним законом, Велика палата Верховного Суду -, яка покликана забезпечити однакове застосування закону касаційними судами (див. статтю 45 частина 1(1) Про судоустрій і статус суддів) - розглядає в касаційній процедурі рішення Антикорупційної палати (проект статті 5.5).

37. Згідно з поясненнями, наданими доповідачами Міністерства юстиції, загальне розуміння в той час, коли концепція Вищого спеціалізованого суду була запроваджена в Законі «Про судоустрій і статус суддів», полягала в тому, що система повинна будуватися на основі Вищого антикорупційного суду як першої інстанції та Верховного суду як оскарження інстанції. Проект закону № 6011 слідує за таким підходом і доповнює спеціалізовану антикорупційну палату Верховним Судом як додатковим елементом. Венеціанська комісія визнає логіку цієї концепції, а саме - забезпечити винесення судових рішень високопрофесійних справ про корупцію незалежними спеціалістами та добре захищеними суддями як у першому, так і в другому випадках, що видається послідовним. Щоправда, адміністративна автономія Антикорупційної палати передбачена проектом статті 7, не є необхідною і тому повинна бути вилучена з тексту.

38. Що стосується європейських стандартів, то Венеціанська комісія зазначає, що згідно зі статтею 2 Протоколу № 7 до Європейської конвенції прав людини "кожен, хто був засуджений за кримінальний злочин трибуналом, має право на те, щоб його переконання або вирок було переглянуто вищим трибуналом" (див. також статтю 14.5 ICCPR.) Це забезпечується проектом закону № 6011, оскільки рішення Вищого антикорупційного суду щодо суті справи можуть бути оскаржені в Антикорупційну палату Верховного Суду. Що стосується інших рішень Вищого антикорупційного суду, які можуть бути оскаржені в апеляційну палату у цьому ж суді, Венеціанська комісія посилається на свої попередні висновки, згідно з якими "можливість оскаржувати судові рішення, винесені різними секціями в межах одного суду, до іншого підрозділу цього суду , якщо вона фактично відокремлена від решти Суду, сама по собі не повинна бути проблемою" (Див. CDL-AD (2012) 014, Думка про юридичну визначеність та незалежність судової влади в Боснії та Герцеговині, пункт 62. Див також CDL-AD (2013) 015-e, Висновок щодо проекту закону про суди Боснії та Герцеговини, параграф 10. З іншого боку, див. CDL-AD (2017) 004-e, Висновок щодо обов'язків, компетенцій та функціонування злочинного мирного судочинства в Туреччині, де не було звернення до вищого суду як проблематичне, оскільки система горизонтальних оглядів не могла забезпечити одноманітність тлумачення та застосування законодавства. Ситуація в Україні відрізняється від того, що законопроект № 6011 передбачає лише одну апеляційну палату (в межах Вищого антикорупційного суду). Якщо зазначена судова структура збереглася у законопроекті, то вона повинна бути чіткішою, хоча це означає, що Апеляційна палата діє окремо від решти Вищого антикорупційного суду, з точки зору адміністрації, бюджету та обміну персоналом.

39. Що стосується Статті 6§1 Європейської конвенції прав людини (ЄКПЛ), то вона передбачає, що, якщо існує можливість апеляції, то закон повинен гарантувати справедливий судовий розгляд незалежним і безстороннім судом, встановленим законом у значенні цієї статті (ЄСПЛ, Андреєва проти Латвії, 18 лютого 2009 року, заява № 55707/00, який містить далі посилання). Очевидно, що законопроект № 6011 намагається передбачити такі гарантії. Зокрема, у проекті статті 3.5 зазначено, що "судді Апеляційної палати не беруть участь у кримінальному провадженні як суд першої інстанції", і що "судді Апеляційної палати, яка раніше брала участь у прийнятті рішення суду, не бере участі у своєму розгляді за скаргою". Ці правила, безумовно, схвалюються.

40. Деякі співрозмовники поділилися з доповідачами своїми занепокоєннями щодо того, що обмежене право на перегляд (Великою палатою Верховного Суду) може суперечити конституційному принципу рівності перед законом (див. статті 21 і 24(1) Конституції) хоча в Конституції також зазначено, що право на касацію гарантовано "лише у випадках, передбачених законом" (стаття 129 Конституції). У цьому контексті слід зазначити, що «про судоустрій та статус суддів» не є ясним щодо апеляцій щодо рішень вищих спеціалізованих судів. Це, здається, сумісно з підходом «Про судоустрій та статус суддів», щоб забезпечити, що звернення до Вищого спеціалізованого суду направляються безпосередньо до Верховного суду, обходячи апеляційні суди.

41. Однак Венеціанська комісія висловлює деяке застереження щодо проектів правил, що стосуються Великої Палати Верховного суду. А саме, проект пункту 7 (1) i) підсумкові та перехідні положення передбачають, що перегляд рішень антикорупційних судів здійснюється Великою Палатою виключно на підставі створення міжнародного судового органу, юрисдикцію якого визнає Україна, - про порушення Україною міжнародних зобов'язань у процесі вирішення справи антикорупційним судом. Таку дуже обмежену роль Великої Палати важко виправдати. Занепокоєння щодо того, що суддям може бракувати спеціалізації або бути під впливом, на цьому рівні виглядають набагато менш актуальними ніж на рівні суддів першої та другої інстанцій (які мають вирішувати фактичні питання). Єдине застосування закону касаційними судами має забезпечуватись Великою Палатою Верховного Суду відповідно до загальних правил. Тому пункт 7 (1) (i) висновків та перехідних положень слід вилучити із проекту закону № 6011.

с Вибір суддів Вищого антикорупційного суду

42. Статті 21 ff. законопроекту № 6011 передбачають складну процедуру відбору та призначення суддів Вищого антикорупційного суду та Антикорупційної палати Верховного Суду. Вимоги щодо відповідності суддям антикорупційних судів ідентичні вимогам суддів у справах Верховного Суду у справах суддів, за винятком того, що кандидати з десятирічним професійним стажем прокурора також мають право (крім тих, що мають десятирічний професійний досвід як суддя, адвокат або юридичний науковець) (див. статтю 8 проекту закону № 6011 і статтю 38 «Про судоустрій та статус суддів»). Процедура призначення відбувається за тією ж схемою, як це передбачено у відношенні суддів Верховного Суду та включає оцінку кваліфікації, що керується Верховним Судом, відповідно до вимог щодо протидії корупції суддів – (Див. Статтю 27 (2) проекту закону № 6011: експертиза спрямована на визначення "рівня знання, практичних навичок та вмінь при застосуванні антикорупційного законодавства України, в тому числі кримінально-процесуального права, міжнародно-правові акти щодо запобігання корупції, практика Європейського суду з прав людини, а також проведення слухань у суді"), спеціальна процедура верифікації, включаючи перевірки цілісності, перевірку на Раду цілісності суспільства, інтерв'ю та висунення кандидатури від Вищої ради суддів, та Вищої кваліфікаційної комісії суддів призначення Президента України (Див. Статті 21 ff. проекту закону № 6011 та статті «Про судоустрій та статус суддів»). Проте, одна суттєва відмінність полягає у залученні до цього процесу конкретної Комісії з питань конкуренції.

43. Вищевказані механізми, здається, відповідають вимогам статті 128 Конституції, згідно з якими судді призначаються Президентом України за поданням Вищої ради юстиції в порядку, встановленому законом, на підставі конкуренції. Як пояснювалося вище, запровадження додаткових елементів видається обґрунтованим та необхідним, з огляду на те, що суддям з питань протидії корупції доведеться приймати рішення щодо надзвичайно важких справ, включаючи справи проти судді. Це також підкреслюється в вищезазначеному "загальному розумінні" міжнародних донорів. Тим не менше, проект положень про утворення Конкурсної комісії заслуговує уважного розгляду.

44. Згідно з проектом статті 15, Конкурсна комісія складається з трьох осіб, призначених Президентом України, трьома особами, обраними Верховною Радою, та трьома особами, призначеними Міністром юстиції (принаймні одна особа, призначена Президентом України та одна особа обрана Верховною Радою повинна мати десятирічний професійний досвід судді.) Члени Комісії повинні виконувати певні критерії прийнятності, наприклад вони повинні мати високі професійні та моральні якості та значний досвід у сфері запобігання та протидії корупції. Призначення членів міністром юстиції повинне спиратися на рекомендації щонайменше двох урядів іноземних держав або міжнародні організації (позначені в проекті як "агенції"). Міністр не може призначити члена, який не рекомендований жодною з установ і може відмовити у призначенні членів, рекомендованих агентствами, лише якщо вони не відповідають критеріям, викладеним у проекті статті 15. Відповідно до проекту закону № 6011, Конкурсна Комісія бере активну участь у всьому процесі набору і його рішення про можливість і рейтинг кандидатів і пропозиції призначення є обов'язковими, Вищою кваліфікаційною комісією та Вищою радою суддів і в остаточному підсумку - Президентом України. Рішення Конкурсної комісії вимагають згоди з принаймні семи членів (див. проект закону 20(3)), що включає згоду щонайменше одного члена, рекомендованого іноземними "установами".

45. У цьому контексті слід зазначити, що Венеціанська комісія неодноразово підтримувала заходи, вжиті Україною для зменшення ризиків політичного впливу на суддів (Див., приклад CDL-AD (2015) 027, Висновок щодо запропонованих змін до Конституції України стосовно судової системи, а також попередніх висновків). Таким чином, у перебіг конституційних реформ у 2016 році, вибори суддів Верховною Радою були замінені призначенням Президента на обов'язкову рекомендацію реформованої Вищої ради суддів

46. Згідно із проектом закону № 6011, Вища рада юстиції буде офіційно залучатись до призначення суддів з питань боротьби з корупцією, оскільки вона буде пов'язана оцінкою кандидатів з боку Конкурсної комісії. Венеціанська комісія приймає до уваги той факт, що було викликано занепокоєння з приводу відповідності такого обмеження дискрецією Вищої ради юстиції Конституцією, оскільки Вища рада суддів фактично позбавлятиметься повноважень конституційно прийнятими рішеннями. Що стосується Вищої кваліфікаційної комісії, вона б активно брала участь у кваліфікаційній оцінці кандидатів, але вона також була б пов'язаною рішеннями Комісії з конкуренції. Тому склад цієї комісії має бути розроблений з особливою обережністю. Той факт, що члени Комісії призначаються політичними діячами / установами (наприклад, Президентом Республіки, Верховною Радою та Міністром юстиції, хоч і з обмеженим розсудом) викликає занепокоєння. А саме, це може підірвати процес деполітизації судової влади; нещодавні поправки до Конституції та Закону «Про судоустрій і статус суддів, виключили законодавчі та виконавчі повноваження (Міністр юстиції) з процедури призначення, яку зараз очолюють органи суддівського самоврядування (Вищу кваліфікаційну комісію та Вищу раду суддів).

47. Тому, здається, необхідно ввести додаткові гарантії, щоб гарантувати, що процедура призначення суддів не залежить від виконавчої та законодавчої влади. У цьому відношенні натхнення може прийти з рекомендацій Венеціанської комісії що стосується призначення членів вищої ради суддів (вимагається, щоб члени Конкурсної комісії були обрані Верховною Радою, кваліфікованою більшістю, яка виступає за кандидатів з партійною підтримкою та впровадженням вимог політичної нейтральності. Див., Наприклад CDL-AD (2015) 027, пункти 19 і 20). Зазначимо, що Венеціанська комісія явно буде надавати перевагу більш істотним поправкам, а саме призначенню завдання висунення членів Комісії до неполітичного органу, такого як Верховний комітет Верховної Ради України - у його якості орган суддівського самоврядування, який вже бере участь у процедурі призначення (Вища кваліфікаційна комісія є постійним органом державного суддівського самоврядування. Вісім з його 16 членів обираються з'їздом суддів з числа суддів, які мають досвід роботи судді не менше десяти років, або суддів у відставці, кожен з двох членів обирається Конгресом адвокатів та Конгресом юридичних шкіл та наукових установ, а кожен з двох членів призначається з числа осіб, які не є суддями парламентом Уповноваженого Верховної Ради з прав людини та Головою Державної судової адміністрації. Див. Статті 92 «Про судоустрій і статус суддів» ), залежно від ролі міжнародних донорів(вкладників), як це обговорюється нижче. Інший варіант був би не створювати додатковий орган, наприклад, запропоновану Конкурсну комісію, але як тимчасовий захід до завершення судової оцінки включити експертів, запропонованих міжнародними донорами як позаштатними членами Вищої кваліфікаційної комісії, взяти участь у процедурі відбору суддів у антикорупційних судах і надати їм вирішальну роль у цій процедурі, аналогічній передбаченій для них Комісією з конкуренції, згідно із проектом закону № 6011.51. Дуже важливо, щоб антикорупційні суди та їх судді були 
незалежними - не в останню чергу з огляду на вимоги статті 6§1 Європейської конвенції з прав людини (Див., приклад згадане раніше рішення Європейського суду з прав людини "Фруні проти Словаччини", заява № 8014/07).

48. Стосовно трьох членів Комісії, призначених Міністром юстиції, залучення іноземних "установ", зрозуміло, спірне в Україні. Беручи до уваги, що пропозиції агентств для членів Комісії є обов'язковими для Міністра юстиції (див. Вище) і що члени, запропоновані установами, матимуть блокуючу меншість голосів у Конкурсній комісії, було поставлено питання про те, чи це поняття порушує принцип суверенітету України (див. стаття 1 Конституції). Хоча це, в кінцевому підсумку, є питанням внутрішнього конституційного права, Венеціанська комісія зазначає, що це питання стосується лише трьох з дев'яти членів одного з ряду установ, які беруть участь у призначенні процесу. Крім того, зарубіжне залучення до антикорупційних установ - за погодженням з владою - не є новим явищем в Україні; це практикувалося, зокрема, під час вибору директора Національного антикорупційного бюро та голови спеціальної прокуратури з боротьби з корупцією (Спеціалізована антикорупційна прокуратура).

49. У міжнародному порівнянні, незвично, що антикорупційні установи засновані з значною підтримкою та підтримкою з боку міжнародних донорів (вкладників), і недаремно, що іноземні громадяни відіграють певну роль у судовій системі; наприклад, у деяких дуже малих країнах навіть судді можуть бути іноземними громадянами. Зовнішня участь, здається, виправдана в конкретній ситуації в Україні з належним врахуванням принципу суверенітету України.

50. Під час співбесід, проведених у Києві, декілька співрозмовників наголошували, що лише міжнародна участь забезпечить довіру громадян до неупередженості процесу. Це навіть не можна замінити, покладаючи на посилення ролі громадянського суспільства, наприклад, надав Громадській раді доброчесності (ГРД) право вето проти запропонованих кандидатів. На такий сценарій виступали різні співрозмовники з різних причин: як частина вітчизняного суспільства, члени ГРД можуть також піддаватися тиску; майбутній склад ГРД непередбачуваний; в минулому було висловлено занепокоєння щодо незадовільного регулювання ГРД (наприклад, щодо конфлікту інтересів його членів) (GrecoEval4Rep(2016)9, параграф 141.). Венеціанська комісія розуміє, що більш детальне державне регулювання може підірвати незалежний недержавний характер громадянського суспільства, але причина цього не підлягає правовим гарантіям, які можуть вважатися необхідними стосовно призначення державних органів, таких як правила конфлікту інтересів.

51. На закінчення, Венеціанська комісія підкреслює, що залучення міжнародних / іноземних донорів є винятковою мірою, тому, природно, вона повинна бути обмежена вчасно. Крім того, слід заохочувати до того, щоб процедура призначення суддів з питань протидії корупції не відрізнялася від загальної процедури призначення (наприклад, коли мова йде про кваліфікацію кандидатів (Зокрема, відповідно до статті 85 Закону «Про судоустрій і статус суддів», експертиза кандидатів включає в себе письмове анонімне тестування, а також виконання практичного завдання, тоді як у статті 27 законопроекту № 6011 згадується лише анонімне письмове практичне завдання.). Далі законно необхідні роз'яснення, щоб забезпечити легітимність обраного підходу, зокрема стосовно питання про те, як визначити, які іноземні донори будуть задіяні, як забезпечити, щоб ці донори представляли міжнародне співтовариство донорів та відповідно до яких критеріїв іноземні донори висувають кандидатів. З точки зору Венеціанської комісії, донори повинні запрошувати заявки від відповідних кандидатів на їх призначення та провести конкурсний процес, щоб знайти найбільш підходящі номінанти відповідно до критеріїв, які необхідно зазначити заздалегідь. Важливо забезпечити високу прозорість на всіх етапах процедури призначення. Нарешті, слід уникати політичної участі в процедурі призначення.

d. Самоврядування

52. Венеціанська комісія не бачить необхідності створення спеціального режиму самоврядування, як це передбачено проектом статей 10 і 11. Такі непотрібні положення можуть спричинити хибне враження, що судді з питань протидії корупції є різним класом суддів. Комісія висловлює певні побоювання щодо проекту частини першої статті 12, яка говорить - досить невизначено - що спільна асамблея суддів Вищого антикорупційного суду та Антикорупційної палати «обговорює загальну практику розглянути певні категорії справ». Такі положення можуть поставити під загрозу суворе відокремлення двох судових інстанцій та принципу внутрішньої незалежності суддів. У підсумку, будь-яке посилання на проект спеціальним органам самоврядування для суддів з питань протидії корупції має бути виключено.

е Статус «антикорупційних» суддів 

53. Забезпечення поглиблених заходів безпеки для антикорупційних судів та суддів згідно з проектом закону № 6011 має бути схвалене та видається необхідним, оскільки ці судді матимуть змогу приймати рішення щодо високопрофільних справ про корупцію. Незважаючи на те, що Венеціанська комісія не вирішує, які конкретні заходи, передбачені проектами статей 33 (3) та 35, необхідні, додаткові заходи безпеки можуть в принципі не розглядатися як необгрунтований спеціальний режим. У той же час, доповідачі відзначають, що, на думку кількох співрозмовників, також слід посилити захист інших суддів, як це рекомендовано GRECO.(див. GrecoEval4Rep(2016)9, параграф 1160).

54. Необхідно переглянути спеціальні схеми винагороди (Відповідно до проекту статті 36, офіційна зарплата суддів Вищого антикорупційного суду  така ж, як і суддів Верховного Суду (75 мінімальних зарплат) і вище для суддів Антикорупційної палати Верховного Суду (94 мінімальні зарплати) для суддів-кореспондентів за проектом закону № 6011. З одного боку, зрозуміло, що ці судді повинні мати право на більш високі зарплати, ніж судді судів першої інстанції, і це також слід враховувати, що вони працюють над важливими випадками корупції та можуть мати значний зовнішній тиск; Консультативна рада європейських суддів визнає можливість спеціальної винагороди "де можна визначити конкретні підстави, які дозволяють зробити висновок, що або специфіка професії судді фахівця, або тягар його обов'язків (включаючи особистий тягар, який може призвести до призначення в спеціальній функції) вимагає такої компенсації "(див. CCJE Opinion No. 15, параграф 57). З іншого боку, слід дотримуватися обережності, щоб не відхилятися від загальних правил. Стаття 135 «Про судоустрій і статус суддів» вже передбачає положення в цій сфері, які можуть бути більш адекватними порівняно з винагородою суддів загальної юрисдикції; (Відповідно до статті 135 частини 2 «Про судоустрій і статус суддів», судді Вищих спеціалізованих судів мають право на таку ж. офіційну зарплату суддів Апеляційного суду (50 мінімальних зарплат),  у будь-якому випадку ця стаття дає зрозуміти, винагорода може регулюватися тільки самим «Про судоустрій і статусом суддів».

55. Нарешті, Венеціанська комісія зазначає, що відповідно до законопроекту, судді з питань протидії корупції в принципі будуть відноситися до тих же правил дисциплінарної відповідальності, що і загальні судді. Різниця полягає в тому, що до розпочатого дисциплінарного провадження проти корупції суддям потрібно буде затвердити відповідний орган самоврядування (проект статті 13). Це положення не має необхідної точності; зокрема, він не визначає критерії надання або відмови у такому затвердженні. У будь-якому випадку, якщо проекти положень про спеціальні органи самоврядування були скасовані, як це було рекомендовано вище, стаття 13 буде зайвою і повинна бути вилучена з проекту.

F Відповідність «Про судоустрій і статус суддів»

56. Згідно зі статтею 4 (2) Закону «Про судоустрій і статус суддів», зміни до цього закону можуть здійснюватися лише "законами про внесення змін до «Про судоустрій і статус суддів»". Незважаючи на те, що в проекті закону № 6011 такі зміни не передбачені, вони можуть бути необхідними в кількох областях, наприклад стосовно процесу призначення суддів, (Стаття 81 «Про судоустрій і статус суддів» передбачає спеціальну процедуру призначення суддів у вищі спеціалізовані суди.) створення Антикорупційної палати Верховного суду (Відповідно до частини 4 статті 37 «Про судоустрій і статус суддів», кількість та спеціалізація касаційних судів у Верховному суді визначається нарадою суддів відповідного касаційного суду) і, можливо, винагорода суддів ( Згідно зі статтею 135, частиною 1, «Про судоустрій і статус суддів», винагорода суддів може регулюватися лише Законом «Про судоустрій і статус суддів».) Це повинно бути пояснено українською владою.

4. Законодавчий порядок

57. Відповідно до статті 125 Конституції (див. статтю 19 «Про судоустрій і статус суддів» ), суди створені, реорганізовані та розпущені за законом, а законопроект з цих питань має бути поданий до Верховної Ради Президентом України після консультації з Вищою радою суддів. Деякі спостерігачі стверджують, що це положення було порушено, оскільки законопроект № 6011 був поданий парламентом, а не Президентом України. У відповідь на такі побоювання автори проекту зазначають, що Вищий антикорупційний суд вже встановлений «Про судоустрій і статус суддів», і законопроект № 6011 лише визначає деталі своєї організації, призначення та статус своїх суддів, як зазначено в проекті, в статті 1.

58. Тим не менш, Венеціанська комісія бачить ризик того, що законопроект може бути оскаржений в Конституційному суді за порушення статті 125 Конституції, - маючи також на увазі, що створення антикорупційної палати в  Верховному суді може бути розглянутим як реорганізація суду. Під час співбесід доповідачі із зацікавленістю відзначали, що автори законопроекту № 6011 будуть готові вивести його з парламенту (Це було б необхідним згідно з Регламентом Верховної Ради), якщо Президент подасть власний проект на тих самих принципах, зокрема, створення незалежного антикорупційного суду і міжнародне залучення до набору суддів. Для того, щоб розвіяти будь-які сумніви щодо дійсності процесу, Венеціанська комісія рішуче висловлює заяву про те, що законопроект № 6011 відкликаний і що новий Законопроект, який базується на рекомендаціях, що містяться в цьому висновку, буде введено Президентом України у Верховній Раді. Тут наведено посилання на останні заяви, зроблені Президентом України в ході свого щорічного звернення до Верховної Ради, що існує нагальна потреба у створенні незалежного та "ефективного спеціального антикорупційного судового органу".

B. Проект Закону "Про внесення змін до Закону України" Про судоустрій і статус суддів "(щодо запровадження обов'язкової спеціалізації суддів з розгляду корупції та правопорушень, пов'язаних з корупцією) (№ 6529)

1. Загальні зауваження 

59. Законопроект № 6529 виконує принципово інший шлях, ніж законопроект № 6011 та «Про судоустрій і статус суддів» в його нинішній формі. Як зазначалося вище, він пропонує скасувати положення Закону «Про судоустрій і статус суддів»  та включити положення про спеціалізацію суддів у місцевих загальних судах та апеляційних судах, тоді як Верховний Суд має забезпечити окрему Палату кримінального суду касаційної інстанції для здійснення правосуддя у справах про корупцію. Крім того, він не передбачає залучення нового органу до відбору суддів з питань протидії корупції. Отже, кілька питань, обговорені щодо законопроекту № 6011 (наприклад, спеціалізований суд проти спеціального суду, залучення іноземних органів при відборі суддів) не є актуальними для оцінки законопроекту № 6529.

60. Підхід законопроекту № 6529 відрізняється від міжнародних зобов'язань України щодо створення спеціалізованого антикорупційного суду (Меморандум про взаєморозуміння між Україною та міжнародним валютним фондом у березні 2017 року), а з оригінальної ідеї - дати відповідь на неефективне вирішення справ, розслідуваних та переслідуваних Національним антикорупційним бюро та Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою, тобто випадків з високим рівнем корупції. Замість цього пропонується спеціалізація суддів на всіх рівнях судів для всіх корупційних правопорушень, включаючи як кримінальні, так і адміністративні правопорушення незалежно від тяжкості вчиненого злочину та від правопорушника. Хоча такий підхід може мати вигоду на користь послідовного вирішення різних видів корупційних правопорушень, він має кілька занепокоєнь

2. Потреба в спеціалізованих суддях та практичних питаннях

61. По-перше, залишається незрозумілим обґрунтування такої далекосяжної міри, тобто призначення спеціалізованих суддів у всіх загальних судах для всіх корупційних правопорушень. Поки корупція є серйозною проблемою в Україні, це не обов'язково означає, що всі корупційні злочини є особливо складними та потребують вирішення спеціалізованими суддями. У зв'язку з цим цікаво зазначити, що Україна вирішила створити спеціальні антикорупційні слідчі та органи прокуратури лише для корупції на високому рівні (Національне антикорупційне бюро та Спеціалізована антикорупційна прокуратура).

62. Це питання важливе, незважаючи на Стандарти Ради Європи. Консультативна рада європейських суддів підкреслила у своєму висновку № 15, що "судді спеціалістів та суди слід вводити лише тоді, коли це необхідно, через складність або специфіку закону чи фактів, а отже, і для належного здійснення правосуддя" (див. Opinion No.15(2012) of the CCJE on the specialisation of Judges). На підставі цього принципу та в в контексті конкретної ситуації в Україні GRECO визначив особливу потребу довірити "обробку критичних справ про корупцію, що часто передбачають складні фінансові операції або розробку схем спеціалізованим суддям" (див GrecoEval4Rep(2016)9, параграф 120). Беручи до уваги невід'ємні ризики в концепції спеціалізованих судів та суддів, наприклад, ризик розмежування юридичного мислення, видається дуже сумнівним, чи можуть бути виправдані заходи, передбачені проектом закону № 6529, які виходять далеко за рамки тих, що згадуються в GRECO. Більше того, кілька співрозмовників, з якими спілкувалися доповідачі, висловилися що, якщо спеціалізовані судді будуть компетентними в усіх випадках з корупцією, вони можуть знову спокуситись вирішувати питання про незначні випадки як пріоритет (як це було до цих пір), замість того, щоб розглядати чутливі випадки з високим рівнем відповідності.

63. По-друге, якщо автори законопроекту № 6529 бачать необхідність спеціалізованих суддів з питань протидії корупції, виникає питання про те, як така спеціалізація забезпечена. У проекті не передбачені жодні конкретні вимоги щодо правомочності, крім певного професійного досвіду в галузі права (це дуже схоже на загальну вимогу щодо кандидатів у судді)  (За статтею 69, частина 1, «Про судоустрій і статус суддів», судді-кандидати повинні мати як мінімум п'ять років професійного досвіду у галузі права. За статтею I) 4) проекту закону № 6529 спеціалізовані судді повинні мати як мінімум трирічний досвід роботи в якості судді, науковий ступінь права та юридичний досвід наукової праці щонайменше п'ять років, досвід професійної діяльності як адвоката або прокурорську та слідчу діяльність протягом принаймні п'яти років, або накопичений досвід у цих сферах принаймні п'ять років.), а також не передбачає спеціальної підготовки суддів з питань протидії корупції або подібних заходів. Слід також зазначити, що призначення "не менш як трьох" суддів проти корупції в кожному місцевому загальному суді та "не менше п'яти" у кожному апеляційному суді, а також створення окремої палати у Верховному Суді (див. Проекти статей I) 1с та І) 2.7), представляє собою значний виклик для судової системи в Україні. Згідно з оцінками громадянського суспільства, буде потрібно щонайменше 1800 спеціалізованих суддів. У той же час, під час візиту до Києва доповідачам було повідомлено, що близько половини суддівських посад в Україні наразі є вакантними. На цьому тлі багато співрозмовників чітко заявили, що призначення спеціалізованих суддів з питань протидії корупції на всіх судах є нереальним.

3. Обсяг повноважень спеціалізованих суддів

64. Компетенції спеціалізованих суддів за проектом закону № 6529 не є достатньо чіткими. Проект стосується "корупційних злочинів" та "адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією". Схоже, необхідно чіткіше роз'яснити, які правопорушення потраплять під ці поняття. Наприклад, термін "корупційні злочини" може містити посилання на кримінальні правопорушення на посаді в Главі XVII Кримінального кодексу, яка включає злочини, такі як хабарництво у державному секторі, зловживання службовим становищем тощо, - але це може також охоплювати, наприклад, хабарництво приватного сектору (який регулюється у главі XVIII), або, з іншого боку, виключити такі злочини, як зловживання службовим становищем, які не пов'язані безпосередньо з хабарництвом.

65. У зв'язку з цим Венеціанська комісія також нагадує, що, згідно з GRECO, той самий суд (в даному контексті слід читати "як ті ж категорії  спеціалізованих суддів") (Формулювання заяву GRECO базується на припущенні, що Україна створить спеціалізований суд, як передбачено «Про судоустрій і статус суддів») має бути компетентним також розглядати злочини, пов'язані з корупцією, наприклад відмивання грошей, якщо доходи від корупції були відмиті (див. GrecoEval4Rep(2016)9, параграф 120). Це, очевидно, не передбачено проектом закону № 6529.

66. Як і в проекті закону № 6011, законопроект № 6529 не містить чітких правових положень, які б дозволяли визначити компетентний суд та процедуру, яку слід дотримуватися у справах, що стосуються як правопорушень, що підпадають під юрисдикцію спеціалізованих суддів, так і пов'язаних з ними правопорушень, які не підпадають. Що стосується справ, які розглядаються на момент прийняття законопроекту № 6529, це регулюється проектом статті II) 4): такі справи продовжують розглядатися судами, перед якими вони розглядаються на даний момент.

4. Відбір та захист спеціалізованих суддів

67. Нагадуємо, що, згідно з GRECO, "надзвичайно важливо, щоб спеціалісти суддів у справах з питань корупції високого рівня були обрані у прозорому процесі на основі об'єктивних критеріїв. Важливо також, щоб такі судді були належним чином захищені від надмірних зовнішніх, наприклад політичний вплив та від будь-якої можливої атаки на їхню незалежність та безпеку "(див. GrecoEval4Rep(2016)9, параграф 120.). Навіть якщо проект закону № 6529 стосується не лише справ про випадок корупції на високому рівні - це включає їх - і таким чином вищезазначену декларацію необхідно враховувати. Тому надзвичайно незадовільним є те, що проект не передбачає ніяких конкретних заходів щодо захисту незалежності та безпеки суддів, і що він не передбачає жодних особливих гарантій у процедурі вибору(Відповідно до проекту статті I (1б), спеціалізовані судді призначаються в місцевих судах за загальним порядком призначення суддів, і вони обираються в апеляційних судах відповідною асамблеєю суддів.).  У зв'язку з цим виникає питання про те, як підбір антикорупційних суддів від існуючого судового органу буде координуватися із запланованою перевіркою всіх суддів засідань. На даний час така перевірка була здійснена лише стосовно Судді Верховного Суду. Особливе занепокоєння викликає той факт, що в апеляційних судах спеціалізовані судді можуть бути обрані відповідною асамблеєю суддів (які в цілому можуть бути прийнятними з точки зору незалежності судів), перш ніж вони пройдуть процедуру перевірки.

5. Законодавча процедура

68. Подібні питання щодо проекту закону № 6011 також можуть бути порушені щодо проекту закону № 6529, оскільки останній також був представлений парламенту депутатами. Можна стверджувати, що призначення спеціалізованих суддів-кореспондентів у місцевих та апеляційних судах (тобто створення спеціалізованих палат) означає реорганізацію цих судів, а також те, що слід розглянути питання про вилучення положень «Про судоустрій та статус суддів» щодо Вищого антикорупційного суду як розпуск суду. У такому випадку слід застосовувати процедуру, передбачену статтею 125 Конституції.

ІV. Висновок

69. Венеціанська комісія схвалює  нещодавні заяви Президента України про те, що існує нагальна потреба у створенні незалежного та "ефективного спеціального антикорупційного судового органу", який формується на конкурсній основі суддями з бездоганною репутацією у відповідності до Стандартів Ради Європи та Венеціанської комісії. Крім того, Комісія зазначає, що, на думку міжнародного співтовариства, єдиний шлях у боротьбі з корупцією на високому рівні в Україні - це швидке створення високоспеціалізованих антикорупційних судів (Вищого антикорупційного суду), як передбачено Законом «Про судоустрій і статус суддів», судді якого обрані у відкритій процедурі з міжнародним залученням.

70. Венеціанська комісія визнає, що Україна розпочала всебічну реформу судової системи, яка включає значні конституційні та правові зміни -  стосовно призначення суддів - реформи Вищої ради суддів та Вищої кваліфікаційної комісії суддів та процедуру оцінки всіх судових засідань щодо компетенції, критеріїв професійної етики та критеріїв доброчесності. Ця реформа чітко спрямована на реконструкцію української системи правосуддя відповідно до стандартів Ради Європи та забезпечення верховенства права в Україні. Хоча це багатообіцяючий та похвальний, але все ще триваючий процес, Венеціанська комісія вітає нинішню ініціативу щодо прийняття додаткових, конкретних та швидких заходів для створення Вищої антикорупційної комісії, компетентної для висвітлення великомасштабних випадків корупції, з огляду на терміновість та факт, що такі випадки є особливо чутливими та складними.

71. Венеціанська комісія вважає, що багато положень проекту Закону «Про антикорупційні суди» (проект закону № 6011) є гарною основою для створення Вищого антикорупційного суду відповідно до стандартів Ради Європи та Венеціанської комісії. Тим не менш, слід враховувати декілька рекомендацій, зокрема, щоб зменшити ризик того, що закон можна вважати неконституційним.

72. Незважаючи на те, що в кінцевому підсумку Конституційний Суд у певній справі вирішить питання про конституційність закону, Венеціанська комісія вважає, що Вищий антикорупційний суд має чіткі характеристики спеціалізованого суду, а не спеціального або позачергового суду, і що це не ставить під загрозу єдність судової влади. Тим не менше, спеціальні правила для антикорупційних судів та суддів (включаючи їх призначення та статус), які відхиляються від загальних положень «Про судоустрій і статус суддів», повинні обмежуватися тим, що необхідно для ефективної роботи.

73. Тому Венеціанська комісія формулює такі основні рекомендації:
- Беручи до уваги нещодавній заклик Президента України до створення "незалежного та ефективного спеціального антикорупційного судового органу", і для того, щоб розвіяти будь-які сумніви щодо конституційності законодавчої процедури, Венеціанька Комісія запрошує Президента України в терміновому порядку представити Верховній Раді власний законопроект «Про антикорупційні суди», який має базуватися на рекомендаціях, що містяться в цій думці. Проект закону № 6011 необхідно скасувати, щоб зробити таку законодавчу ініціативу можливою;

-  Необхідно зберегти основні компоненти законопроекту № 6011, а саме: створення незалежної інстанції Вищого антикорупційного суду та апеляційної інстанції, судді якої мають бездоганну репутацію і вибираються на конкурсній основі у відкритому режимі; тимчасово міжнародні організації та донори (вкладники), які активно надають підтримку антикорупційним програмам в Україні, мають зіграти вирішальну роль у органі, який компетентний у виборі спеціалістів з питань протидії корупції, подібно до ролі, передбаченої для них у проекті закону № 6011; юрисдикція Вищого антикорупційного суду та апеляційної інстанції повинна відповідати вимогам Національного антикорупційного бюро та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, з урахуванням вимоги, що юрисдикція судів повинна бути чітко визначена законом;

- Потрібно з'ясувати, що апеляційна палата фактично відокремлена від решти вищих антикорупційних судів, зокрема щодо її складу. Крім того, єдине застосування закону касаційними судами має забезпечувати Велика палата Верховного Суду відповідно до загальних правил;
- Необхідно запровадити додаткові гарантії для забезпечення того, щоб орган, який приймає рішення, в процедурі призначення суддів був достатньо незалежним від виконавчої та законодавчої влади. Цього можна досягти, наприклад, надаючи не політичному агентству, такому як Вища кваліфікаційна комісія суддів, право призначати членів цього органу, крім членів, запропонованих міжнародними донорами. Іншим варіантом було б не створювати додатковий орган, наприклад, запропоновану Конкурсну комісію, але як тимчасовий захід до завершення судової оцінки включити експертів, запропонованих міжнародними донорами як позаштальними членами ВККС для участі у процедурі відбору суддів в антикорупційних судах і віддати їм вирішальну роль у цій процедурі. Порядок залучення міжнародних організацій та донорів до процедури відбору потребує більш детального регулювання, щоб забезпечити високу ступінь прозорості та дотримання Конституції.

74. Крім того, законопроект потрібно додатково вдосконалити, щоб забезпечити чітку правову базу. Зокрема, необхідно докласти обережність до проекту з чинним законодавством та, де це необхідно, передбачити внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Необхідні також чіткі правові положення, які дозволяють визначити компетентний суд та порядок, якого слід дотримуватися у справах, пов'язаних як зі злочинами, що підпадають під юрисдикцію Вищого антикорупційного суду, так і пов'язаних з ними правопорушень, які не підпадають. Спеціальні правила щодо органів самоврядування для суддів з питань протидії корупції та дисциплінарних проваджень проти них не є необхідними і повинні бути скасовані. Рівень оплати праці таких суддів повинен бути переглянутий; він повинен бути відповідним підвищеним вимогам їхньої позиції, але не повинен сильно відрізнятися від винагороди загальних суддів.

75. Що стосується законопроекту № 6529, то Венеціанська комісія хоче підкреслити, що вона відхиляє чинне законодавство та міжнародні зобов'язання України щодо створення спеціалізованого антикорупційного суду. Комісія не може бачити, як призначення на посади спеціалізованих суддів у всіх місцевих загальних судах, апеляційних та Верховних судах може бути виправданим та запроваджуватися на практиці. Видається сумнівним, чи буде передача всіх видів корупційних правопорушень спеціалізованим суддям ефективним інструментом для посилення боротьби з особливою корупцією на високому рівні. Крім того, сфера компетенцій спеціалізованих суддів за проектом закону № 6529 незрозуміла, а відсутність будь-яких особливих гарантій у процедурі відбору та будь-яких конкретних заходів щодо захисту незалежності та безпеки суддів є надзвичайно незадовільною. Вищезгадані недоліки суперечать вимогам спеціалізованих (антикорупційних) суддів, створених компетентними органами Ради Європи, зокрема Консультативною радою європейських суддів та GRECO.

76. Венеціанська комісія залишається в розпорядженні української влади для подальшої допомоги у цьому питанні.

Рекомендації Венеціанської комісії, щодо антикорупційного суду.pdf