Правові висновки Великої палати Верховного суду та Верховного суду України у кримінальних провадженнях (справах) станом на 01 січня 2019 року

ANTIRAID · January 22, 2019

Відповідно до п. 7 § 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об’єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об’єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

Тобто, виходячи із зворотнього, врахування висновків ВСУ є обов’язковим для правозастосувача, можливість відступу від них надається законом лише суду касаційної інстанції. Питання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду з цієї підстави вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасникапровадження.

З огляду на вищевикладене, а також беручи до уваги вже існуючу практику Касаційного кримінального суду Верхового суду та Великої Палати цього суду, пропонується систематизована добірка правових висновків Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду України у кримінальних провадженнях (справах) з окремими вказівками на підтримку/відступ від них Верховним Судом, розгляд останнім справи, що містить виключну правову проблему з посиланнями на відповідні рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Автор дайджесту: Слуцька Тетяна Іванівна

кандидат юридичних наук,

Заслужений юрист України

ANTIRAID · January 22, 2019

ПИТАННЯ ЗАГАЛЬНОЇ ЧАСТИНИ КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі

1

Постанова ВСУ

від 14.03.2013 р. у справі

№ 5-1кс13

Однією із стадій застосування права є стадія визначення (встановлення) тієї норми закону, яка охороняє права, свободи та інтереси особи і встановлює відповідальність за посягання на них – вид та міру юридичної відповідальності. Саме на цій стадії відбувається вибір такої норми, з’ясовуються її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент скоєння посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та за колом осіб. Підставами застосування норми закону є скоєння злочину, фактичні обставини якого й зумовлюють її вибір. Коли фактичні обставини діяння й норма права, яка передбачає кримінальну відповідальність за його скоєння, встановлені правильно, однак неправильно обрана форма закону – застосована не та частина статті закону, чи редакція статті, яка була нечинною на момент злочину, або ж не давала підстав для застосування її зворотної дії в часі, то таке застосування закону про кримінальну відповідальність є незаконним.

Оскільки закон про кримінальну відповідальність, який касаційний суд фактично застосував, не скасовував злочинність діяння, інкримінованого засудженому, не пом’якшував кримінальну відповідальність та жодним іншим чином не поліпшував його становище, рішення про зворотну дію цього закону в часі було визнано незаконним і стало підставою для його скасування.

Аналогічна позиція висловлена ВСУ у постановах в справах: № 5-33кс13 від 3 жовтня 2013 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/34364818); № 5-41кс13 від 7 листопада 2013 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/35667385); № 5-32кс13 від 24 жовтня 2013 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/35667387); № 5-41кс13 від 7 листопада 2013 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/35667385); № 5-42кс13 від 7 листопада 2013 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/35667390); № 5-36кс13 від 21 листопада 2013 року (reyestr.court.gov.ua/Review/35985754); № 5-26кс14 від 30 жовтня 2014 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/41602343); № 5-45кс13 від 14 листопада 2013 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/35985759); № 5-9кс14 від 17 квітня 2014 року; № 5-2кс15 від 5 березня 2015 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/43098377); № 5-6кс14 від 22 травня 2014 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/39589406); № 5-26 кс14 від 30 жовтня 2014 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/41602343); № 5-25кс14 від 13 листопада 2014 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/41735957); № 5-32кс14 від 11 грудня 2014 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/44749621); № 5-2кс15 від 5 березня 2015 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/43098377); № 5-24кс15 від 18 червня 2015 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/46570773); №5-389кс15 від 19 травня 2016 року.

Злочин, його види та стадії

2

Постанова ВСУ

від 24 грудня 2015 р. у справі №5-221кс15

Закріплене у частині другій статті 11 КК положення передбачає встановлення малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача (суду). Щодо злочинів, конструкція складів яких передбачає конкретно визначений розмір спричиненої шкоди, констатація малозначності діяння виключається.

Оцінка суспільної небезпеки діяння, передбаченого частиною другою статті 15, частиною першою статті 185 КК, не може визначатись за правилом, закріпленим у частині другій статті 11 КК, оскільки суспільно небезпечні наслідки цього складу злочину мають чітко визначену мінімальну межу шкоди, яка може бути завдана власнику майна.

Специфіка встановлення малозначності діяння в контексті положень частини другої статті 11 КК полягає в обов’язковій сукупності трьох умов:

1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об’єктивних і суб’єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК;

2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;

3) малозначне діяння не повинно бути суб’єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

Поняття істотної шкоди у контексті частини другої статті 11 КК носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).

Якщо істотність шкоди знаходить своє чітке відображення у визначенні об’єктивних ознак того чи іншого складу злочину, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.

На встановлення малозначності діяння жодні інші фактори, крім вказаних вище обов’язкових умов, не впливають. Відповідно, посткримінальна поведінка порушника кримінально-правової заборони, характеристика його особи, ступінь реалізації злочинного умислу, інші обставини, що відповідно до закону є правовими підставами для пом’якшення покарання або звільнення від кримінальної відповідальності, значення в контексті встановлення наявності чи відсутності малозначності діяння за частиною другою статті 11 КК не мають. Так, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, примирення винного з потерпілим, втрата особою суспільної небезпечності на час розслідування злочину не перетворюють злочин у малозначне діяння

(http://reyestr.court.gov.ua/Review/55253289)

Аналогічна позиція міститься у Постанові ВСУ від 17 грудня 2015 року у справі №5-152кс15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/55159782)

Підтримав дану правову позицію ККС ВС у постанові ККС ВС від 08.02.2018 по справі № 401/2806/16-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/72151110)

3

Постанова ВСУ

від 31.01.2013 р. у справі

№ 5-32кс12

Відповідно до частини першої статті 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення відповідного злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Згідно з частиною другою статті 24 КК умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Судова практика для з’ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки (http://reyestr.court.gov.ua/Review/29792703)

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові ВСУ від 11.12.2014 року по справі № 5-32кс14(http://reyestr.court.gov.ua/Review/44749621)

4

Постанова ВСУ

від 31.01.2012 р. у справі

№ 5-32кс12

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Ціль досягнення суспільно небезпечного результату – це конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, у тому числі й замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла й вчиняти замах на їх досягнення. ((http://reyestr.court.gov.ua/Review/29792703)

Аналогічна правова позиція висловлена ВСУ у рішеннях від 4 липня 2013 року у справі № 5-26кс13, від 14 листопада 2013 року у справі № 5-46кс13, від 26 червня 2014 року у справі № 5-10кс14, від 15 травня 2014 року у справі № 5-12кс14, від 18 червня 2015 року у справі № 5-24кс15.

Підтримав цю позицію й ККС ВС - постанова ККС ВС від 13.03.2018 по справі № 337/3557/15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/72819676) та постанова ККС ВС від 17.05.2018 по справі № 183/6194/15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74158415)

5

Постанова ВСУвід 24.10.2013 р.

у справі

№ 5-40кс13

Крадіжка (таємне викрадення чужого майна), відповідальність за яку передбачена статтею 185 КК, вважається закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і отримала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення крадіжки.

Згідно з частиною другою статті 15 КК замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Нормативне визначення закінченого і незакінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами справи, щодо яких касаційний суд постановив оспорену ухвалу, дають підстави дійти висновку про те, що дії особи, яка перебувала в торговому залі і заволоділа товаром, доступ до якого був вільний, подолала (пройшла) з ним касову зону, умисно не оплатила вартість товару і відразу після цього була затримана працівниками охорони торгового закладу, не утворюють закінченої крадіжки чужого майна, а мають розцінюватись як замах на крадіжку і кваліфікуватися за частиною другою статті 15 та відповідною частиною статті 185 КК, оскільки така особа не мала реальної можливості розпорядитися товаром на свій розсуд.

Аналогічна правова позиція висловлена ВСУ у постанові від 25.06.2015 року по справі № 5-96кс15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/47297021)

6

Постанова ВСУ

від 23.10.2014 р. по справі

№ 5-22кс14

У разі, коли виконавець погодився позбавити потерпілого життя, але з причин, що не залежали від його волі, умисел на вбивство до кінця не довів, дії замовника залежно від конкретних обставин справи кваліфікуються як співучасть у готуванні до умисного вбивства на замовлення або замаху на вчинення цього злочину.

Розмежування цих стадій у кримінальному законодавстві проводиться, як правило, за об’єктивними ознаками діяння, залежно від їх змісту і характеру, з урахуванням тієї ролі, яку вони відіграли в реалізації умислу. У контексті позиції щодо необхідності правильного такого розмежування Верховний Суд України також указав на положення ч. 1 ст. 14 КК, згідно з якими готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.

7

Постанова ВСУвід 14.11.2013 р. 1 справі

№ 5-46кс13

Відповідно до частини першої статті 15 КК та положень пунктів 4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи" замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дії (бездіяльності), безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілою, що передували події. Визначальним при цьому є і суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій (reyestr.court.gov.ua/Review/35985760)

Підтримав означену позицію ККС ВС - постанова ККС ВС від 03.07.2018 по справі № 179/276/16-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/75215621), постанова ККС ВС від 04.07.2018 по справі № 628/4025/13-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/75186590), постанова ККС ВС від 08.05.2018 по справі № 755/6384/15к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74598682)

Співучасть у злочині

8

Постанова ВСУ

від 4.10.2012 р. у справі

№ 5-16кс12

Відмінність між організованою групою та іншими нескладними (простими) формами співучасті полягає в кількісних та якісних критеріях цих понять. Якщо у справі буде встановлено, що троє (не менше трьох) за ініціативою одного з них попередньо зорганізувалися у стійке (стале) об’єднання для заняття злочинною діяльністю, були обізнані про зміст і цілі такої діяльності, розподілили ролі та функції кожного в цій діяльності, визначили (визнали) керівника (лідера) групи, виконували його вказівки, мали необхідну матеріальну базу, дотримувались встановлених правил, то таке об’єднання належить визнавати організованою групою

(http://reyestr.court.gov.ua/Review/27362865)

9

Постанова ВСУвід 19.02.2015 р. у справі

№ 5-38кс14

Для визнання групи організованою недостатньо встановлення наміру одного (декількох) осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

За змістом частини третьої статті 28 КК злочин може бути справою організованого об’єднання лише в тому випадку, коли таке об’єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

Конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об’єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов’язків між учасниками об’єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується (http://reyestr.court.gov.ua/Review/43858319)

Означену правову позицію підтримав Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у Постанові ККС ВС від 31.05.2018 по справі № 263/4688/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74505888) та у ПостановіККС ВС від 20.06.2018 по справі № 2218/1509/2011 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74895565)

10

Постанова ВСУвід 04.07.2013 р. у справі

№ 5-24кс13

Із нормативного визначення поняття банди (стаття 257 КК) як одного з виду складної форми співучасті й тлумачення цього поняття судовою практикою, зокрема у роз’ясненнях, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями», бандою необхідно визнавати озброєну організовану групу або злочинну організацію, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об’єднання набуло всіх обов’язкових ознак банди. При цьому не має значення, передувала створенню банди стадія існування об’єднання як організованої групи або злочинної організації чи банда була створена як така (http://reyestr.court.gov.ua/Review/32532908)

11

Постанова ВСУвід 26.03.2015 р. у справі

№ 5-3кс15

Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто ще за частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 15 і відповідною частиною статті 369 КК.

Призначення покарання

12

Постанова ВСУвід 04.04.2011 р. у справі

№ 5-1кс11

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначив законодавець у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов’язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.

Відповідно до цих положень, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини тощо. Якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обов’язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У цьому випадку повинна мати пріоритет у застосуванні норма Загальної частини КК України, а саме — частина друга статті 59 КК України (http://reyestr.court.gov.ua/Review/14887470)

Аналогічна правова позиція ВСУ міститься у постанові від 12.09.2011 року по справі № 5-5кс11

13

Постанова ВСУвід 12.09.2011 р. у справі

№ 5-16кс11

Кількісні критерії ст. 68 КК не застосовуються до статей (частин статей) Особливої частини КК, санкції яких передбачають покарання у виді довічного позбавлення волі, оскільки таке покарання не має строкового виміру

(http://reyestr.court.gov.ua/Review/21355245)

14

Постанова ВСУвід 10.10.2011 р., справа

№ 5-17кс11

Якщо диспозицією відповідної частини статті Особливої частини КК повторність не передбачена як кваліфікуюча ознака злочину, то вона (повторність) може бути врахована як обставина, що обтяжує покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як убачається з постановлених у справі судових рішень, за ознакою повторності кваліфіковані лише дії засудженої, які утворюють склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 191 КК.

У ч. 2 ст. 191, частинах 1 та 2 ст. 366 КК, за якими також кваліфіковані дії засудженої, повторність як ознака, що впливає на кваліфікацію злочину, не передбачена. Тому вона могла бути врахована як обставина, що обтяжує покарання, яке призначено особі, винній у вчиненні цих злочинів

(http://reyestr.court.gov.ua/Review/24704779)

15

Постанова ВСУвід 28.11.2011 р. у справі

№ 5-19кс11

Додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 366 КК, — до зміни її редакції Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» — суд може призначати засудженому лише при призначенні основного покарання у виді обмеження волі.

Санкцією ч. 1 ст. 366 КК — до зміни її редакції Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» — було передбачено покарання у виді штрафу до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

За граматичним способом тлумачення розташування розділового сполучника «або» в тексті санкції є місцем синтаксичного розриву тексту, і тому один із видів основного покарання (штраф) належить розглядати як альтернативний вид іншому, зазначеному в цій же санкції виду основного покарання (обмеження волі). Таким чином, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю у цьому випадку може бути застосоване лише при призначенні основного покарання у виді обмеження волі. Суд може призначити додаткове покарання і при призначенні основного покарання у виді штрафу лише на підставі ч. 2 ст. 55 КК з обов’язковим посиланням на цю норму Загальної частини КК у постановленому вироку (http://reyestr.court.gov.ua/Review/19848651)

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду України від 21 листопада2011 р.у справі № 5-25кс11 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/19848652), від 12 квітня 2012 року у справі № 5-3кс12, від 11 червня 2015 року у справі № 5-61кс15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/45602049)

16

Постанова ВСУвід 20.06.2011р. у справі

№ 5-5кс11

Визначальним для правильної кримінально-правової оцінки послідовного вчинення діянь, альтернативно зазначених у кримінально-правовій нормі (зокрема, у ст. 263 КК), є з’ясування змісту суб’єктивного ставлення винної особи до вчинених нею діянь.

Якщо у такої особи був єдиний умисел щодо придбання, носіння, зберігання та збуту бойових припасів чи вибухових речовин, учинені нею діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву в часі, належить розглядати як єдиний (одиничний) злочин; при цьому незавершеність останнього діяння на визнання злочину закінченим не впливає і він має кваліфікуватися за ч. 1 ст. 263 КК.

Вчинення ж особою не одного, а кількох діянь (у тому числі незакінчених), альтернативно зазначених у певній кримінально-правовій нормі, підлягає врахуванню у межах такої загальної засади призначення покарання, як призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК)

17

Постанова ВСУвід 5.09.2013 р. у справі

№ 5-23кс13

Оскільки санкції частини першої статті 368 КК та частини першої статті 366 КК (у редакції від 5 квітня 2001 року) через наявність/відсутність розділового знака – коми після кількох альтернативних основних покарань перед додатковим різняться між собою за своєю граматичною побудовою, що визначає їх юридичне значення, то вони (санкції) не можуть визнаватися одними й тими самими нормами закону про кримінальну відповідальність і не можна стверджувати про їх неоднакове застосування (http://reyestr.court.gov.ua/Review/33609031)

18

Постанова ВСУвід 12.04.2012 року у справі

№ 5-7кс12

За змістом ч. 3 ст. 68 КК за вчинення замаху на злочин суд не може призначити покарання, що перевищує дві третини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК (http://reyestr.court.gov.ua/Review/24068108)

19

Постанова ВСУвід 19.04.2012 р. у справі № 5-10кс12

Якщо особу було засуджено до довічного позбавлення волі, а вона не відбула покарання у виді позбавлення волі, призначене за раніше постановленим вироком, і при цьому застосовуються вимоги ст. 71 КК України (призначення покарання за сукупністю вироків), то відповідно до вимог ч. 2 цієї норми закону при складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі (http://reyestr.court.gov.ua/Review/24068069)

20

Постанова ВСУ

від 20.06.2013 р. у справі

№ 5-25кс13

Зменшення обсягу обвинувачення, зміна сукупності злочинів і відсутність обґрунтування щодо обрання іншого принципу визначення остаточного покарання за зміненою сукупністю злочинів зобов'язує касаційний суд застосувати принцип призначення покарання, який обрав суд першої інстанції, або ж, виходячи із положень статті 65 КК та меж перегляду, мотивувати необхідність застосування іншого принципу призначення покарання за сукупністю злочинів (http://reyestr.court.gov.ua/Review/32348496)

З даним висновком погодилася Велика Палата Верховного Суду - Постанова ВП ВС від 16.05.2018 по справі № 1-13-2002 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74158440).

Окрема думка суддів ВП ВС Британчука В.В., Прокопенка О.Б., Лященко Н.П. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74158372)

21

Постанова ВСУвід 23.05.2013 р. у справі

№ 5-3кс13

Регулювання кримінально-правових відносин, спричинених вчиненням суспільно небезпечного діяння, здійснюється нормою закону про кримінальну відповідальність, вибір якої залежить від змісту (природи) фактичних обставин суспільно небезпечного діяння (http://reyestr.court.gov.ua/Review/32532902)

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові ВСУ від 29.05.2014 року по справі № 5-15кс14(http://reyestr.court.gov.ua/Review/39783843)

22

Постанова ВСУвід 23.05.2013 року по справі № 5-3кс13

Застосування норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, у редакціях, які містять різне нормативне визначення ознак одного й того самого складу злочину, не є одними і тими самими нормами кримінального закону, які неоднаково застосовані судом касаційної інстанції (http://reyestr.court.gov.ua/Review/32532902)

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові ВСУ від 09.07.2015 року по справі № 5-97кс15(http://reyestr.court.gov.ua/Review/46872176)

23

Постанова ВСУвід 1.10.2015 р. у справі

№ 5-154кс15

При призначенні покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, цей розмір визначається в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, установленого законодавством України на час постановлення вироку, із визначенням його у грошовій сумі, здійснивши перерахування розміру в гривнях, виходячи з вимог закону щодо визначення суми одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (reyestr.court.gov.ua/Review/52154058)

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові ВСУ від 27.10.2016 року по справі № 5-99кс16 (reyestr.court.gov.ua/Review/62692636)

24

Постанова ВСУвід 1.10.2015 р.

по справі

№ 5-118кс15

Загальні засади призначення покарання – це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов’язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.

Вказані засади викладені в частині першій статті 65 КК, зі змісту якої вбачається, що суд при призначенні покарання зобов’язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов’язані з призначенням покарання.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до статті 73 КК строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо.

У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув'язнення у порядку застосування частини п’ятої статті 72 КК.

Попереднє ув’язнення, відповідно до статті 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув’язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув'язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув’язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов’язково зараховувати попереднє ув'язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

З огляду на викладене Суд дійшов висновку, що суди повинні спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись зальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув’язнення. І лише зарахування строку попереднього ув’язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях (reyestr.court.gov.ua/Review/52567564).

25

Постанова ВСУвід 8.10.2015 р.

по справі

№ 5-132кс15

Згідно зі ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо певних кримінальних правопорушень, перелік яких зазначено в цій статті. Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, зазначене в п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження без обтяжуючих обставин.

Зміст правової позиції Суду із приводу правильного застосування норми права, передбаченої ст. 477 КПК України, полягає в тому, що для визнання кримінального провадження таким, що здійснюється у формі приватного обвинувачення, застереження у ст. 477 КПК України щодо обтяжуючих обставин стосується викладених у диспозиції статті Особливої частини КК України кваліфікуючих ознак конкретного правопорушення і не поширюється на передбачені ч. 1 ст. 67 КК України обставини, які обтяжують покарання (reyestr.court.gov.ua/Review/52437257).

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові ВСУ від 18 травня 2017 року №5-79кс(15)17

26

Постанова ВСУ

від 14.04.2016р. у справі

№5-23кс(15)16

При призначенні покарання із застосуванням статті 69¹КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно

27

Постанова ВСУвід 26.10.2017р. № 5-121кс(15)17

Положення частини п’ятої статті 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ слід тлумачити таким чином, що в ній фактично використане родове поняття позбавлення волі, яке складає зміст відразу двох видів покарань: позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі. Відповідно, норма про зараховування попереднього ув’язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі підлягає застосуванню як до осіб, які засуджені до позбавлення волі на певний строк, так і до тих, які засуджені до довічного позбавлення волі

28

Постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження)

Правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання)

102. Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

104. Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

105. Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

106. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

107. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII). - http://reyestr.court.gov.ua/Review/76128874

Звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання

29

Постанова ВСУвід 05.09.2013р.

по справі

№ 5-6кс13

Відповідно до положень пункту 11 Розділу ІІ Перехідних положень КК правила, встановлені КК 1960 року щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м’яким, погашення і зняття судимості поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність.

Статтею 94 КК 1960 року передбачалося покарання за умисне вбивство без обтяжуючих обставин у виді позбавлення волі на строк від семи до п’ятнадцяти років. Для такого злочину пунктом четвертим статті 48 КК 1960 року встановлювався максимальний строк давності – десять років. Цей строк не залежав від тяжкості вчиненого злочину, а визначався в залежності від строку та виду покарання, яке могло бути призначене засудженій особі.

Пунктом п’ятим частини першої статті 49 КК встановлено для особливо тяжкого злочину, яким відповідно до частини п’ятої статті 12 КК є умисне вбивство без обтяжуючих обставин, максимальний строк давності – п’ятнадцять років. Ця норма порівняно з пунктом четвертим статті 48 КК 1960 року погіршує становище особи.

Частиною першою статті 49 КК прямо передбачено юридичний факт, з яким пов’язується кінцевий момент строку давності, – день набрання вироком законної сили. Зазначена норма поліпшує становище особи порівняно з частиною першою статті 48 КК 1960 року, якою прямо не передбачалося такого юридичного факту, а судова практика орієнтувалася на день винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого та пред’явлення особі обвинувачення.

Вирішуючи питання про те, яку з наведених норм кримінального закону застосувати, касаційний суд мав керуватися положеннями статті 5 КК, згідно з частиною третьою якої закон про кримінальну відповідальність, що частково пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (reyestr.court.gov.ua/Review/35667392)

Аналогічна позиція викладена у постановах ВСУ: № 5-48кс13 від 23 січня 2014 року (reyestr.court.gov.ua/Review/37520349) та № 5-1кс15 від 19 березня 2015 року (reyestr.court.gov.ua/Review/43555549)

30

Постанова ВСУвід 24.12.2015р.

у справі

№5-324кс15

Правило відмови у звільненні засудженої особи від відбування покарання у виді штрафу у зв’язку з закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст.80 КК) не може пов’язуватися із самим фактом несплати засудженим протягом місячного строку суми штрафу.

Ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом. Особливість цього факту полягає у тому, що питання про його встановлення може бути вирішено лише одним суб’єктом – судом. Адже відповідно до частини першої статті 389 КК ухилення від відбування покарання у виді штрафу є злочином. Такі юридичні факти встановлюються виключно за чітко регламентованою законодавством процедурою. Зокрема, відповідно до частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Тому до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання, питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду вирішувати неправомірно (reyestr.court.gov.ua/Review/55223194)

ANTIRAID · January 22, 2019

ПИТАННЯ ОСОБЛИВОЇ ЧАСТИНИ КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

Злочини проти життя та здоров’я особи

31

Постанова ВСУвід 24.01.2013р. у справі

№ 5-26кс12

Кваліфікація дій особи за пунктом 5 частини другої статті 115 КК України, як умисне вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, можлива тоді, коли винувата особа, реалізуючи умисел на позбавлення життя потерпілого, усвідомлює, що застосовує спосіб вбивства, небезпечний для життя не тільки однієї конкретної людини.

Виходячи з нормативного визначення ознак умисного вбивства способом, небезпечним для життя багатьох осіб, кваліфікація діяння за цією ознакою може бути за умови, коли обраний спосіб позбавлення життя людини, створював об’єктивну реальну небезпеку для життя інших сторонніх осіб, які перебували на місці вбивства. Суб’єктивно винна особа має усвідомлювати, що застосовує спосіб, який створює небезпеку для життя не лише людини, яку вона хоче вбити, але й для іншої, хоча б однієї, людини.

Реальність небезпечності способу вбивства повинна оцінюватися не абстрактно, а в конкретній обстановці вчинення злочину. Зокрема, в кожному конкретному випадку для з’ясування наявності чи відсутності реальної небезпеки для життя інших осіб необхідно встановити факт перебування сторонніх осіб у місці, в напрямку якого спрямовується вбивча дія знаряддя злочину.

Якщо два співвиконавці злочину попередньо визначили час, місце та спосіб вбивства, один із них на місці події координував дії другого щодо моменту появи потерпілого й напрямку його руху, коли постріли з вогнепальної зброї проводилися в публічному (загальнодоступному), але обмеженому (замкнутому) місці – дворі, постріли були фактично прицільними, купними, здійснювалися з невеликої відстані та за відсутності на місці пострілу сторонніх осіб, то за таких фактичних підстав умисне вбивство не повинно кваліфікуватись як вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб (reyestr.court.gov.ua/Review/29624089)

32

Постанова ВСУвід 25.04.2013р.

справа

№ 5-8кс13

Скидання потерпілого з висоти тильною стороною тіла на тверде асфальтобетонне покриття, об яке той б’ється потилицею голови, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження, настання яких як і сам спосіб їх заподіяння усвідомлювався особою, яка його застосувала, належить розцінювати як умисне заподіяння тілесних ушкоджень, а не як необережне.

Якщо способом заподіяння тілесних ушкоджень є скидання потерпілого з висоти в обстановці, яка не давала підстав сумніватися, що внаслідок падіння потерпілий може отримати різного ступеня тяжкості тілесні ушкодження, то такий механізм насильства має розцінюватися як прояв умисного заподіяння тілесних ушкоджень, що фактично настали, оскільки в його основі лежать усвідомлені та вольові дії особи, яка обрала і застосувала цей спосіб. За наявності описаного набору фактів заподіяння тілесних ушкоджень через злочинну недбалість об’єктивно неможливе (reyestr.court.gov.ua/Review/31701320)

Підтримав означену правову позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 20.03.2018 року по справі № 688/2816/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/72909514)

33

Постанова ВСУвід 11.10.2012р. у справі № 5-21кс12

Якщо особа бажала заподіяти потерпілому будь-які тілесні ушкодження, в тому числі й ті, що фактично настали, але при цьому не бажала смерті, хоча мала б її передбачити, такі дії охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. У разі коли особа під час застосування насильства не бажала смерті потерпілому, але могла (мала можливість) її передбачити, такі дії підлягають кваліфікації за ст. 119 КК України (reyestr.court.gov.ua/Review/27595054)

34

Постанова ВСУвід 25.04.2013р. у справі

№ 5–8кс13

Розмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (частина 2 статті 121 КК), і вбивства через необережність (частина 1 статті 119 КК) здебільшого здійснюється за їх суб’єктивною стороною. Зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків, у зв’язку з чим судам належить ретельно досліджувати докази, що мають значення для з’ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові ВСУ від 19.03.2015 року по справі № 5-4кс15 (reyestr.court.gov.ua/Review/43382454)

Підтримав означену позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 20.03.2018 по справі № 688/2816/16-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/72970268)

35

Постанова ВСУвід 28.05.2015р.

у справі

№ 5-25кс15

Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, оскільки за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом – завданням тілесних ушкоджень.

Суд зазначив, що, вчиняючи умисний злочин із матеріальним складом, особа інколи приводить у рух певні сили, які поза межами її волі тягнуть настання додаткових більш тяжких, не бажаних наслідків. Ці наслідки, які перетворюють простий склад у кваліфікований, інкримінуються їй лише за умови встановлення щодо них (наслідків) необережної вини.

Складність об’єктивної сторони зазначеного злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різних похідних наслідки: первинний із них (найближчий) – тяжкі тілесні ушкодження (обов’язкова ознака об’єктивної сторони) –перебуває у необхідному причинному зв’язку із наслідками вторинними (віддаленими) – смертю потерпілої особи (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині згідно із законом і щодо діяння, і щодо першого, обов’язкового, наслідку суб’єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а відносно другого (кваліфікованого) наслідку – тільки в необережності (самовпевненості чи недбалості). У цілому цей злочин визнається умисним, бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.

Суд підкреслив, що в тому разі, коли особа, яка має навички у конфліктних ситуаціях завдавати сильного удару кулаком, несподівано (підступно) для потерпілого, саме кулаком цілеспрямовано і з великою силою наносить йому удар у життєво важливий орган – голову (щелепу), спричиняє тим самим тяжкі тілесні ушкодження, від яких той на місці помирає, то вона, діючи з такою силою, достеменно усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачає, що внаслідок такої її поведінки буде спричинено шкоду здоров’ю потерпілого. Водночас, цілеспрямовано наносячи удар у щелепу, ця особа не конкретизує у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров’ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому. Тобто в даному випадку така особа діє із невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого вона, хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров’ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.

У таких випадках винувата особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, – умисне заподіяння тяжких ушкоджень. Що стосується смерті потерпілого, то її настання на боці винуватої особи мається лише необережна форма вини, бо хоча вона і не бажала цього настання і навіть свідомо не допускала його настання, але повинна була і могла передбачити, що внаслідок її злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.

Отже, якщо смерть потерпілого настала від тяжкого ушкодження, заподіяного сильним ударом кулака в голову, то такого характеру діяння винуватого мають розцінюватись як заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, та кваліфікуватися за частиною другою статті 121 КК лише за наявності умислу винуватого щодо тяжких тілесних ушкоджень і необережності щодо смерті (тобто при змішаній формі вини).

36

Постанова ВСУвід 6.03.2014 р. у справі

№ 5-1кс14

Суспільна небезпечність злочину, відповідальність за який передбачена статтею 135 КК, полягає у тому, що людина, яка має можливість надати допомогу іншій людині і тим самим врятувати її від смерті або настання інших тяжких наслідків, не робить цього, що свідчить про низькі моральні якості цієї особи. Злочинність такої бездіяльності підвищується, якщо особа сама поставила іншу особу в небезпечний для життя стан, або причетна до події, через яку особа опинилася в такому стані.

Об’єктивна сторона залишення в небезпеці характеризується двома видами злочинної бездіяльності: 1) бездіяльність-невтручання, що полягає у невиконанні особою обов’язку щодо надання необхідної допомоги потерпілому, який перебуває у небезпечному для життя стані й позбавлений можливості вжити заходів для самозбереження, коли небезпека виникла незалежно від суб’єкта цього злочину; 2) змішана бездіяльність – бездіяльність щодо надання допомоги потерпілому особою, яка сама поставила його в небезпечний для життя стан.

За змістом статті 135 КК, поставлення в небезпеку виступає як основа для виникнення спеціального обов’язку надати допомогу особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Іншими словами, саме поставлення в небезпеку знаходиться за межами вказаного злочину та за певних умов містить окремий склад злочину.

Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 135 КК, завжди характеризується прямим умислом щодо самого діяння. Що стосується наслідків, ставлення суб’єкта злочину до них завжди характеризується необережністю (злочинною недбалістю чи злочинною самовпевненістю).

Вольовий момент вчинення злочину, передбаченого статтею 135 КК, полягає у небажанні суб’єкта злочину надати допомогу безпорадній особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різними (прагнення уникнути кримінальної відповідальності, небажання обтяжувати себе, байдуже ставлення до долі іншої людини, егоїзм, небажання допомогти через брак часу, неприязнь до потерпілого, легкодухість, ревнощі, помста тощо), але на кваліфікацію вони не впливають.

Поняття «завідомість» означає усвідомлення особою, яка чинить будь-яке діяння, певних фактів чи обставин, які випливають зі змісту кримінально-правової заборони залишення в небезпеці, та є ознакою, яка характеризує інтелектуальний момент умислу. В діях особи наявний склад злочину лише тоді, коли вона достовірно знала про небезпеку, що загрожує потерпілому, і про те, що вказана небезпека загрожує життю останнього. Тільки неусвідомлення особою небезпечного для життя стану безпорадної особи виключає кримінальну відповідальність за залишення в небезпеці.

Отже, відповідно до змісту диспозиції статті 135 КК суб’єкт цього злочину має усвідомлювати: а) небезпечний для життя стан потерпілого; б) безпорадність особи, про яку даний суб’єкт повинен був піклуватися або яку поставив в небезпечний для життя стан; в) загроза життю виникла внаслідок поставлення його в небезпечний для життя стан суб’єктом злочину чи внаслідок подій або явищ, не пов’язаних з поведінкою винного; г) суб’єкт злочину має можливість надати необхідну потерпілому допомогу.

Із законодавчого визначення випливає, що моментом закінчення злочину є ухилення від надання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Для кваліфікації злочину не має значення, чи відвернула би надана винною особою допомога завдання шкоди життю або здоров’ю особи. Навіть у випадках, коли через несумісну з життям травму будь-яка допомога не була здатна відвернути смерть людини, особа, яка залишила потерпілого в небезпеці, має нести відповідальність за статтею 135 КК. Для кваліфікації дій винного за цією нормою кримінального закону не має значення і те, що хтось інший надав чи намагався надати допомогу залишеному в небезпеці.

37

Постанова ВСУвід 3.04.2014 р.

у справі

№ 5-8кс14

Розмежування умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині (частина перша статті 115 КК) від умисного вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання (стаття 116 КК)

Відповідно до роз’яснень, що містяться у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», суб’єктивна сторона вбивства або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за які передбачено статтями 116 і 123 КК, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за зазначеними статтями є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. Насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.

Наведене свідчить про те, що розмежування умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині (частина перша статті 115 КК) від умисного вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання (стаття 116 КК), здійснюється як за об’єктивною, так і суб’єктивною стороною цих злочинів, зокрема, встановленням таких особливостей, характерних для злочину, передбаченого статтею 116 КК, як те, що суспільно небезпечне діяння особи спровоковане протизаконним насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою з боку потерпілого; що суб’єктивна сторона складу цього злочину характеризується особливим емоційним станом суб’єкта – його душевним хвилюванням, яке значною мірою знижує його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними, а умисел на позбавлення життя потерпілого виникає раптово і реалізується негайно (reyestr.court.gov.ua/Review/38376831)

38

Постанова ВСУ

від 3.04.2014 р.

у справі

№ 5-5кс14

Розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині (частина перша статті 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (стаття 128 КК) здійснюється як за об’єктивною, так і суб’єктивною сторонами цих злочинів.

Крім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених вище злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків (http://reyestr.court.gov.ua/Review/38655063).

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 24 квітня 2014 року № 5-13кс14 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/38825237);

Підтримав згадану позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 01.03.2018 по справі № 720/1633/16-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/72525614)

39

Постанова ВСУвід 15.05.2014р.

у справі

№ 5-12кс14

Розмежування умисного вбивства (частина перша статті 115 КК) та умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК)

За нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК) з об’єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв’язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб’єктивної сторони – умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК, обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння – захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно із частиною першою статті 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36 КК).

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов’язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об’єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна (http://reyestr.court.gov.ua/Review/39186256)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постановах ВСУ від 1 жовтня 2015 року № 5-134кс15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/52567709), від 13 жовтня 2016 року №5-227кс(15)16.

Підтримав згадану позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 26.04.2018 по справі № 342/538/14-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/73758539); Постанові ККС ВС від 05.06.2018 по справі № 734/3748/16-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/74598789).

40

Постанова ВСУ

від 30.10.2014р.

у справі

№ 5-29кс14

В основі розмежування умисного вбивства (частина перша статті 115 КК) та умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК) перебуває мотив діяння – захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання (http://reyestr.court.gov.ua/Review/41603038)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постановах ВСУ від 27 листопада 2014 року у справі № 5-34кс14 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/42202958), Постанові ВСУ від 01.10.2015 року по справі № 5-134кс15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/52567709); Постанові ВСУ від 13.10.2016 року по справі № 5-227кс(15)16.

Підтримав згадану позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 26.04.2018 по справі № 342/538/14-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/73758539); Постанові ККС ВС від 26.06.2018 по справі № 672/1388/16-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/75099925)

41

Постанова ВСУ

від 24.10.2013р.

у справі

№ 5-34кс13

Для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов’язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах (http://reyestr.court.gov.ua/Review/35794485)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постановах ВСУ від 22 січня 2015 року у справі № 5-27кс14, від 22 січня 2015 року у справі № 5-35кс14 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/42862038), від 17.12.2015 року по справі № 5-125кс15 (reyestr.court.gov.ua/Review/54688958).

Підтримав згадану позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 05.06.2018 по справі № 734/3748/16-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/74598789); Постанові ККС ВС від 04.07.2018 по справі № 628/4025/13-к; Постановіі ККС ВС від 10.07.2018 по справі № 154/1636/15(http://reyestr.court.gov.ua/Review/75186590)

42

Постанова ВСУ

від 26.06.2014р.

у справі

№ 5-10кс14

Вирішуючи в справах про злочини проти життя та здоров’я особи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий, суд має виходити із сукупності всіх обставин справи й ураховувати не тільки поведінку винуватого, потерпілого і їх взаємостосунки до злочину, під час і після його вчинення, але й спосіб учинення злочину, застосовані засоби і знаряддя, сам характер заподіяних потерпілим поранень. Про наявність саме прямого умислу можуть свідчити, зокрема, діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілих і не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

Підтримав згадану позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 21.06.2018 по справі № 263/8377/16-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/74963606)

43

Постанова ВСУ

від 13.11.2014р.

у справі

№ 5-31кс14

Щодо норми закону про кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди здоров’ю особи за обставин перевищення меж необхідної оборони.

Стаття 124 КК встановлює кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. Диспозиція цієї норми містить обов’язкові ознаки складу злочину, які відрізняють його від діянь, відповідальність за які настає за частиною першою статті 121 КК.

Виходячи із законодавчого визначення необхідної оборони у частині першій статті 36 КК, її сутність полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

Дії по зупиненню суспільно небезпечного посягання вважаються правомірними, якщо вони зумовлені потребою негайного відвернення чи припинення посягання.

Протиправність у кримінально-правовому розумінні є однією з ознак злочину поряд із суспільною небезпечністю, караністю, винністю і суб’єктом. Протиправність розуміється як юридичне втілення суспільної небезпечності. В теорії кримінального права загально визнано, що суспільно небезпечне посягання, щодо якого можлива необхідна оборона, – це діяння, що передбачене як злочин однією зі статей Особливої частини КК.

Разом із тим, необхідна оборона не допускається проти правомірних дій інших осіб, навіть якщо ними заподіюється шкода інтересам, що охороняються законом. Правомірність зазначених дій може зумовлюватися реалізацією прав, які належать особі чи надані законом, у тому числі і вчиненням таких дій за наявності обставин, що виключають їх суспільну небезпечність чи протиправність. Зокрема, не допускається необхідна оборона проти дій особи, які вчинюються нею в стані необхідної оборони, крайньої необхідності, при затриманні злочинця, а також при виконанні нею професійних чи службових функцій із дотриманням умов їх правомірності.

Таким чином, суспільно небезпечні діяння, яким касаційний суд дав оцінку в оскарженому та порівнюваних рішеннях, хоча певним чином схожі між собою за зовнішнім проявом (за суб’єктним складом, об’єктом посягання – життя та здоров’я, формою вини – умисел, наслідками – заподіяння тяжких тілесних ушкоджень), але обставини цих діянь відрізняються за визначальною ознакою – відсутністю в діях потерпілої особи суспільно небезпечного посягання. У зв’язку з цим, у справі ОСОБА_1, на відміну від порівнюваних судових рішень, відсутні підстави для застосування положень статті 36 КК і кваліфікації діянь засудженого за ст. 124 КК (reyestr.court.gov.ua/Review/41735959).

Підтримав означену правову позицію ККС ВС у Постанові ККС ВС від 15.05.2018 по справі № 713/1622/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74120825)

44

Постанова ВСУвід 28.05.2015р.

у справі

№ 5-25кс15

Якщо смерть потерпілого настала від тяжкого ушкодження, заподіяного сильним ударом кулака в голову, то такого характеру діяння винуватого мають розцінюватись як заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, та кваліфікуватися за частиною другою статті 121 КК лише за наявності умислу винуватого щодо тяжких тілесних ушкоджень і необережності щодо смерті (тобто при змішаній формі вини)

45

Постанова ВСУ від 22.01.2015р.

у справі № 5-39кс14

Неправомірні дії потерпілого становлять обов’язкову умову вбивства у стані сильного душевного хвилювання.

Дії, які вчиняються в афектованому стані, мають особливий характер. Специфіка таких дій полягає в тому, що вони обмежені в часі ― тривалості стану фізіологічного афекту. Намір на вбивство тісно пов'язаний зі станом фізіологічного афекту. У цьому разі він виникає так несподівано, як і стан афекту, а реалізується негайно (відразу), до моменту закінчення цього стану. Тобто стан афекту супроводжує формування і реалізацію злочинного наміру. Формування мотиву і наміру вчинення злочину відбувається завжди непередбачувано та швидко, хоча й не так стрімко, як виникає афект, але неодмінно за неправомірною поведінкою потерпілого й безпосередньо під впливом стану афекту.

Поведінка особи у стані сильного душевного хвилювання регулюється не заздалегідь обміркованою метою, а тим почуттям, що повністю захоплює особистість і викликає імпульсивні, підсвідомі дії. Якщо за ймовірним афектом приховується продумана підготовка до заздалегідь спланованого вбивства, такий злочин виключає кваліфікацію за статтею 116 КК. Таке вбивство не може бути заздалегідь задуманим.

46

Постанова ВСУвід 24.10.2013р.

у справі

№ 5-37кс13

Значення має емоційний стан, в якому засуджений перебував і приймав рішення про застосування зброї, поведінка жертв злочину і посткримінальна поведінка самого ОСОБА_1: вжиття ним невідкладних заходів для виклику швидкої медичної допомоги і працівників міліції, визнання факту застосування зброї.

Поєднання обстановки, обставин та умов, за яких було скоєно вбивство, не дають підстав вважати, що його вчинення було викликане бажанням ОСОБА_1 помститися особам, які скоїли злочин щодо його власності. Сукупність таких обставин виключає кваліфікацію умисного вбивства через помсту.

Водночас фактична ситуація, в якій перебував ОСОБА_1, не звільняли його від обов’язку вжити таких заходів, які були б співмірними (адекватними), необхідними і достатніми для затримання осіб, які вчинили злочин. ОСОБА_1 ж тим, що зробив кілька (серію) пострілів із зазначеної, невеликої відстані в бік нападників, якими вбив їх, вийшов за межі заходів, необхідних для затримання цих осіб (http://reyestr.court.gov.ua/Review/35985763).

ANTIRAID · January 22, 2019

Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина

47

Постанова ВСУ

від 1.10.2015р.

у справі

№ 5-106кс15

Визнання порушення законодавства про працю грубим залежить від оцінки таких критеріїв, кожний з яких має самостійне значення: 1) характеру порушуваних трудових прав людини; 2) категорії працівника, права якого порушуються; 3) об’єктивних ознак здійснюваного порушення (тривалість, систематичність, тяжкість можливих наслідків, кількість потерпілих тощо); 4) суб’єктивних ознак здійснюваного порушення (злісність мотивів, особисті неприязні стосунки тощо).

Вирішуючи питання про те, чи є порушення законодавства про працю грубим, суд у кожному окремому випадку має виходити з характеру порушених трудових прав людини, обставин, за яких вчинено це порушення, яку ним завдано (могло бути завдано) шкоду (http://reyestr.court.gov.ua/Review/52312540).

48

Постанова ВСУ

від 24.03.2016р.

у справі

№5-299кс15

Проникнення на його територію в пізній час без дозволу володільця і без законних підстав, в тому числі з подоланням перешкоди – паркану, є порушенням недоторканості іншого володіння особи, яке тягне настання відповідальності за частиною першою статті 162 КК.

Крім того, суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, тобто особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

При цьому умисел винної особи спрямований на незаконне проникнення до житла чи іншого об’єкту («іншого володіння»), яким фактично володіє потерпілий, що усвідомлюється винним, однак не потребує встановлення обізнаності останнього в підставах володіння потерпілим зазначеним майном (законності чи незаконності такого володіння).

Злочини проти власності

49

Постанова ВСУвід 31.01.2013р. у справі

№ 5-33кс12

Викрадення засудженим банківської картки потерпілої особи з наступним зняттям грошей з банкомату з використанням цієї картки не може розцінюватися як викрадення, поєднане з проникненням у сховище.

Банківська платіжна картка є засобом доступу до банківського рахунку, що існує в електронній формі, а не засобом доступу до сховища.

Логіко-граматичне тлумачення формулювання (словосполучення) «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище» дає підстави вважати, що під проникненням до будь-якого приміщення слід розуміти: а) фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться у ньому; б) доступ до майна, що знаходиться у сховищі, будь-яким способом (без фізичного входження до нього), який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне, недозволене, протиправне потрапляння (входження) до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Залежно від того, які фактичні ознаки складу суспільно небезпечного діяння будуть установлені, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, що містяться у кримінально-правовій нормі, та від того, як вони трактуються й застосовуються на практиці, можна виділити фізичний та юридичний (психологічний) критерії розуміння поняття «проникнення». Характерними рисами першого є: а) факт входження чи потрапляння у сховище; б) спосіб, місце, час та обставини (існуючий режим доступу до майна, яке там знаходилося), за яких відбулося входження чи потрапляння у сховище. Характерними рисами другого є: а) незаконність входження у сховище (за відсутності в особи права перебувати там, де знаходиться майно, на заволодіння яким спрямовані її дії); б) мета, яку переслідує особа, що вчиняє таке входження, усвідомлення характеру (перебігу) вчинюваного нею суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного проникнення (потрапляння чи входження) у сховище, передбачення наслідків свого діяння.

юридична суть викрадення з використанням банківської платіжної картки та пін-коду до неї полягає у списанні коштів із банківського рахунку, а не в отриманні готівки певним способом. Картка та пін-код містять інформацію, яка взаємопов’язана з інформацією, якою володіє банк. Гроші видаються внаслідок обумовленої договором операції з рахунком. Розмір суми обмежений або сумою, яка розміщена на банківському рахунку, або ж лімітом операції за цією карткою.

Отже, всі банківські операції з використанням платіжної картки здійснюються її держателем, у тому числі особою, яка знайшла (викрала) цю банківську платіжну картку, на підставі та в межах договору, укладеного між банком-емітентом і клієнтом-держателем платіжної картки. Вставляючи картку до банкомату та проводячи відповідні операції з клавіатурою, винна особа безпосередньо отримує доступ не до сейфового відділення банкомату, а зв’язується з операційною системою банку-емітента, отримує доступ до рахунку і дає банку вказівку провести певну операцію. Фізичного проникнення до сховища (сейфу банкомату) не відбувається, як це, наприклад, має місце у випадку зламу такого банкомату.

На відміну від засобів, що дозволяють винній особі викрадати майно із приміщення, сховища чи житла без входу до них (гачок, шланг, надресирована тварина), банківська платіжна картка є засобом доступу до банківського рахунку, що існує в електронній формі, а не засобом доступу до сховища (reyestr.court.gov.ua/Review/29792186)

Аналогічний правовий висновок щодо такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення» міститься у Постанові ВСУ від 08.09.2016 року по справі № 5-213кс(15)16(http://reyestr.court.gov.ua/Review/61390637)

50

Постанова ВСУвід 18.04.2013р. у справі

№ 5-9кс13

Дії, пов’язані із застосуванням предмета схожого на ніж, який насправді був використаний і який потерпіла реально сприйняла як ніж та під його дією віддала нападниками своє майно, правильно розцінено як розбійний напад (reyestr.court.gov.ua/Review/31073110)

51

Постанова ВСУвід 15.11.2012р. у справі

№ 5-15кс12

ВІДСТУП

Постанова Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 р. у справі №569/1111/16-к

провадження (№13-14кс18)

Якщо особа мала намір заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне потрапляння до такого приміщення з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

У випадку, коли особа, з метою заволодіння чужим майном, озброєна саморобним пристроєм для здійснення пострілів та в одягнутій на обличчя масці, увійшла до кафе, у приміщенні якого направила на бармена та кухаря саморобний пристрій, під погрозою застосування якого наказала віддати гроші, що знаходяться в кафе, завдавши при цьому працівникам кафе ударів рукояткою саморобного пристрою у різні частини тіла, такі дії належить кваліфікувати за частиною третьою статті 187 КК як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення (http://reyestr.court.gov.ua/Review/28332568)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 08 вересня 2016 року №5-213кс(15)16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/61390637)

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 лютого 2018 року задоволено клопотання прокурора, передано кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника Ляшка Д.В. на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Велика Палата 18 квітня 2018 року ухвалила Постанову та зробила такий висновок:

«65.Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

66. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.» (http://reyestr.court.gov.ua/Review/73532589)

52

Постанова ВСУ

від 14.11.2013р.

у справі

№ 5-30кс13

Ознаки відмінності між нормами закону про кримінальну відповідальність, передбаченими статтями 190 і 191 КК.

Визначальна ознака, яка відокремлює (відмежовує) це діяння від інших форм посягання на чужу власність, полягає в тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища. Предмети майна, на яке спрямована злочинна поведінка службової особи, можуть мати різну правову природу. Зокрема, не виключається можливість заволодіння майном, на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, чи таке майно є/перебуває у державній власності. Злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов’язальної тощо) інформації. Як правило, ці рішення формуються заувальовано (приховано) від осіб (фізичних чи юридичних), які наділені правоможностями щодо майна, на яке спрямована протиправна поведінка винної особи. Ці особи під впливом таких рішень або вказівок (підстави, вимоги, умови тощо) не знають (можуть не знати) дійсної природи цих дій (документів) і фактично піддаються обману, внаслідок якого відбувається перехід майна на користь службової особи. Така форма обману ніби уподібнює його з обманом (дезінформацією), до якого вдаються винні особи під час заволодіння чужим майном шахрайським способом.

Проте обман, який застосується при викраденні чужого майна шляхом використання службового становища, має свої особливі, специфічні ознаки, які відрізняють його від обману при шахрайстві. Ця відмінність полягає в тому, що в першому випадку в основі обману (дезінформації), до якої вдається винна особа, завжди перебуває протиправне використання нею свого службового становища. Без застосування можливостей службового становища обман є недієвим і нездійсненним. Цей обман є різновидом обману, який через підвищену суспільну небезпеку і специфічні ознаки був криміналізований в окрему форму злочинів проти власності. У другому ж випадку заволодіння майном можливе без протиправного використання службового становища.

53

Постанова ВСУвід 24.11.2016р.

у справі

№5-250кс(15)16

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов’язання може бути кваліфіковане як шахрайство – якщо встановлено те, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов’язання не виконувати.

При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов’язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання; в іншому випаду мова йтиме про відсутність складу злочину «шахрайство» та наявність цивільно-правових відносин між особами. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах – обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Інакше кажучи, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб’єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК.

Згідно судової практики особливістю шахрайства вважається те, що особа, яку зазвичай позначають як потерпілого (це власник або особа, якій ввірене чи під охороною якої перебуває майно) і воля якої сфальсифікована обманом чи зловживанням довірою, бере безпосередню участь у передачі майна чи права на нього. Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов’язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв’язок.

До суб’єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства. Оскільки стаття 190 КК не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались.

54

Постанова ВСУвід 7.02.2013 р.

у справі

№ 5-27кс12

При кримінально-правовій оцінці діяння, які одночасно посягають на чужу власність і на належний порядок службової діяльності, слід передусім з’ясовувати умисел та ціль діяння, спрямування основних зусиль винної особи.

Якщо конкретні фактичні обставини справи, дають підстави вважати, що службова особа під впливом корисливого мотиву переслідувала мету отримати неправомірну вигоду внаслідок вчинення протиправних дій з чужим майном, для досягнення поставленої цілі зловживає своїм службовими повноваженнями і вчиняє видимі, ніби законно оформленні дії, після яких майно вибуває з чужої власності, але при цьому небезоплатно, а зі сплатою явно незаниженої його вартості, то такі дії мають розцінюватися як зловживання службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів. Звідси – ці ж дії не можуть утворювати склад злочину проти чужої власності, ознаки якого передбачені ст. 191 КК, оскільки в них відсутня одна з головних рис викрадення (розкрадання) – безоплатність (http://reyestr.court.gov.ua/Review/30005872)

55

Постанова ВСУвід 06.03.2014р.

у справі

№5-2кс14

Незаконне таємне заволодіння майна, що фактично не вийшло з володіння власника або особи, якій було ввірене, але опинилося з будь-яких причин у неналежному місці, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна (http://reyestr.court.gov.ua/Review/37908430)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 11 грудня 2014 року у справі № 5-23 кс14.

Підтримав означену позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 20.03.2018 по справі № 464/3742/15-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/73001326)

56

Постанова ВСУвід 29.10.2015р.

у справі

№5-98кс15

При визначенні кваліфікуючих ознак крадіжки залежно від розміру заподіяної шкоди, а саме: «що завдала значної шкоди потерпілому» (частина третя статті 185 КК); «вчинена у великих розмірах» (частина четверта статті 185 КК) та «вчинена в особливо великих розмірах» (частина п’ята статті 185 КК), суд повинен виходити із передбачених у примітці до статті 185 КК кількісних показників неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, сума якого, відповідно до положень пункту 5 підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України для норм кримінального законодавства в частині кваліфікації кримінальних правопорушень, встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 Розділу IV цього Кодексу для відповідного року (reyestr.court.gov.ua/Review/54689068)

Злочини у сфері господарської діяльності

57

Постанова ВСУвід 5.09.2013 р.

у справі

№ 5-15кс13

Відповідальність за дії, передбачені статтею 204 КК, настає у тому разі, коли винна особа вчиняє певні дії щодо одного з видів продукції, яка за своїми товарними характеристиками підпадає під законодавче визначення підакцизний товар. Якщо ж продукт (товар) за якимись ознаками подібний до підакцизних товарів, але не містить усіх ознак цього товару, то такий продукт не може визнаватись предметом злочину, передбаченого статтею 204 КК (http://reyestr.court.gov.ua/Review/33609025).

58

Постанова ВСУвід 13.10.2016р.

у справі

№5-205кс16

Діяльність операторів грального закладу щодо забезпечення обмеженого доступу громадян до його приміщення, розміну гравцям грошей, надання допомоги у прийнятті ставок, а також видачі грошових виграшів переможцям азартних ігор слід розцінювати як пов’язану із наданням можливості доступу до азартних ігор, а їх виконавців – визнавати суб’єктами злочину, передбаченого частиною першою 203² КК, як і осіб, які здійснювали функцію керування такими діями операторів (http://reyestr.court.gov.ua/Review/62394962).

Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту

59

Постанова ВСУвід 24.01.2013р. у справі

№ 5-28кс12

Правильна (об’єктивна) кваліфікація фактичних підстав дорожньо-транспортної пригоди не призвела до неоднакового застосування закону, яким передбачена кримінальна відповідальність за порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту.

Якщо транспортні засоби – автобус і мотоцикл, рухалися в попутному напрямку по дорозі з однією смугою руху і автобус, що рухався попереду, увімкнув світловий покажчик повороту ліворуч, що мав сигналізувати про виконання розвороту в позначеному напрямку, але не зайняв крайнє ліве положення на проїзній частині дороги, а змістився праворуч настільки, що звільнив дорогу і таким чином надав пріоритет у русі мотоциклу, що рухався ззаду, а потім автобус почав повертати ліворуч й перед тим не дав дорогу мотоциклові, що продовжував рух прямо, внаслідок чого сталося зіткнення із спричиненням потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, то такі дії водія автобуса мають розцінюватися як порушення відповідних пунктів правил безпеки руху (http://reyestr.court.gov.ua/Review/30005862)

60

Постанова ВСУвід 20.11.2014р.

у справі

№ 5-18кс14

У випадку виникнення ДТП за участю декількох водіїв наявність чи відсутність в їх діях складу злочину, передбаченого відповідними частинами статті 286 КК, потребує встановлення причинного зв’язку між діянням (порушенням правил безпеки дорожнього руху) кожного з них та наслідками, що настали, тобто з’ясування ступені участі (внеску) кожного з них у спричинення злочинного наслідку (http://reyestr.court.gov.ua/Review/42202971).

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 05.11.2015 року по справі № 5-218кс15(http://reyestr.court.gov.ua/Review/54361232) та Постанові ВСУ від 12.10.2017 р. у справі № 5-253кс(15)17

61

Постанова ВСУвід 05.11.2015р.

у справі

№5-218кс15

У випадку виникнення ДТП за участю декількох водіїв для вирішення питання про наявність чи відсутність в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідними частинами статті 286 КК, необхідно встановити причинний зв’язок між діянням (порушенням правил безпеки дорожнього руху) кожного з них та наслідками, що настали, дослідити характер та черговість порушень, які вчинив кожен із водіїв; хто з них створив небезпечну дорожню обстановку (аварійну ситуацію); тобто з’ясувати ступніь участі кожного з них у спричиненні злочинного наслідку. При цьому виключається кримінальна відповідальність водія, який порушив правила дорожнього руху вимушено, через створення аварійної ситуації іншим (reyestr.court.gov.ua/Review/54361232)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 12 жовтня 2017 р. у справі № 5-253кс(15)17

62

Постанова ВСУвід 09.02.2012р. по справі

№ 5-28кс11

Згідно з положеннями частини 4 статті 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Водночас аналіз норми статті 286 КК свідчить, що цей злочин належить до злочинів із так званим матеріальним складом, а тому ознакою його об’єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння, є не будь-яке з порушень правил безпеки дорожнього руху, а лише ті з них, які створюють реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків, передбачених у частинах 1, 2 або 3 цієї статті, і отже, перебувають із ними у причинному зв’язку (http://reyestr.court.gov.ua/Review/21840015).

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 01 грудня 2016 року №5-368кс(15)16

63

Постанова ВСУ

від 18.06.2015р.

у справі

№ 5-48кс15

Відповідно до вимог пункту 12.3 ПДР у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об’єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об’їзду перешкоди.

Формально зазначена вимога ПДР дає можливість водію вибрати один із двох варіантів реагування на виявлену перешкоду під час руху. Водночас, вибір виду поведінки не може бути абсолютно довільним і залежати лише від розсуду водія, оскільки маневр водія, який вирішить об’їхати перешкоду, не повинен створювати небезпек для інших учасників руху (reyestr.court.gov.ua/Review/42884531).

64

Постанова ВСУвід 21.01.2016р.

у справі

№5-365кс15

Відповідно до вимог кримінального закону незаконне заволодіння транспортним засобом (пункт 1 примітки до статті 289 КК) може бути вчинене будь-яким способом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою. Ця норма є спеціальною, а тому має перевагу над загальною нормою, яка, зокрема, міститься у статті 190 КК (http://reyestr.court.gov.ua/Review/55315147).

Злочини проти громадського порядку та моральності

65

Постанова ВСУ

від 20.06.2011р. у справі

№ 5кс11

Якщо особа придбала бойові припаси і без значного розриву в часі намагалась їх продати, але в момент продажу була затримана, то такі дії мають кваліфікуватися як один (одиничний) закінчений злочин. За таких обставин розпочаті дії особи щодо збуту придбаних бойових припасів за своїми ознаками не утворюють замаху на збут і не потребують додаткової кваліфікації.

Визначальним для правильної кримінально-правової оцінки послідовного вчинення діянь, альтернативно зазначених у кримінально-правовій нормі (зокрема, у статті 263 КК України), є з’ясування змісту суб’єктивного ставлення винної особи до вчинених нею діянь.

Якщо у цієї особи був єдиний умисел щодо придбання, носіння, зберігання та збуту бойових припасів чи вибухових речовин, вчинені нею діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву в часі, належить розглядати як один (одиничний) злочин; при цьому незавершеність останнього діяння на визнання злочину закінченим не впливає, і він має кваліфікуватися за частиною першою статті 263 КК України.

Вчинення ж особою не одного, а кількох діянь (у тому числі незакінчених), альтернативно зазначених у певній кримінально-правовій нормі, підлягає врахуванню у межах такої загальної засади призначення покарання, як призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину (пункт 3 частини першої статті 65 КК України)

66

Постанова ВСУ

від 4.10.2012 р. у справі

№ 5-17кс12

В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров’я, крім інших ознак, перебувають об’єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб’єктивної сторони злочину, як його мотив.

Об’єктом захисту норм, передбачених ст. 296 КК, є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і виявляється (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров’я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі та ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об’єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, переважно з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу. Відбуваються вони, як правило, в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною лексикою та/або фізичним насильством, зокрема з використанням травмуючих властивостей таких предметів, як вогнепальна зброя, і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Правильну кримінально-правову оцінку хуліганства та розрізнення його від, зокрема, посягань проти життя та здоров’я людини, а звідси – визначення однаковості чи неоднаковості застосування норми закону про кримінальну відповідальність, належить проводити за сукупністю ознак суспільно небезпечного діяння, які згідно із законом про кримінальну відповідальність охоплюються поняттям «склад злочину» і визначають діяння як злочинне та кримінально каране.

В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров’я, крім інших ознак, перебувають об’єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб’єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені об’єкти захисту. Висновки про зміст і спрямованість цього діяння роблять із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.

Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Наміри вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони здебільшого позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов’язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

На відміну від злочинів проти особи, коли кримінально карані дії супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім'ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, зазначені дії як хуліганство кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Початок прояву такого хуліганства може бути різний: наприклад, особа може завчасно передбачити, що перебуватиме у громадському місці під час проведення якихось заходів, й у зв’язку із цим готується, налаштовує себе на вчинення у той час відповідних протиправних дій, або ж рішення вчинити такі дії може виникнути спонтанно, раптово, ситуативно. Однак для кваліфікації хуліганства момент виникнення бажання його вчинити не є визначальним, оскільки не є конструктивною ознакою (складовою) цього посягання. Цей стан не виключає, що особа, яка не планувала або завчасно не готувалася і не мала наміру вчинити хуліганство, водночас може вчинити його згодом за будь-яких обставин (http://reyestr.court.gov.ua/Review/27362835)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 5 лютого 2015 року у справі № 5-41кс14 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/42862032).

Підтримав означену позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 19.04.2018 по справі № 209/1242/13-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/73627860)

Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів або інші злочини проти здоров’я населення

67

Постанова ВСУвід 20.06.2011р. по справі

№ 5-кс11

Учинення кількох (двох і більше) альтернативних діянь, передбачених диспозицією статті 307 КК, яке охоплювалося єдиним умислом, одне з яких не було завершене, має кваліфікуватися як єдиний (одиничний) злочин, а не як сукупність закінченого і незакінченого злочинів.

Якщо особа вчинила тільки одне чи кілька, незалежно від кількості та поєднання, альтернативних діянь, передбачених статтею 307 КК, злочин визнаються закінченими з моменту скоєння одного із зазначеного в диспозиції цієї статті діяння. У випадку, коли винна особа вчинила одну або кілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями. Незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує, оскільки в таких випадках на її скоєння в особи не було (не виникало) окремого умислу.

Незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах й того ж дня, фактично без значного розриву в часі, спроба збути частину незаконно придбаної речовини в своїй сукупності вказують на існування єдиного (нерозривного) умислу на вчинення кількох альтернативних діянь, які, незважаючи на те, що збут психотропної речовини не був завершений, належить розглядати як єдиний (одиничний) злочин і кваліфікувати за частиною третьою статті 307 КК (http://reyestr.court.gov.ua/Review/21355263)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постановах ВСУ від 7.02.2013 р. у справі № 5-30кс12 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/29792725), від 04 липня 2013 року у справі № 5-21кс13 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/32532895).

Підтримав означену позицію й ККС ВС у Постанові ККС ВС від 22.02.2018 року по справі № 534/412/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/72489760)

Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян

68

Постанова ВСУвід 4.04.2013р. у справі

№ 5-4кс13

Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 353 КК України утворює сукупність двох взаємопов’язаних ознак: самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи та вчинення особою, яка присвоїла такі повноваження чи звання, суспільно небезпечного діяння.

Якщо для заволодіння чужим майном шляхом обману особа видає себе за представника влади чи присвоює собі владні повноваження – представляється як працівник управління по боротьбі з організованою злочинністю Міністерства внутрішніх справ України, запевняє потерпілих, що із використанням нібито наявних у неї владних повноважень спроможна розв’язати їхні питання, а потерпілі реально сприймають цю особу за представника влади, вірять в його службові можливості й під впливом цієї інформації передають особі гроші, якими та заволодіває, то такі дії в сукупності з іншим діянням мають розцінюватися як самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи й кваліфікуватися як злочин, передбачений статтею 353 КК. Невикористання під час скоєння цього діяння будь-яких зовнішніх прикмет (ознак) належності до представника влади, як-от носіння форменого одягу, пред’явлення службового посвідчення, оперування званням працівника міліції, вчинення інших реальних дій, не змінює (не усуває) його злочинності, оскільки самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи можуть утворювати різні за способом (формою) дії, зокрема й у вигляді усного повідомлення про наявність владних повноважень іншим особам. Визначальним (головним) є те, щоб ці дії за своїм змістом (характером) були необхідною, невід’ємною умовою вчинення іншого суспільно небезпечного діяння. Використання зовнішніх (очевидних) ознак належності до представника влади чи службової особи, яке, як правило, призначено для надання більшої переконливості цим діям, розкриває природу самого діяння, впливає на ступінь його тяжкості, характеризує особу винного й мають юридичне значення. Однак наявність/відсутність цих проявів не мають кваліфікуючого значення (http://reyestr.court.gov.ua/Review/31073058)

69

Постанова ВСУвід 20.06.2011р. у справі

№ 8-кс11

Платіжні (банківські) картки є різновидом офіційних документів та можуть бути предметом злочинів, передбачених частинами першою, другою статті 357 КК України. Визнання документів важливими особистими документами, як предмета злочину, передбаченого частиною третьою цієї ж статті КК України, здійснюється з урахуванням специфічних ознак та важливості цих документів для конкретної особи. Для кваліфікації дій винної особи за конкретною частиною статті 357 КК України належить встановлювати наявність прямого умислу на незаконне заволодіння саме тими документами, які є предметом злочину.

За своїм юридичним значенням (правовим режимом) та функціональним призначенням відповідно до чинного законодавства платіжні картки як платіжні інструменти — засоби доступу до банківських рахунків, що використовуються для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором, відповідають визначенню поняття «офіційний документ» і є різновидом офіційних документів, а тому за певних умов можуть бути предметом злочинів, склади яких передбачені частинами першою, другою статті 357 КК України.

Іншими важливими особистими документами, які можуть бути предметом злочину, передбаченого частиною третьою статті 357 КК України, є документи, які засвідчують важливі факти й події в житті людини, втрата яких істотно ускладнює реалізацію її прав, свобод і законних інтересів та потребує значних зусиль для їх поновлення. При цьому поняття важливості документа для певної людини є оціночним і підлягає встановленню в кожній конкретній кримінальній справі за обвинуваченням особи у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 357 КК України.

Платіжні картки, тобто пластикові банківські картки, які за умовами укладеного між установою банку та клієнтом договору є власністю банку і надані держателю в тимчасове користування на час дії такого договору, після чого підлягають поверненню банку, не можуть визнаватися предметом злочину, передбаченого частиною третьою статті 357 КК України.

Для кваліфікації дій винної особи за частиною третьою статті 357 КК України обов’язковою є наявність прямого умислу на незаконне заволодіння саме важливим особистим документом з усвідомленням специфічних ознак предмету цього злочину, а не чужим майном

Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг

70

Постанова ВСУвід 19.12.2011р. у справі

№ 5-18кс11

Якщо особа з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) вчиняє службове підроблення, яке є одним із способів такого ухилення, то наслідки, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету чи державних цільових фондів коштів у відповідних розмірах, охоплюються диспозицією конкретної частини статті 212 КК і не можуть одночасно (подвійно) розцінюватись як тяжкі наслідки в розумінні частини 2 статті 366 КК.

Коли службове підроблення вчиняється службовою особою, яка потім сама використовує підроблені нею офіційні документи як засіб для вчинення іншого злочину, коли суспільно-небезпечні наслідки настають після вчинення діяння, у якому службове підроблення було засобом його вчинення, інкримінувати спричинення таких наслідків водночас і як результат службового підроблення є неправильним, оскільки ці наслідки не перебувають у прямому причинному зв’язку зі службовим підробленням

У частині другій статті 366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення спричиняє тяжкі наслідки.

Для інкримінування особі спричинення її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв’язку між її діями та певними наслідками. Отже, для визнання вини особи, яка вчинила службове підроблення, у спричиненні її діями тяжких наслідків, визначення яких міститься у пункті 4 примітки до статті 364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки перебували у прямому причинному зв’язку саме з діями, зазначеними у диспозиції частини першої статті 366 КК України.

Якщо особа, з метою ухилення від сплати податків, внесла до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, висновок суду про те, що тяжкі наслідки, які проявились у несплаті податків в особливо великих розмірах, безпосередньо були спричинені в результаті підроблення офіційних документів є помилковим. У цьому випадку дії засудженого щодо підроблення офіційних документів слід кваліфікувати за частиною першою статті 366 КК України (http://reyestr.court.gov.ua/Review/21355250)

Аналогічна позиція також міститься у постановах ВСУ від 7 лютого 2012 року в справі № 5-31к12 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/29792414), від 21 березня 2013 року в справі № 5-2кс13 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/31073072), від 20 червня 2013 року у справах № 5-18кс13 та № 5-20кс13, № 5-27кс13 від 17 жовтня 2013 року, від 22 січня 2015 року у справі №5-37кс14.

71

Постанова ВСУвід 21.03.2013р. у справі

№ 5-2кс13

Частиною другою статті 366 КК передбачена кримінальна відповідальність за вчинення службового підроблення, якщо воно спричинили тяжкі наслідки, визначення яких дається у примітці до статті 364 КК, - матеріальні збитки, що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Кримінальна відповідальність за цей злочин настає у разі, коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв'язку (зв'язку взаємозалежності) саме із службовим підробленням.

Шкода охоронюваним законом інтересам заподіюється, як правило, не самим по собі підробленням офіційних документів, а внаслідок використання їх. Використання підроблених офіційних документів не є конструктивною ознакою службового підроблення, тому визначення (встановлення) причинного зв'язку між службовим підробленням та тяжкими наслідками залежить від того, ким саме - іншою особою чи самим підробником, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. Якщо підроблені офіційні документи використовує особа, що їх підробила, як засіб (спосіб, умови) скоєння іншого злочину, у часі підробила їх раніше, усвідомлює, як правило, що підроблення документів є етапом (частиною) злочинної поведінки чи необхідною дією для скоєння іншого посягання, внаслідок чого буде досягнуто кінцевої мети всієї злочинної поведінки, то таке службове підроблення не може (не повинно) кваліфікуватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки (reyestr.court.gov.ua/Review/31073072).

Аналогічна позиція також міститься у постановах ВСУ від 7 лютого 2013 року у справі № 5-31кс12 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/29792414), від 20 червня 2013 року у справі № 5-20кс13 (reyestr.court.gov.ua/Review/32348505), від 20 червня 2013 року у справі № 5-18кс13

72

Постанова ВСУвід 25.04.2013р. у справі

№5-10кс13

Заповнення службовою особою частини бланку документа відомостями, внесення яких входить до її службових обов’язків, та зловживання цією ж особою довірою службової особи, якій надано право підписувати такі документи та завіряти їх печаткою, визнано одним із способів підроблення офіційних документів.

Свідоцтво про закінчення навчального закладу з підготовки водіїв транспортних засобів належить до офіційних документів, оскільки засвідчує факт, що зумовлює виникнення відповідних правовідносин. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/31398509)

Аналогічна позиція також міститься у постанові ВСУ від 9 липня 2015 року № 5-50кс15

73

Постанова ВСУ

від 9.07.2015р.

у справі

№ 5-50кс15

При встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер – підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов’язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним

Підтримав означену позицію ККС ВС у Постанові ККС ВС від 01.03.2018 по справі № 461/7315/15-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/72641802)

74

Постанова ВСУ

від 30.05.2013р. у справі

№ 5-17кс13

Службові особи юридичних осіб приватного права мають визнаватися суб’єктами службового підроблення – злочину, передбаченого статтею 366 КК, попри те, що визначення поняття службової особи, яка дається у примітці до статті 364 КК для окремих злочинів у сфері службової діяльності, не поширюється на осіб, які вчинили службове підроблення. До цього злочину належить застосовувати положення частини третьої статті 18 КК України, у якій дається загальне (універсальне) визначення поняття «службова особа».

Через неправильне застосування матеріального закону службова особа юридичної особи приватного права, що підробила офіційні документи, хибно невизнана суб’єктом службового підроблення (http://reyestr.court.gov.ua/Review/32213977)

Аналогічна позиція також міститься у постанові ВСУ від 6 червня 2013 року, справа № 5-11кс13

75

Постанова ВСУвід 04.10.2012р. у справі

№ 5-14кс12

Відповідно до пункту 4 примітки до статті 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчиненням або невчиненням з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара (http://reyestr.court.gov.ua/Review/27595045).

Аналогічна позиція також міститься у постановах ВСУ від 23 травня 2013 року у справі № 5-13кс13 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/31841642), від 30 травня 2013 року у справі № 5-14кс13, від 5 вересня 2013 року у справі № 5-28кс13, від 12 грудня 2013 року у справі № 5-47кс13, від 26 грудня 2013 року у справі № 5-43кс13, від 13 листопада 2014 року у справі № 5-20кс14, від 26 червня 2014 року у справі № 5-19кс14, від 28 травня 2015 року у справі № 5-14кс15, від 24 листопада 2016 року по справі № 5-149кс16, від 21 січня 2016 року по справі № 5-124кс15, від 24 листопада 2016 року по справі № 5-149кс16

76

Постанова ВСУ

від 30.05.2013р. у справі

№ 5-14кс13

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але для вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів на підставі свого службового становища (http://reyestr.court.gov.ua/Review/32213982)

77

Постанова ВСУ

від 4.10.2012 р.

у справі

№ 5-14кс12

Якщо хабародавець (той, хто надає неправомірну вигоду) прагне через давання хабара (неправомірної вигоди) домогтися задоволення своїх незаконних інтересів, то вимога особи, яка одержує хабар (неправомірну вигоду) для задоволення незаконних інтересів того, хто надає хабар (неправомірну вигоду), не повинна визнаватися вимаганням хабара (неправомірної вигоди). - (http://reyestr.court.gov.ua/Review/27595045)

Аналогічна позиція міститься у постановах ВСУ від 23 травня 2013 року у справі № 5-13кс13, від 30 травня 2013 року у справі № 5-14кс13 (reyestr.court.gov.ua/Review/32213982), від 5 вересня 2013 року у справі № 5-28кс13 (reyestr.court.gov.ua/Review/33609028), від 12 грудня 2013 року у справі № 5-47кс13 (reyestr.court.gov.ua/Review/36475632), від 26 грудня 2013 року № 5-43кс13 (reyestr.court.gov.ua/Review/36631059), від 26 червня 2014 року у справі № 5-19кс14 (reyestr.court.gov.ua/Review/39891949), від 28 травня 2015 року у справі № 5-14кс15 (reyestr.court.gov.ua/Review/45855961), від 21 січня 2016 року у справі №5-124кс15, від 24 листопада 2016 року у справі №5-149кс16.

78

Постанова ВСУ

від 18.10.2012р. у справі

№ 5-19кс12

Дії службової особи, яка отримала хабар, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів у тому разі, коли виконані службовою особою у зв’язку з одержанням хабара дії самі по собі також є злочинними і утворюють самостійний склад службового злочину у сфері службової діяльності (reyestr.court.gov.ua/Review/27760593)

Аналогічна позиція міститься у постановах ВСУ від 24 жовтня 2013 року у справі № 5-38кс13 (reyestr.court.gov.ua/Review/35667388)

79

Постанова ВСУ

від 30.10.2014р.

у справі

№ 5-28кс14

Одержання хабара за попередньою змовою осіб має кваліфікуватись якщо: а) злочин вчинили декілька осіб (двоє і більше); б) всі вони є суб’єктами цього злочину – службовими особами; в) мала місце попередня домовленість на вчинення цього злочину.

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. При цьому для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців.

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із співучасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність за одержання хабара за таких кваліфікуючих обставин, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим або особливо великим (пункт 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

У пункті 14 вказаної Постанови зазначається, що у тому разі, коли при умислі службової особи на одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі нею з причин, які не залежать від її волі, було одержано лише частину обумовленого хабара, вчинене слід кваліфікувати як замах на одержання хабара у розмірі, який охоплюється умислом винного (reyestr.court.gov.ua/Review/41479733).

80

Постанова ВСУ

від 9.04.2015р.

у справі

№ 5-5кс15

При розмежуванні норм закону України про кримінальну відповідальність, передбачених частиною другою статті 368 КК у редакції від 18 квітня 2013 року та статтею 368-2 КК у редакції від 7 квітня 2011 року із наступними змінами від 18 квітня 2013 року, необхідно виходити з того, що одержання неправомірної вигоди (на відміну від незаконного збагачення) завжди обумовлено вчиненням (невчиненням) службовою особою, яка одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При незаконному збагаченні така обумовленість відсутня, бо як одержання неправомірної вигоди, так і передача її близьким родичам не пов’язані зі схиленням службової особи до вчинення (невчинення) нею дій з використанням службових повноважень на користь того, хто надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.

81

Постанова ВСУ

від 7.11.2013р.

у справі

№ 5-29кс13

Діяння, передбачені частиною першою статті 368² КК (у редакції від 7 квітня 2011 року) (незаконне збагачення) та частиною першою статті 368 КК (одержання хабара), (основний склад) та частиною третьою статті 368 КК (кваліфікований склад), співвідносяться як загальна та спеціальна норми права. Такі діяння є проявами кримінально караної корупції, вони схожі за об’єктом та предметом посягання, ознаками об’єктивної та суб’єктивної сторін – умисне корисливе одержання неправомірної вигоди, спеціальним суб’єктом – службова особа.

Відмінність між цими діяннями полягає в особливостях ознак об’єктивної та суб’єктивної сторін кожного із цих діянь. Диспозиція частини третьої статті 368 КК (у редакції закону, чинній на час вчинення злочину й постановлення оспореного рішення) охоплює більш вузьке коло діянь, оскільки передбачає кримінальну відповідальність тільки тоді, коли одержання хабара (неправомірної вигоди) особою відбувається в обмін на вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто дає хабар (неправомірну вигоду), чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Стосовно такого трактування цієї норми закону Верховний Суд України у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» роз’яснив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Ці роз’яснення актуальні для правозастосовної практики й дотепер.

Натомість диспозиція частини першої статті 368² КК (у редакції від 7 квітня 2011 року) не пов’язує (не ставить у залежність) одержання неправомірної вигоди від активної чи пасивної поведінки службової особи, тобто від виконання нею чи утримання від виконання якихось певних дій на користь особи, яка дає незаконну винагороду, або в інтересах третіх осіб.

Незаконного збагачення як діяння немає й тоді, коли в діях службової особи наявні не тільки ознаки одержання хабара (неправомірної вигоди), але й ознаки інших суміжних кримінально караних корупційних діянь, як-от зловживання впливом, тобто одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди, якщо це діяння вчинене службовою особою (частини друга і третя статті 369 КК).

Норми, передбачені частиною першою статті 368²КК (у редакції від 7 квітня 2011 року), встановлюють заборону на одержання вигоди будь-якого виду та вигляду поза межами встановлених законом підстав та порядку. Ця заборона призначена запобігти виникненню конфлікту інтересів, забезпечити прозорість та ефективність виконання функцій влади та/чи управління у сфері публічних відносин, гарантувати безсторонність та неупередженість службової особи під час виконання наданих їй службових повноважень. Це означає, що службова особа тільки тому, що вона має статус державної публічної службової особи і наділена службовими повноваженнями, за будь-яких умов, приводів, обставин, причин не має права отримувати грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, подарунки, пожертви, інші індивідуально особистісні знаки уваги, які або не забезпечені еквівалентом витраченого робочого часу на виконання службових повноважень та/чи на зайняття іншими дозволеними законом видами діяльності, що не суперечать інтересам служби (викладацька, наукова, творча та інші види, передбачені пунктом 1 частини першої статті 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», або не відповідають загальновизнаним уявленням гостинності, або очевидно (явно) є незаслуженими тощо.

Одержання зазначеної вигоди за наведених умов (пасивна корупція) та володіння нею у сукупності з іншими обставинами дає підстави розцінювати ці дії як незаконне збагачення.

З огляду на зазначене важливим є ряд інших ознак, які ідентифікують це діяння. Зокрема, має бути визначена й офіційно закріплена наявність майна, яке значно перевищує офіційно проголошені (встановлені) доходи службової особи; встановлена невідповідність між доходами і майновим станом службової особи (reyestr.court.gov.ua/Review/36475620).

82

Постанова ВСУ

від 8.10.2015р.

у справі

№5-109кс15

Суд повторює, що службова особа як спеціальний суб’єкт злочину, крім загальних ознак суб’єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні – ті, які визначають коло повноважень, у зв’язку з наявністю яких особа належить до службових.

Отже, для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обов’язками у зв’язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп (reyestr.court.gov.ua/Review/52762191).

83

Постанова ВСУвід 27.10.2016р.

у справі

№5-99кс16

З набранням чинності Законом № 1261-VII виклад пункту 3 примітки статті 364 КК зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Водночас, Суд вважає, що диспозиція частини першої статті 364 і частини першої статті 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Так, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян - витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув’язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).

При цьому Суд вважає, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

що незастосування нової редакції примітки 3 до статті 364 КК, що виникла на підставі Закону № 1261-VII, до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, зокрема в оскаржуваних рішеннях щодо засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за частиною першою статті 364 та частиною першою статті 365 КК становитиме порушення статті 58 Конституції України та статті 7 Конвенції.

Суд погоджується з тим, що у зв’язку з внесенням на підставі Закону № 1261-VII змін до примітки статті 364 КК відбулося звуження змісту кримінально-правового поняття «істотна шкода» (і «тяжкі наслідки»), тобто сталася часткова декриміналізація, зокрема, таких діянь, як зловживання владою або службовим становищем і перевищення влади або службових повноважень, що дає підстави стверджувати про відсутність в діях ОСОБА_1 і ОСОБА_2 складів злочинів, передбачених частиною першою статті 364 та частиною першою статті 365 КК. (reyestr.court.gov.ua/Review/62692636)

Погодилася з цим правовим висновком колегія ККС ВС у Постанові ККС ВС від 22.02.2018 по справі № 473/5601/14-к. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/72460247)

Натомість інша колегія ухвалою від 10 травня 2018 року передала справу на розгляд Великої Палати з підстав необхідності відступити від цього правового висновку ВСУ. ВП ВС ухвалою від 4 липня 2018 року повернула колегії справу на розгляд (http://reyestr.court.gov.ua/Review/75186621)

84

Постанова ВП ВС від 05.12.2018р. у справі № 301/2178/13-к

Позиція Великої Палати Верховного Суду

34. Об'єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

35. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК не є обов'язковою умовою для кваліфікації дій за частиною другою статті 365 КК. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/78529879)

ANTIRAID · January 22, 2019

Злочини проти правосуддя

85

Постанова ВСУ

від 20.11.2014р.

у справі

№ 5-24кс14

Постановлення завідомо неправосудного судового акту, відповідальність за яке передбачена статтею 375 КК, є спеціальним видом службового зловживання в галузі здійснення правосуддя, суб’єкт якого (суддя) умисно з будь-яких мотивів свідомо і цілеспрямовано використовує своє службове становище всупереч інтересам правосуддя.

Лексико-граматичне та логічне тлумачення дає змогу визначити три складові, що містяться у диспозиції частини першої статті 375 КК, які характеризують об’єктивні і суб’єктивні ознаки злочину:

а) вирок чи інше рішення суду є неправосудним;

б) це неправосудне рішення суддею (суддями) постановляється;

в) неправосудність судового рішення має бути завідомою.

Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 375 КК, характеризується прямим умислом: суддя достовірно знає, переконаний в тому, що діє всупереч вимогам закону і справедливості.

Вчинене діяння кваліфікується за статтею 375 КК незалежно від того: 1) яка судова інстанція постановила цей акт (суд першої, апеляційної чи касаційної інстанції); 2) яка галузева приналежність розглянутої судом справи (кримінальна, цивільна, адміністративна, господарська) 3) яким складом суду було постановлено судовий акт – судом колегіально чи суддею одноосібно.

Поняття «неправосудне судове рішення» у поєднанні з вказівкою на «завідомість» його постановлення підкреслює цілеспрямований характер злочинних дій судді, його свідоме прагнення та бажання всупереч матеріальному чи процесуальному закону і (або) фактичним обставинам, встановленим у справі, постановити судове рішення, яке за своєю суттю не може бути і не є актом правосуддя.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 375 КК, полягає лише в активній поведінці особи – дії. Діяння належить до злочину з формальним складом, оскільки вичерпується фактом вчинення певних дій - постановлення неправосудного судового акту і припускають: а) складання відповідного процессуального документу; б) підписання його суддею (суддями); в) проголошення судового акту (доведення його змісту до відома учасників процесу). Злочин визнається закінченим з моменту проголошення постановленого судового акту незалежно від часу набуття законної сили та наслідків, які спричинені.(reyestr.court.gov.ua/Review/42390313)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 18 червня 2015 року у справі № 5-56кс15 (reyestr.court.gov.ua/Review/46803657)

ЗАСТОСУВАННЯ ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

Кримінальне процесуальне законодавство України та сфера його дії

86

Постанова ВСУ

від 25.05.2017р. у справі

№5-475кс(15)16

Новий кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе. Це положення випливає з ч. 1 ст. 5 КПК України, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Засади кримінального провадження

87

Постанова ВСУ

від 21.01.2016р.

у справі

№ 5-249кс15

Норми права, передбачені статтями 22, 23, 94 і 95 КПК покликані забезпечувати в суді: а) змагальність кримінального провадження; б) дослідження доказів безпосередньо судом; в) оцінку кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення; г) обґрунтування висновків суд робить лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з'ясування обставин кримінального провадження та його об'єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об'єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження

В тому разі, коли апеляційний суд ухвалює свій вирок щодо винуватості особи, то в процедурі апеляційного перегляду неприпустимі будь-які спрощення, а встановлення того чи іншого факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у місцевому суді, має забезпечуватися повнотою дослідження всіх доказів щодо цього факту і в повному обсязі. Не дотримання цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.(reyestr.court.gov.ua/Review/56580962)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 03.03.2016 року по справі № 5-40кс16 (reyestr.court.gov.ua/Review/56885449) та у Постанові ВСУ від 19.05.2016 року по справі № 5-72кс15(16).

Підтримав означену правову позицію ККС ВС у постановах ККС ВС від 08.05.2018 по справі № 569/6981/16‑к, від 24.05.2018 по справі № 401/206/16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74376393), від 05.06.2018 по справі № 161/3686/16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74551529), від 19.06.2018 по справі № 724/179/17 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74927360), від 19.06.2018 по справі № 446/1797/14-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/74927276)

Підтримала означену праову позицію й Велика Палата Верховного Суду у постанові ВП ВС від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (№ в ЄДРСР 78529879)

88

Постанова ВСУ

від 20.04.2017р. у справі

№5-465кс(15)16

Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов’язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції. У ч. 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції. Касаційний суд, у свою чергу, не має повноважень оцінювати докази, але він вправі зробити висновок про неправильність застосування норм КК України і змінити судове рішення (п. 4 ч. 1 ст. 436 КПК України), зазначивши в мотивувальній частині ухвали не докази, а обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій (абз. 4 п. 2 ч. 1 ст. 442 КПК України). Тобто зміна судових рішень судів нижчої ланки судами вищої ланки не вимагає як передумови повторного дослідження останніми усіх доказів.

Підтримав означену позицію ККС ВС у Постановах ККС ВС від 31.07.2018 по справі № 381/4238/15-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/75692036), від 10.07.2018 по справі № 463/5277/16-к(http://reyestr.court.gov.ua/Review/75286610), від 24.05.2018 по справі № 401/206/16(http://reyestr.court.gov.ua/Review/74376393)

Сторона захисту

89

Постанова ВСУ

від 21.04.2016р.

у справі

№5-381кс15

Відмова від захисника, зокрема на первинному етапі кримінального провадження, можлива лише після його залучення у процес самим підозрюваним чи іншими особами за його проханням чи згодою або уповноваженою службовою особою. А тому умова закону про обов'язкову присутність захисника при відмові від нього у кримінальному провадженні, у якому його участь не обов’язкова, не стосується випадків, коли попередньо до провадження захисник ще не залучався.

Враховуючи розміщення законодавцем положень про відмову і заміну захисника у статті 54 КПК – завершальних нормах аналізованого параграфу, очевидним є висновок, що відмова від захисника, зокрема на первинному етапі кримінального провадження, можлива лише після його залучення у процес самим підозрюваним чи іншими особами за його проханням чи згодою або уповноваженою службовою особою. А тому умова закону про обов'язкову присутність захисника при відмові від нього у кримінальному провадженні, у якому його участь не обов’язкова, не стосується випадків, коли попередньо до провадження захисник ще не залучався.

На користь цього свідчать і юридичні конструкції, використані законодавцем у згаданих вище нормах параграфу 3 глави 3 КПК. А саме, у нормах статей 42, 45 – 54 цього Кодексу йдеться про «захисника», тобто про конкретизовану сторону кримінального провадження, від персони якої можливо відмовитися після її залучення у процес, а не відмова від загального поняття «права на захист». (reyestr.court.gov.ua/Review/57842129)

90

Постанова ВСУ

від 23.11.2017р. №5-224кс(15)17

Норма частини першої статті 52 КПК, яка передбачає обов’язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, є гарантією забезпечення права на захист та важливою умовою справедливого судового розгляду, підлягає застосуванню на всіх стадіях кримінального провадження, в тому числі судового провадження з перегляду судових рішень в касаційному порядку.

Поняття доказів, належність та допустимість при визнанні відомостей доказами

91

Постанова ВСУ

від 09.06.2016р.

№5-360кс15

Згідно з вимогами частини першої статті 18 КПК жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення, а відповідно до вимог частини другої цієї статті – кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.

Тобто законодавцем заборонено стороні обвинувачення вчиняти дії, спрямовані на примушування будь-якої особи до визнання винуватості або говорити з приводу підозри чи обвинувачення, а вчинення дій всупереч цій забороні має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Так, пунктом 6 частини другої статті 87 КПК в редакції від 13 квітня 2012 року передбачено, що суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод діяння з отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Суд вважає за потрібне звернути увагу й на те, що в самій назві статті 87 КПК законодавець визнання доказів недопустимими обумовив їх отриманням внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. (reyestr.court.gov.ua/Review/59023193)

Арешт майна

92

Постанова ВСУ

від 14.09.2017р. у справі № 5-162кс(15)17

На підставі системного аналізу статей 170, 173, 174 КПК та видів адвокатської діяльності, визначених у статті 19 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що адвокат, надаючи правову допомогу особі (власнику майна), фактично здійснює захист прав і законних інтересів третьої особи, на майно якої накладено арешт. Незважаючи на те, що ця особа статусу підозрюваної не набула, рішення слідчого судді щодо накладення арешту на майно, тимчасово вилучене в ході проведення обшуку в неї, обмежує її права і дає право на захист своїх прав та законних інтересів як особисто, так (виходячи із конституційного принципу) і шляхом укладення угоди з адвокатом, який має право в інтересах довірителя вчиняти певні процесуальні дії, зокрема оскаржувати судові рішення, що стосуються прав та законних інтересів довірителя.(reyestr.court.gov.ua/Review/69073689)

Підтримав означений правовий висновок ККС ВС у Постанові ККС ВС від 08.02.2018 по справі № 490/2167/17 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/72243375)

Відкриття матеріалів іншій стороні

93

Постанова ВСУ

від 16.03.2017р.

у справі

№5-364кс16

Фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 12.10.2017 року по справі № 5-237кс(15)17 (reyestr.court.gov.ua/Review/69793657)

Ухвали слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування

94

Постанова ВСУ

від 16.03.2017р.

у справі

№5-26кс(15)17

У першій та другій частинах статті 309 КПК міститься вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування і вказаний перелік не передбачає можливості оскарженню в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову в задоволенні заяв про скасування ухвал слідчого судді про скасування арешту майна.

95

Постанова ВСУвід 12.10.2017р.

у справі

№5-142кс(15)17

Постанова Великої палати ВС від 23.05.2018 р. у спраі № 237/1459/17

У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК.

Велика Палата ВС у Постанові від 23 травня 2018 року, розглядаючи справу № 237/1459/17 погодилася з цим правовим висновком ВСУ (викладеним в постанові від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17), зазначивши, що оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, щоколи положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74475877)

96

Постанова Великої Палати ВС

від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к (провадження 51-499км17)

Позиція Великої Палати:

26. Зважаючи на важливість для суб'єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування.

28. ВеликаПалата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов'язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74475959)

Окрема думка судді ВП ВС Антонюк Н.О. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74688072)

97

Постанова Великої Палати ВС від 05 грудня 2018 року у справі № 826/2253/18

Позиція Великої Палати:

Велика Палата Верховного Суду критично оцінює доводи скаржника про те, що закриття провадження в адміністративній справі позбавляє позивача права на єдиний доступний засіб захисту своїх порушених прав.

37. У частині першій статті 303 КПК визначено, які рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора можуть бути оскаржені на досудовому провадженні. Зі змісту цієї норми убачається, що нею не передбачено права оскаржити на цій стадії дії слідчого або прокурора щодо внесення відомостей до ЄРДР.

38. За частиною другою цієї статті скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.

39. Таким чином, скарги на рішення, дії, чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не можуть бути оскаржені у порядку частини першої статті 303 КПК під час досудового розслідування, можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у порядку КПК.

(http://reyestr.court.gov.ua/Review/78750862)

Судове провадження в суді першої інстанції

98

Постанова ВСУ

від 12.10.2017р. у справі

№5-237кс(15)17

Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд (reyestr.court.gov.ua/Review/69793657)

Провадження в суді присяжних

99

Постанова ВСУ

від 25.06.2015р.

у справі

№ 5-111кс15

Висновок із приводу застосування статті 384 КПК зводиться до такого:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід’ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз’яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз’яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз’яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам’ятці про права та обов’язки;

д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами. (reyestr.court.gov.ua/Review/46449623)

Колегія суддів ККС ВС не погодилася з цим правовим висновком та ухвалою від 05 червня 2018 року передала справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі того, що «обставини справи вимагають відступу від висновку про застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України - постанова від 25 червня 2015 року у справі № 5-111кс15».

Велика Палата ухвалила постанову, де зазначила про відмінність ситуацій та прийняла правовий висновок (http://reyestr.court.gov.ua/Review/76947335) див. нижче

100

Постанова Великої Палати Верховного Суду

від 12 вересня 2018 року у справі № 523/6472/14-к (провадження № 13-32кс18)

Висновки щодо застосування норм права

66. Роз'яснення судом обвинуваченому права на суд присяжних поза часовими межами підготовчого провадження, але до завершення судового розгляду, не завжди є безумовною підставою для скасування вироку.

Однак для залишення судових рішень у силі в кожному конкретному випадку необхідні дані, які би з достатньою переконливістю свідчили про відсутність в особи перешкод у реалізації свого права на особливий порядок судового розгляду попри зазначений недолік. За наявності обґрунтованих підстав для висновку, що в результаті роз'яснення права на суд присяжних на стадії судового розгляду обвинувачений мав реальну можливість ефективно скористатися ним, суд касаційної інстанції вправі не визнати відсутність роз'яснення такого права прокурором при направленні обвинувального акта до суду і судом у підготовчому судовому засіданні безумовною підставою для скасування вироку. Вирішуючи це питання, суду належить виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб роз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних можливість його реалізації.

67. Поставлені у касаційних скаргах питання, що належать до предмету перевірки касаційного суду згідно з частиною першою статті 438 КПК і спрямовані на покращення правового становища особи, яка піддається кримінальному переслідуванню, мають вирішуватися судом касаційної інстанції по суті незалежно від того, чи ставили їх сторони перед судами попередніх інстанцій. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/76947335)

Провадження в суді апеляційної інстанції

101

Постанова ВСУвід 03.03.2016р.

у справі

№5-347кс15

Відсутність «інших осіб» у вичерпному переліку суб’єктів оскарження, передбаченому статтею 394 КПК, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою у доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено частиною другою статті 24 цього Кодексу

Суд зазначає, що окрім норм статті 7, частини шостої статті 9, частини першої та другої статті 24, частини четвертої статті 394 КПК, які призначені гарантувати доступ до правосуддя, цей основоположний принцип верховенства права гарантує Конституція України (частина друга статті 55, пункт 8 частини третьої статті 129).

Поняття «забезпечення права» за своїм змістом є більш широким поняттям, ніж поняття «право», яке використовується у главі 31 КПК, бо воно передбачає, крім самого «права», ще й гарантований державою механізм його реалізації. Забезпечення права на апеляційне і касаційне оскарження включає як можливість оскарження судового рішення, так і обов’язок суду прийняти та розглянути подану апеляцію чи касацію.

Конституція України, яка має найвищу юридичну силу, гарантує реалізацію права на оскарження у більш широкому розумінні, ніж у главі 31 КПК, кореспондується із положеннями статті 24 КПК й розширює коло учасників судового процесу, яким забезпечується конституційне право на оскарження судових рішень. (reyestr.court.gov.ua/Review/56939749)

Постанова ККС ВС від 10.04.2018 по справі № 182/9021/14-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/73369297)

102

Постанова ВСУ

від 15.12.2016р.

у справі

№5-217кс(15)16

Конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи касаційному порядку, яке має бути реалізоване, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження. При цьому відсутність «інших осіб» у вичерпному переліку суб’єктів оскарження, передбаченому статтею 394 КПК, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою у доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено частиною другою статті 24 КПК. Відтак при вирішенні питання, чи є підстави для оскарження рішення суду до суду вищого рівня певною особою, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді, ключовим є з’ясування, чи насправді це рішення стосується інтересів конкретної особи

Аналогічний правовий висновок міститься у Постанові ВСУ від 15 грудня 2016 року №5-218кс(15)16

103

Постанова ВСУвід 01.10.2015 року по справі № 5-103кс15

Норма частини третьої статті 395 КПК забезпечує за аналогією з правом на доступ до суду, закріпленим у пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, законну мету і не порушує саму сутність цього права. Суд установив, що на особу, яка оспорює рішення слідчого судді, ухвалене з її викликом, але без її участі, приписи норми частини третьої статті 395 КПК: («… строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді … обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення») не поширюються. Така особа має дотримуватись загального правила апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, передбаченого пунктом 3 частини другої статті 395 КПК: «… на ухвалу слідчого судді (апеляційна скарга подається) протягом п’яти днів з дня її оголошення».

Суд повторює, що правила статті 395 КПК слід розглядати як конкретні аспекти права на доступ до суду, гарантованого параграфом 2 Глави 26 цього Кодексу (оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування), а отже, вони мають розглядатися разом (reyestr.court.gov.ua/Review/53498233)

Аналогічний правовий висновок міститься в Постанові ВСУ від 24 березня 2016 року у справі №5-16кс16 (reyestr.court.gov.ua/Review/57255669)

Підтримав зазначений висновок ККС ВС у Постанові ККС ВС від 05.04.2018 по справі № 335/5043/17(http://reyestr.court.gov.ua/Review/73335660)

104

Постанова ВСУ

від 24.11.2016р.

у справі

№5-1кс(15)16

При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Норму права, яка зосереджена в частині п’ятій статті 27, частині четвертій статті 107 і пункті 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно розуміти з урахуванням положень частини шостої статті 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону

Погодився з даним висновком ККС ВС у Постанові ККС ВС від 07.06.2018 по справі № 753/17640/16-к

Провадження в суді касаційної інстанції

105

Постанова ВСУ

від 23.06.2016р.

у справі

№5-193кс(15)16

Кримінальна процесуальна норма, яка міститься у частині четвертій статті 36, пункті 6 частини першої статті 425, частині третій статті 429 КПК, наділяє правом Генерального прокурора України, керівника регіональної прокуратури, їх перших заступників та заступників виконувати функцію державного обвинувачення замість прокурорів прокуратур нижчого рівня, які у відповідному кримінальному провадженні не можуть більше здійснювати повноваження прокурора з об’єктивних причин. (reyestr.court.gov.ua/Review/58976373)

106

Постанова ВСУ

від 21.01.2016р.

у справі

№5-332кс15

Підтримання державного обвинувачення є лише частиною законодавчо визначених функцій діяльності прокуратури, спрямованої на захист прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. Від належного виконання прокурором покладених на нього обов’язків в значній мірі залежить, чи будуть досягнуті завдання кримінального провадження, визначені в статті 2 КПК, зокрема, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до пункту 20 частини другої статті 36 КПК прокурора наділено правом оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 425 КПК прокурор наділений правом на касаційне оскарження судових рішень у кримінальних справах. Зазначена норма права не містить процесуальних обмежень обсягу прав прокурора на касаційне оскарження, на відміну від встановлених нормами цієї ж статті обмежень таких прав для інших учасників кримінального провадження.

Обмеження щодо можливості оскарження прокурором судових рішень в касаційному порядку встановлено лише пунктом 3 частини третьої статті 424 КПК, відповідно до якого вирок суду першої інстанції на підставі угоди після йогоперегляду в апеляційному порядку і рішення апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на такий вирок можуть бути оскаржені прокурором виключно з підстав: а) призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; б) затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з частиною четвертою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена. У всіх інших випадках норми цього Кодексу не містить обмежень права прокурора на касаційне оскарження судового рішення.

Однією з конституційних засад судочинства в Україні є забезпечення касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (пункт 8 частини третьої статті 129 Конституції України). Право на оскарження судових рішень та їх перегляд судом вищої інстанції є одним із засобів забезпечення правильності застосування закону, відновлення законних прав і свобод учасників судового провадження. Обмеження цього права можуть бути встановлені лише законом.

Законодавством України не встановлено обмежень для оскарження прокурором судових рішень щодо забезпечення дотримання прав засудженого (обвинуваченого); не містять таких обмежень і норми пункту 20 частини другої статті 36, пункті 6 частини першої статті 425 КПК. Відтак прокурор (сторона кримінального провадження) має право подати касаційну скаргу на судові рішення, зазначені у статті 424 цього Кодексу, з підстави порушення права засудженого (обвинуваченого) на захист, тобто право ініціювати відкриття такого касаційного провадження (reyestr.court.gov.ua/Review/56424293)

Провадження за нововиявленими обставинами

107

Постанова ВСУ

від 5.12.2013р.

у справі

№ 5-44кс13

Відповідно до пункту 5 частини другої статті 459 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) однією з підстав для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами є встановлення обставин, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність ухвали, що належить переглянути.

Кримінальне провадження на підставі угод

108

Постанова ВСУвід 31.03.2016р. по справі

№ 5-27кс16

Норми статей 468 і 469 КПК в поєднанні з положеннями пункту 7 статті 474 цього Кодексу є втіленням основних цінностей інституту примирення. Тому при визначенні того, чи можна укладати угоди про примирення між потерпілим та обвинуваченим щодо злочинів невеликої тяжкості - двооб’єктного (багатооб’єктного) злочину (частина перша статті 286 КК), суд має керуватись не тільки формальними вимогами цих норм щодо видів угод про примирення і класифікацію злочинів, щодо яких такі угоди можуть укладатися, а чітко дотримуватись їх засадничих принципів.

Для встановлення співвідношення публічних і приватних пріоритетів в інституті примирення сторін визначальною є категорія «інтерес».

Саме інтерес є важливим інструментом у діяльності суб’єктів кримінально – правових відносин. Інтерес у кримінальному процесі виступає як спонукальна сила, що приводить у рух усю систему судочинства. Відсутність конкретного інтересу або наявність іншого може зупинити або відповідним чином змінити динаміку кримінального процесу. Спонукальна сила формується певними потребами, до задоволення яких і прагне носій інтересу, а саме: особа, держава, суспільство. Так, саме потреба учасників кримінального провадження (так само потенційних учасників, якщо провадження ще не розпочалося) у реалізації власних (приватних), загальнодержавних інтересів слугує першоосновою виникнення, розвитку, зміни та припинення кримінальних процесуальних правовідносин. При цьому категорія «інтерес» у прямій або опосередкованій формі накладає відбиток на кожен із елементів кримінальних процесуальних правовідносин, а саме:

а) статус кожного суб’єкта, його правомочності зумовлені об’єктивно властивими йому інтересами та загальною моделлю консенсусу, якого досягнуто при узгодженні різноспрямованих інтересів (публічного і приватного);

б) кожна складова змісту правовідносин теж визначається інтересами, досягнути яких прагне учасник правовідносин. Закріплюючи права та обов’язки учасників кримінального судочинства, законодавець виходить із потенційної можливості конкретно взятого індивіда використати встановлені правоположення у разі участі у кримінальних процесуальних правовідносинах у тому чи іншому статусі, усвідомлення відповідного інтересу та наявності бажання його реалізувати;

в) об’єктом правовідносин виступають матеріальні й нематеріальні блага, а також дії суб’єктів та їх результати, з приводу яких виникають правовідносини, реалізуються суб’єктивні права та виконуються покладені законом обов’язки суб’єктів правовідносин. Поняття «об’єкти правовідносин» значною мірою збігаються із категорією «інтереси», принаймні в частині щодо матеріальних і нематеріальних благ, в отриманні (збереженні) яких зацікавлений учасник правовідносин. Щодо дій суб’єктів та їх результатів, із приводу яких виникають правовідносини, то такі дії у багатьох випадках є бажаним результатом, оскільки факт їх вчинення надасть можливість реалізувати наявний в учасника кримінального провадження інтерес;

г) юридичні факти як елемент правовідносин також безпосередньо пов'язані з категорією «інтерес». Адже якби та чи інша життєва обставина жодним чином не зачіпала інтересів певних суб’єктів, то вона була б неспроможна породити активність останніх та привести до настання юридичних наслідків. Юридичний факт виступає каталізатором щодо усвідомлення суб’єктом факту ущемлення його інтересів та потреби в їх захисті.

існує така група суспільних відносин, охоронюваних кримінальним правом, у яких приватні інтереси їх учасників можуть переважати над суспільними (публічними) інтересами настільки, що волевиявлення потерпілого може мати вирішальне значення для кримінальної відповідальності винної особи. Без наявності приватних інтересів і вираження волевиявлення до їх реалізації ніякі публічні інтереси не можуть бути досягнуті.

Значно більшою мірою диспозитивність властива тим нормам кримінально-процесуального закону, які вимагають узгоджених сторонами і судом рішень. Законодавець зобов’язує суд у таких випадках віддавати перевагу узгодженим сторонами рішень і ухвалити їх своїм рішенням. (reyestr.court.gov.ua/Review/58496633)

Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру

109

Постанова ВСУ

від 29.09.2016р.

у справі

№5-246кс(15)16

Виходячи з положень пункту 2 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 10 КПК, особа, щодо якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного характеру, не позбавлена права подавати касаційні скарги на судове рішення, ухвалене в порядку, передбаченому главою 39 КПК.

Норму права, диспозиція якої викладена в пункті 5 частини 1 статті 425 КПК (перелік осіб, які мають право на касаційне оскарження), а санкція – в пункті 2 частини 3 статті 429 КПК (наслідки подання касаційної скарги особою, яка не має права подавати касаційну скаргу), необхідно тлумачити невідривно від гіпотези цієї норми, яка міститься у статті 10 КПК та пункті 2 частини 3 статті 129 Конституції України (рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом як основна засада судочинства і, зокрема, кримінального провадження), з дотриманням принципів законності і верховенства права та з урахуванням практики ЄСПЛ.

Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження

110

Постанова ВСУ

від 03.11.2016р.

у справі

№5-242кс(15)16

Ухвала суду, який за наслідками розгляду заяви про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження (ст. 531 КПК) закрив розгляд такої заяви за недостатністю зібраних матеріалів для точного їх відновлення, оскарженню в апеляційному та касаційному порядку не підлягає;

У резолютивній частині такої ухвали повинне міститись роз’яснення про право учасників судового провадження на повторне звернення з такою самою заявою за наявності необхідних документів;

Ураховуючи, що судовий розгляд повторної заяви законом регулюється за правилами первинного розгляду, кількість звернень до суду із заявою про відновлення одних і тих самих втрачених матеріалів кримінального провадження не обмежена.

Виконання судових рішень

111

Постанова ВСУвід 11.02.2016р.

у справі

№5-331кс15

Питання застосування амністії не є предметом регулювання норм розділу VIII «Виконання судових рішень».

Амністія в Україні оголошується спеціальним законом (стаття 92 Конституції України) і в кримінальному праві є складовою частиною інституту звільнення від покарання та його відбування (розділ ХІІ КК), відтак питання застосування амністії підлягають вирішенню в межах кримінальної процедури.

Порядок і процедура застосування амністії регулюються відповідним законом, із урахуванням положень Закону України від 1 жовтня 1996 року № 39296-ВР «Про застосування амністії в Україні». Проте ці нормативні акти не визначають порядку оскарження ухвалених на їх підставі судових рішень. КПК теж не містить норм, які б спеціально регулювали порядок оскарження таких рішень.

Водночас згідно з частиною 2 статті 1 КПК кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з цього Кодексу, але й з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, що обов’язкові для України, та інших законів.

Відтак положення частини 2 статті 424 КПК необхідно тлумачити цілісно і питання про те, чи підлягають оскарженню в касаційному порядку судові рішення щодо застосування амністії, слід вирішувати, виходячи з положень Конституції України, згідно з пунктом 8 статті 129 якої повнота касаційного перегляду обмежена лише випадками прямого, недвозначного виключення (заборони) на рівні закону.

Оскільки КПК не встановлює прямої заборони на оскарження в касаційному порядку судових рішень щодо застосування амністії, висновок касаційної інстанції у кримінальній справі щодо А. про те, що такого характеру судові рішення не підлягають касаційному оскарженню, суперечить точному змісту норми частини 2 статті 424 КПК (reyestr.court.gov.ua/Review/61329927)

Аналогічний правовий висновок міститься у Постановах ВСУ від 24 березня 2016 року у справі №5-39кс(15)16, від 13 жовтня 2016 року у справі №5-166кс(15)16, від 24 листопада 2016 року у справі №5-262кс(15)16, від 01 грудня 2016 року у справі №5-280кс(15)16

112

Постанова ВСУвід 27.10.2016р.

у справі

№5-121кс(15)16

Судові рішення, які постановлені за результатами вирішення питання, пов’язаного з виконанням вироку, оскарженню в касаційному порядку не підлягають (ч.5 ст.539 КПК).

Аналогічний правовий висновок міститься у Постановах ВСУ від 03 листопада 2016 року у справі №5-159кс(15)16 (reyestr.court.gov.ua/Review/62692631), від 26 січня 2017 року у справі №5-480кс16

113

Постанова ВСУ

від 09.02.2017р.

у справі

№5-458кс(15)16

Норми права, передбачені частиною 2 статті 424 та частиною 5 статті 539 КПК (в редакції до набрання чинності Законом № 1491-VIII), не забезпечують права на оскарження в касаційному порядку судових рішень, ухвалених за результатами розгляду клопотань щодо застосування на стадії виконання вироку Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання», оскільки такі ухвали не перешкоджають подальшому провадженню, а отже їх оскарження не передбачено положеннями КПК.

Норма права, передбачена статтею 539 КПК не може слугувати аргументом при розгляді питання про те, чи може вказане в ній судове рішення бути оскаржене в касаційному порядку, оскільки вона не належить до норм права, які регулюють провадження в суді касаційної інстанції

114

Постанова ВСУ

від 23.06.2016р.

у справі

№5-91кс16

Право на справедливий судовий розгляд, гарантований пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, належить розуміти в контексті преамбули цієї Конвенції, яка проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення справи судами, їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів.

Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до остаточного рішення суду і жодна сторона не має права вимагати перегляду цього рішення лише з однією метою – домогтися повторного розгляду та ухвалення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення помилок і недоліків, а не для нового розгляду справи. Тому контрольну функцію Суду не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета оскарження не може бути підставою для нового розгляду справи (справи «Брумареску проти Румунії», «Пономарьов проти України», «Христов проти України»).

Аналогічний правовий висновок міститься у Постановах ВСУ від 20 квітня 2017 року у справі №5-213кс(15)15; від 17 грудня 2015 року у справах № 5-55кс15, 5-112кс15, 5-125кс15, 5-184кс15, 5-187кс15,5-205кс15, 5-230кс15 від 24 грудня 2015 року у справі № 5-126кс15, від 21 січня 2016 року у справі №5-124кс15