Постанова ВААС про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу

[ANTIRAID]

Державний герб України

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року

Львів

Справа № 140/14848/21 пров. № А/857/5546/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,
суддів Ніколіна В.В., Гінди О.М.,

за участю секретаря судового засідання Рибачука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року (головуючий суддя Лозовський О.А., м. Луцьк, повний текст складено 18.02.2022) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Волинській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у зв`язку з відстороненням від роботи,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Волинській області в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Волинській області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 22.11.2021 №506-к, поновити її на посаді начальника юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з 22.11.2021 та стягнути з відповідача на її користь невиплачену заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку із незаконним відстороненням від роботи з 22.11.2021.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку, вважає його прийнятим з неправильним застосуванням норм матеріального права, без повного та всебічного зґясування фактичних обставин справи, а тому просить скасувати таке рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про державну службу» (далі - Закон) цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Згідно із п. 1, 2, 7 ч. 1 ст. 4 Закону державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави; законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Питання відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків врегульоване ст. 72 Закону, де вказано, що державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення. Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі: наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження: впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи; перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку. Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження. У разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов`язків в установленому порядку. Під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження. Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного наказу, Головним управлінням в преамбулі наказу зовсім не зазначено посилання на норми Закону України «Про державну службу», хоча вона є державним службовцем, а тому відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби регулюються саме цим Законом, як спеціальним законом.

Судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні (сторінка 7, абзац 3) вказано, що перелік підстав відсторонення, що вказаний у ст. 72 Закону не є вичерпним. Однак, таке твердження не відповідає нормам матеріального права, зокрема, Закону України «Про державну службу», оскільки у статті 72 чітко передбачено, що державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення, таке рішення приймається одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення, а також відсторонення можливе у разі вчинення корупційного правопорушення, яке здійснюється відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, Законом чітко передбачено підстави для відсторонення державного службовця, які є вичерпними.

Суд першої інстанції (сторінка 7, абзац 4) вказує на ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», де передбачено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Однак, як вже зазначалося вище, відносини відсторонення державних службовців від виконання посадових обов`язків чітко врегульовані Законом України «Про державну службу» (ст. 72), а тому саме цей нормативно-правовий акт і має застосовуватися до спірних правовідносин.

Отже, в даному випадку судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме Закон України «Про державну службу», що є підставою для скасування оскаржуваного рішення Волинського окружного адміністративного суду та ухвалення нового рішення.

Крім того, апелянт зазначає, що суд застосовує до спірних правовідносин положення ст. 46 КЗпП України, в якій зазначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України «Про правовий режим воєнного стану».

Разом з тим, відповідно до статті 2-1 Кодексу законів про працю України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників, зокрема, залежно від стану здоров`я.

Отже, ні нормами КЗпП України, ні іншими законами України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від СОVID-19, а також як зазначалося вище до спірних правовідносин має бути застосовано норми Закону України «Про державну службу», як спеціального нормативно-правового акту.

Суд в оскаржуваному рішенні посилається на абзац 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», в якій зазначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Таким чином, вказана норма передбачає обов`язкове щеплення саме обов`язковими профілактичними щепленнями. Відповідно до абзацу 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Отже цим законом щеплення від СОVID не встановлено, як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав, визначених абзацом 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.

На сьогодні, жодним Законом не встановлено порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від СОVID-19, а тому взагалі відсутні підстави для прийняття наказу про відсторонення працівників на підставі абзацу 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Судом першої інстанції зроблено хибний висновок, що порядок відсторонення від роботи працівників з підстав відсутності профілактичних щеплень проти СОVID-19, визначений пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом Sars-СоV-2». Разом з тим, суд першої інстанції сам собі суперечить, оскільки в рішенні вказує на абзац 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», де зазначено, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (сторінка 9, абзац 8).

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень а ні цей, а ні будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, ніж відібране лікарем письмове підтвердження особи про відмову від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Отже, судом не правильно застосовано норми матеріального права, а саме норми Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» що призвело до винесення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Звертає увагу суду на те, що як оскаржуваному наказі, так і в рішенні суду підставою для відсторонення від роботи є повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 від 08.11.2021, що є порушенням вимог абзаців другого та шостого статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», оскільки саме по собі таке повідомлення не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Разом з тим, наказ Головного управління «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 22.11.2021 № 506-к, а також рішення суду першої інстанції не містить відомостей на підтвердження її відмови чи ухилення здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», що свідчить про недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, що є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нового про задоволення позову.

Крім того, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОУГО-19 від 08.11.2021 по суті містить вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Незважаючи на застосування у повідомленні конструкції прохання, викладені у подальшому наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.

Однак, вимога відповідача надати докази проведення якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною.

Крім того, апелянт зазначає, що Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 39-1, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/ маніпуляції/діагнози тощо.

Тобто, вимога відповідача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є грубим порушенням вимог Конституції України та законів України, права особи на конфіденційність та повагу до її приватного життя, а тому є незаконною, а відтак правомірно не надана нею.

Також, апелянт зазначає, що захворювання на СОVID-19 є гострим респіраторним захворюванням, а не інфекційним, і профілактичні щеплення проти гострих респіраторних хвороб до Календаря профілактичних щеплень не включені.

Наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, а лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Однак, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні знову ж таки не правильно застосовано норми матеріального права, а саме норми Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», оскільки суд робить висновок: «Щодо посилання ОСОБА_1 на ту обставину, що щеплення від СОVID-19 не входить до переліку обов`язкових щеплень і не включення його до календаря щеплень, суд зазначає, що наведені твердження суперечать чинному законодавству з огляду на те, що чинним законодавством на громадян покладаються обов`язки щодо проведення щеплень».

Разом з тим, сам же суд вказує на те, що «У даному випадку застосовуються підстави для обов`язкового профілактичного щеплення, визначені абзацом 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (для працівників окремих професій, виробництв та організацій), які не вимагають відповідного рішення санітарного лікаря».

Звертає увагу суду на те, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та п. 1 Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, Календар профілактичних щеплень - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Таким чином, саме Календарем профілактичних щеплень в Україні має бути встановлено перелік обов`язкових профілактичних щеплень, в якому щеплення проти СОVID-19 відсутні.

Отже, вона і не могла відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного.

Крім того, апелянт вказує, що Міністерством економіки України надано лист-роз`яснення щодо неправомірності застосування роботодавцем до працівника заходів примусу та/або дисциплінарного стягнення за відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби СОVID-19від 20.08.2021, в якому на підставі нормативно-правових актів зроблено висновок про те, що не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби СОVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.

Вважає, що лише законами України може бути встановлено порядок проведення обов`язкових профілактичних щеплень, однак, на сьогодні жодним законом не встановлено обов`язковості здійснення обов`язкових профілактичних щеплень від СОVID-19.

Суд в оскаржуваному рішенні посилається і на абзаци 2, 3 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Однак, чомусь судом застосовано лише перше речення абзацу 2 зазначеної статті закону, а саме де зазначено, що «обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи». Разом з тим, у другому реченні абзацу 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» чітко вказано, що у разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Таким чином, Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» чітко передбачає, що відсторонення від роботи працівників можливе лише за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби. Однак, як вбачається з оскаржуваного наказу Головного управління та матеріалів справи жодного поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби не було.

Судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні (сторінка 5, абзац 4) зазначено, що питання проведення обов`язкових профілактичних щеплень врегульоване нормами Основ законодавства України про охорону здоров`я від 19.11.1992 №2801-ХП, Законом України від 06.04.2000 №1645-111 «Про захист населення від інфекційних хвороб», Законом України від 24.02.1994 №4004-ХІІ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Однак, Волинським окружним адміністративним судом при винесенні оскаржуваного рішення вибірково застосовано норми вказаних законів, що зумовило неправильне застосування норм матеріального права та прийняття незаконного рішення.

Звертає увагу на те, що відповідно до п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій необхідно забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Таким чином, самою ж постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 відстороненню від роботи (виконання робіт) підлягають лише ті працівники та державні службовці, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19.

Як вже зазначалося вище, відповідно до наказу Головного управління від 27.10.2021 № 433-вд з 08.11.2021 по 19.11.2021 включно вона перебувала у відпустці і вийшла на роботу лише 22.11.2021 року. Разом з тим, в інформації про вакцинованих осіб юридичного управління станом на 22.11.2021 вона вказала про те, що відповідно до ст. 63 Конституції України та ст. 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» вона не надає таку інформацію щодо себе.

Таким чином, є не зрозумілим яким чином, на підставі яких фактів, документів та доказів Головним управлінням, а також судом першої інстанції зроблено висновок про те, що вона відмовляється або ухиляється від проведення щеплення проти СОVID-19, оскільки жодним чином не перевірено наявність чи відсутність будь-яких документів, що підтверджують чи спростовують проведення нею щеплення проти СОVID-19.

Також, апелянт зазначає, що норми постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 не підлягають до застосування під час вирішення спірних правовідносин, оскільки вони суперечать Конституції України, а також законам України. Однак, в порушення норм Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, судом першої інстанції застосовано норми вказаної постанови Кабінету Міністрів України.

Разом з тим, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні посилається і на пункт 1 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2» з урахуванням змін, внесених постановою КМУ №1336 від 15.12.2021, відповідно до якого карантин продовжено до 31 березня 2022 року.

Однак, постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 було введено карантин, термін дії якого закінчився 28 лютого 2021 і в подальшому жодних постанов Кабінету Міністрів України, яким би встановлювався карантин на інший період не приймалось. Внесення змін до п. 1 Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 є неприйнятним з точки закону, оскільки Кабінету Міністрів України вправі, відповідно вимог ч. 1 ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлювати та відміняти карантин, а повноважень продовжувати його дію, шляхом внесення змін до відповідних пунктів постанови, якою встановлювався карантин та визначався період його дії не наділений.

Звертає увагу на те, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції помилково посилається на постанови Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 820/5784/17 та від 18.11.2019 №480/4871/18, так як правовідносини, що виникли при вирішення вказаних справ і спірні правовідносини при розгляді справи № 140/14848/21 не є подібними, оскільки у наведених постановах Верховного Суду відсторонення працівників відбувалося на підставі ухвали слідчого судді в межах КПК України.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, з урахуванням принципу верховенства права та правової визначеності, з мстою ефективного захисту порушених прав, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо справедливого вирішення справи по суті, за умови відсутності у наказі від 22.11.2021 № 506-к. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків із фактом здійснення нею щеплення від СОVID-19, від якого на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вона має право відмовитись на законних підставах, у зв`язку з чим її відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, то в даній ситуації за аналогією закону є всі підстави для застосування положення статті 235 Кодексу законів про працю України, щодо поновлення на роботі.

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Виходячи з вищевикладеного, наказ Головного управління Держгеокадастру у Волинській області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 22.11.2021 № 506-к є незаконним та підлягає скасування в судовому порядку, що є належним правовим захистом її прав, а тому рішення Волинського окружного адміністративного суду від 16.02.2022 у справі № 140/14848/21 є необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм процесуального та матеріального права, без повного та всебічного з`ясування фактичних обставин справи, а тому таким, що підлягає скасуванню.

У поданому відзиві відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до наказу ГУ Держгеокадастру у Волинській області «Про призначення ОСОБА_1 » від 20.07.2021 №289-к призначено на посаду начальника юридичного управління в порядку переведення з посади начальника відділу представництва в судах та інших органах юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Волинській області.

Згідно наказу ГУ Держгеокадастру у Волинській області «Про надання відпустки ОСОБА_1 » від 27.10.2021 №433-вд, з 08.11.2021 по 19.11.2021 включно ОСОБА_1 перебувала у щорічній основній відпустці.

22.11.2021, приступивши до виконання обов`язків, позивач, як керівник юридичного управління, подала до управління персоналом ГУ Держгеокадастру у Волинській області інформацію про присутність, про хворих працівників, а також про вакцинованих осіб від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 станом на 22.11.2021.

Разом з тим, в поданій інформації про вакцинованих осіб юридичного управління станом ГУ Держгеокадастру у Волинській області станом на 22.11.2021 ОСОБА_1 вказала про те, що відповідно до статті 63 Конституції України та статті 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» позивач не надає таку інформацію щодо себе.

22.11.2021 ГУ Держгеокадастру у Волинській області прийнято наказ №506-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » згідно якого, з посиланням на статтю 46 КЗпП України, частину другу статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 22.11.2021 на строк до усунення причин, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Пунктом 2 вказаного наказу визначено, що фінансовому управлінню на час такого відсторонення здійснювати оплату ОСОБА_1 з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 08.11.2021, згідно якого обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 на період дії карантину, встановленого КМУ, є обов`язкове для працівників Головного управління Держгеокадастру у Волинській області.

На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153, Головне управління просить надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, наприклад: документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях. В повідомленні також запропоновано надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Разом з тим, зазначено, що в разі не надання жодного із зазначених документів мене відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу».

З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомилася 22.11.2021 під особистий підпис.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до статті 30 Основ законодавства про охорону здоров`я, щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

Абзацом другим статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб (інших порівняно з такими хворобами як дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, обов`язковість щеплень проти яких визначена абзацом 1 цієї статті). У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Абзацами другим та третім статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено: що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи; що групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно Міністерством охорони здоров`я України з урахуванням положень статті 10 Основ законодавства України про охорону здоров`я та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» видано наказ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 N1306/36928), яким визначений такий Перелік, згідно якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- CoV-2, підлягають працівники, зокрема: центральних органів виконавчої влади та їхніх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їхніх структурних підрозділів; закладів вищої, після дипломної, фахової перед вищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» на території України установлено карантин. Статтею 29 цього закону визначено, що карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з урахуванням змін, внесених постановою КМУ №1336 від 15.12.2021, карантин продовжено до 31 березня 2022 року.

Крім того, до постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096 внесені зміни, відповідно до яких текст постанови №1236 доповнено пунктом 41-б, яким визначено обов`язок керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVІD-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

З огляду на це, суд вважав, що пунктом 41-6 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 (з урахуванням змін, внесених постановою КМУ від 20.10.2021 №1096) встановлено порядок відсторонення від роботи, який визначає умови та підстави відсторонення, час відсторонення та його документальне оформлення певним чином. При цьому постанова Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096 не визнана у встановленому законодавством порядку протиправною та є чинною, відтак підлягає обов`язковому виконанню відповідно до статті 117 Конституції України.

Відповідно до статті 72 Закону України «Про державну службу» визначено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків здійснюється лише одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення, тобто у зв`язку з вчинення дисциплінарного проступку у випадках: порушення Присяги державного службовця; перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення; невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу кримінального або адміністративного правопорушення.

При цьому, суд вважав, що цей перелік підстав відсторонення не є вичерпним. Так відповідно до частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Отже, до спірних правовідносин підлягає застосуванню стаття 46 КЗпП України, якою визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі, в тому числі, в інших випадках, передбачених законодавством.

Беручи до уваги зазначене вище, суд першої інстанції вважав, що таким іншим випадком, передбаченим законодавством, і є встановлене статтею 12 Закону України 06.04.2000 №1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 2Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2» (зі змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096), відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень.

Зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», внесені постановою КМУ від 20.10.2021 №1096, щодо відсторонення від роботи у разі відмови або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень, а також наказ МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» набули чинності з 08.11 2021, а отже із зазначеної дати в Головному управлінні Держгеокадастру у Волинській області підлягали відстороненню від роботи державні службовці та працівники, які, на вказану дату, відмовились або ухилились від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які надали довідку закладу охорони здоров`я про наявність протипоказань до вакцинації ( тимчасових або постійних).

Оскільки ОСОБА_1 не надала документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність прийнятого ГУ Держгеокадастру у Волинській області наказу від 22.11.2021 № 506-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Крім того, суд вважав, що оскільки згідно статті 1 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР, статті 50 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» оплата праці здійснюється за виконання роботи, для державних службовців - за виконання посадових обов`язків, а при відстороненні від роботи державним службовцем посадові обов`язки ним не виконуються, то відповідно відсутні підстави для виплати заробітної плати на період відсторонення.

Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 820/5784/17 та від 18.11.2019 №480/4871/18.

Крім того, суд першої інстанції відхилив посилання ОСОБА_1 на ту обставину, що щеплення від COVID-19 не входить до переліку обов`язкових щеплень і не включення його до календаря щеплень, з огляду на те, що чинним законодавством на громадян покладаються обов`язки щодо проведення щеплень.

Так, відповідно до пункту «б» статті 10 Основ законодавства про охорону здоров`я громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Крім того, згідно статті 5 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» на громадян покладаються обов`язки брати участь у проведенні санітарних і протиепідемічних заходів та робити щеплення у передбачених законодавством випадках.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» розрізняється обов`язкове профілактичне щеплення: для працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб (абзац 2 статті 12); на відповідних територіях та об`єктах у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби (абзац 3 статті 12).

Згідно з абзацом 4 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відповідний санітарний лікар приймає рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах.

Крім того, суд вважав, що надання інформації щодо проведених щеплень не є порушенням права на таємницю про стан здоров`я в розумінні статті 39-1 Основ законодавства про охорону здоров`я, оскільки така інформація не стосується діагнозу, стану здоров`я, конкретних відомостей, одержаних при медичному обстеженні, методів лікування.

Однак, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що як уже зазначалось вище у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом.

Згідно матеріалів справи, з чим погодився суд першої інстанції в своєму рішенні, підставою для відсторонення позивачки від роботи є Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 від 08.11.2021, проте саме по собі таке Повідомлення не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, як то вимагає стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Як у наказі Головного управління «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 22.11.2021 № 506-к, так і в рішенні суду першої інстанції, не наведено доказів на підтвердження відмови чи ухилення позивачки здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій також необхідно забезпечити:

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Тобто, і вказаною постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 відстороненню від роботи (виконання робіт) підлягають лише ті працівники та державні службовці, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19, яких визначена переліком та які саме відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19.

Таким чином, за відсутності фактів та доказів що позивачка відмовляється або ухиляється від проведення щеплення проти СОVID-19, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржений наказ відповідача про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є протиправним та підлягає скасуванню.

Питання оплати праці державних службовців врегульоване ст. 50 Законом України «Про державну службу».

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Середній заробіток працівника визначається відповідно за правилами передбаченими положенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу. Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Оскільки, позивачку незаконно відсторонено від роботи, то відповідно є всі підстави для стягнення з Головного управління на її користь невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 22.11.2021 по 14.06.2022 (дата винесення судом рішення), обчислення якої здійснено відповідно до довідки про її доходи за вересень-жовтень 2021 року, яка видана Головним управлінням 30.11.2021 №079.

Оскільки вимушений прогул позивачки становить 143 дні, а денний її заробіток 1227,67 грн. то відповідно стягненню з Головного управління на її користь невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу становить 175556,81 грн.

Вирішуючи позовну вимогу ОСОБА_1 про поновити на посаді начальника юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з 22.11.2021, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що поновленню на посаді підлягають звільнені працівники, а оскільки остання відсторонена від роботи, то належним способом захисту її трудових прав буде поновлення виконання посадових обовґязків на посаді начальника юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з 22.11.2021.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо висновки суду не відповідають обставина справи, судом порушено норми матеріального та процесуального права, а позовні вимоги слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року по справі №140/14848/21.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Волинській області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 22.11.2021 №506-к.

Поновити ОСОБА_1 виконання посадових обов`язків на посаді начальника юридичного управління Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з 22.11.2021.

Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Волинській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу розмірі 175 556 (сто сімдесят п`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят шість) грн 81 коп.

У задоволенні решти позовних вимого відмовити.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць виконується негайно.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді В.В. Ніколін

О.М. Гінда

повний текст складено 21.06.2022

https://reyestr.court.gov.ua/Review/104856374

[ANTIRAID]

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що як уже зазначалось вище у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом.

Згідно матеріалів справи, з чим погодився суд першої інстанції в своєму рішенні, підставою для відсторонення позивачки від роботи є Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19 від 08.11.2021, проте саме по собі таке Повідомлення не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, як то вимагає стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Як у наказі Головного управління «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 22.11.2021 № 506-к, так і в рішенні суду першої інстанції, не наведено доказів на підтвердження відмови чи ухилення позивачки здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 відстороненню від роботи (виконання робіт) підлягають лише ті працівники та державні службовці, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19, яких визначена переліком та які саме відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19.

Таким чином, за відсутності фактів та доказів що позивачка відмовляється або ухиляється від проведення щеплення проти СОVID-19, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржений наказ відповідача про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є протиправним та підлягає скасуванню.