Рішення Дніпровського райсуду Києва про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та витрат на правову допомогу

[ANTIRAID]

Справа № 755/2284/22
Провадження № 2/755/2824/22

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" жовтня 2022 р. Дніпровський районний суд міста Києва в складі:

Головуючого судді - Хромової О.О.,
при секретарі - Кошель К.А.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін в приміщенні Дніпровського районного суду міста Києва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Директора Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва Яланського Дениса Геннадійовича, Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва, третя особа - Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 , в особі представника - адвоката Кравця Р.Ю., звернулась до Дніпровського районного суду міста Києва з позовом, в якому просить визнати протиправним і скасувати наказ Директора Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва Яланського Д.Г. від 08 листопада 2021 року № 175-К про відсторонення ОСОБА_1 , зобов`язати Середню загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом допуску її до роботи на посаді вчителя географії, стягнути з Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу та судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 08 листопада 2021 року представниками Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва позивачці було надано на підпис повідомлення про обов`язкове щеплення проти COVID-19 від 04 листопада 2021 року № 193. Згодом її було ознайомлено з наказом Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва від 08 листопада 2021 року № 175-к про відсторонення позивача від роботи, з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СOVID-19. Наказ мотивований тим, що оскільки у позивача відсутнє відповідне щеплення, то, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункта 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (зі змінами) директор Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва Яланський Д.Г. відсторонює позивача від роботи без збереження заробітної плати.

ОСОБА_1 зазначає, що оскаржуваний наказ є протиправним, в ньому відсутні належні правові підстави, оскільки стаття 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення від роботи і така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, адже Наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - відсутні; щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками; в порушення статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи.

Позивач також зазначає, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, оскільки ані стаття 46 КЗпП України, ані стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містить порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти СОVID-19; норма пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236, яка містить вимогу про «взяття до відома» не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої Кабінетом Міністрів України; норма статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова Кабінету Міністрів України № 1236 законом не є та не може собою його підмінювати; Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти СОVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року №10-р/2020.

ОСОБА_1 також посилається на те, що внаслідок незаконних дій відповідача вона зазнала протиправного втручання в її право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею, а також була піддана дискримінації за ознакою стану здоров`я, тому її порушені права підлягають захисту та відновленню.

Враховуючи правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 712/3841/17 про те, що у разі порушення статті 46 КЗпП України, де роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, тому і позивач у даному випадку має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 22 лютого 2022 року відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи проводити у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Сторонам роз`яснено їх процесуальні права подати заяви по суті справи та встановлено відповідні строки.

24 травня 2022 року на електронну адресу суду надійшла заява про залучення у якості третьої особи Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації від керівника установи - Іваніної Н.В.

Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 26 травня 2022 року клопотання представника Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації - Іваніної Н.В., задоволено, залучено до участі у справі за позовом ОСОБА_1 до Директора Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва Яланського Дениса Геннадійовича, Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації.

07 червня 2022 року на адресу суду надійшов відзив на позов, в якому директор Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва Яланський Д.Г. заперечує проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та вважає їх безпідставними і необґрунтованими з таких підстав.

Зокрема, відповідач зазначає, що за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом. Вказаний правовий висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 23 січня 2019 року в справі № 755/6458/15-ц.

Конституційним Судом України (у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України від 9 липня 1998 року № 12-рп/98) було дано офіційне тлумачення терміну «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство» потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України. Тобто Конституційний Суд України фактично став на позицію тлумачення поняття «законодавство» у широкому значенні.

Згідно із частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

За змістом частини другої цієї статті працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким відповідно до Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), є Міністерство охорони здоров`я України, може встановлюватися перелік професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Таким чином, до інших випадків відсторонення працівника від роботи, передбачених законодавством, про що зазначено у статті 46 КЗпП України, належить, зокрема, випадок, передбачений в частині другій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», відповідно до якої у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень працівниками професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим, у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від роботи.

Також відповідно до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 1995 року № 133 зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2020 року № 521 «Про внесення зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб», гостра респіраторна хвороба СОVID-19 внесена до цього переліку як особливо небезпечна інфекційна хвороба.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до органів юстиції та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 12 квітня 2005 року № 34/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 квітня 2005 року за № 381/10661, державна реєстрація нормативно-правового акта здійснюється, якщо нормативно-правовий акт відповідає, зокрема, Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї.

З урахуванням наведеного, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19», як на час винесення спірного наказу, так і на час подання позову, були чинними, оскільки судове рішення про їх протиправність та нечинність не ухвалювалось. Зазначений наказ Міністерства охорони здоров`я України пройшов державну реєстрацію та відповідно є нормативно - правовим актом, обов`язковим до виконання.

Відповідні роз`яснення Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду надано у листі від 24 грудня 2021 року № 3223/0/208-21.

Згідно із статтею 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян, у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Таким чином, оскільки позивачка є працівником закладу освіти, тому на неї поширюється дія наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Доводи позивача про те, що усі лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 знаходяться в стадії клінічного дослідження, виходячи з частини першої статті 13 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини першої статті 9 Закону України «Про лікарські засоби», та пунктів 1, 2 частини першої статті 9-2 вищевказаного Закону, є необґрунтованими.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1446, чинної на час подання позову, затверджено Порядок державної реєстрації лікарських засобів, вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для лікування та/або специфічної профілактики гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, під зобов`язання для екстреного медичного застосування, яким передбачено реєстрацію вакцин для профілактики СОVID-19 під зобов`язання для екстреного медичного застосування. Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2021 року № 95, чинною на час винесення спірного наказу про відсторонення від роботи позивача, було затверджено Порядок державної реєстрації вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, під зобов`язання для екстреного медичного застосування, яким було також передбачено реєстрацію вакцин для профілактики СОVID-19 під зобов`язання для екстреного медичного застосування.

Обов`язкова вакцинація працівників закладів освіти не є абсолютною, оскільки обов`язковому щепленню від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники у разі відсутності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, а тому примусова вакцинація державою не допускається. В законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме: навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, тому у разі відсутності вакцинації чинне законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Позивачка є працівником закладу освіти та контактує з дітьми. Допущення до роботи з дітьми осіб, які не мають обов`язкових щеплень, є неприпустимим з огляду на необхідність забезпечення захисту і здоров`я дітей.

Відсторонення позивачки від роботи означало втрату заробітної плати. Однак, це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від обов`язкового щеплення проти СОVID-19. Проте, вона не позбавлена можливості обирати професію чи заняття, які не вимагають обов`язкової вакцинації.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» на час воєнного стану зупинено дію наказу № 2153. Позивачку наказом Середньої загальноосвітньої школи № 182 від 01 березня 2022 року № 30-к допущено до роботи на час воєнного стану.

15 червня 2022 року на адресу суду надійшли заперечення представника третьої особи - Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації - Іваніної Н.В., у яких третя особа заперечує проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та вважає їх безпідставними і необґрунтованими з аналогічних підстав, які викладені у відзиві на позовну заяву. Окрім того, представник третьої особи зазначає, що в порушення пункту 4 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, в редакції чинній на дату відсторонення, позивачем неправомірно враховано в розрахунок середньої заробітної плати премія, грошова винагорода та помножено на неправильну кількість робочих днів, внаслідок чого штучно завищено розрахунок середнього заробітку.

Більше того, у спірних правовідносинах відсутні факти порушення права позивачки на працю, визначеного статтею 43 Конституції України, оскільки за нею зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей, зокрема, учасників освітнього процесу.

21 червня 2022 року на адресу суду надійшла відповідь представника позивача на відзив директора Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва Яласького Д.Г., у якій позивач заперечує проти тверджень відповідача.

Зазначає, що доводи відповідача про дотримання процедури відсторонення лише шляхом посилання на статтю 46 КЗпП України не спростовують протиправності наказу та порушення прав позивача, оскільки стаття 46 КЗпП України містить лише перелік підстав, серед них - «інші випадки передбачені законодавством», процедури ж відсторонення дана норма не містить, в свою чергу стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» як «інший випадок», вимагає, щоб відсторонення у разі ухилення чи відмови від щеплення здійснювалося саме в порядку встановленому законом, а не іншим актом, таким законом є Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який в статті 7 передбачає, що особи, які ухиляються від щеплення усуваються від роботи виключно за поданням санітарно-епідеміологічної служби. Цих вимог закону відповідачем дотримано не було, що є порушенням вимоги законності.

Посилання відповідача на рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 є безпідставним, оскільки, по-перше, в резолютивній частині даного рішення вказано, що тлумачення терміну «законодавство» було надано лише в частині статті 21 КЗпП України, яка не має жодного відношення до даної справи, по-друге, стаття 46 КЗпП України в розрізі «в інших випадках, передбачених законодавством», стосується саме випадків, тобто підстав, а не процедури відсторонення, в той час як процедура, згідно вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» має бути визначена саме законом, а не законодавством. Натомість, іншим рішенням Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020, вже визнана неконституційність обмеження прав людини «карантинною постановою».

Відповідачем не спростовано той факт, що відсторонення відбулося за відсутності фактичних обставин, які мають бути встановлені та підтверджені відповідними доказами. Зокрема, окрім посилань про те, що позивачу роз`яснювався обов`язок зробити щеплення та наслідки у вигляді відсторонення від роботи у разі його нездійснення, відповідачами так і не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували відмову чи ухилення від проведення щеплення, оскільки відмова особи надати про себе інформацію, що містить лікарську таємницю не є доказом, за яким можливо встановити відсутність чи ухилення від проведення щеплення.

Доводи відповідача про наявність виправданої мети, що супроводжено посиланням на практику ЄСПЛ, є також безпідставними, оскільки в цих справах суд наголошував на тому, що справи стосуються добре відомих науці і медицині вакцин (ці щеплення віднесені законом України до обов`язкових та не заперечуються позивачем), в той же час у даній справі мова йде про експериментальну вакцину, яке не є добре відомою та ще перебуває на стадії випробування, що підтверджено відповідними документами, тому в даному випадку виправдана мета не доведена, оскільки несе ризик життю та здоров`ю позивача. Наголошуємо на тому, що вказані рішення прийняті за інших фактичних обставин справи та не містять жодних висновків про застосування норм права, які стосуються відсторонення працівника від роботи через нездійснення або ухиленні від вакцинації проти СОVID-19. Окрім того, справи, на які посилається відповідач у відзиві, стосувалися обмеження прав дітей на навчання через нездійснення профілактичних щеплень, в той час як дана справа стосується обмеження права позивача на працю, що своїм наслідком має позбавлення позивача можливості працювати та, відповідно, і позбавлення засобів до існування.

Доводи відповідача про те, що мало місце лише виконання підзаконних нормативно-правових актів та розпорядчих актів навчального закладу, які наразі є чинними та не скасовані у встановленому порядку, є неспроможними, оскільки ніхто не зобов`язаний виконувати протиправні накази, а тим більше ті, які суперечать закону, оскільки закон має вищу юридичну силу, тому перш ніж застосувати такі акти відповідач мав забезпечити дотримання закону та конституційних прав позивача, чого зроблено не було.

Посилання відповідачів на лист Верховного Суду від 24 грудня 2021 року № 3223/0/208-21 щодо відсторонення невакцинованих працівників, є необґрунтованими та не заслуговують на увагу, оскільки вказаний лист не містить правового висновку Верховного Суду, відтак не є обов`язковим до врахування судами відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України.

Доводи відповідача про правомірність позбавлення позивача заробітної плати за час протиправного відсторонення суперечать вимогам чинного законодавства та не узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду у справі від 21 серпня 2019 року № 712/3841/17.

Щодо допуску позивача до роботи, варто звернути увагу на те, що наказ Міністерства охорони здоров`я від 25 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153», передбачає зупинення дії наказу від 04 жовтня 2021 року № 2153 лише до завершення воєнного стану в Україні, тобто позивач не захищена від подальшого можливого порушення її прав відповідачем після закінчення воєнного стану. Саме з врахуванням цього вважаємо вимогу про допуск до роботи позивача актуальної та такою, що підлягає розгляду та наданню оцінки судом.

Також представником позивача надано розрахунок суми загального середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року та розрахунок витрат на правничу допомогу.

Враховуючи те, що розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, керуючись частиною другою статті 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, у порядку спрощеного позовного провадження, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив такі обставини та прийшов до такого висновку.

Відповідно до статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Одним із принципів цивільного судочинства є диспозитивність, яка полягає у тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. Учасник справи, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (стаття 13 ЦПК України).

Статтею 12 ЦПК України передбачено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом та кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до копії трудової книжки, ОСОБА_1 20 серпня 2013 року прийнята на роботу до Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва на посаду вчителя географії.

За змістом наказу Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва від 08 листопада 2021 року № 175-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », керуючись статтею 46 КЗпП України, частиною другою статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пунктом 41-б Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 наказано: ОСОБА_1 , вчителя географії, відсторонити від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 Лоліті Вохмяніній від 04 листопада 2021 року № 193.

За змістом наявної в матеріалах справи копії наказу Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва від 01 березня 2022 року № 30-К «Про допуск до роботи Лоліти Вохмяніної», наказано: ОСОБА_1 , вчителя географії допустити до роботи з 01 березня 2022 року на період дії воєнного стану. Підстава: наказ Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 на період дії воєнного стану».

Надаючи оцінку правовідносинам, які виникли між сторонами, та нормам матеріального права, які підлягають застосуванню, суд враховує таке.

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 КЗпП України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Стаття 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналогічні норми містяться в пункті 3 розділу І та пункту 4 розділу IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595.

Тобто, Закон чітко визначив, що за епідемічними показниками повноваження на прийняття рішення про обов`язкове щеплення належать санітарному лікарю, а відповідно до частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» Міністерство охорони здоров`я України має право лише на встановлення переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а не встановлення обов`язкових щеплень як таких.

Відповідно до пункту 1 розділу І Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, Календар профілактичних щеплень в Україні - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Тобто, єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, а Міністерство охорони здоров`я України відповідно до частини другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» може встановити перелік професій чи виробництв, про що зазначено вище.

В свою чергу, розділом 4 Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, визначено перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту А, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту В, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Тобто, на час відсторонення ОСОБА_1 від роботи, Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, як єдиний нормативно-правовий акт, який встановлює обов`язкові щеплення, серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачав щеплення від коронавірусної хвороби.

Також відповідно до частин першої та другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зокрема, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (пункт 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням).

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права.

Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004). Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

При відстороненні позивача від роботи, роботодавець керувався, зокрема, КЗпП України, статтею 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та повідомленнями на ім`я позивачки про необхідність профілактичного щеплення.

При цьому, у статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб» чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом.

Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині шостій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу-підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом керівника ЗОЗ з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які беруть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються зі структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних (міських) державних адміністрацій у травні та листопаді кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 19 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою, в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

З матеріалів справи слідує, що відповідачами не надано доказів в підтвердження того, що починаючи з дня повідомлення позивача про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, медичного огляду і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.

У оскаржуваному наказі про відсторонення від роботи відсутні відомості про те, що позивач відмовилася або ухилилися від проходження обов`язкового щеплення відповідно до порядку такого оформлення, складеному згідно з нормами чинного законодавства.

Оскаржуваний наказ про відсторонення позивачки від роботи не містить відомостей про медичний огляд позивачки та відібране у неї лікарем відповідне письмове підтвердження. Встановлено, що медичне обстеження працівника та належно оформленої відмови позивача від щеплення, роботодавцем не враховано, що є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 ЦК України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19 листопада 1992 року (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/ маніпуляції/діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Враховуючи викладене, винесення відповідачем оскаржуваного наказу, лише на підставі повідомлень про обов`язкове профілактичне щеплення і відмови позивача робити щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», тому є незаконними.

Суд, при вирішенні даного спору враховує практику ЄСПЛ. У рішенні від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (Vavfiika and Others vs the Czech Republic [GC], заява 3 47621/13 і 5 інших) ЄСПЛ зазначив, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу приватного життя, яке гарантовано статтею 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до порушення статті 8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і виправданість таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити: чи є втручання виправданим «відповідно до закону»; чи має воно на меті законні цілі; чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Як зазначає ЄСПЛ, оспорюване втручання мало б опиратися на національне законодавство. Водночас закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю (наприклад, рішення від 15 листопада 2016 року у справі «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» (Dubskd and Krejzovd vs the Czech Republic заяви № 28859/11 і 28473/12)).

В даному випадку, у національному законодавстві не достатньо чітко та не послідовно сформовані правові норми з приводу обов`язку вакцинації від COVID-19, оскільки існує перелік професій котрі підлягають обов`язковому щепленню від гострої респіраторної хвороби COVID-19, але накази про початок обов`язкової вакцинації та наказ про внесення змін до календаря щеплень в частині включення до числа обов`язкових щеплень гострої респіраторної хвороби COVID-19, фактично відсутні.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог ОСОБА_1 в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивачки від роботи.

Стосовно вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 08 листопада 2021 року по час відновлення порушених прав, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

За змістом частини другої статі 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Також, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду (п/п. 3 п. 1 розділ 1).

Згідно із пунктом 2 розділу 2 зазначеного Порядку, у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Доводи представника третьої особи щодо неправомірного врахування позивачем премій в розрахунок середньої заробітної плати, не заслуговують на увагу з огляду на те, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, розмір присуджених сум при виплаті на виконання судового рішення підлягає зменшенню на суму податків та зборів, оскільки особа відшкодовує (виплачує, надає) на користь фізичної особи середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, така особа виступає щодо такої фізичної особи податковим агентом та зобов`язана утримати і перерахувати податок зі суми такого доходу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц, від 25 березня 2021 року у справі № 185/2109/18.

Справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

Отже, для здійснення розрахунку мають застосовуватись виплати за вересень та жовтень 2021 року, ураховуючи що подія відсторонення позивача відбулась у листопаді 2021 року.

Із матеріалів справи вбачається, що за основним місцем роботи у Середній загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва позивачці було нараховано за вересень 2021 року - 24 345,88 грн та за жовтень 2021 року - 23 761,08 грн.

За змістом пункту 5 розділу 4 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

Таким чином, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу виглядає таким чином.

24 345,88 грн (вересень 2021 року) + 23 761,08 грн. (жовтень 2021 року): 42 (кількість робочих днів у вересні та жовтні 2021 року) = 1 145,40 грн (середньоденна заробітна плата).

1 145,40 грн (середньоденна заробітна плата) х 78 (кількість робочих днів з 08 листопада

2021 року по 01 березня 2022 року - дата допуску позивача до роботи відповідно до наказу від 01 березня 2022 року № 30-К) = 89 341,20 грн.

Таким чином, стягненню з відповідача - Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва на користь позивачки підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальному розмірі 89 341,20 грн, з урахуванням необхідності сплати обов`язкових податків та зборів.

Поряд із цим, суд зазначає, що не підлягають задоволенню вимоги позивача про зобов`язання відповідачів поновити її на посаді шляхом допуску до роботи, оскільки позивачка не була звільнена, а була відсторонена, і враховуючи наявні в матеріалах справи докази та положення Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153», позивачка станом на час вирішення справи є такою, що допущена до роботи.

Крім того, рішення суду про визнання незаконними та скасування наказів відповідача про відсторонення позивачки від роботи саме по собі є підставою для його виконання відповідачами шляхом допущення позивачки до роботи.

Таким чином, даючи оцінку встановленим обставинам та доказам в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення шляхом визнання незаконними і скасування наказу Директора Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва Яланського Г.Г. про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а також стягнення з Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи судове рішення, суд приймає до уваги вимоги статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права і висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Щодо вимоги про вирішення питання розподілу судових витрат, суд зазначає таке.

Згідно із статтею 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду. Відповідно до частин першої та другої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно із частиною третьою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Водночас зі змісту частини четвертої статті 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).

У розумінні положень частини п`ятої статті 137 ЦПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 648/1102/19, провадження № 61-22131св19.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня 2018 року по справі № 751/3840/15-ц на підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), розрахунок наданих послуг, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Наявність документального підтвердження витрат на правову допомогу та їх розрахунок є підставою для задоволення вимог про відшкодування таких витрат.

На підтвердження факту надання правової допомоги та розміру витрат на правничу допомогу до матеріалів справи долучено: ордер серії АА від 07 лютого 2022 року № 1163948 про надання ОСОБА_1 правової допомоги в Дніпровському районному суді міста Києва адвокатом Кравцем Р.Ю., копію Договору про надання правничої допомоги від 04 лютого 2022 року, укладеного між Адвокатським об`єднанням «Кравець і Партнери» в особі Голови об`єднання Кравця Р.Ю. та ОСОБА_1 , Акт надання послуг від 07 лютого 2022 року № 26 відповідно до якого було складено позовну заяву, Акт надання послуг від 10 червня 2022 року № 212 відповідно до якого було складено відповідь на відзив.

Відповідно до Актів надання послуг від 07 лютого 2022 року № 26 та від 10 червня 2022 року № 212 ОСОБА_1 надано послуг Адвокатським об`єднанням «Кравець і Партнери» на загальну суму в розмірі 8 000,00 грн.

Вказана сума сплачена ОСОБА_1 , що підтверджується долученими до заяви квитанціями на вказану суму.

Витрати на правничу допомогу, які мають бути документально підтверджені та доведені, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правничої допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій тощо).

Склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правничої допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правничої допомоги, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правничої допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Разом з тим, фіксація розміру гонорару відповідає позиції Верховного Суду, викладеній в Постанові від 20 січня 2021 року по справі № 357/11023/18 (провадження № 61-18258св19), у якій зазначено, що «… саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони. […] Принцип змагальності знайшов своє втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх не співмірності».

У постанові Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 648/1102/19, провадження № 61-22131св19 також судом зроблено висновок, що витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини другої статті 137 ЦПК України).

Відповідачі жодних заперечень з приводу заяви про відшкодування витрат на правову допомогу до суду не направили.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку про задоволення вимог позову в частині стягнення витрат на правову допомогу.

Ураховуючи положення статті 141 ЦПК України, з огляду на те, що при поданні позову позивачка звільнена від сплати судового збору, судовий збір має бути стягнений з Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва в дохід держави за вимогу немайнового характеру у розмірі 992,40 грн та вимогу майнового характеру у розмірі 992,40 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 4, 12, 13, 76-81, 89, 141, 258, 259, 264-265, 268, 274-279, 354, 355 ЦПК України, статтею 43 Конституції України, Законами України «Про захист населення від інфекційних хвороб», «Про інформацію», статтями 46, 235 КЗпП України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до Директора Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва Яланського Дениса Геннадійовича, Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва, третя особа - Управління освіти Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Директора Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва Яланського Дениса Геннадійовича від 08 листопада 2021 року № 175-к «Про відсторонення від роботи Лоліти Вохмяніної».

Стягнути з Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва (ЄДРПОУ 22875928, адреса місцезнаходження: м. Київ, бульв. І. Шамо, буд. 17) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової кратки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 89 341, 20 грн (вісімдесят дев`ять тисяч триста сорок одна гривня 20 коп.) з урахування обов`язкових податків та зборів.

Стягнути з Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва (ЄДРПОУ 22875928, адреса місцезнаходження: м. Київ, бульв. І. Шамо, буд. 17) в дохід держави судовий збір у загальному розмірі 1 984,80 грн (одна тисяча дев`ятьсот вісімдесят чотири гривні 80 коп.).

Стягнути з Середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 182 м. Києва (ЄДРПОУ 22875928, адреса місцезнаходження: м. Київ, бульв. І. Шамо, буд. 17) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової кратки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 8 000,00 грн (вісім тисяч гривень 00 коп.).

В іншій частині позову відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.

Повне рішення суду виготовлено 28 жовтня 2022 року.

Суддя О.О. Хромова

Джерело: ЄДРСР 107003848

[ANTIRAID]

Це наша справа. Вважаю, що це рішення може бути покладено в основу рішення Великої палати Верховного суду (без України) по так званій справі "911 судової гілки влади". Суд ретельно дав оцінку застосуванню законодавства та навів релевантну практику ЄСПЛ з цього приводу. Думаю суддям трирічкам є чому повчитись у судді першої інстанції.