Постанова ВП ВС про можливість вибіркового виконання Закону та призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
Іменем України

31 серпня 2022 року

м. Київ

Провадження № 13-3кс22
Справа № 756/10060/17

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого - судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_18 ,

прокурора ОСОБА_19 ,

засудженого ОСОБА_20 ,

захисника ОСОБА_21

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року щодо

ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Шепетівки Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 (фактично проживає в АДРЕСА_2 ),

засудженого за ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК) і

встановила:

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_20 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.

Суди визнали доведеним, що 22 квітня 2017 року близько 23.30 год. біля кооперативу «Заграва» на просп. Героїв Сталінграду, 20а в м. Києві ОСОБА_22 на ґрунті неприязних відносин завдав кілька ударів кулаками по голові ОСОБА_23 , а коли останній упав на землю, сів на нього зверху та продовжив побиття кулаками по голові, чим заподіяв тяжких тілесних ушкоджень. Внаслідок отриманої черепно-мозкової травми потерпілий помер у лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вимоги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на пункти 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати вищевказані судові рішення і кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Зазначає, що наявними у справі доказами не доведено його винуватості у вчинені інкримінованого злочину, а висновки місцевого суду ґрунтуються на припущеннях і недопустимих доказах.

На його думку, недопустимим доказом є висновок судово-медичної експертизи трупа потерпілого № 1136/2, що проведена на підставі постанови слідчого від 07 травня 2017 року, який не входив до визначеної групи слідчих; у постанові зазначено іншу фабулу кримінального правопорушення; про проведення цієї експертизи сторону захисту було повідомлено лише після закінчення досудового розслідування. Також стверджує, що недопустимим доказом є і висновок судово-медичної експертизи № 031-203-2019, оскільки у його основу покладено висновок експертизи № 1136/2.

Вважає, що під час досудового слідства не проведено огляду місця події, показання свідків суперечливі, інші наявні у провадженні докази не спростовують його версії про непричетність до заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.

На думку засудженого, апеляційний суд в ухвалі не спростував доводів, наведених у його апеляційній скарзі, та в порушення ч. 2 ст. 89 КПК не вирішив питання допустимості висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 як доказу під час ухвалення судового рішення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Підстави розгляду кримінального провадження Великою Палатою Верховного Суду

14 грудня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі колегія суддів, Касаційний кримінальний суд) ухвалив передати на підставі ч. 5 ст. 4341 КПК кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі Велика Палата).

Колегія суддів в ухвалі зазначила, що відповідно до матеріалів провадження слідчий Оболонського управління поліції, за постановою якого проведено судово-медичну експертизу, не входив до складу слідчої групи.

Із правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 07 серпня 2019 року у справі № 555/456/18 у подібних правовідносинах випливає таке: якщо рішення, на підставі якого проводилось експертне дослідження, прийняте слідчим, що не входить до групи слідчих, яким доручено розслідування, то висновок експерта є недопустимим доказом.

Не погоджуючись із таким висновком щодо застосування норми права, колегія суддів вважає, що питання у цій справі становить виключну правову проблему, оскільки стосується концептуального підходу до визначення допустимості/недопустимості доказів, та сформульоване правило не пов`язано з забезпеченням прав і свобод особи і зосереджено на тих особах, які проводили ті чи інші процесуальні дії.

На думку колегії, суд, який вирішує питання щодо допустимості доказів, насамперед має враховувати права особи і виправданість їх обмеження державою, незалежно від того, яким саме представником держави ці права обмежуються.

Зазначає, що Конституція України, положення національного законодавства та міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним слідчим.

Сам факт призначення експертизи слідчим, що не входить до складу групи, якій доручено розслідування, не призводить до звуження прав сторони захисту, та безпосередньо не впливає на експертне дослідження та його висновки.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення засудженого та його захисника про задоволення касаційної скарги, прокурора, який просив частково задовольнити касаційну скаргу, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, Велика палата дійшла таких висновків.

Мотиви, з яких виходила Велика Палата, щодо застосування норми права

Виходячи зі змісту ч. 5 ст. 434-1 КПК Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує питання, що становить виключну правову проблему і стало підставою для такої передачі, та розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог і доводів на їх обґрунтування.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Виходячи з наведеного суд може визнати дані висновку експертизи недопустимими доказами лише за умови, якщо призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи призвела до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України. У разі визнання даних висновку експерта недопустимими доказами у зв`язку з призначенням експертизи таким слідчим, суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені та в чому це виразилося.

Щодо доводів касаційної скарги засудженого

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

З цього слідує те, що можливість такої перевірки (право та обов`язок) з боку касаційного суду пов`язується з обов`язковим попереднім застосуванням судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Якщо такого попереднього застосування не відбулося, касаційний суд позбавлений можливості здійснити вищевказану перевірку і має діяти у такому випадку іншим процесуальним шляхом.

Під час апеляційного перегляду вироку суду щодо ОСОБА_20 до апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_24 про визнання в порядку ст.89 КПК недопустимим доказом висновку судово-медичного експерта ОСОБА_25 № 1136/2 про причину смерті потерпілого ОСОБА_23 (зареєстровано в апеляційному суді 06 грудня 2019 року).

Основним доводом клопотання було те, що, думку на думку захисника, вказану експертизу призначила неуповноважена особа - слідчий, який не входив до визначеної у кримінальному провадженні групи слідчих.

Як встановлено у ч. 1 ст.89 КПК клопотання такого характеру вирішуються судом під час оцінки допустимості доказів в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Попри імперативну вимогу процесуального закону апеляційний суд не вирішив вищевказане клопотання.

В ухвалі цього суду відсутні мотиви відхилення доводів клопотання чи згоди з ними.

Разом з тим, апеляційний суд в ухвалі обґрунтовує правильність засудження ОСОБА_20 і доказом, який сторона захисту просила визнати недопустимим. Ба більше, у висновку судово-медичної експертизи, проведеної під час апеляційного розгляду, на який, як на доказ винуватості посилається суд, також використаний висновок первинної судово-медичної експертизи і пояснення судово-медичного експерта ОСОБА_25 , який його зробив.

За наявності таких обставин від результату розгляду клопотанням залежало остаточне рішення у кримінальному провадженні.

Не вирішивши клопотання сторони захисту в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК) і є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Крім того, апеляційний суд допустив і інше істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке також є підставою для скасування його ухвали з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Так, згідно з положеннями п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, крім іншого, мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги захисник ОСОБА_24 зазначила і такі доводи, як: можлива неправильна кваліфікація дій ОСОБА_20 за ч. 2 ст. 121 КК, замість ч. 1 ст. 119 КК «Вбивство з необережності»; не проведення органом досудового розслідування огляду місця події.

Щодо цих доводів сторони захисту жодних суджень ухвала апеляційного суду не містить.

Також ця ухвала містить посилання на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, який не стосується засудженого ОСОБА_20 .

Отже, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_20 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а його касаційна скарга - частковому задоволенню.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене у постанові Великої Палати, апеляційний розгляд здійснити з дотриманням положень глави 31 КПК, під час якого перевірити усі доводи апеляційної скарги, дати на них вичерпну відповідь, вирішити клопотання про недопустимість доказу згідно з положеннями ч. 1 ст. 89 КПК, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення

Висновки щодо застосування норми права

У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

Керуючись статтями 433, 436, ч. 4 ст. 442 КПК, Велика Палата Верховного Суду

постановила:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_20 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_20 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий - суддя - доповідач ОСОБА_1 Судді:ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_3 ОСОБА_11 ОСОБА_4 ОСОБА_12 ОСОБА_5 ОСОБА_13 ОСОБА_6 ОСОБА_14 ОСОБА_7 ОСОБА_15 ОСОБА_8 ОСОБА_16 ОСОБА_9 ОСОБА_17

https://reyestr.court.gov.ua/Review/106141457

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)

суддів Великої Палати Верховного Суду Желєзного І. В., Катеринчук Л. Й., Ткача І. В. у кримінальному провадженні за касаційною скаргою ОСОБА_1 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 23 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року

Справа № 756/10060/17

Провадження № 13-3кс22

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 23 квітня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК України), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.

Не погодившись із цими судовими рішеннями, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати вищевказані судові рішення і кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі пункту 2 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

На обґрунтування своїх вимог посилався, зокрема, на те, що висновок судово-медичної експертизи № 1136/2, проведеної на підставі постанови слідчого від 07 травня 2017 року, який не входив до визначеної групи слідчих, та висновок судово-медичної експертизи № 031-203-2019, в основу якого покладено висновок судово-медичної експертизи № 1136/2, є недопустимими доказами.

14 грудня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалив передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п?ятої статті 4341 КПК України.

Велика Палата Верховного Суду постановою від 31 серпня 2022 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнила частково: ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року скасувала і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги засудженого, Велика Палата Верховного Суду встановила, що судом апеляційної інстанції в нарадчій кімнаті під час ухвалення оскаржуваного судового рішення не вирішено клопотання сторони захисту про визнання висновку судово-медичного експерта ОСОБА_2 № 1136/2 про причину смерті потерпілого ОСОБА_3 недопустимим доказом (зареєстровано в апеляційному суді 06 грудня 2019 року). При цьому суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі послався на зазначений доказ як на доказ винуватості ОСОБА_1 , а також на висновок судово-медичної експертизи, проведеної під час апеляційного розгляду з його урахуванням, та пояснення судово-медичного експерта ОСОБА_2 , який його зробив.

Велика Палата Верховного Суду обґрунтовано зазначила, що з урахуванням таких обставин від результату розгляду клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказом висновку судово-медичного експерта ОСОБА_2 № 1136/2 залежало остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому суд апеляційної інстанції, не вирішивши його, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного і обґрунтованого рішення та є безумовною підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового її розгляду у цьому ж суді.

Також погоджуємося з необхідністю скасування судового рішення суду апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні, зокрема, у зв`язку з ненаданням судом оцінки доводам сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 за частиною другою статті 121 КК України замість частини першої статті 119 цього Кодексу, а також щодо непроведення органом досудового розслідування огляду місця події.

Водночас у цій же постанові Велика Палата Верховного Суду сформулювала такий висновок щодо застосування норм права: «У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити згідно з частиною першою статті 87 КПК України, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення».

Однак з таким висновком щодо застосування норм права не погоджуємось, а тому, керуючись частиною третьою статті 375 КПК України, вважаємо за необхідне викласти в цій частині окрему думку.

Підстави та мотиви для висловлення окремої думки

Відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з положеннями частин першої - третьої статті 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, постановляючи ухвалу від 14 грудня 2021 року про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п?ятої статті 4341 КПК України, встановив, що відповідно до матеріалів провадження слідчий Оболонського управління поліції, за постановою якого проведено судово-медичну експертизу трупа потерпілого, не входив до складу слідчої групи. Так, відповідно до постанови про створення слідчої групи від 24 квітня 2017 року проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні доручено слідчим Хачатурову Д. К. та Сєрову О. Р. Натомість судово-медичну експертизу проведено на підставі постанови від 07 травня 2017 року слідчого Чернушича А. М. на 13 день після створення слідчої групи.

Вважаємо за необхідне зазначити, що дотримання належної правової процедури здійснення процесуальних дій саме уповноваженими суб?єктами під час досудового розслідування є невід?ємною складовою забезпечення реалізації завдань кримінального провадження, зокрема охорони прав, свобод та законних інтересів його учасників.

Статтею 84 КПК України встановлено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно з положеннями статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною першою, пунктом 2 частини третьої статті 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Одним із критеріїв допустимості доказів є суб`єкт. При цьому в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати і слідчого.

Пунктом 17 частини першої статті 3 КПК України (у редакції, чинній на момент вчинення процесуальних дій під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні) передбачено, що слідчий - це службова особа, зокрема, органу Національної поліції, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Пунктом 1 частини другої статті 39 та частиною першою статті 214 КПК України встановлено, що керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.

Частинами першою та третьою статті 110 КПК України встановлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Системний аналіз наведених вище положень дає змогу дійти висновку, що повноваженнями щодо проведення процесуальних дій під час здійснення досудового розслідування наділені лише ті процесуальні суб`єкти, в тому числі слідчі, які входять до складу відповідної групи у конкретному кримінальному провадженні на підставі відповідної постанови. Виключно вони наділені законними повноваженнями щодо ухвалення конкретних рішень під час проведення досудового розслідування.

Якщо ж слідчий, який не визначений відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такий, що проводить досудове розслідування (входить до групи слідчих) у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених статтею 40 КПК України, то ці дії необхідно кваліфікувати як такі, що здійснюються неналежним суб`єктом. Водночас здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод незалежно від інших обставин конкретної справи.

Зазначена правова позиція узгоджується з висновками Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, які викладені у постанові Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, від якої Велика Палата Верховного Суду при ухвалені цієї постанови не відступила.

Таким чином, на нашу думку, Велика Палата Верховного Суду дійшла правильного висновку щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, однак сформулювала помилкові висновки щодо застосування норми права, які не відповідають завданню та засадам кримінального провадження.

Судді Великої Палати Верховного Суду І. В. Желєзний

Л. Й. Катеринчук

І. В. Ткач

Джерело: ЄДРСР 106205018

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

суддів Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Сімоненко В. М.

у справі № 756/10060/17 (провадження 13-3кс22)

за касаційною скаргою засудженого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 .

Постановою Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 31 серпня 2022 року касаційну скаргу засудженого задоволено частково. Ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

За вироком місцевого суду, який апеляційним судом було залишено без зміни, ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК), до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.

Як установив суд, 22 квітня 2017 року близько 23:30 год. біля гаражного кооперативу «Заграва» на АДРЕСА_1 ОСОБА_2 на ґрунті особистих неприязних стосунків умисно спричинив ОСОБА_3 кількома ударами кулаками по голові тяжкого тілесного ушкодження, від якого потерпілий помер у лікарні ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на недоведеність його винуватості у вчинення кримінального правопорушення, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати судові рішення й закрити кримінальне провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК. Ключовим аргументом ОСОБА_1 в обґрунтування своєї позиції було твердження про недопустимість як доказів даних висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 щодо причини смерті ОСОБА_3 у зв`язку з проведенням такої експертизи на підставі постанови слідчого від 07 травня 2017 року, котрий не входив до складу групи слідчих у даному кримінальному провадженні.

Необхідність вирішення питання про те, чи тягне зазначена вище обставина недопустимість результатів експертного дослідження як засобів доказування, Касаційний кримінальний суд окреслив як виключну правову проблему й підставу для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати.

В порядку вирішення виключної правової проблеми щодо застосування передбачених статтею 87 КПК норм процесуального права Велика Палата сформулювала такий висновок:

«У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося».

Водночас, скасовуючи ухвалу суду апеляційної інстанції, Велика Палата визнала істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону те, що суд не вирішив заявленого захисником на підставі статті 89 КПК клопотання про визнання даних висновку експерта № 1136/2 № 53/5 недопустимим доказом у зв`язку з призначенням експертизи неуповноваженою службовою особою і, поклавши результати експертного дослідження в основу своїх висновків про законність і обґрунтованість обвинувального вироку, не дав умотивованих відповідей на доводи захисту про недопустимість зазначеного доказу.

Зазначила Велика Палата і про відсутність в ухвалі апеляційного суду оцінки аргументів апелянта щодо можливої наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_1 з частини другої статті 121 КК на частину першу статті 119 цього Кодексу і доводів про непроведення огляду місця події в обґрунтування вимог захисника про скасування вироку.

Крім цього, як на одну з в підстав для скасування судового рішення Велика Палата послалася на наявність в ухвалі посилання на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, який не стосується засудженого ОСОБА_1 .

Обґрунтування висновку щодо застосування норм права

Погоджуючись зі сформульованим Великою Палатою правовим висновком щодо застосування положень статті 87 КПК, переконані, що сам по собі факт призначення експертизи слідчим, не включеним до складу слідчої групи у кримінальному провадженні, не тягне недопустимості результатів експертного дослідження як доказів, якщо тільки за даних конкретних обставин справи зазначене не призвело до порушення конвенційних або конституційних прав і свобод людини. Вважаємо за необхідне й доцільне доповнити обґрунтування такого висновку наступними аргументами.

У розумінні пункту 2 частини третьої статті 87 КПК реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.

Нормативна вимога проведення процесуальних дій, у тому числі призначення експертиз, уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.

Зокрема, слідчі підрозділи органів Національної поліції як органи досудового розслідування згідно з частиною першою статті 38, статті 40 КПК уповноважені починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, проводити слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, установлених КПК, і здійснювати інші повноваження, надані зазначеним нормативним актом. Згадані посадові особи несуть відповідальність за законність і своєчасність власних дій.

З урахуванням викладеного, неприпустимим є перебирання на себе процесуальних повноважень слідчого сторонніми особами або ж працівниками інших структурних підрозділів відповідного правоохоронного органу. Водночас слідчі слідчого відділу є посадовими особами, які наділені аналогічними правами, обов`язками й несуть однакову відповідальність за правомірність їх реалізації. Незалежно від персоналій, кожен зі слідчих діє в межах установленої законом процедури як уповноважений представник органу досудового розслідування.

У слідчій практиці виникають непередбачувані ситуації, коли виконання необхідних процесуальних дій не терпить зволікань, однак вчинення їх слідчим, включеним до слідчої групи, а також внесення змін до її складу постановою керівника органу досудового розслідування, неможливе чи істотно ускладнене, наприклад, у зв`язку з відсутністю цих службових осіб на місці в неробочий час. У подібних виняткових випадках невідкладні процесуальні дії може здійснити інший слідчий, наприклад черговий, який виконує свої обов`язки в силу закону й відповідних підзаконних нормативно-правових актів. Незастосування означеного способу дій і викликана ним затримка може зумовити втрату доказів чи додаткові труднощі в їх отриманні, призвести до порушення прав та законних інтересів потерпілих, інших осіб, унеможливити ефективне розкриття злочинів, повне та всебічне встановлення обставин кримінального провадження. Зазначені наслідки є несумісними з завданнями захисту особи, суспільства й держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого й повного розслідування, і здатні знівелювати ключову мету існування належної правової процедури.

Звертаємо увагу й на те, що об`єктом захисту за частиною першою статті 6 Конвенції є право людини на розгляд справи судом, установленим законом, як один із аспектів справедливості судового розгляду. Водночас ні ЄКПЛ, ні Конституція України, ані КПК не передбачають такого права підозрюваного, як право на розслідування кримінальної справи щодо нього слідчим, визначеним у певний спосіб.

За обставин цієї справи та в інших аналогічних випадках призначення експертизи слідчим, який не включений до складу слідчої групи у кримінальному провадженні постановою керівника органу досудового розслідування, саме по собі не призводить до порушення будь-яких конвенційних, конституційних чи інших прав і свобод підозрюваного або інших осіб.

Доручаючи експерту чи експертній установі здійснення відповідного дослідження, слідчий не бере в ньому участі. Він лише ініціює експертизу, тобто розпочинає відповідну процедуру.

Крім цього, слідчий у разі доручення експертизи установі не вправі визначити і конкретного експерта, бо це належить до повноважень керівника установи відповідно до пункту 4.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (в редакції, чинній на час призначення експертизи; далі - Інструкція № 53/5).

Слідчий не має законних можливостей вплинути на перебіг і результати експертного дослідження в будь-який спосіб. Адже відповідно до статті 4 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року № 4038-XII (далі - Закон № 4038-ХІІ) експерт є незалежним у своїй діяльності, однією з гарантій чого є заборона будь-кому втручатися у проведення експертизи під загрозою передбаченої законом відповідальності.

Незалежно від підстави проведення експертизи судовий експерт у силу вимог статті 69 КПК, пункту 1 частини першої статті 12 Закону № 4038-ХІІ зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний висновок, а згідно зі статтею 70 КПК - несе встановлену законом відповідальність за завідомо неправдивий висновок чи відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Ініціювання експертизи слідчим, не включеним до складу слідчої групи, не може відбитися на якості результатів дослідження. Адже доказова сила висновку експерта визначається повнотою вирішення поставлених перед ним питань, правильністю використаної методики й науковою обґрунтованістю, а не персональними ознаками суб`єкта призначення експертизи.

Водночас за умови, якщо залучення експерта особою, не включеною до складу слідчої групи, призвело до недоліків змісту чи обсягу питань, поставлених на вирішення експерта, або ж направлення для дослідження не всіх необхідних об`єктів і документів, негативні наслідки цього можуть бути своєчасно усунуті в установлений законом спосіб.

Зокрема, норми статті 69 КПК, частини першої статті 13 Закону № 4038-ХІІ наділяють судового експерта правом подавати клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків, а також правом «експертної ініціативи»: вказувати у висновку виявлені під час проведення експертизи відомості, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені запитання. Крім цього, сторони кримінального провадження вправі заявити клопотання про призначення додаткової чи повторної експертизи.

Виходячи з наведеного, призначення експертизи слідчим, не включеним до складу слідчої групи, не є реалізацією цією службовою особою своїх повноважень, не передбачених кримінальним процесуальним законом, що нівелювало б доказове значення висновку експерта.

Мотиви незгоди з рішенням про скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції

Відповідно до статті 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що належна юридична процедура є не самоціллю, а необхідним засобом досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду. Недоліки форми та змісту вироку та/або ухвали, які є предметом перегляду, можуть тягнути їх скасування в касаційному порядку з призначенням нового судового розгляду лише в разі, коли це прямо передбачено кримінальним процесуальним законом, або якщо недотримання судами попередніх інстанцій тих чи інших законодавчих вимог знівелювало загальну справедливість судового провадження.

Вирішуючи в межах своїх дискреційних повноважень питання про наявність чи відсутність підстав для прийняття відповідного рішення, суд вищого рівня повинен виходити з міркувань не лише формальної якості вироків та ухвал, а і наслідків, які може потягнути їх скасування або залишення в силі з точки зору реалізації прав, свобод і законних інтересів учасників процесу, дотримання принципів стабільності, остаточності судових рішень і розумних строків кримінального провадження. Скасування правильних по суті вироку та/або ухвали і призначення нового розгляду справи з огляду лише на окремі процедурні помилки, які не є істотними, призводить до надмірного затягування судового провадження, невиправдано тривалого перебування обвинуваченого у стані правової невизначеності й може зашкодити ефективному та своєчасному захисту прав потерпілих, порушених унаслідок вчинення злочину.

На наше переконання, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 апеляційний суд не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б з огляду на встановлені статтею 412 КПК критерії були безумовними підставами для скасування ухвали, постановленої за результатами апеляційного розгляду.

Дійсно, суд другої ланки не розглянув в установленому статтею 350 КПК порядку клопотання захисника Коваленко Н. О. про визнання недопустимими доказами даних висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року з огляду на призначення її неуповноваженою особою.

За загальним правилом, установленим частиною першою статті 89 КПК, «суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення». Водночас у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд згідно з частиною другою даної статті визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Частиною третьою статті 89 КПК сторонам кримінального провадження надано право заявляти клопотання про визнання доказів недопустимими. Але в разі, якщо суд визнає таке клопотання необґрунтованим, він не зобов`язаний оформлювати відмову в його задоволенні окремим письмовим процесуальним рішенням. В означених випадках суд оцінює відповідні докази за встановленими статтею 94 КПК критеріями, в тому числі з точки зору допустимості, у вироку, ухвалі чи постанові, якими завершується розгляд справи.

Так, норми статті 350 КПК вимагають розгляду клопотань учасників судового провадження лише після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників процесу. Проте незастосування апеляційним судом даної процедури під час вирішення клопотання захисника Коваленко Н. О. могло призвести до обмеження протилежної сторони у можливостях висловити з цього питання власні позиції. Однак ні прокурор, ні потерпіла судових рішень у касаційному порядку не оскаржують, а відтак не вважають свої права порушеними апеляційним судом. Засуджений згідно з частиною першою статті 425 КПК вправі подати касаційну скаргу в частині, що стосується його інтересів. Однак ОСОБА_1 у касаційній скарзі не аргументував, які саме його права та інтереси були порушені в результаті того, що клопотання захисника про визнання доказів недопустимими суд апеляційної інстанції не ставив на обговорення інших учасників процесу.

Як видно зі змісту ухвали, суд другої ланки, оцінивши дані висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року, перевіривши доводи апеляційної скарги і клопотання, визнав ці докази допустимими і вмотивував прийняте рішення в обсязі, який вважав необхідним і достатнім для вирішення завдань кримінального провадження.

Відхиливши доводи захисника щодо призначення згаданої експертизи неуповноваженим суб`єктом, апеляційний суд правильно застосував кримінальний процесуальний закон.

Зокрема, за даними матеріалів справи постановою заступника начальника Оболонського управління поліції ГУНП у м. Києві - начальника слідчого відділу Журавля О. В. від 24 квітня 2017 року проведення досудового розслідування кримінального провадження було доручено старшому слідчому Хачатурову Д. К. і слідчому Сєрову О. Р. (т. 1, а. с. 4).

Водночас первинну судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_3 було призначено ІНФОРМАЦІЯ_1 слідчим Чернушичем А. М., котрий не входив до складу слідчої групи в цьому кримінальному провадженні (т. 3, а. с. 75).

Проте, як уже зазначалося вище, дана обставина автоматично не свідчить про недопустимість результатів експертизи як доказів. Як встановлено у справі, смерть ОСОБА_3 настала ІНФОРМАЦІЯ_1 . Цей і наступні два дні були вихідними, що могло зумовити об`єктивні труднощі у своєчасному призначенні експертизи слідчими, які входили до складу слідчої групи, або ж внесенні змін до її складу постановою керівника органу досудового розслідування.

Як видно з документів, наданих прокурором у судовому засіданні, 27 липня 2022 року, в день смерті ОСОБА_3 , слідчий Чернушич А. М. як черговий слідчий входив до складу слідчо-оперативної групи, створеної на добу в райвідділі поліції наказом його начальника. Відтак цей слідчий за розпорядженням чергового по райвідділу після отримання з лікарні повідомлення про смерть ОСОБА_3 виїхав на місце події і з урахуванням особливостей об`єкта дослідження (труп) призначив судово-медичну експертизу, що за даних обставин не терпіло зволікань і було невідкладною слідчою дією.

Виходячи з даних про дату, час, місце виявлення трупа і наявність ознак насильницької смерті, отриманих у результаті виїзду на місце події, слідчий на вирішення судово-медичної експертизи поставив лише одне питання: якою є причина смерті ОСОБА_3 .? Отже, слідчий Чернушич А. М. жодним чином не вплинув на перебіг досудового розслідування кримінального провадження за статтею 121 КК, здійснюваного слідчими, що входили до складу слідчої групи.

За описаних обставин слідчий Чернушич А. М. діяв відповідно до пункту 5.3.3. Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої чинним на той час наказом МВС України «Про організацію реагування на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події та забезпечення оперативного інформування в органах і підрозділах внутрішніх справ України» від 22 жовтня 2012 року № 940 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 03 січня 2013 року за № 54/22586). Таким чином, слідчий Чернушич А. М. призначив експертизу в межах свого предмета відання, який у цьому кримінальному провадженні мав тимчасовий характер, а також повноважень, визначених кримінальним процесуальним законом.

Окрім наведеного, ні касаційна скарга засудженого, ні заявлене в апеляційному суді клопотання його захисника Коваленко Н. О. про визнання даних висновку судово-медичної експертизи недопустимими доказами не містили аргументів, які саме конвенційні або конституційні права, свободи чи інтереси ОСОБА_1 були порушені в результаті призначення експертизи слідчим, котрий не був визначений начальником слідчого відділу для здійснення досудового розслідування.

Сторона захисту не мотивувала, яким чином прийняття відповідного рішення не слідчим Чернушичем А. М., а слідчими Хачатуровим Д. К. або Сєровим О. Р. могли сприяти ефективнішому здійсненню тих чи інших прав засудженого або підвищити якість експертного дослідження.

Більш того, як видно з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи судом першої інстанції сторона захисту не ставила під сумнів дотримання правової процедури призначення і проведення первинної судово-медичної експертизи.

Захисник Стахов Р. В. звертався спочатку до суду першої інстанції, а в подальшому і до апеляційного суду, з клопотаннями про призначення додаткової експертизи, які обґрунтовував необхідністю більш повного дослідження механізму травмування ОСОБА_3 з огляду на обставини, повідомлені свідками в судовому засіданні, а також перевірки можливості впливу на настання смерті потерпілого черепно-мозкової травми, отриманої ним у минулому (т. 2, а. с. 28-31, 217-220). Проте захисник жодним чином не пов`язував допущені, на його думку, недоліки первинної експертизи з суб`єктом її призначення.

Крім цього, відповідно до підпункту 1.2.11. пункту 1.2 Розділу І Інструкції № 53/5 (в редакції, чинній на час розгляду справи місцевим судом) додаткова експертиза призначається у випадках, коли для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Норми аналогічного змісту наведені в підпункті 1.2.14 пункту 1.2 Розділу І вищезазначеної Інструкції в нині чинній редакції.

З цих правових норм слідує, що підстави для проведення додаткової експертизи можуть виникнути лише у випадках, коли легітимність результатів первинної не викликає сумнівів з точки зору дотримання законного порядку її проведення, однак виникає необхідність у додатковому дослідженні об`єктів чи матеріалів. У цьому разі висновок додаткової експертизи не замінює, а доповнює висновок первинної, а дані результатів обох досліджень можуть використовуватися як докази одночасно у своїй сукупності і взаємозв`язку.

Разом із тим, призначення та/або виконання первинної експертизи з істотними процедурними порушеннями нівелює доказове значення даних її висновку в повному обсязі і може бути підставою для призначення повторної експертизи, під час виконання якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що і при проведенні первинної.

Відтак захисник, неодноразово звертаючись до суду з клопотаннями про призначення додаткової експертизи, непрямо підтверджував, що він не заперечує допустимості як доказів даних висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року.

Апеляційний суд належним чином умотивував свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильність кваліфікації його дій за частиною другою статті 121 КК як умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, колегія суддів спростувала доводи апеляційної скарги захисника щодо заперечення побиття засудженим ОСОБА_3 і можливості отримання потерпілим черепно-мозкової травми внаслідок падіння і скочування по похилій бетонній поверхні.

Констатувавши спрямованість умислу ОСОБА_1 на заподіяння ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, суд другої ланки послався на послідовні показання свідків - безпосередніх очевидців злочину ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про цілеспрямоване нанесення засудженим численних сильних ударів потерпілому по голові і в обличчя, а також побиття лежачого ОСОБА_3 головою об асфальт.

Причинно-наслідковий зв`язок цих дій ОСОБА_1 з настанням смерті потерпілого підтверджено висновком експерта № 1136/2 від 19 червня 2017 року, поясненнями в судовому засіданні експерта ОСОБА_11 , а також висновком комісійної судово-медичної експертизи № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року, в якому докладно розмежовано всі виявлені в ОСОБА_3 тілесні ушкодження за механізмом заподіяння (т. 1, а. с. 91-96, т. 4, а. с. 1-15).

За даними висновку експертизи № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року суд достеменно встановив, що летальний наслідок безпосередньо спричинила складова черепно-мозкової травми у виді субдуральної гематоми, завдана потерпілому в результаті ударів кулаками в обличчя й по голові, а не падіння та скочування по бетонній поверхні, на чому наполягала сторона захисту. Внаслідок падіння й удару (ударів) головою об площину та/або виступаючі тверді предмети могли утворитися окремі інші складові травми у виді крововиливів у м`які тканини голови, речовину (кору) головного мозку, що не призвели до смерті самі по собі, а лише створили додаткові умови для розвитку небезпечних для життя явищ і мають з ними опосередкований причинно-наслідковий зв`язок (т. 4, а. с. 1-15).

Разом із тим, падіння ОСОБА_3 так само було результатом цілеспрямованих насильницьких дій засудженого. З урахуванням характеру, інтенсивності і тривалості цих дій суд дійшов правильного висновку, що заподіяння потерпілому всього обсягу тілесних ушкоджень охоплювалося умислом ОСОБА_1 .

Таким чином, доводи сторони захисту про можливе спричинення ОСОБА_12 смерті потерпілому через необережність і наявність підстав для перекваліфікації його дій на частину першу статті 119 КК були обґрунтовано спростовані за результатами судового розгляду.

Висновки апеляційного суду щодо неприйняття до уваги посилань захисника як на підставу для скасування вироку на непроведення у справі огляду місця події ґрунтуються на належних правових підставах. Зокрема, положеннями статті 237 КПК унормовано мету та процесуальний порядок проведення огляду місцевості, приміщення, речей, документів. Але кримінальний процесуальний закон не встановлює вимог, відповідно до яких огляд місця події для встановлення у кримінальному провадженні фактів і обставин заподіяння особі тілесних ушкоджень визнавався б обов`язковим.

За обставин цієї справи, з урахуванням інших покладених в основу вироку доказів, які у своїй сукупності і взаємозв`язку беззаперечно доводять обґрунтованість висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, нездійснення огляду місця злочину не ставить під сумнів правильність висновків суду про винуватість засудженого у його вчиненні.

Недостатня деталізація мотивування судом другої ланки своїх висновків щодо відхилення окремих доводів захисту, на нашу думку, не давала підстав для скасування ухвали, постановленої за результатами апеляційного розгляду. Адже відповідно до орієнтирів застосування пункту 1 статті 6 Конвенції, сформованих практикою Європейського суду з прав людини, обов`язок судів обґрунтовувати свої рішення не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть відрізнятися залежно від характеру рішення (рішення у справах: «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява N 63566/00), пункт 23; «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява N 4909/04), пункт 58).

З огляду на обставини кримінального провадження і зміст ухвали вважаємо, що спосіб обґрунтування апеляційним судом власного рішення про залишення апеляційної скарги без задоволення не становив істотного порушення вимог частини другої статті 419 КПК.

Одноразова помилка у мотивувальній частині ухвали щодо найменування оскаржуваного вироку місцевого суду по суті є механічною опискою, яка не впливає на законність і обґрунтованість судового рішення і не породжує сумнівів щодо того, який вирок суду першої інстанції був предметом перевірки в апеляційному порядку. Адже у вступній і резолютивній частинах ухвали з дотриманням вимог пунктів 1, 3 частини першої статті 419 КПК зазначено про перегляд і залишення без зміни вироку Оболонського районного суду від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1 .

Таким чином, висновки апеляційного суду про законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції, зокрема вирішення питань про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення і правову кваліфікацію його дій, жодних сумнівів у своїй правильності не викликали. Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли би вважатися істотними в розумінні статті 412 КПК, судом другої ланки не допущено. Відтак ми переконані у відсутності достатніх правових підстав для скасування ухвали суду апеляційної інстанції. За обставин даної справи, коли з часу вчинення злочину минуло понад п`ять років, призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не викликане необхідністю забезпечення загальної справедливості судового провадження, не співмірне меті дотримання належної правової процедури, натомість призведе до порушення розумних строків кримінального провадження і не сприятиме ефективному захисту прав, свобод і законних інтересів як потерпілого, так і обвинуваченого.

Виходячи з наведеного вважаємо, що за результатами касаційного розгляду касаційну засудженого належало залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Судді: Г. Р. Крет

Л. М. Лобойко

К. М. Пільков

В. М. Сімоненко

Джерело: ЄДРСР 106243430

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА (частково розбіжна)

судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.

Справа № 756/10060/17

Провадження № 13-3кс22

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

(1) Зміст рішення суду першої інстанції

1. 23 квітня 2018 року Оболонський районний суд м. Києва ухвалив вирок, згідно з яким засудив ОСОБА_1 (далі - засуджений) за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК України), та призначив йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. Обґрунтував, зокрема, так:

1.1. 22 квітня 2017 року засуджений на ґрунті неприязних відносин завдав кілька ударів кулаками по голові ОСОБА_2 (далі - потерпілий), а коли останній упав на землю, сів на нього зверху та продовжив побиття кулаками по голові, чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження. ІНФОРМАЦІЯ_1 внаслідок отриманої черепно-мозкової травми потерпілий помер у лікарні.

1.2. Висновок судово-медичної експертизи від 19 червня 2017 року № 1136/2 підтверджує вину обвинуваченого. Згідно з цим висновком смерть потерпілого настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми від неодноразової дії тупого предмета.

(2) Зміст апеляційної скарги засудженого

2. 18 травня 2018 року захисник засудженого подала апеляційну скаргу. Просила скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року. Мотивувала апеляційну скаргу так:

2.1. Призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував частину п`яту статті 72 КК України та не зарахував у відбуте покарання строк перебування засудженого у місцях попереднього ув`язнення в ДУ «Київський слідчий ізолятор» з 5 травня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2.2. В основу вироку безпідставно покладені лише показання потерпілої ОСОБА_3 , яка не була очевидцем подій, а також свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які спостерігали за конфліктом між потерпілим і обвинуваченим на певній стадії його розвитку та не бачили його від початку до кінця. Крім того, суд першої інстанції не врахував показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтвердили показання обвинуваченого.

2.3. Суд першої інстанції не спростував, що тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть, виникли у потерпілого не від ударів засудженого, а через падіння потерпілого й удар головою об тверду поверхню (асфальтобетонне покриття, металева решітка). На вирішення судово-медичної експертизи це питання не ставили.

2.4. Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12017100050003906 від 24 квітня 2017 року:

- не провели огляд місця події;

- не зробили на місці події змиви крові (відповідно не призначили судово-імунологічну експертизу);

- не вилучили зразки піднігтьового вмісту як у обвинуваченого, так і у потерпілого (відповідно не призначили цитологічну експертизу);

- не вилучили одяг та взуття ні у потерпілого, ні в обвинуваченого (відповідно не провели експертизу);

- не встановили конкретне місце отримання останнім тілесних ушкоджень, механізм їх заподіяння, кількість разів дії травмувальної сили, а також, унаслідок якого саме ушкодження настала смерть;

- не провели медичне освідування обвинуваченого (хоча свідки обвинувачення вказували, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння, вів себе неадекватно);

- не допитали засудженого та не провели слідчий експеримент.

2.5. Суд першої інстанції:

- необґрунтовано відхилив клопотання захисників, спрямовані на усунення допущених недоліків досудового розслідування та судового слідства: про витребування медичних документів щодо старої закритої черепно-мозкової травми потерпілого; про проведення огляду на місці; про призначення у справі додаткової судово-медичної експертизи;

- не усунув істотні неузгодженості та суперечності у показаннях свідків, які покладені в основу обвинувального вирку (у показаннях свідків, викладених у вироку, є відомості, які свідки не повідомляли);

- не надав значення тому, що потерпілий у 2000 році отримав тяжку закриту черепно-мозкову травму;

- не звернув увагу на недоліки судово-медичної експертизи, зокрема на те, що експертові не ставили важливі для справи питання про давність заподіяння ушкоджень, властивостей травмувального чинника (предмета), місце та напрямок дії травмувальної сили на тіло потерпілого тощо (повний перелік наведений в апеляційній скарзі);

- безпідставно відхилив клопотання захисника про призначення додаткової судово-медичної експертизи.

- не міг покласти в основу обвинувального вироку довідку № 69 КМКЛ ШМД від 25 квітня 2017 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання від 5 травня 2017 року за участю свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , а також рапорт ДОП Оболонського УП Горкавчука А. А.;

- не спростував твердження засудженого, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження під час падіння та скочування вниз по бетонному схилу паркінгу (недоведений причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого і суспільно-небезпечними наслідками у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, у результаті яких настала смерть потерпілого);

- не взяв до уваги те, що сторона обвинувачення не довела умислу засудженого на настання наслідків у вигляді завдання тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

(3) Зміст ухвали суду апеляційної інстанції

3. 18 травня 2020 року Київський апеляційний суд постановив ухвалу, згідно з якою залишив без змін вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року. Аргументував так:

3.1. Обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що показання свідків є послідовними, узгоджуються між собою та повністю підтверджені іншими доказами, які не спростовані та досліджені у судовому засіданні.

3.2. Суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання захисника про призначення повторної судово-медичної експертизи. Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року потерпілий мав тілесні ушкодження, які виникли внаслідок неодноразової дії тупих предметів за механізмом тертя або удару/тертя; не існує прямого причинного-наслідкового зв`язку між наслідками перенесеної у 2001 році черепно-мозкової травми і смертю потерпілого.

3.3. Необхідно зарахувати засудженому у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 5 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

3.4. Немає інших переконливих доводів апеляційної скарги, які би безумовно спростовували висновки суду першої інстанції та були б підставою для скасування або зміни обвинувального вироку.

(4) Зміст касаційної скарги засудженого

4. 23 червня 2020 року засуджений подав касаційну скаргу. Просив скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року й ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року, а також закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Мотивував так:

4.1. Суди попередніх інстанцій поклали в основу рішень висновки судово-медичних експертиз № 1136/2 від 19 червня 2017 року та № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року, які отримані незаконно, з порушенням права на захист, а отже, є недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

4.2. Експертизу, результатом якої є висновок судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року, призначив слідчий, який не входив до складу слідчої групи. Тому він не мав права приймати у цьому кримінальному провадженні будь-які процесуальні рішення. Засудженого повідомили про проведення експертизи лише після закінчення досудового розслідування.

4.3. У постанові про призначення експертизи від 7 травня 2017 року слідчий не вказав про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і зазначив іншу фабулу кримінального правопорушення (з іншою кваліфікацією). Експерт не ознайомився з матеріалами кримінального провадження. Тому висновок судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року не ґрунтується на матеріалах справи.

4.4. Суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання сторони захисту про визнання висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року недопустимим доказом.

4.5. В основу висновку судово-медичної експертизи № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року експерт поклав висновок попередньої судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року. Отже, повторна судово-медична експертиза базується на висновку первинної судово-медичної експертизи, яка є недопустимим доказом.

4.6. Слідчий, прокурор не провели огляд місця події. Тому не довели обставини отримання потерпілим тілесних ушкоджень й інші суттєві обставини вчинення кримінального правопорушення.

4.7. Суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, що показання свідків є суперечливими та не дозволяють беззаперечно стверджувати про наявність обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень.

(5) Зміст постанови суду касаційної інстанції

5. 31 серпня 2022 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою скасувала ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Аргументувала так:

5.1. Щодо виключної правової проблеми:

5.1.1. Застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

5.1.2. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність.

5.1.3. Суд може визнати дані висновку експертизи недопустимими доказами лише за умови, якщо призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, призвело до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) або Конституцією України. У разі визнання даних висновку експерта недопустимими доказами у зв`язку з призначенням експертизи таким слідчим суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені, та в чому це виразилося.

5.2. Щодо доводів касаційної скарги засудженого:

5.2.1. Суд апеляційної інстанції не вирішив клопотання захисниці про визнання у порядку статті 89 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК України) недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року про причину смерті потерпілого.

5.2.2. У апеляційній скарзі захисниця зазначила про можливу неправильну кваліфікацію дій засудженого за частиною другою статті 121 КК України замість частини першої статті 119 КК України «Вбивство з необережності», а також про те, що орган досудового розслідування не провів огляд місця події. Проте суд апеляційної інстанції не відреагував на ці доводи апеляційної скарги.

5.2.3. Суд апеляційної інстанції послався на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, який не стосується засудженого.

5.2.4. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно перевірити усі доводи апеляційної скарги, дати на них вичерпну відповідь, вирішити клопотання про недопустимість доказу згідно з частиною першою статті 89 КПК України.

ІІ. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ

6. Загалом погоджуюсь із висновком Великої Палати Верховного Суду про те, що суд може визнати дані висновку експерта недопустимими доказами лише за умови, якщо призначення відповідної експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, «призвела до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України» (див. останній абзац підрозділу «Мотиви, з яких виходила Велика Палата, щодо застосування норми права»). Проте, із тими лише зауваженнями, що за змістом частини першої статті 87 КПК мова має йти не про будь-яке порушення прав і свобод, а лише про істотне (з відповідного висновку Великої Палати Верховного Суду це прямо не випливає), і не тільки про порушення тих прав і свобод, які гарантує Конституція України та Конвенція.

7. Так само невідповідність вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не у кожному випадку, а якщо ця невідповідність призвела саме до істотного порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність, бо вони здобуті завдяки інформації, отриманій, знову-таки, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (Велика Палата Верховного Суду про застосування критерію істотності прямо не вказала; див. абзац четвертий підрозділу «Мотиви, з яких виходила Велика Палата, щодо застосування норми права»).

8. Крім того, вважаю, що Велика Палата Верховного Суду мала ухвалити у справі остаточне рішення (а не направляти справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції) та зазначити у ньому про відступ від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, викладеного у постанові від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18.

(1) Щодо тлумачення частини першої статті 87 КПК України

9. Ключовим аргументом касаційної скарги засуджений назвав недопустимість висновків судово-медичних експертиз № 1136/2 від 19 червня 2017 року та № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року, які, на його думку, отримані незаконно, з порушенням права на захист.

10. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння як порушення права особи на захист (частина перша, пункт 3 частини другої статті 87 КПК України).

11. У касаційній скарзі засуджений указав, що його повідомили про проведення експертизи, за результатами якої експерт склав висновок судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року, лише після закінчення досудового розслідування.

12. Під час судового засідання думки засудженого та його захисника з приводу того, про порушення якого права йде мова, коли експертизу призначив слідчий, котрий не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні, різнилися. На думку засудженого, таке призначення порушує право на захист. А захисник запропонував два інші варіанти: (1) право на розслідування кримінальної справи слідчим, визначеним у спосіб, передбачений у КПК України; (2) право на дотримання належної правової процедури.

13. Очевидно, що ні Конвенція, ні Конституція України, ні КПК України не передбачають права підозрюваного на розслідування кримінальної справи щодо нього слідчим, визначеним у певний спосіб. Однак, за змістом вказаних актів особа має право на дотримання належної правової процедури (procedural due process) і на захист. Саме у їхньому контексті може поставати питання про правомірність й істотність обмеження прав сторони захисту призначенням і проведенням експертизи тим слідчим, який не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні.

14. На мій погляд, таке призначення та проведення є недотриманням належної правової процедури. Однак ключове питання полягає у тому, чи наслідком цього недотримання стало порушення (причому не будь-яке, а саме істотне!) прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Недотримання належної правової процедури необов`язково зумовлює недопустимість відповідних доказів. По-перше, не завжди внаслідок недотримання цієї процедури порушуватимуться певні права чи свободи. По-друге, навіть у випадку, якщо вони порушуватимуться, то не обов`язково істотно.

15. Переконаний, що відповісти на зазначене ключове питання та встановити відсутність або наявність порушення прав засудженого, як і істотність такого порушення, був повноважний суд касаційної інстанції. Для цього не було жодної потреби направляти справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

16. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції більшість процесуальних порушень, допущених на одній стадії процесу, можна виправити на іншій його стадії. Інакше кажучи, не кожне порушення належної правової процедури стороною обвинувачення чи судом істотно впливатиме на права сторони захисту.

17. 7 травня 2017 року слідчий Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві Чернушич А. М. прийняв постанову, якою призначив судово-медичну експертизу, поставивши питання: «Яка причина смерті гр. ОСОБА_2 , 1957 р. н.?».

18. 19 червня 2017 року судовий експерт склав висновок судово-медичної експертизи № 1136/2, згідно з яким смерть потерпілого настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми від неодноразової дії тупого предмета (-ів).

19. На судовому засіданні Великої Палати Верховного Суду засуджений стверджував, що не зміг реалізувати під час призначення експертизи слідчим, котрий не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні, право поставити експертові питання. З цим треба погодитися. Проте за обставин справи вказане порушення надалі виправили призначенням під час апеляційного розгляду іншої судово-медичної експертизи. Засуджений під час судового засідання підтвердив, що задав на цю експертизу всі ті питання, які хотів:

19.1. 19 лютого 2019 року Київський апеляційний суд постановив ухвалу, якою задовольнив клопотання захисника про призначення повторної судово-медичної експертизи. На вирішення поставив такі питання:

1) В результаті якої травматичної дії (предмета) могли утворитися тілесні ушкодження у потерпілого?

2) Який механізм отримання потерпілим тілесних ушкоджень?

3) Чи могли тілесні ушкодження у потерпілого утворитись в результаті удару/ударів головою під час падіння, скочування по бетонній поверхні та удару/ударів головою об тверді предмети (камені, металева решітка тощо)?

4) Чи наявний взаємозв`язок між попередньо отриманою потерпілим черепно-мозковою травмою та тяжкістю тілесних ушкоджень потерпілого, отриманих ним 23 квітня 2017 року?

19.2. Експерт не провів зазначену експертизу у зв`язку відсутністю гістологічного матеріалу з трупа потерпілого.

19.3. 9 грудня 2019 року Київський апеляційний суд постановив ухвалу, якою за клопотанням прокурора призначив комісійну судово-медичну експертизу. На її вирішення поставив такі питання:

1) Яка причина смерті потерпілого, 1957 р. н.?

2) В результаті якої травматичної дії (предмета) могли утворитися тілесні ушкодження у потерпілого?

3) Який механізм отримання потерпілим тілесних ушкоджень?

4) Чи могли тілесні ушкодження у потерпілого утворитись в результаті удару/ударів головою під час падіння, скочування по бетонній поверхні та удару/ударів головою об тверді предмети (камені, металева решітка тощо)?

5) Чи наявний взаємозв`язок між попередньо отриманою потерпілим черепно-мозковою травмою та тяжкістю тілесних ушкоджень потерпілого, отриманих ним 23 квітня 2017 року?

20. Отже, на комісійну судово-медичну експертизу були поставлені як те одне питання, яке задав, призначивши первинну експертизу, слідчий, котрий не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні, так і ті чотири питання, які задала сторона захисту. У висновку судово-медичної експертизи № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року є на них відповіді. Проте засудженого, як виглядає з його виступу у Великій Палаті Верховного Суду, не влаштовує їхній зміст.

21. Ураховуючи те, що допущене слідчим, котрий не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні, процесуальне порушення з призначення експертизи надалі було виправлене призначенням комісійної судово-медичної експертизи (на яку були поставлені всі питання, запропоновані стороною захисту), відсутні підстави констатувати істотність порушення права цієї сторони на дотримання належної правової процедури та вважати недопустимим доказом дані, що містяться у висновку такої експертизи. Більше того, немає підстав стверджувати, що первинна експертиза «отруїла» наступну комісійну тим, що первинну призначив слідчий, який не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні. Слідчий лише доручає провести експертне дослідження, а не проводить його. Джерелом доказів є висновок експертизи, а не дії слідчого з її призначення.

22. Інші аргументи касаційної скарги теж не стосувалися питань, вирішення яких виходить за межі перегляду судових рішень у суді касаційної інстанції (частина перша статті 433 КПК України), потребує дослідження доказів, визначення їхньої достовірності, встановлення та визнання доведеними обставин справи. Велика Палата Верховного Суду мала процесуальні повноваження відповісти на ті аргументи сторони захисту, на які не дав відповіді апеляційний суд, зокрема: вирішити клопотання про визнання недопустимим висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року про причину смерті потерпілого; оцінити правильність кваліфікації діяння засудженого; перевірити відповідність окремих фрагментів тексту судового рішення даним технічного запису судових засідань; оцінити те, що орган досудового розслідування не провів огляд місця події.

(2) Щодо досягнення мети формування єдиної правозастосовної практики під час вирішення виключної правової проблеми

23. Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду передав справу № 756/10060/17 на розгляд Великої Палати Верховного Суду для вирішення виключної правової проблеми. Метою вирішення виключної правової проблеми, як слід розуміти з припису частини п`ятої статті 434-1 КПК України, є забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

24. Формулюючи по суті протилежний висновок до того, який у подібних правовідносинах сформулював Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18, Велика Палата Верховного Суду мала прямо зазначити про відступ. Те, що підставою для прийняття справи № 756/10060/17 до провадження була частина п`ята статті 434-1 КПК України (необхідність вирішення виключної правової проблеми), не означає можливість розбалансувати судову практику. Навпаки, результат вирішення виключної правової проблеми має бути таким, щоби практика застосування відповідних положень закону була єдиною. Якщо, вирішуючи виключну правову проблему, Велика Палата Верховного Суду формулює висновок стосовно застосування норми права, який є протилежним до раніше сформульованого колегією суддів, палатою або об`єднаною палатою того касаційного суду, який передав справу, вона зобов`язана вказати у постанові на відступ.

25. Зауважу, що за чинного формулювання частини третьої статті 434-1 КПК України (необхідність відступу від висновку щодо застосування норми права) ймовірність того, що Велика Палата Верховного Суду у кримінальному провадженні коли-небудь скористається її повноваженням відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, є вкрай низькою. Причина проста: згідно з вказаною частиною підставою для передання кримінального провадження до Великої Палати Верховного Суду є необхідність такого відступу тільки від висновку іншого касаційного суду, ніж Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду. Можна припустити можливість застосування цього повноваження з низки питань, які виникають під час розгляду цивільних позовів у кримінальному провадженні, а також у випадку, якщо, наприклад, оскарження певних процесуальних дій сторони обвинувачення та їх результатів відбувалося за правилами адміністративного судочинства.

26. Видається, що парламент заклав певні можливості для формування суперечливої правозастосовної практики у межах однієї судової юрисдикції, виклавши припис частини третьої статті 434-1 КПК України у чинній редакції та не вказавши у частині п`ятій цієї статті, що Велика Палата Верховного Суду зобов`язана зазначити про відступ від висновку того касаційного суду, який передав кримінальне провадження, якщо вона, вирішуючи виключну правову проблему, сформулює протилежний висновок.

27. Виправити цей недолік законотворчої техніки могла би сама Велика Палата Верховного Суду шляхом тлумачення змісту термінів «виключна правова проблема» і «забезпечення розвитку права» та «формування єдиної правозастосовної практики» у частині п`ятій статті 434-1 КПК України. Проте, як видно з постанови у справі № 756/10060/17, домінує формальний, а не змістовний підхід. Формальний, бо зводиться до того, що необхідність відступу від висновку щодо застосування норми права - це окрема підстава для передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (причому тільки від висновку іншого касаційного суду). А формування єдиної правозастосовної практики під час вирішення виключної правової проблеми нібито не передбачає можливості відступу від висновку того касаційного суду, який передав справу. Може складатися враження, що вирішення означеної проблеми - самоціль, а формування єдиної правозастосовної практики - далека мета, на перешкоді якій є частина третя статті 434-1 й інші положення КПК України. За такого розуміння інститутів виключної правової проблеми та відступу від висновку щодо застосування норми права, як на мене, марно сподіватися на оперативне забезпечення єдності правозастосування у кримінальному судочинстві.

Суддя Д. А. Гудима

Джерело: ЄДРСР 106243431

[ANTIRAID]

Чергова постанова Великої палати, яка заради результату ігнорує дотримання процесу. Звичайно все зрозуміло, але на органи досудового слідства та суд покладені певні обов'язки та правила, які потрібно дотримуватись на 100%, а не 90, 50, 10. Надаючи приклад, що можна бути трохи вагітними, суд руйнує будь-яку правову визначеність. До цієї постанови є три різні окремі думки від вісьмох суддів.

Суд зазначив, що у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.