Постанова ВП ВС про порядок проведення закупівель послуги з обслуговування наземних видів транспорту в особливий період та з урахуванням державної таємниці

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року

м. Київ

Справа № 924/1288/21
Провадження № 12-5гс23

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді-доповідача Уркевича В. Ю.,

суддів Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Катеринчук Л. Й., Кравченка С. І., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Мартєва С. Ю., Пількова К. М., Ткача І. В., Ткачука О. С., Усенко Є. А., Шевцової Н. В.,

за участю секретаря судового засідання Денисевич К. Ю.,

представники учасників справи не з`явилися,

розглянула у судовому засіданні касаційну скаргузаступника керівника Рівненської обласної прокуратури

на постановуПівнічно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року (головуючий суддя Дужич С. П., судді Савченко Г. І., Павлюк І. Ю.) у справі

за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі Хмельницької обласної державної адміністрації

до відповідачів:

1) Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг»,

2) Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор «Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України,

про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг

СУТЬ СПОРУ

1. Державне підприємство «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (далі - ДП «Хмельницька ОСМА», відповідач-1) провело закупівлю послуг з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) за переговорною процедурою закупівлі, за результатами якої з Дочірнім підприємством «Хмельницький облавтодор «Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Хмельницький облавтодор», відповідач-2) укладено відповідний договір.

2. Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури, вважаючи, що процедура закупівлі проведена з порушенням чинного законодавства, звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації (далі - Хмельницька ОДА, позивач) з позовом про визнання закупівлі та договору недійсними.

3. Суд першої інстанції позов задовольнив. Апеляційний господарський суд рішення суду першої інстанції скасував, у задоволенні позову відмовив.

4. Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури (далі - прокурор), не погодившись із постановою апеляційного господарського суду, звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду.

5. Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:

- чи застосовується законодавство про публічні закупівлі до закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів з їх технічного прикриття;

- чи лише центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, може виступати замовником закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів з їх технічного прикриття;

- чи є положення пункту 2 розділу І Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198, (далі - Правила № 198) підставою для застосування переговорної процедури закупівлі;

- чи є вимоги про визнання недійсною закупівлі ефективним способом захисту.

6. Верховний Суд частково задовольнив касаційну скаргу виходячи з такого.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

7. 29 грудня 2021 року перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Хмельницької ОДА до ДП «Хмельницька ОСМА» та ДП «Хмельницький облавтодор» про:

1) визнання недійсною закупівлі за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) (далі - закупівля), проведеної ДП «Хмельницька ОСМА» за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на вебпорталі уповноваженого органу за № UA-2020-12-08-002357-b, на підставі рішення уповноваженої особи замовника, оформленого протоколом від 08 грудня 2020 року № 416;

2) визнання недійсним договору про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) від 22 грудня 2020 року № 215ЕУ, укладеного між ДП «Хмельницька ОСМА» та ДП «Хмельницький облавтодор» (далі - договір № 215ЕУ).

8. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ДП «Хмельницька ОСМА» безпідставно провело публічну закупівлю шляхом застосування переговорної процедури на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», тому ця закупівля та договір № 215ЕУ, укладений за її результатами, підлягають визнанню недійсними.

9. Оскільки ринок з виконання вказаних послуг є конкурентним, ДП «Хмельницька ОСМА» необґрунтовано послалося на відсутність альтернативи ДП «Хмельницький облавтодор» на ринку надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення.

10. Господарський суд Хмельницької області ухвалою від 15 лютого 2022 року залучив до участі у справі Державну аудиторську службу України (далі - Держаудитслужба) як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

11. ДП «Хмельницька ОСМА» засноване на державній власності, підпорядковане та підконтрольне Хмельницькій ОДА.

12. Засновником ДП «Хмельницький облавтодор» є Акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», 100 % акцій якого належать державі.

13. 30 вересня 2016 року Управління Служби безпеки України в Хмельницькій області (далі - СБУ, Управління СБУ відповідно) надало ДП «Хмельницький облавтодор» спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею № ХМЗ-2016-54, який діяв до 29 вересня 2021 року.

14. 22 вересня 2020 року на сайті «Держзакупівлі.Онлайн» розміщено оголошення № UA-2020-09-22-003279-a про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки на суму 480 000 000,00 грн, замовник - ДП «Хмельницька ОСМА», процедура закупівлі - відкриті торги.

15. До оцінки була допущена лише тендерна пропозиція ДП «Хмельницький облавтодор». Тендерні пропозиції інших учасників були відхилені, оскільки вони не відповідали вимогам законів України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період» та «Про державну таємницю».

16. 13 листопада 2020 року ДП «Хмельницька ОСМА» прийняло рішення про відміну тендеру № UA-2020-09-22-003279-a, оскільки до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

17. 08 грудня 2020 року оголошено переговорну процедуру.

18. Згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08 грудня 2020 року № 416 вирішено таке:

1) закупівлю згідно з предметом «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки 63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту» здійснити шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, визначеної пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: у разі «якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин»;

2) за результатами проведених переговорів з учасником прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з ДП «Хмельницький облавтодор»;

3) затвердити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки необхідні послуги можуть бути надані виключно ДП «Хмельницький облавтодор» у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин.

19. В електронній системі публічних закупівель «Прозорро» опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі, єдиним учасником та переможцем якої визначено ДП «Хмельницький облавтодор», ціна пропозиції - 479 997 000,00 грн, дата укладення договору про закупівлю - 22 грудня 2020 року.

20. 22 грудня 2020 року ДП «Хмельницька ОСМА» (як замовник) та ДП «Хмельницький облавтодор» (як виконавець) уклали договір № 215ЕУ, за умовами якого:

- виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або із залученням субпідрядних організацій до 31 грудня 2022 року надавати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області протяжністю 5 087,8 км згідно з технічним завданням замовника та в обумовлений цим договором термін загальною вартістю 479 997 000,00 грн;

- замовник зобов`язується за рахунок коштів бюджету належним чином прийняти згідно із цим договором та чинним законодавством України надані послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі находження коштів на реєстраційний рахунок замовника;

- найменування послуг - експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту) (пункт 1.2);

- перелік доріг зі спорудами на них згідно з додатком № 1 до договору «Мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області»; при зміні мережі доріг перелік доріг уточнюється (пункт 1.2);

- крім послуг, передбачених вище, виконавець за письмовим розпорядженням (завданням) замовника надає послуги (виконує роботи) у межах фінансування замовника по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період та здійснює заходи, направлені на забезпечення цивільного захисту у сфері дорожнього господарства (пункт 1.3).

21. 22 грудня 2020 року сторони у додатку № 1 до договору № 215ЕУ погодили мережу автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області.

22. 03 лютого 2021 року Держаудитслужба надала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок) та встановила, що інформація, наведена у повідомленні про намір укласти договір, не містить достатнього обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема надання послуг виключно певним суб`єктом господарювання, а саме відсутність конкуренції з технічних причин, чим порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Держаудитслужба зобов`язала ДП «Хмельницька ОСМА» усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору.

23. 18 квітня 2022 року наказом Хмельницької обласної військової адміністрації (далі - Хмельницька ОВА) та Хмельницького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - Хмельницький ОТЦК) № 111/148/2022-НС затверджено План запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану щодо функціонування єдиної транспортної системи в частині автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення, що входять до сфери управління Хмельницької ОВА на період дії воєнного стану. Згідно з наказом на період дії воєнного стану управління інфраструктури Хмельницької ОДА, ДП «Хмельницька ОСМА», Державна установа «Служба місцевих доріг Хмельниччини», ДП «Хмельницький облавтодор» (на договірних засадах), Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області здійснюють: аварійні роботи, утримання земляного полотна та споруд дорожнього водовідведення, дорожнього одягу, транспортних споруд, об`єктів дорожнього сервісу та інженерного облаштування, організації дорожнього руху, роботи із зимового утримання тощо (експлуатаційне утримання) на автомобільних дорогах загального користування державного та місцевого значення Хмельницької області.

24. 29 квітня 2022 року ДП «Хмельницька ОСМА» (як замовник) та ДП «Хмельницький облавтодор» (як виконавець) уклали додаткову угоду № 10 до договору № 215ЕУ, якою:

- доповнили розділ V «Надання послуг» договору пунктом 5.12 такого змісту: «Виконавець забезпечує здійснення заходів правового режиму воєнного стану щодо функціонування єдиної транспортної системи у Хмельницькій області шляхом надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення»;

- погодили календарний план надання та фінансування послуг, згідно з яким фінансування експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки становить 229 193 455,00 грн, а саме: з 01 січня 2021 року по 31 грудня 2021 року - 200 973 960,00 грн, з 01 січня 2022 року по 24 лютого 2022 року - 16 925 459,00 грн, а з 24 лютого 2022 року по 11 березня 2022 року - 11 294 036,00 грн.

25. ДП «Хмельницький облавтодор» та ДП «Хмельницька ОСМА» склали акт звіряння взаємних розрахунків за договором № 215ЕУ, відповідно до якого станом на 30 квітня 2022 року заборгованість ДП «Хмельницька ОСМА» перед ДП «Хмельницький облавтодор» становить 18 333 301,00 грн.

Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій

26. Господарський суд Хмельницької області рішенням від 24 травня 2022 року (суддя Заверуха С. В.) позов задовольнив та визнав недійсними закупівлю і договір № 215ЕУ.

27. Рішення суду першої інстанції мотивоване, зокрема, так:

- предметом закупівлі є послуги за кодом ДК 021:2015:63710000-9, вартість яких перевищує 200 000,00 грн та становить 479 997 000,00 грн, тому до спірних правовідносин застосовуються положення статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- ринок послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення є конкурентним з огляду на проведення процедур закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення в інших областях, проведених службою автомобільних доріг за конкурентною процедурою (відкриті торги), оголошення про закупівлю яких розміщені на сайтах «Держзакупівлі.Онлайн» та електронної системи публічних закупівель «Прозорро»;

- оскільки замовник безпідставно провів публічну закупівлю шляхом застосування переговорної процедури за наявності конкуренції на ринку, позовна вимога про визнання недійсною закупівлі є обґрунтованою та підлягає задоволенню;

- договір № 215ЕУ є наслідком процедури закупівлі та укладався відповідачами за її результатами;

- договір, укладений між відповідачами за результатами закупівлі, що проведена із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає визнанню недійсним відповідно до частини першої статті 203 та частини першої статті 215 Цивільного кодексу України;

- порушення вимог статей 5, 40 Закону України «Про публічні закупівлі» виявлені контрольно-ревізійним заходом (моніторингом) закупівлі № UА-2020-12-08-002357-b Держаудитслужби, за результатами чого складено висновок, який є чинним та не визнаний протиправним у судовому порядку.

28. Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 05 вересня 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення про відмову в позові.

29. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована, зокрема, так:

- до оцінки була допущена лише тендерна пропозиція ДП «Хмельницький облавтодор», оскільки тендерні пропозиції інших учасників не відповідали вимогам законів України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період» та «Про державну таємницю», такі учасники не мали додаткової матеріально-технічної бази, необхідної для виконання заходів, передбачених частиною другою статті 5 Закону України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період», спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею;

- висновки Держаудитслужби не відповідають обставинам справи, оскільки при оголошенні конкурсу замовник зазначив нормативні документи, відповідно до яких повинні надаватись послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг в особливий період, що потребує технічного прикриття цих доріг у цей період та наявності спеціального дозволу на проведення діяльності, пов`язаної з державною таємницею; ці документи не потребували окремих чи додаткових експертних чи технічних висновків для обґрунтування замовником застосування переговорної процедури закупівлі;

- отримавши лише одну тендерну пропозицію, яка відповідала заявленим вимогам, замовник правомірно перейшов до переговорної процедури, за наслідком якої було укладено договір № 215ЕУ, тому відсутні підстави для визнання недійсними закупівлі та вказаного договору.

Короткий зміст касаційної скарги

30. У жовтні 2022 року прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року, в якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи касаційної скарги та заперечень на неї

31. Підставою касаційного оскарження є пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

32. У касаційній скарзі прокурор вказав, що відсутні висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо можливості проведення замовником переговорної процедури закупівлі з урахуванням вимог законів України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період» та «Про державну таємницю».

33. Прокурор також зазначив, що:

- суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що відсутні будь-які посилання на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі та обґрунтування того, що лише ДП «Хмельницький облавтодор» є суб`єктом, який надає послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення на території Хмельницької області;

- у ДП «Хмельницький облавтодор» наявний спеціальний дозвіл від 30 вересня 2016 року № ХМЗ-2016-54 на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, проте технічним завданням до послуг з експлуатаційного утримання доріг (закупівля UA-2020-09-22-003 279-а) передбачено роботи щодо ремонту вибоїн, фарбування, прибирання тощо, які можуть бути виконані й іншими суб`єктами господарювання, а не лише ДП «Хмельницький облавтодор»;

- виступати замовником послуг з технічного прикриття в особливий період може лише центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту;

- закупівля послуг з технічного прикриття не може здійснюватися у відповідності із Законом України «Про публічні закупівлі», оскільки дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону України «Про державну таємницю» або які згідно із законами України потребують спеціальних заходів безпеки;

- суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що ДП «Хмельницька ОСМА» обґрунтовано застосувало переговорну процедуру, адже останнє обмежило інших учасників в участі у закупівлі фактично на підставі включення до договору тих послуг з технічного прикриття, замовником яких відповідач-1 не може бути та які не можуть закуповуватися відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

34. 17 січня 2023 року до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшли письмові пояснення прокурора, в яких зазначено, що після подачі касаційної скарги Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 19 жовтня 2022 року у справі № 640/18775/19 зробив висновок, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів може здійснюватися іншими суб`єктами господарювання, а не тільки тими, що належать до сфери управління Укравтодору, що узгоджується з доводами прокурора про відсутність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

35. ДП «Хмельницький облавтодор» подало до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

36. У відзиві ДП «Хмельницький облавтодор» зазначає, що з метою забезпечення функціонування єдиної транспортної системи в особливий період до ДП «Хмельницький облавтодор» доведено мобілізаційні завдання від 19 травня 2020 року № М-1Т, від 04 січня 2022 року № М-21 (гриф «Таємно»), відповідно до яких виконавець зобов`язаний, у тому числі забезпечити технічне прикриття автомобільних доріг загального користування місцевого значення на території Хмельницької області.

37. Ці мобілізаційні завдання охоплюють дороги загального користування місцевого значення на території Хмельницької області, які станом на 22 грудня 2020 року, перебували, зокрема, на балансі ДП «Хмельницька ОСМА».

38. ДП «Хмельницький облавтодор» вказує, що є підприємством транспортної інфраструктури, яке із запровадженням в Україні особливого періоду перейшло на режим роботи в особливий період, тобто забезпечує здійснення інженерно-технічних заходів у межах виконання доведених мобілізаційних завдань та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення із забезпеченням їх технічного прикриття з додержанням законодавства про охорону державної таємниці.

39. Наказом начальника Хмельницької ОВА та начальника Хмельницького ОТЦК від 18 квітня 2022 року № 111/148/2022-нс ДП «Хмельницький облавтодор» на підставі договору № 215ЕУ залучено до вирішення завдань, пов`язаних зі здійсненням заходів правового режиму воєнного стану, передбачених пунктами 3, 19, 20, 24 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», щодо функціонування єдиної транспортної системи у Хмельницькій області, яка є невід`ємною частиною транспортної системи держави.

40. Відповідач-2 зазначає, що ДП «Хмельницький облавтодор», ДП «Хмельницька ОСМА», Хмельницька ОДА є органами управління технічним прикриттям, які відповідно до статті 9 Закону України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період» залучені до виконання мобілізаційних завдань (замовлень) центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, тому ДП «Хмельницька ОСМА» могло бути замовником послуг з технічного прикриття автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

41. Крім того, на думку ДП «Хмельницький облавтодор», здійснити закупівлю послуг з технічного прикриття автомобільних доріг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» було неможливо, оскільки дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону України «Про державну таємницю».

42. У додаткових поясненнях ДП «Хмельницький облавтодор» вказало, що Кабінет Міністрів України, здійснюючи повноваження власника автомобільних доріг загального користування, що перебувають у державній власності, затвердивши Правила № 198, імперативно, без жодних винятків та застережень передав право експлуатаційного утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, дорожньо-експлуатаційним організаціям, які належать до сфери управління Укравтодору. Оскільки експлуатаційне утримання автомобільних доріг із забезпеченням їх технічного прикриття здійснюють дорожньо-експлуатаційні організації, які належать до сфери управління Укравтодору та мають спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної із державною таємницею, то в цьому випадку відсутня конкуренція з надання вказаних вище послуг.

43. 05 грудня 2022 року до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду також надійшов відзив ДП «Хмельницька ОСМА», який направлений до суду касаційної інстанції 29 листопада 2022 року, тобто з порушенням визначеного ухвалою від 14 листопада 2022 року строку (до 23 листопада 2022 року) для подання відзиву.

44. Оскільки причин пропуску цього строку у відзиві не наведено, клопотання про продовження строку на його подання не заявлено, Велика Палата Верховного Суду залишає вказаний відзив без розгляду.

45. Держаудитслужба у поданих до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду письмових поясненнях зазначила, що під час моніторингу процедури закупівлі виявила порушення, викладені у висновку. ДП «Хмельницька ОСМА» у повідомленні про намір укласти договір не надало достатнього обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема надання послуг виключно певним суб`єктом господарювання, а саме відсутність конкуренції з технічних причин, чим порушило вимоги пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

46. Вказує, що на запит Держаудитслужби ДП «Хмельницька ОСМА» не надало відповідних документів (експертних висновків сторонніх незалежних організацій, електронного витягу з переліку суб`єктів природних монополій, сертифікатів тощо), які б підтверджували наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки з такої підстави, як відсутність конкуренції з технічних причин.

47. Крім того, ДП «Хмельницька ОСМА» раніше здійснювало закупівлю аналогічних за предметом закупівлі послуг (за таким же кодом ДК 021:2015:63712200-5 - послуги з експлуатації автомобільних доріг) шляхом застосування саме процедури відкритих торгів.

Рух справи в суді касаційної інстанції

48. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду ухвалою від 14 листопада 2022 року відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора та вирішив здійснити перегляд судових рішень у судовому засіданні, надав учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

49. Ухвалою від 18 січня 2023 року колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справу № 924/1288/21 разом із касаційною скаргою прокурора на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року передала на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України.

50. Обґрунтовуючи підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначила, що для досягнення єдності практики необхідно відступити від правового висновку, викладеного Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у постанові від 19 жовтня 2022 року у справі № 640/18775/19, щодо застосування положень Правил № 198.

51. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 22 лютого 2023 року прийняла та призначила до розгляду справу № 924/1288/21 у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи в суді касаційної інстанції

52. Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частини перша та друга статті 300 Господарського процесуального кодексу України).

53. З огляду на вказаний нормативний припис Велика Палата Верховного Суду переглядає в касаційному порядку судові рішення судів попередніх інстанцій у межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Щодо закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів їх технічного прикриття

54. Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільні дороги загального користування поділяються на автомобільні дороги державного та місцевого значення.

55. Організація утримання автомобільних доріг загального користування відповідно до державних будівельних норм і стандартів, а також переліків об`єктів, затверджених Кабінетом Міністрів України, належить до повноважень:

- державного значення - центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення (стаття 11 Закону України «Про автомобільні дороги»);

- місцевого значення - Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних та Севастопольської міської державних адміністрацій (стаття 12 Закону України «Про автомобільні дороги»).

56. Згідно із частиною другою статті 6 Закону України «Про автомобільні дороги» експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування та інших видів автомобільних доріг може здійснюватися на основі довгострокових (до семи років) договорів (контрактів) про утримання автомобільних доріг загального користування за принципом забезпечення їх експлуатаційного стану відповідно до нормативно-правових актів, норм та стандартів.

57. Як було зазначено раніше, 22 грудня 2020 року ДП «Хмельницька ОСМА» (як замовник) та ДП «Хмельницький облавтодор» (як виконавець) уклали договір № 215ЕУ, за умовами якого:

- виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або із залученням субпідрядних організацій до 31 грудня 2022 року надавати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області протяжністю 5 087,8 км згідно з технічним завданням замовника та в обумовлений цим договором термін загальною вартістю 479 997 000,00 грн;

- найменування послуг - експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту) (пункт 1.2);

- перелік доріг зі спорудами на них згідно з додатком № 1 до договору «Мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області»; при зміні мережі доріг перелік доріг уточнюється (пункт 1.2);

- крім послуг, передбачених вище, виконавець за письмовим розпорядженням (завданням) замовника надає послуги (виконує роботи) у межах фінансування замовника по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період та здійснює заходи, направлені на забезпечення цивільного захисту у сфері дорожнього господарства (пункт 1.3).

58. Договір № 215ЕУ укладений за результатами переговорної процедури на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

59. Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

60. Відповідно до пункту 21 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

61. Згідно із частиною четвертою статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

62. Водночас пунктом 1 частини п`ятої цієї ж статті передбачено, що дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону України «Про державну таємницю».

63. За статтею 1 цього Закону державна таємниця - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою.

64. Усі роботи, пов`язані з підготовкою та виконанням заходів щодо функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період, проводяться з дотриманням Закону України «Про державну таємницю» (стаття 11 Закону України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період»).

65. Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

66. 17 березня 2014 року Законом України № 1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» затверджено Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», у зв`язку з чим розпочався особливий період.

67. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введений воєнний стан із 05 год 30 хв 24 лютого 2022 року.

68. Відповідно до частини другої статті 9 Закону України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період» забезпечення функціонування усіх видів транспорту, технічного прикриття та відбудови шляхів сполучення в особливий період покладається на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, якому надається право залучати для виконання цих завдань структурні підрозділи та транспортні засоби підприємств (об`єднань), установ і організацій незалежно від форм власності.

69. Як передбачено статтею 2 Закону України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період», одним з основних завдань єдиної транспортної системи України в особливий період є технічне прикриття та відбудова найважливіших об`єктів і споруд оборонного значення.

70. Відповідно до статті 5-1 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільними дорогами оборонного значення є автомобільні дороги, необхідні для забезпечення оборони і безпеки України, з`єднання військових та інших спеціальних об`єктів, які призначені в умовах воєнного стану для військових перевезень, перевезень, пов`язаних з евакуацією населення, перевезень, пов`язаних з евакуацією вантажів, народногосподарських перевезень. З метою забезпечення оборони і безпеки України автомобільні дороги незалежно від форми власності та значення можуть бути віднесені до автомобільних доріг оборонного значення. Віднесення автомобільної дороги до автомобільних доріг оборонного значення не є підставою для обмеження руху транспортних засобів такою автомобільною дорогою, крім випадків її використання в період дії воєнного стану. Порядок використання автомобільної дороги оборонного значення та її відновлення, проведення заходів щодо її технічного прикриття в період дії воєнного стану, а також перелік автомобільних доріг оборонного значення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

71. Технічне прикриття - комплекс організаційних та інженерно-технічних заходів, що здійснюються для забезпечення безперебійної та стабільної роботи підприємств галузей національної економіки на особливий період і в разі стихійного лиха: аварій та катастроф у мирний час (пункт 2 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Голови СБУ від 12 серпня 2005 року № 440, зареєстрованого Міністерством юстиції України 17 серпня 2005 року за № 902/11182 (чинний на час проведення оспорюваної закупівлі) (далі - Звід відомостей, що становлять державну таємницю).

72. Згідно з пунктом 2.1.11 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, відомості про плани технічного прикриття найважливіших об`єктів (споруд) оборонного значення єдиної транспортної системи України на особливий період (крім об`єктів авіаційного, трубопровідного транспорту та міського електротранспорту за виключенням метрополітену), об`єктів телекомунікацій на особливий період є державною таємницею. Перелік найважливіших об`єктів (споруд) єдиної транспортної системи України визначається органами управління технічним прикриттям, об`єктів телекомунікацій - Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

73. Таким чином, технічне прикриття здійснюється щодо доріг та інших об`єктів транспортної системи оборонного значення.

74. Разом з тим на момент проведення закупівлі послуг та укладення договору № 215ЕУ діяв Закон України «Про державне оборонне замовлення» (втратив чинність із 01 січня 2021 року на підставі Закону України від 17 липня 2020 року «Про оборонні закупівлі»).

75. Закон України «Про державне оборонне замовлення» визначав загальні засади планування і формування державного оборонного замовлення та регулював особливості відносин, пов`язаних з визначенням та здійсненням процедур закупівлі продукції, виконанням робіт та надання послуг оборонного призначення.

76. Частиною першою статті 7 Закону України «Про державне оборонне замовлення» було передбачено, що укладення державних контрактів з оборонного замовлення здійснюється з урахуванням затверджених основних показників оборонного замовлення шляхом визначення на конкурентних засадах виконавців серед суб`єктів господарської діяльності, якщо інше не передбачено законами України «Про публічні закупівлі», «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення оборони» та цим Законом.

77. Згідно із частиною другою статті 7 Закону України «Про державне оборонне замовлення» державні замовники здійснюють відбір виконавців з постачання (закупівлі) продукції, робіт і послуг: якщо їх закупівлі з оборонним замовленням становить державну таємницю - у порядку, передбаченому цим Законом; в інших випадках - у порядку, визначеному законами України «Про публічні закупівлі» та «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

78. Відповідно до частини третьої статті 7 Закону України «Про державне оборонне замовлення» у разі якщо закупівля продукції, робіт і послуг за оборонним замовленням становить державну таємницю, такі продукція, роботи і послуги закуповуються у суб`єктів господарювання, що зареєстровані як виробники продукції, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких становить державну таємницю, без застосування конкурентних процедур.

79. Частиною першою статті 2 чинного на сьогодні Закону України «Про оборонні закупівлі» також передбачено, що цей Закон застосовується за умови, що закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

80. Таким чином, до закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення (якщо вони не відносяться до доріг оборонного значення) застосовуються норми Закону України «Про публічні закупівлі».

81. Проте якщо до предмета закупівлі, крім послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, включено надання послуг (виконання робіт) по забезпеченню їх технічного прикриття в особливий період щодо доріг та інших об`єктів транспортної системи оборонного значення, відомості про яке (технічне прикриття) становить державну таємницю, таякі є послугами оборонного призначення,до такої закупівлі Закон України «Про публічні закупівлі» застосовується з урахуванням особливостей, встановлених законами України «Про державне оборонне замовлення» («Про оборонні закупівлі»), «Про державну таємницю», «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період».

Щодо замовника закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів з їх технічного прикриття

82. Законом України «Про публічні закупівлі» визначено перелік та ознаки замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.

83. Так, згідно із частиною першою статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття;

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

84. Разом з тим якщо закупівля послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів з їх технічного прикриття в особливий період щодо доріг та інших об`єктів транспортної системи оборонного значення, відомості про яке (технічне прикриття) становить державну таємницю, та які є послугами оборонного призначення, здійснюється з урахуванням вимог Закону України «Про державне оборонне замовлення» («Про оборонні закупівлі»), то слід керуватися відповідними нормами цих законів. Подібний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01 грудня 2022 року у справі № 910/14025/20.

85. Згідно з пунктом 5 частини першої статті 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення» (який діяв на момент проведення закупівлі) державні замовники з оборонного призначення - визначені Кабінетом Міністрів України центральні органи виконавчої влади, інші державні органи - головні розпорядники бюджетних коштів, військові формування, утворені відповідно до законів України.

86. Відповідно до пункту 10 частини першої статті 1 Закону України «Про оборонні закупівлі» (нині чинного) державні замовники у сфері оборони - визначені Кабінетом Міністрів України центральні органи виконавчої влади, інші державні органи, військові формування, утворені відповідно до законів України.

87. Отже, замовником послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів їх технічного прикриття в особливий період може бути не лише центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту.

Щодо положень Правил № 198 як підстави для застосування переговорної процедури закупівлі

88. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

89. За змістом частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

90. Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (частина четверта статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

91. Предметом закупівлі є послуги за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області, вартість яких перевищує 200 тис. грн та становить 479 997 000,00 грн, що є підставою для застосування до спірних правовідносин Закону України «Про публічні закупівлі».

92. Відповідно до частин першої та другої статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

93. Згідно із частиною першою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

94. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу.

95. Пунктом 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

96. Таким чином, укладаючи договір про закупівлю за переговорною процедурою, замовник зобов`язаний документально довести підстави застосування такої процедури, у тому числі й у разі відсутності конкуренції з технічних причин.

97. Для обґрунтування цієї умови у замовника повинно бути документальне підтвердження та обґрунтування саме відсутності конкуренції з технічних причин та того, що лише один суб`єкт господарювання зможе поставити/виконати предмет закупівлі, що може підтверджуватися експертними, нормативними, технічними та іншими документами. Такий правовий висновок викладено у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 травня 2022 року у справі № 520/258/20, з яким Велика Палата Верховного Суду погоджується.

98. Суди попередніх інстанцій встановили, що уповноваженою особою ДП «Хмельницька ОСМА» прийнято рішення, оформлене протоколом від 08 грудня 2020 року № 416, щодо проведення закупівлі UА-2020-12-08-002357-b за переговорною процедурою.

99. При цьому обрання переговорної процедури обґрунтовано пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відсутністю конкуренції з технічних причин, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

100. Підставою для застосування переговорної процедури замовник, зокрема, зазначив те, що відповідно до Закону України «Про дорожній рух» та Правил № 198 єдиним підприємством, що може здійснювати експлуатаційне утримання доріг місцевого значення Хмельницької області, є виключно ДП «Хмельницький облавтодор», яке входить до сфери управління Укравтодору.

101. Дійсно, пунктом 2 розділу І Правил № 198 передбачено, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, а тих, що перебувають у комунальній власності, - відповідними комунальними дорожньо-експлуатаційними організаціями.

102. Пунктом 8 статті 92 Конституції України встановлено, що правові засади і гарантії підприємництва; правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання визначаються виключно законами України.

103. Згідно з абзацом другим частини першої статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

104. Правила № 198, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року, є підзаконним нормативним актом, яким до того ж не застережена виключність здійснення ремонту й утримання дорожніх об`єктів саме організаціями Укравтодору та неможливість виконання цих дій іншими суб`єктами господарювання.

105. Такий правовий висновок викладений Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у постанові від 19 жовтня 2022 року у справі № 640/18775/19, з яким Велика Палата Верховного Суду погоджується.

106. Звідси посилання ДП «Хмельницька ОСМА» на пункт 2 розділу І Правил № 198 як на підставу обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі за відсутності конкуренції з технічних причин є необґрунтованим.

107. Щодо наявності у ДП «Хмельницький облавтодор» спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, отриманого від Управління СБУ в Хмельницькій області, як підстави застосування переговорної процедури Велика Палата Верховного Суду зазначає таке.

108. Правовий режим державної таємниці передбачає дозвільний порядок провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

109. Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про державну таємницю» державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації мають право провадити діяльність, пов`язану з державною таємницею, після надання їм СБУ спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею. При цьому цей дозвіл надається за результатами спеціальної експертизи, в процесі якої перевіряються встановлені цим Законом умови його отримання (частина третя статті 20 Закону України «Про державну таємницю»).

110. Державним органам, органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям, що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, за результатами спеціальної експертизи надаються відповідні категорії режиму секретності (перша, друга або третя), що зазначаються СБУ у дозволах на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею (частина восьма статті 20 Закону України «Про державну таємницю»).

111. Звідси діяльність, пов`язану із державною таємницею, можуть провадити підприємства, установи, організації незалежно від форми власності.

112. Спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, може бути наданий будь-якому підприємству, установі, організації за відповідною заявкою, поданою до СБУ з метою отримання такого дозволу та за умови відповідності встановленим у законодавстві вимогам.

113. З урахуванням зазначеного застосування переговорної процедури з підстав відсутності конкуренції з технічних причин не може бути обґрунтоване лише наявністю у ДП «Хмельницький облавтодор» спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, отриманого від Управління СБУ в Хмельницькій області.

Щодо відступу від попереднього правового висновку Верховного Суду

114. Ця справа передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави відступу від правового висновку Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеного у постанові від 19 жовтня 2022 року у справі № 640/18775/19.

115. Касаційний адміністративний суду у складі Верховного Суду у постанові від 19 жовтня 2022 року у справі № 640/18775/19 зазначив, що пунктом 2 розділу І Правил № 198 передбачено, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору. Вказаними приписами не застережена виключність здійснення ремонту саме вказаними організаціями та неможливість виконання цих дій іншими суб`єктами господарювання.

116. Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 924/1288/21 при передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду зазначила про необхідність доповнення вищенаведеного висновку Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду висновком щодо того, що укладення договору на експлуатаційне утримання автомобільних доріг в особливий період у випадку, коли таким договором передбачене також забезпечення їх технічного прикриття, здійснюється відповідно до Закону України «Про державну таємницю» (без урахування вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

117. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що судами у справі № 640/18775/19 розглядався адміністративний позов, предметом якого були вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - АМКУ) від 03 вересня 2019 року № 12324-р/пк-пз.

118. Позов обґрунтовано тим, що вказанимрішенням АМКУ позивачу протиправно відмовлено у задоволенні його скарги, яка була мотивована невідповідністю тендерної документації замовника вимогам чинного законодавства з питань публічних закупівель та встановленням у ній дискримінаційних вимог.

119. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій у справі № 640/18775/19 вказали, що замовником у документації та в проекті договору не визначено всіх істотних умов договору, які відповідно до закону є обов`язковими, а тому суди дійшли висновку про протиправність спірного рішення у вказаній частині.

120. Суди також зазначили, що виконувати роботи та надавати послуги, які передбачені у проекті договору на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області, може лише та юридична особа, яка має спеціальний дозвіл на провадження такої діяльності.

121. Разом з тим суди встановили, що, як убачається зі змісту оскаржуваного рішення АМКУ, останнім не досліджувалося питання щодо застосування Закону України «Про державну таємницю» у спірних правовідносинах та жодних висновків з приводу застосування законодавства про державну таємницю вказане рішення не містить.

122. Звідси підстав для відступу від висновку, викладеного у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19 жовтня 2022 року у справі № 640/18775/19, немає.

Щодо способу захисту

123. Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

124. Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 Господарського процесуального кодексу України).

125. Зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України вбачається, що кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.

126. Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

127. Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16 (провадження № 12-158гс18, пункт 5.5)). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц (провадження № 14-112цс19, пункт 14) та від 01 квітня 2020 року у справі № 610/1030/18 (провадження № 14-436цс19, пункт 40)).

128. Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18, пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18, пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 01 жовтня 2019 року у справі № 910/3907/18 (провадження № 12-46гс19, пункт 48), від 09 лютого 2021 року у справі № 381/622/17 (провадження № 14-98цс20, пункт 14), від 15 лютого 2023 року у справі № 910/18214/19 (провадження № 12-8гс22, пункт 9.12).

129. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

130. Установлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. The United Kingdom), заява № 22414/93, Європейський суд з прав людини виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає статті 13 Конвенції.

131. У постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 209/3085/20 (провадження № 14-182цс21) Велика Палата Верховного Суду виснувала, що коли особа звернулася до суду за захистом її порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або інтересу, а суд позов задовольнив, виконання його рішення має настільки, наскільки це можливо, відновити стан позивача, який існував до порушення його права та інтересу, чи не допустити таке порушення. Судове рішення не повинне породжувати стан невизначеності у відносинах позивача з відповідачем і вимагати від них подальшого вчинення узгоджених дій для вичерпання конфлікту.

132. Крім того, спосіб захисту права або інтересу повинен бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 січня 2021 року у справі № 522/1528/15-ц (провадження № 14-67цс20)).

133. Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

134. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункти 22, 21 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

135. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

136. Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

137. Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.

138. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

139. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

140. Частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

141. Відповідно до частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

142. Статтею 236 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

143. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується лише до оспорюваних правочинів.

144. У випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону України «Про публічні закупівлі», такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, тобто є оспорюваним. Подібний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 грудня 2022 року у справі № 904/180/22.

Щодо суті касаційної скарги

145. Велика Палата Верховного Суду заслухала суддю-доповідача, дослідила наведені у касаційній скарзі доводи, перевірила на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права та вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

146. Предметом позову у справі, що розглядається, є визнання недійсними закупівлі та договору № 215ЕУ.

147. Як було зазначено вище, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги, а апеляційний господарський суд скасував рішення суду першої інстанції та відмовив у задоволенні позову.

148. Щодо позовної вимоги про визнання недійсною закупівлі, проведеної ДП «Хмельницька ОСМА» за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на вебпорталі уповноваженого органу за № UA-2020-12-08-002357-b, на підставі рішення уповноваженої особи замовника, оформленого протоколом від 08 грудня 2020 року № 416, Велика Палата Верховного Суду зазначає таке.

149. Як установили суди попередніх інстанцій, 08 грудня 2020 року оголошено переговорну процедуру.

150. Згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08 грудня 2020 року № 416 вирішено: закупівлю здійснити шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, що визначена пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами проведених переговорів з учасником прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з ДП «Хмельницький облавтодор»; затвердити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки необхідні послуги можуть бути надані виключно ДП «Хмельницький облавтодор» у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин.

151. В електронній системі публічних закупівель «Прозорро» опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі, єдиним учасником та переможцем якої визначено ДП «Хмельницький облавтодор».

152. За результатами проведення процедури закупівлі 22 грудня 2020 року ДП «Хмельницька ОСМА» (як замовник) та ДП «Хмельницький облавтодор» (як виконавець) уклали договір № 215ЕУ.

153. З огляду на висновок Великої Палати Верховного Суду про те, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, позовна вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту, а рішення уповноваженої особи замовника (ДП «Хмельницька ОСМА»), оформлене протоколом від 08 грудня 2020 року № 416, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

154. Отже, першим заступником керівника Хмельницької обласної прокуратури в частині позовної вимоги про визнання недійсною закупівлі обрано неефективний спосіб захисту, який не забезпечить поновлення порушених прав держави, за захистом яких він звернуся до суду.

155. Обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові. Подібний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2022 року у справі № 910/12525/20 (провадження № 12-61гс21, пункт 148).

156. З урахуванням викладеного позовна вимога про визнання недійсною закупівлі задоволенню не підлягає.

157. Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору № 215ЕУ Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків.

158. Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд дійшов висновку, що ринок послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення є конкурентним, фактично лише проаналізувавши процедури закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення в інших областях, проведених службою автомобільних доріг за конкурентною процедурою (відкриті торги), оголошення про закупівлю яких розміщені на сайтах «Держзакупівлі.Онлайн» та електронної системи публічних закупівель «Прозорро».

159. Разом з тим суд першої інстанції не дослідив, чи були включені до предмета закупівлі у проаналізованих судом процедурах закупівлі послуги по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період, відомості про яке (технічне прикриття) становить державну таємницю.

160. Суди попередніх інстанцій не дослідили, чи відносяться автомобільні дороги загального користування місцевого значення, перелік яких наведено в додатку № 1 до договору № 215ЕУ «Мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області», до доріг оборонного значення, чи є послуги по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період, відомості про яке (технічне прикриття) становить державну таємницю, послугами оборонного призначення.

161. З огляду на висновки Великої Палати Верховного Суду про помилковість посилання ДП «Хмельницька ОСМА» на наявність спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, отриманого ДП «Хмельницький облавтодор» від Управління СБУ, як на підставу обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі за відсутності конкуренції з технічних причин - висновки суду апеляційної інстанції в цій частині також є помилковими.

162. Суди попередніх інстанцій також дійшли суперечливих висновків щодо наявності у ДП «Хмельницький облавтодор» спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, на момент проведення процедури закупівлі.

163. Так, суд першої інстанції зазначив, що закупівля ДП «Хмельницький облавтодор» послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області передбачала надання таких послуг на 2021-2022 роки, в той час як спеціальний дозвіл від 30 вересня 2016 року № ХМЗ-2016-54 діє до 29 вересня 2021 року, в матеріалах справи відсутні докази звернення відповідача-2 до органу СБУ з відповідними документами для переоформлення спеціального дозволу.

164. Разом з тим апеляційний господарський суд без посилання на матеріали справи вказав, що 25 вересня 2021 року Управлінням СБУ повторно надано на п`ять років ДП «Хмельницький облавтодор» спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, № ХМЗ-2021-66.

165. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що, отримавши лише одну тендерну пропозицію, яка відповідала заявленим вимогам, замовник правомірно перейшов до переговорної процедури, за наслідком якої було укладено договір № 215ЕУ.

166. Велика Палата Верховного Суду не погоджується із вказаним висновком апеляційного господарського суду з огляду на таке.

167. Відповідно до частини першої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

168. Частина друга статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає окремі підстави для застосування переговорної процедури.

169. Згідно з пунктом 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

170. Разом з тим за змістом пункту 2 частини другої статті 40 цього Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутність конкуренції з технічних причин.

171. При цьому застосування переговорної процедури з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», не потребує попереднього проведення процедури відкритих торгів.

172. Отже, якщо оголошенням про закупівлі передбачається закупівля послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг з урахуванням вимог законів України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період» та «Про державну таємницю», але подані пропозиції не відповідали цим вимогам, то помилковим є рішення про відміну тендеру та перехід до переговорної процедури з відсутності конкуренції з технічних причин, із посиланням на те, що до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

173. Перехід від загальної процедури до переговорної у цьому випадку можливий лише з підстав, зазначених у пункті 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

174. З урахуванням викладеного висновки суду апеляційної інстанції про те, що, отримавши лише одну тендерну пропозицію, яка відповідала заявленим вимогам, замовник правомірно перейшов до переговорної процедури через відсутність конкуренції з технічних причин, є необґрунтованими.

175. При цьому суд апеляційної інстанції не надав оцінки, чи відрізнялися предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації при проведенні закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (процедура закупівлі - відкриті торги), та при проведенні закупівлі послуг за переговорною процедурою, чи були включені до предмета закупівлі при проведенні відкритих торгів послуги по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період, відомості про яке (технічне прикриття) становлять державну таємницю.

176. Від з`ясування зазначених обставин залежить вирішення питання про застосування до спірних правовідносин Закону України «Про публічні закупівлі» та необхідність при цьому врахувати закони України «Про державне оборонне замовлення» («Про оборонні закупівлі»), «Про державну таємницю», «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період», а також чи могло бути ДП «Хмельницька ОСМА» замовником такої закупівлі та відповідно чи були порушені вимоги законодавства при укладенні договору № 215ЕУ, що може бути підставою для визнання його недійсним.

177. Згідно із частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

178. Звідси Велика Палата Верховного Суду позбавлена можливості з`ясувати всі істотні обставини справи щодо дотримання вимог законодавства при укладенні договору № 215ЕУ, чого не зробили й суди попередніх інстанцій.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

179. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

180. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

181. Відповідно до частини першої статті 311 Господарського процесуального кодексу України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 311 зазначеного Кодексу).

182. Зважаючи на викладене, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору № 215ЕУ, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині щодо позовної вимоги про визнання недійсною закупівлі постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року у справі № 924/1288/21 слід залишити без змін зі зміною її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Щодо судових витрат

183. З огляду на зміну судом касаційної інстанції мотивувальної частини постанови суду апеляційної інстанції та залишення без змін його резолютивної частини щодо вимоги про визнання недійсною закупівлі судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи в суді касаційної інстанції у цій частині, покладаються на скаржника.

184. Ураховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду про направлення справи на новий розгляд в частині визнання недійсним договору № 215ЕУ, судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді касаційної інстанції у цій частині, підлягають розподілу за результатами вирішення спору.

Керуючись частиною четвертою статті 240, статтями 300, 301, 308, 310, 311, 314-317 Господарського процесуального кодексу України, Велика Палата Верховного Суду

ПОСТАНОВИЛА:

1. Касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року і рішення Господарського суду Хмельницької області від 24 травня 2022 року у справі № 924/1288/21 скасувати в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) від 22 грудня 2020 року № 215ЕУ, укладеного між Державним підприємством «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» та Дочірнім підприємством «Хмельницький облавтодор «Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», справу в цій частині направити на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області.

3. В іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року у справі № 924/1288/21 щодо позовної вимоги про визнання недійсною закупівлі залишити без змін зі зміною її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя-доповідачВ. Ю. УркевичСудді: Ю. Л. ВласовЛ. М. Лобойко М. І. ГрицівС. Ю. Мартєв Ж. М. ЄленінаК. М. Пільков І. В. ЖелєзнийІ. В. Ткач Л. Й. КатеринчукО. С. Ткачук С. І. КравченкоЄ. А. Усенко Г. Р. КретН. В. Шевцова

Джерело: ЄДРСР 112939038

[ANTIRAID]

Складається враження, що це бізнес-рішення прийнято не просто так. Аргументація досить сумнівна як і позиція прокурора у цій справі, що оскаржує закупівлю послуг між державними підприємствами.

Суд зазначив:

169. Згідно з пунктом 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

170. Разом з тим за змістом пункту 2 частини другої статті 40 цього Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутність конкуренції з технічних причин.

171. При цьому застосування переговорної процедури з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», не потребує попереднього проведення процедури відкритих торгів.

172. Отже, якщо оголошенням про закупівлі передбачається закупівля послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг з урахуванням вимог законів України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період» та «Про державну таємницю», але подані пропозиції не відповідали цим вимогам, то помилковим є рішення про відміну тендеру та перехід до переговорної процедури з відсутності конкуренції з технічних причин, із посиланням на те, що до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

173. Перехід від загальної процедури до переговорної у цьому випадку можливий лише з підстав, зазначених у пункті 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

судді Великої Палати Верховного Суду Власова Ю. Л. щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 серпня 2023 року у справі № 924/1288/21 (провадження № 12-5гс23)

за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі Хмельницької обласної державної адміністрації до Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» та Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор «Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України, про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг

за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року (головуючий суддя Дужич С. П., судді Савченко Г. І., Павлюк І. Ю.)

Коротка історія справи

Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури (далі по тексту він та інші посадові особи органів прокуратури іменуються «прокурор») звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом в інтересах держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації (далі - Хмельницька ОДА, позивач) до Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (далі - ДП «Хмельницька ОСМА», відповідач-1) та Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор «Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Хмельницький облавтодор», відповідач-2), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), про визнання недійсними закупівлі послуг з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) та відповідного договору про закупівлю цих послуг від 22 грудня 2020 року № 215ЕУ, укладеного між відповідачами (далі - договір № 215ЕУ), у зв`язку із тим, що ДП «Хмельницька ОСМА» безпідставно провело публічну закупівлю шляхом застосування переговорної процедури на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).

При цьому прокурор вважав, що оскільки предметом позову є саме вимоги, що стосуються здійснення діяльності ДП «Хмельницька ОСМА» щодо належного розпорядження майном (коштами, що надходять на роботи з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення відповідно до законодавства), а не стягнення сум коштів, належним позивачем у справі (органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах) є Хмельницька ОДА (як орган управління майном).

Господарський суд Хмельницької області рішенням від 24 травня 2022 року позов задовольнив та визнав недійсними закупівлю і договір № 215ЕУ.

Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 05 вересня 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення про відмову в позові.

При цьому суди обох інстанцій вважали, що прокурором правильно визначено позивача у справі, оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону № 922-VIII входить в поняття «інтерес держави», на захист якого прокурором подано цей позов, а Хмельницька ОДА є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету, своєчасне та раціональне використання яких беззаперечно становить інтерес цієї територіальної громади.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, а ухвалою від 18 січня 2023 року справу передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) для визначення необхідності відступлення від правового висновку Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду щодо застосування положень Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198 (далі - Правила № 198).

Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 22 лютого 2023 року прийняла справу до розгляду та вважала, що її правильне вирішення потребує надання відповіді на такі питання: чи застосовується законодавство про публічні закупівлі до закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів з їх технічного прикриття; чи лише центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, може виступати замовником закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів з їх технічного прикриття; чи є положення пункту 2 розділу І Правил № 198 підставою для застосування переговорної процедури закупівлі; чи є вимоги про визнання недійсною закупівлі ефективним способом захисту.

Зміст постанови Великої Палати Верховного Суду

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02 серпня 2023 року у справі № 924/1288/21 касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Судові рішення попередніх інстанцій в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції; в іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року щодо позовної вимоги про визнання недійсною закупівлі залишено без змін зі зміною її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду вказала, що позовна вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту, а рішення уповноваженої особи замовника (ДП «Хмельницька ОСМА»), оформлене протоколом від 08 грудня 2020 року № 416, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору). Обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (пункти 153-155 постанови).

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору № 215ЕУ Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про неможливість її вирішення без з`ясування всіх істотних обставин справи, чого не зробили суди попередніх інстанцій та що є підставою для передання справи в цій частині на новий розгляд (пункти 157-178 постанови).

При цьому питання щодо належного виконання прокурором вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) Велика Палата Верховного Суду не досліджувала та жодних висновків з цього приводу не робила.

Причини незгоди з постановою Великої Палати Верховного Суду

Не погоджуюсь із прийнятим Великою Палатою Верховного Суду у цій справі рішенням, оскільки вважаю, що прокурор не підтвердив підстави для представництва в порядку, передбаченому статтею 23 Закону № 1697-VII, внаслідок чого підлягали застосуванню положення частини першої статті 226 ГПК України, і позов мало бути залишено без розгляду.

Так, за обставинами цієї справи відповідач-1 провів закупівлю послуг з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) за переговорною процедурою, за результатами якої уклав з відповідачем-2 договір № 215ЕУ.

Прокурор зазначив, що шляхом вивчення інформації електронних систем публічних закупівель «Прозорро» він встановив, що вказана закупівля була проведена за переговорною процедурою без наявності для того законних підстав, тобто, з порушенням вимог Закону № 922-VIII, а тому ця закупівля і договір, укладений за результатами її проведення, підлягають визнанню недійсними.

В матеріалах справи міститься інформація про те, що прокурор звертався з цього приводу до Держаудитслужби та Хмельницької ОДА.

Держаудитслужба повідомила, що керуючись частиною другою статті 8 Закону № 922-VIIIта наказом від 13 січня 2020 року № 9 «Про початок моніторингу закупівель», вона здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі за номером ID: UA-2020-12-08-002357-b, висновок про результати якого оприлюднено 03 лютого 2021 року в електронній системі закупівель.

Зокрема, у цьому висновку вказано, що замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, чим порушено пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. Замовника зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору № 215ЕУ.

Держаудитслужба вказала, що вона контролює хід усунення порушень замовником та вживає заходів щодо притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності.

Хмельницька ОДА у відповідь на неодноразові звернення прокурора повідомляла про те, що відповідно до Закону України «Про місцеві державні адміністрації» вона не уповноважена втручатися у господарську діяльність підприємств, установ та організацій, крім випадків, визначених законом; відповідальність за усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель несуть посадові особи відповідача-1.

Розцінивши зазначені відповіді Хмельницької ОДА як неналежне виконання нею своїх повноважень щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах (зокрема, прокурор вважав, що Хмельницька ОДА як орган управління майном відповідача-1 неналежно здійснює свою функцію щодо своєчасного припинення договору № 215ЕУ), прокурор звернувся до суду з цим позовом в інтересах вказаного місцевого органу виконавчої влади на підставі статті 23 Закону № 1697-VII.

Натомість, на моє переконання, прокурор неправильно визначив орган, покликаний захищати порушені інтереси держави у спірних правовідносинах, пов`язаних зі здійсненням публічних закупівель, і, зокрема, Хмельницька ОДА таким органом не є. Цей висновок обґрунтовується таким.

Щодо порушення інтересу держави

Згідно із частиною першою статті 53 ГПК України у випадках, встановлених законом, органи державної влади можуть звертатися до суду в державних інтересах та брати участь у цих справах.

Як установлено в частині четвертій статті 56 ГПК України, держава бере участь у справі через відповідний орган державної влади відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник або представник.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 23 Закону №1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з абзацами першим - третім частини четвертої статті 23 Закону №1697-VII наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

З наведених норм права вбачається, що держава в разі порушення її інтересів має право звертатись до суду за їх захистом в особі органу державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист таких інтересів держави (абзац перший частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII) та який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (частина четверта статті 53 ГПК України).

Щодо органу, уповноваженого державою діяти у спірних правовідносинах

Прокурор мотивував позов тим, що ДП «Хмельницька ОСМА» порушило вимоги статті 40 Закону № 922-VIII, оскільки без належних підстав провело закупівлю за переговорною процедурою, виключивши можливість конкуренції та неправомірно усунувши від участі в конкурсі всіх інших учасників, крім ДП «Хмельницький облавтодор».

Відповідно до преамбули Закону № 922-VIII (тут і далі - в редакції від 15 серпня 2020 року) його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII публічні закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З наведених норм права вбачається, що інтерес держави у сфері публічних закупівель полягає в проведенні ефективних та прозорих публічних закупівель з дотриманням добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та неупередженості, недопущення дискримінації учасників та корупційних дій.

Досягнення зазначених вище мети та принципів публічних закупівель здійснюється шляхом державного регулювання та контролю, запровадженого в розділі ІІ Закону № 922-VIII.

Зокрема, у статті 7 Закону № 922-VIII вказано на наявність повноважень у цій сфері у центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах публічних закупівель, казначейського обслуговування бюджетних коштів та державного фінансового контролю, а також у банків, Рахункової палати та Антимонопольного комітету України.

Зазначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (частина перша).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушень в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8).

Зі змісту частин шостої - одинадцятої статті 8 Закону № 922-VIII вбачається, що за результатами моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю складається висновок про результати моніторингу (в якому зазначається про наявність або відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель; у разі наявності порушення вказується його опис та зобов`язання щодо його усунення). Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення. Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і не оскаржив висновок до суду, орган державного фінансового контролю вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (в редакції від 03 липня 2020 року, далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За статтею 2 Закону № 2939-XII до головних завдань органу державного фінансового контролю, в тому числі, належить здійснення державного фінансового контролю: за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 2939-XII до основних функцій органу державного фінансового контролю належать, зокрема: здійснення державного фінансового контролю та контролю за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів, усуненням виявлених недоліків і порушень; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пунктів 7 - 10, 13, 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, зокрема:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;

- порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (в редакції від 11 вересня 2020 року), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).

Згідно з пунктом 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, у тому числі:

- здійснює контроль на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (підконтрольні установи);

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель;

- здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі;

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь;

- здійснює розгляд листів, заяв і скарг про факти порушення законодавства з фінансових питань та бюджетного законодавства, вживає згідно із законодавством відповідних заходів для їх усунення.

Таким чином, закони № 922-VIII, 2939-XII та Положення про Державну аудиторську службу України чітко визначають Держаудитслужбу як орган, який зобов`язаний здійснювати державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, зокрема на підприємствах, які отримують кошти з бюджету або використовують державне майно, і в тому числі, під час здійснення такими підприємствами публічних закупівель шляхом перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У разі виявлення порушень процедури здійснення закупівлі вказаний орган державного фінансового контролю пред`являє відповідному підприємству (замовнику закупівлі) обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

Якщо підконтрольним підприємством не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень, Держаудитслужба відповідно до наведених вище положень законодавства уповноважена, в тому числі: 1) накладати адміністративні стягнення на посадових осіб, винних у порушенні законодавства; 2) звертатися до суду в інтересах держави.

У спірних правовідносинах Держаудитслужба виконувала описані вище функції. Зокрема, відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII та наказу від 13 січня 2020 року № 9 «Про початок моніторингу закупівель» вона здійснила моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-12-08-002357-bі склала висновок про його результати, в якому зазначила, що відповідачем-1 безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, чим порушено пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. Держаудитслужба зобов`язала ДП «Хмельницька ОСМА»усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору № 215ЕУ. Висновок було оприлюднено в електронній системі закупівель03 лютого 2021 року.

У відповідь на звернення прокурора про надання інформації Держаудитслужба листом № 003100-17/1867-2021 від 12 лютого 2021 року повідомила, що ДП «Хмельницька ОСМА» 09 лютого 2021 року оприлюднило в електронній системі закупівель інформацію про те, що воно вживає заходів щодо розірвання договору, однак станом на 11 лютого 2021 року інформації про розірвання зазначеного договору немає. Держаудистлужба здійснить подальші заходи з реалізації результатів моніторингу зазначеної процедури закупівлі відповідно до законодавства.

Отже, оскільки ДП «Хмельницька ОСМА» так і не були виконані вимоги Держаудитслужби щодо розірвання договору № 215ЕУ, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2020-12-08-002357-b, на моє переконання, саме Держаудитслужба відповідно до покладених на неї законом повноважень мала вживати заходів щодо притягнення до адміністративної відповідальності винних осіб відповідача-1 та звертатися до суду з позовом в інтересах держави про визнання недійсним договору № 215ЕУ.

І, відповідно, невиконання Держаудитслужбою покладених на неї законом повноважень щодо захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель шляхом звернення до суду із вказаним позовом давало би прокурору підстави для представництва, визначені статтею 23 Закону № 1697-VII.

Натомість визначення прокурором як позивача у цій справі Хмельницької ОДА не має під собою правових підстав, оскільки у спірних правовідносинах порушений інтерес держави полягав не у завданні шкоди відповідному бюджету, а в додержанні законодавства в сфері публічних закупівель, забезпеченні реалізації мети та принципів Закону № 922-VIII.

Висновки

Резюмуючи наведене, слід зазначити, що держава в разі порушення її інтересів у сфері публічних закупівель має право звертатись до суду за їх захистом через орган державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист таких інтересів держави. У спірних правовідносинах таким органом є Держаудитслужба.

І, у свою чергу, в разі неналежного виконання Держаудитслужбою своїх повноважень із захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель прокурор отримує підстави для представництва в суді законних інтересів держави відповідно до абзацу першого частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII.

Таким чином, прокурор у своєму позові неправильно визначив позивача.

Установлення після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді має наслідком залишення позовної заяви без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (подібна позиція викладена у пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року № 912/2385/18).

З наведених мотивів Велика Палата Верховного Суду мала частково задовольнити касаційну скаргу, судові рішення попередніх інстанцій скасувати, позов прокурора в інтересах Хмельницької ОДА залишити без розгляду.

Суддя Ю. Л. Власов

Джерело: ЄДРСР 113322161

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

судді Ткача І. В.

до постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 (провадження № 12-5гс23)

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задоволено частково. Скасовано постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області за 2021-2022 роки) від 22.12.2020 № 215ЕУ, укладеного між Державним підприємством «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» та Дочірнім підприємством «Хмельницький облавтодор «Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», справу в цій частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області. В іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 у справі № 924/1288/21 щодо позовної вимоги про визнання недійсною закупівлі залишено без змін зі зміною її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Не погоджуючись із зазначеною постановою Великої Палати Верховного Суду в частині вирішення позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг та керуючись частиною третьою статті 34 Господарського процесуального кодексу України викладаю окрему думку, суть якої полягає у такому.

Стисло про висновки Великої Палати Верховного Суду, відображені у постанові

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 виснувала:

- до закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення (якщо вони не відносяться до доріг оборонного значення) застосовуються норми Закону України від 25.12.2015

№ 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII);

- якщо до предмета закупівлі, крім послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, включено надання послуг (виконання робіт) по забезпеченню їх технічного прикриття в особливий період щодо доріг та інших об`єктів транспортної системи оборонного значення, відомості про яке (технічне прикриття) становить державну таємницю, та які є послугами оборонного призначення, до такої закупівлі Закон № 922-VIII застосовується з урахуванням особливостей, встановлених Законом України від 03.03.1999 № 464-ХІV «Про державне оборонне замовлення, Закон України від 17.07.2020 № 808-ІХ «Про оборонні закупівлі», Законом України від 21.01.1994 № 3855-ХІІ «Про державну таємницю», Законом України від 20.10.1998 № 194-ХІV «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період»;

- застосування переговорної процедури з підстав відсутності конкуренції з технічних причин не може бути обґрунтоване лише наявністю у Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Хмельницький облавтодор», відповідач-2) спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею;

- вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту, а рішення уповноваженої особи замовника (Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (далі - ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг», відповідач-1)), оформлене протоколом від 08.12.2020 № 416, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Щодо застосування переговорної процедури з підстав відсутності конкуренції з технічних причин після процедури відкритих торгів

22.09.2020 на сайті «Держзакупівлі.Онлайн» розміщено оголошення

№ UA-2020-09-22-003279-a про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки на суму 480 000 000,00 грн, замовник - ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг», процедура закупівлі - відкриті торги.

13.11.2020 відмінено тендеру № UA-2020-09-22-003279-a, оскільки до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

08.12.2020 оголошено переговорну процедуру закупівлі № UA-2020-12-08-002357-b.

22.12.2020 ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (як замовник) та ДП «Хмельницький облавтодор» (як виконавець) уклали договір № 215ЕУ за результатами переговорної процедури закупівлі.

Згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.12.2020 № 416 вирішено, зокрема, таке: «закупівлю згідно з предметом «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки 63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту» здійснити шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, визначеної пунктом 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме: у разі «якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин».

Згідно з пунктом 13 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 40 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Таким чином, переговорна процедура закупівлі не є конкурентною процедурою закупівлі, а, отже, не передбачає розроблення тендерної документації.

Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII. Так, зокрема, відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

Так, згідно з пунктом 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

Як слідує зі встановлених судами обставин тендер № UA-2020-09-22-003279-a було відмінено з підстав допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Відповідачем-1 було оголошено переговорну процедуру на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VII.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

- відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

- існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

- укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу.

Отже, пунктами 1 та 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII визначені різні підстави застосування переговорної процедури закупівлі. Так, пункт 1 визначає підстави для проведення переговорної процедури закупівлі щодо окремих тендерів за наявності єдиної умови - відсутності достатньої кількості тендерних пропозицій. Така підстава не залежить від характеру та предмету закупівлі. Натомість пункт 2 передбачає можливість застосування переговорної процедури щодо визначених предметів або умов закупівель загалом, а саме: абзац 2 - щодо загального предмету закупівлі (витвори мистецтва або художнього виконання); абзаци 3, 6 - щодо загального суб`єкта закупівлі (переможця архітектурного або мистецького конкурсу; постачальника «останньої надії»); абзаци 4, 5 - щодо загальної умови закупівлі (відсутності конкуренції з технічних причин, наприклад, закупівлі товарів, що виробляються суб`єктами природних монополій; необхідності захисту прав інтелектуальної власності).

Разом з тим, у разі проведення відкритих торгів, підстави для переговорної процедури закупівлі, визначені пунктом 2 частини другої статті 40 Закону

№ 922-VIII0 не припиняються. В іншому випадку, це призводило б до штучного затягування процедури закупівлі. Так, у разі застосування процедури відкритих торгів щодо предмету закупівлі, що виробляється суб`єктом природних монополій, після його першої відміни на підставі частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, замовник зобов`язаний був би проводити ще одні відкриті торги та лише після їх відміни міг би застосувати відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Отже, предмет закупівлі визначається у межах єдиної процедури закупівлі. Якщо ж така закупівля не відбулась або була відмінена, то у замовника виникає право проводити процедуру на цей предмет повторно, в тому числі і шляхом застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, якщо замовник розпочав процедуру відкритих торгів, на які поширюються положення пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, то після відміни такої процедури закупівлі або якщо закупівля не відбулась, він має право застосувати щодо цього ж предмету закупівлі переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

Натомість, за висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 02.08.2023перехід у цьому випадку можливий лише з підстав, зазначених у пункті 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VII (пункт 173).

Щодо висновку Великої Палати Верховного Суду про направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції

Велика Палата Верховного Суду постановою від 02.08.2023 справу в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору направила на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області.

З огляду на свій висновок щодо застосування пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VII, Велика Палата Верховного Суду зазначила про відсутність оцінки відмінності предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника процедури закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації при проведенні закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (процедура закупівлі - відкриті торги), та при проведенні закупівлі послуг за переговорною процедурою, чи були включені до предмета закупівлі при проведенні відкритих торгів послуги по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період, відомості про яке (технічне прикриття) становлять державну таємницю (пункт 175).

Так, відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Не погоджуюсь з таким висновком Великої Палати Верховного Суду з огляду на наступне.

Як зазначалось вище, відповідач-1 застосував переговорну процедуру закупівлі з підстав абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

Пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII на відміну від пункту 1 не ставить в залежність застосування переговорної процедури закупівлі від проведення процедури відкритих торгів, а відтак і не визначає, що умови предмету закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятись від тих, що були визначені замовником у тендерній документації.

Отже, предмет закупівлі № UA-2020-12-08-002357-b, проведеної за переговорною процедурою закупівлі, її технічні та якісні характеристик, вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні не відрізнятись від вимог, що були визначені у тендері № UA-2020-09-22-003279-a.

Таким чином, для вирішення цієї справи не має жодного значення питання відмінності предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника процедури закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації при проведенні закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (процедура закупівлі - відкриті торги), та при проведенні закупівлі послуг за переговорною процедурою.

З огляду на викладене, вважаю, що Велика Палата Верховного Суду не мала підстав направляти справу в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області.

Суддя І. В. Ткач

Джерело: ЄДРСР 113690650