Постанова ВП ВС про порядок визначення понять «правоохоронний орган» і «працівник правоохоронного органу» та можливість суду самостійно змінити правову кваліфікацію вчинених дій особи

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
Іменем України

30 серпня 2023 року

м. Київ

Справа № 633/195/17
Провадження № 13-39 кс 23

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_18 ,

прокурора ОСОБА_19 ,

захисників засудженого ОСОБА_20 -

адвокатів: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_20 на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року і ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_23 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017220440000263, за обвинуваченням

ОСОБА_20 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малинівка Чугуївського району Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

установила:

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. Вироком Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року ОСОБА_20 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_20 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

2. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року щодо ОСОБА_20 залишено без змін.

3. Згідно з вироком суду ОСОБА_20 , будучи майором служби цивільного захисту на посаді головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Харківській області (далі - Печенізький РС ГУ ДСНС у Харківській області), 06 березня 2017 року, приблизно о 09 год 40 хв, перебуваючи у службовому кабінеті провідного інспектора - лейтенанта служби цивільного захисту Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області ОСОБА_24 , під час конфлікту з останнім, що виник у зв`язку з виконанням ОСОБА_24 своїх службових обов`язків, умисно наніс йому удар кулаком у ділянку верхньої частини носа, в результаті чого ОСОБА_24 упав зі стільця, а після цього ОСОБА_20 наніс ОСОБА_24 удар кулаком у ліву скроневу ділянку голови, чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження.

4. Указані рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржено засудженим ОСОБА_20 та прокурором ОСОБА_23 у касаційному порядку.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

5. Засуджений ОСОБА_20 у касаційній скарзі посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження.

На думку засудженого, суд першої інстанції, самостійно змінивши правову кваліфікацію вчинених ним дій із ч. 2 ст. 365 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України, порушив вимоги ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та право на захист від нового обвинувачення.

Крім того, зазначає, що у кримінальному провадженні щодо нього порушено правило підслідності, а прокурор Чугуївської місцевої прокуратури не мав законних підстав визначати підслідність за слідчим управлінням прокуратури Харківської області, оскільки це виключна компетенція прокурорів рангом вище, згідно із ч. 5 ст. 36 КПК України.

Указує на те, що в матеріалах справи відсутня постанова про призначення ОСОБА_25 слідчим у цьому кримінальному провадженні, що тягне недопустимість доказів з огляду на положення кримінального процесуального закону та практику Верховного Суду.

6. У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_23 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_20 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своєї позиції стверджує, що ОСОБА_20 є працівником правоохоронного органу, оскільки він мав спеціальне звання - майор служби цивільного захисту, відповідно до посадової інструкції головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області (далі - Посадова інструкція) розглядає справи про адміністративні правопорушення та має право на пенсійне забезпечення за вислугою років.

Вважає, що в діях ОСОБА_20 наявні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, що спростовує висновки суду про кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 125 КК України.

Указане, на думку прокурора, не отримало належної оцінки суду апеляційної інстанції, який в порушення приписів ст. 419 КПК України відповідних доводів сторони обвинувачення не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_20 без змін.

Підстави розгляду кримінального провадження Великою Палатою Верховного Суду

7. Ухвалою від 31 травня 2023 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, ККС ВС) постановила передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, вважаючи, що справа містить виключну правову проблему.

8. Як зазначила колегія суддів, предметом перевірки суду касаційної інстанції в цьому кримінальному провадженні був вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду за касаційними скаргами обох сторін, у яких порушується питання про законність цих судових рішень. Проте основним питанням, яке мав вирішити Верховний Суд, було визначення, чи відноситься Державна служба України з надзвичайних ситуацій (далі - ДСНС) до правоохоронного органу і чи є засуджений ОСОБА_20 працівником такого органу.

9. Разом з тим колегія суддів підкреслила, що проблема визначення понять «правоохоронний орган» і «працівник правоохоронного органу» не обмежується лише встановленням, чи є ДСНС правоохоронним органом, а є значно ширшою, оскільки за відсутності чіткого законодавчого врегулювання аналогічні питання постають і стосовно інших органів державної влади.

10. Відсутність однозначного законодавчого визначення «правоохоронні органи» позбавляє особу можливості передбачити правові наслідки власних вчинків.

11. Також колегія суддів указала на те, що КК України на теперішній час не надає автономного визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу» і не містить посилань на інші нормативно-правові акти, у яких би визначалося коло правоохоронних органів.

12. Не надали чіткої відповіді на це питання і прийняті 19 червня 2003 року закони України № 975-IV«Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохоронними органами» та № 964-IV«Про основи національної безпеки України». Обидва нормативно-правові акти, які діяли на момент вчинення засудженим інкримінованих йому дій, втратили чинність у зв`язку з прийняттям 21 червня 2018 року Закону України № 2469-VIII«Про національну безпеку України», який не містить поняття правоохоронних органів.

13. Фактично єдиним джерелом визначення переліку правоохоронних органів на законодавчому рівні залишається ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XII.

14. Колегія суддів звернула увагу на те, що визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу» має не тільки кримінально-правове значення, а й кримінальне процесуальне.

15. Таким чином, під час касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про наявність у цьому провадженні виключної правової проблеми, яка полягає у відсутності на законодавчому рівні та в судовій практиці чітких критеріїв визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу», що породжує неоднакове застосування норм матеріального та процесуального права, а також вкрай негативно впливає на реалізацію принципу правової визначеності, який є одним з фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення.

Позиції учасників судового провадження

16. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які підтримали касаційну скаргу засудженого ОСОБА_20 та заперечили проти задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_19 , який просив задовольнити касаційну скаргу прокурора та вважав необґрунтованими касаційні доводи сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в поданих касаційних скаргах, Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків.

Мотиви, з яких виходила Велика Палата Верховного Суду, щодо застосування норми права

17. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 45 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

18. Виходячи зі змісту ч. 5 ст. 434-1 КПК України Велика Палата Верховного Суду в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах заявлених касаційних вимог з дотриманням положень ст. 433 цього Кодексу.

19. Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням. Для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (ст. 1 КК України).

20. Згідно із ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

21. Поняття «правоохоронний орган», «працівник правоохоронного органу» активно вживалися у Кримінальному кодексі Української РСР від 28 грудня 1960 року (далі - КК України 1960 року) з подальшими змінами, який був чинним до прийняття 05 квітня 2001 року КК України та набрання ним чинності з 01 вересня 2001 року, зокрема: при визначенні поняття тяжкого злочину (ст. 7-1), до якого закон відносив умисне знищення або пошкодження майна, що належить судді чи працівникові правоохоронного органу (ч. 2 ст. 189-5); посягання на життя судді, працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця (ст. 190-1).

Стаття 10 КК України 1960 року встановлювала, що особи, які вчинили злочин у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідальності за злочин, передбачений ст. 190-1 цього Кодексу, а ст. 26 КК України 1960 року - можливість визнання за вироком суду особливо небезпечним рецидивістом особи, яка раніше була засуджена до позбавлення волі за ст. 190-1 КК України 1960 року. Стаття 52-1 КК України 1960 року закріплювала норму про неможливість застосування умовно-дострокового звільнення від покарання і заміни покарання більш м`яким до осіб, засуджених за злочин, передбачений ст. 190-1 КК України 1960 року. Разом з тимст.53 КК України 1960 року передбачала можливість застосування умовно-дострокового звільнення від покаранняі заміну покарання більш м`яким покаранням при визначених законом підставах до осіб, засуджених за вчинений у віці до вісімнадцяти років злочин, передбачений ст. 190-1 цього Кодексу.

Стаття 123-1 КК України 1960 року встановлювала відповідальність за захоплення заложників і, зокрема, за дії, вчинені щодо працівника правоохоронного органу, а ст. 181-1 КК України 1960 року - за невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист, у тому числі і щодо працівників правоохоронних органів. Заздалегідь не обіцяне приховування злочину, передбаченого ст. 190-1 КК України 1960 року, становило склад кримінально караного діяння, визначеного у ст. 186 КК України 1960 року, а недонесення про достовірно відомі підготовлювані або вчинені злочини, передбачені, зокрема, і ст. 190-1 КК України 1960 року, - склад злочину, визначеного у ст. 187 КК України 1960 року.

Стаття 189-1 КК України 1960 року передбачала відповідальність за образу працівника правоохоронного органу, ст. 189-2 КК України 1960 року - за погрозу працівникові правоохоронного органу, ст. 189-4 КК України 1960 року - за заподіяння тілесних ушкоджень працівникові правоохоронного органу, ст. 189-5 КК України 1960 року - за умисне знищення або пошкодження майна, що належить працівникові правоохоронного органу.

Також поняття «правоохоронні органи» згадувалось у ст. 215-3 КК України 1960 року(незаконне заволодіння транспортним засобом), яка передбачала можливість звільнення від кримінальної відповідальності судом особи, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом з застосуванням будь-якого насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.

До ст. 190-1 КК України 1960 року (посягання на життя судді, працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з охороною громадського порядку) було включено примітку, в якій зазначалося, що під терміном «працівник правоохоронного органу», що вживається у статтях 123-1, 189-1, 189-2, 189-4, 189-5 і 190-1, слід розуміти осіб, зазначених у ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», який набрав законної сили 02 березня 1994 року, зі змінами та доповненнями лишається чинним і дотепер.

22. У КК України термін«працівник правоохоронного органу» використовується в багатьох статтях.

Так, працівника правоохоронного органу названо потерпілим від таких кримінальних правопорушень, як опір (ст. 342), втручання в діяльність (ст.343), погроза або насильство (ст.345), умисне знищення або пошкодження майна (ст.347), посягання на життя (ст.348), захоплення як заручника (ст.349), невжиття заходів безпеки (ст. 380).

Працівник правоохоронного органу є суб`єктом таких складів кримінальних правопорушень, як перевищення влади або службових повноважень (ст.365), бездіяльність щодо незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей (ст. 3653), провокація підкупу (ч. 2ст. 370).

У ч. 2 ст. 22 КК України подано перелік кримінальних правопорушень, за вчинення яких у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років особи підлягають кримінальній відповідальності, зокрема, і за посягання на життя працівника правоохоронного органу (ст. 348 КК України).

Окрім того, до працівника правоохоронного органу не може застосовуватися покарання у виді виправних робіт (ч. 2 ст. 57 КК України).

Добровільне повідомлення правоохоронному органу є однією з умов звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення терористичного акту (ч. 6 ст. 258), створення терористичної групи чи терористичної організації (ч. 2 ст. 2583), сприяння вчиненню терористичного акту, проходження навчання тероризму (ч. 3 ст. 2584), перетинання державного кордону України з терористичною метою (ч. 4 ст. 2586), незаконного заволодіння транспортним засобом (ч. 4 ст. 289). Згідно із ч. 2 ст. 353 КК України самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, пов`язане з використанням форменого одягу чи службового посвідчення працівника правоохоронного органу,є кваліфікуючою ознакою відповідного складу кримінального правопорушення.

Законом України від 03 березня 2022 року № 2108-IX«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність», який набув чинності 15 березня 2022 року, КК України доповнено ст. 1111 (колабораційна діяльність), ч. 7 якої встановлює, зокрема, відповідальність за добровільне зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території, а ч. 8 - відповідальність за вчинення особами, зазначеними у частинах 5 - 7 цієї статті, дій або прийняття рішень, що призвели до загибелі людей або настання інших тяжких наслідків.

23. У КПК України при визначенні підслідності детективам Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) і слідчим органам Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) застосовується персональний критерій, пов`язаний з особою, яка вчинила кримінальне правопорушення. Так, до підслідності слідчих органів ДБР віднесено здійснення досудового розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу (п. 1 ч. 4 ст. 216 зазначеного Кодексу).

Системне тлумачення норм КПК України свідчить про те, що термін «працівник правоохоронного органу», крім п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України, використовується в цьому Кодексі у ч. 2 ст. 130-1, ч. 6 ст. 135, п. 2 ч. 5 ст. 216, ч. 7 ст. 223, ч. 2 ст. 247. У кожному із цих випадків працівником правоохоронного органу визнається особа, яка наділена владними повноваженнями, зокрема й повноваженнями застосовувати заходи державного, у тому числі процесуального, примусу.

24. У судовій практиці неодноразово піднімалось та оцінювалось питання щодо працівника правоохоронного органу як суб`єкта відповідних складів кримінальних правопорушень.

У постанові від 25 травня 2023 року (справа № 686/16180/19) колегія суддів Першої судової палати ККС ВС погодилась із висновком суду апеляційної інстанції про те, що Державна екологічна інспекція у Хмельницькій області з огляду на порядок її створення та спрямованість діяльності є органом виконавчої влади та не належить до правоохоронного органу і відповідно начальник відділу інструментального лабораторного контролю - старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у Хмельницькій області не є працівником правоохоронного органу, а тому досудове розслідування в цьомукримінальному провадженні проведено уповноваженим органом - Національною поліцією.

Колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС у постанові від 25 жовтня 2021 року (справа № 159/1383/17) дійшла висновку про те, що начальник територіального сервісного центру МВС № 0742 Регіонального сервісного центру МВС у Волинській області у своїй діяльності не здійснював правоохоронних функцій, а тому не є працівником правоохоронного органу.

У постанові від 16 березня 2023 року (справа № 761/5584/16-к) колегія суддів Другої судової палати ККС ВС, частково задовольнивши касаційну скаргу прокурора, скасувала ухвалу апеляційного суду і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції, зазначивши про те, що в ухвалі суд не надав належних та мотивованих відповідей на доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про незаконність виправдання особи за ч. 1 ст. 125 КК України. У цій справі, виправдовуючи особу, суд першої інстанції дійшов до висновку, що допустимі докази, які б доводили її винуватість у пред`явленому обвинуваченні, в кримінальному провадженні відсутні. Мотивуючи своє рішення, вказав, що обвинувачений на момент вчинення 26 листопада 2015 року інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та під час здійснення досудового розслідування був працівником правоохоронного органу, тому досудове розслідування мало бути здійснено слідчими органами прокуратури. Суд також зазначив, що прокурор, розпочавши досудове розслідування, повинен був на підставі ч. 2 ст. 36, ч. 4 ст. 216 КПК України доручити проведення досудового розслідування слідчим органів прокуратури, натомість досудове розслідування здійснювалось неуповноваженими на те особами, а саме слідчими Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. В апеляційній скарзі потерпілий зазначав про суперечливість та неузгодженість наданих стороною захисту документів щодо статусу особи обвинуваченого. При цьому посилався на те, що відповідно до витягу з наказу від 16 січня 2016 року № ДЗД/16-6/79-16 Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України обвинувачений обіймав посаду контролера контрольно-пропускного пункту відділу чергових частин та організації охорони і його було звільнено за скороченням штату, а відповідно до службової характеристики від 09 лютого 2016 року останній працював на посаді головного інженера Державного підприємства «Підприємство Березанської виправної колонії управління ДПтС України у м. Києві та Київській області (95)» і його було звільнено за власним бажанням, при цьому долучена до матеріалів кримінального провадження посадова інструкція стосується іншої посади - контролера КПП відділу організації охорони, збору та узагальнення оперативної інформації. Указував потерпілий і на відсутність доказів того, що посада контролера контрольно-пропускного пункту відділу чергових частин та організації охорони Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України надає особі статус працівника правоохоронного органу. Проте, як указав Верховний Суд, суд апеляційної інстанції не перевірив зазначених доводів потерпілого з урахуванням ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XI, де визначено поняття «правоохоронні органи», а також роз`яснень Конституційного Суду України (далі - КСУ), які містяться в Рішенні від 18 квітня 2012 року № 10-рп/2012 року (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки «працівник правоохоронного органу»), та не обґрунтував, які правоохоронні функції були віднесені до повноважень особи з посиланням на конкретні положення посадової інструкції.

У постанові від 05 жовтня 2022 року (справа № 346/819/19) Верховний Суд визнав помилковим висновок місцевого суду про те, що прокуратура не входить до системи правоохоронних органів, які за своєю суттю є органами виконавчої влади. Як зазначила колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС, системний аналіз положень Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII і КПК України вказує на те, що органи прокуратури безпосередньо в межах спеціально визначених правил і процедур у відповідній формі здійснюють діяльність у кримінальному провадженні, до завдань якого належить захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження (ст. 2 КПК України), і по суті ця діяльність є правоохоронною. Також Верховний Суд звернув увагу на те, що за змістом статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23грудня 1993 року № 3781-XII з наступними змінами законодавець до правоохоронних органів відносить органи прокуратури.

Як убачається з постанови від 23 червня 2022 року (справа № 199/6610/20), Верховний Суд, перевіряючи доводи касаційної скарги захисника засудженого, дійшов висновку про те, що в цьому кримінальному провадженні підслідність була правильно визначена за органами ДБР, оскільки військовослужбовець військової служби за контрактом у званні старшого сержанта, який перебував на посаді контролера групи захоплення взводу спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, є працівником правоохоронного органу.

25. Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року № 746-VII зі ст. 364 КК України виключено ч. 3, яка передбачала відповідальність за дії, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу, із одночасною криміналізацією таких діянь новою редакцією ст. 365 КК України, яка передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу. У пояснювальній записці до проєкту Закону № 746-VII зазначалось, що гармонізація національного кримінального законодавства з положеннями Конвенції ООН проти корупції дозволить не лише виконати міжнародно-правові зобов`язання України, але й наблизити національну правову систему до високих стандартів правової держави та принципів верховенства права, тобто гарантувати конституційні права та свободи людини і громадянина.

26. Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч. 2 ст. 365 КК України кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

27. Велика Палата Верховного Суду в постанові № 13-57кс18 від 05 грудня 2018 року (справа № 301/2178/13-к) вже аналізувала зміст ч. 2 ст. 365 КК України, зазначивши про те, що із внесенням змін до ст. 365 КК України на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року № 746-VII суттєво звужено сферу кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень шляхом обмеження кола суб`єктів цього злочину виключно працівниками правоохоронних органів. Попередня редакція ч. 2 зазначеної статті, в якій використовувалося поняття «перевищення влади або службових повноважень», логічно передбачала весь набір ознак, які складають зміст цього поняття згідно з диспозицією ч. 1 ст. 365 КК України, - дії, які явно виходили за межі наданих особі прав чи повноважень і спричинили наслідки у виді істотної шкоди, - у поєднанні з визначеними в ч. 2 наведеної статті ознаками кваліфікованого складу злочину. Натомість із внесенням у зазначену правову норму змін на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року № 746-VIIзаконодавець встановив підставою кримінальної відповідальності дії, передбачені ч. 1 ст. 365 КК України, що містять принаймні одну з альтернативно визначених у ч. 2 цієї статті додаткових ознак, не пов`язуючи їх із настанням будь-яких наслідків.

Велика Палата Верховного Суду в постанові № 13-57кс18 від 05 грудня 2018 року (справа № 301/2178/13-к) дійшла висновку про те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 КК України.

28. Відповідно до ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

29. Згідно із ч. 3 ст. 17 Конституції України забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

30. Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Як зазначено в п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про національну безпеку України» від 21 червня 2018 року № 2469-VIII, правоохоронний орган віднесено до сектору безпеки і оборони, діяльність якого, серед інших, перебуває під демократичним цивільним контролем і відповідно до Конституції та законів України за функціональним призначенням спрямована на захист національних інтересів України від загроз.

32. Правоохоронна діяльність є однією з основних сфер життєдіяльності держави і суспільства, що у складний воєнний період повинна забезпечувати верховенство права і дотримання правопорядку, ґрунтуючи свою діяльність на ціннісно-правових засадах українського суспільства.

33. На сьогодні єдиним чинним нормативно-правовим актом, який визначає орієнтовний перелік правоохоронних органів України, є Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XII, в абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 якого визначено, що правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Тобто законодавець пов'язує правоохоронні органи зі здійсненням ними однієї з двох функцій: правозастосовної або правоохоронної.

34. Колегія суддів, передаючи кримінальне провадження на розгляд Великої Палати, послалась на Рішення КСУ від 18 квітня 2012 року № 10-рп/2012.

Як убачається із цього Рішення КСУ, приводом для розгляду справи відповідно до статей 42, 43 Закону України «Про Конституційний Суд України» стало конституційне звернення громадянина ОСОБА_26 щодо офіційного тлумачення положень підп. «д» абз. 2 п. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-ХІІ з наступними змінами, ч. 3 ст. 364 КК України. Підставою для розгляду справи згідно зі ст. 94 Закону України «Про Конституційний Суд України» була наявність неоднозначного застосування судами України положень названих статей зазначеного Закону і КК України.

В аспекті порушеного в конституційному зверненні питання КСУ дійшов висновку, що положення ч. 3 ст. 364 КК України,яким передбачено кримінальну відповідальність службової особи за зловживання владою або службовим становищем, а саме «дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу», слід розуміти так, що встановлена ним кваліфікуюча ознака складу злочину - працівник правоохоронного органу - не поширюється на працівника органу державної виконавчої служби.

Такого висновку КСУ дійшов виходячи з розуміння ознак цього суб`єкта злочину за змістом його застосування у КК України, із системного аналізу якого вбачається, що в ньому розмежовано поняття «працівник правоохоронного органу», «працівник державної виконавчої служби», «державний виконавець».

Тобто, Рішення КСУ від 18 квітня 2012 року №10-рп/2012 стосується працівника органу державної виконавчої служби та інших працівників державної виконавчої служби.

З резолютивної частини цього Рішення КСУ вбачається, що Конституційний Суд України не надавав офіційного тлумачення положень ст. 365 КК України щодо поняття «працівник правоохоронного органу» або в аспекті питання, чи є працівником правоохоронного органу та чи інша посадова особа ДСНС, а також положень абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», який тривалий час і зараз є єдиним нормативно-правовим актом, який визначає орієнтовний перелік правоохоронних органів України.

35. Велика Палата Верховного Суду вважає, що при тлумаченні поняття «правоохоронний орган» для цілей застосування норм КК України може бути використана норма-дефініція положень абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XII, але лише в частині правоохоронної функції, яка реалізується шляхом правозастосування.

36. Поняття «правозастосування», «правозастосовна функція», «правозастосовна діяльність» охоплює вчинення дій зі встановлення обставин події, їх юридичної кваліфікації та прийняття правозастосовного акта в межах компетенції того чи іншого органу.

37. Правозастосовні функції виконують будь-які органи державної влади та місцевого самоврядування, у тому числі й правоохоронні. Але не всі органи, які застосовують норми права, можуть бути віднесені до кола правоохоронних, оскільки це може мати наслідком зловживання процесуальними правами, у тому числі й під час визначення підслідності слідчим органам ДБР.

38. Сутність правоохоронної функції держави полягає в забезпеченні правопорядку, в охороні прав, свобод, законних інтересів громадян, прав та законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства та держави від правопорушень, якими є кримінальні правопорушення (кримінальні проступки, злочини) та адміністративні правопорушення.

Тобто правоохоронна функція є напрямком державної політики, що знаходить свій прояв у діяльності держави.

Система правоохоронних органів держави не має законодавчого визначення. Водночас згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про основи національної безпеки України» від 19 червня 2003 року № 964-IV, який мав юридичну силу та діяв на час правовідносин, що є предметом правової оцінки у кримінальному провадженні (справа № 633/195/17), правоохоронні органи - органи державної влади, на які Конституцією і законами України покладено здійснення правоохоронних функцій.

39. Органи державної влади, у тому числі правоохоронні, утворюються та діють на підставі закону, мають визначену законом компетенцію, яка реалізується колегіально або ж одноособово відповідно до передбачених законом владних повноважень.

Тобто правоохоронним може виступати лише орган державної влади, якому згідно із законодавством надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, який приймає загальнообов`язкові рішення, забезпечуючи їх виконання, у тому числі й примусовими засобами.

40. Критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу у системі органів державної влади.

41. На відміну від інших органів державної влади, які можуть також здійснювати правоохоронну функцію, для правоохоронних органів вона є основною.

42. При віднесенні того чи іншого органу державної влади до правоохоронного слід звернути увагунасамперед на те, як визначається відповідний орган у спеціальному нормативно-правовому акті, який регламентує його правовий статус, та на повноваження, які цей орган здійснює.

Так, у п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XII до правоохоронних органів віднесено Національну поліцію. Водночас у Законі України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII вона прямо не визначена як правоохоронний орган (ст. 1), проте її належність до правоохоронних органів визначається її завданнями (ст. 2) та виходячи з дефініції поняття, закріпленого в ст. 1 (Національна поліція України (поліція) -це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку). Завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги (ст. 2).

Закон України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIIIу ст. 1 прямо закріплює, що Державне бюро розслідувань є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII в попередній редакції цей орган ідентифікувався як правоохоронний. Після внесення змін в абз. 1 ч. 1 ст. 1 Законом України № 1810-ІXвід 19 жовтня 2021 року НАБУ визначено як центральний орган виконавчої влади із спеціальним статусом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних та інших кримінальних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових. За змістом абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII завданням Національного бюро є протидія корупційним та іншим кримінальним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, а також вжиття інших передбачених законом заходів щодо протидії корупції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 року № 2229-XII Служба безпеки України -державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

У Законі України «Про Бюро економічної безпеки України» від 28 січня 2021 року № 1150-IX Бюро економічної безпеки України визначається як центральний орган виконавчої влади, на який покладаються завдання щодо протидії правопорушенням, що посягають на функціонування економіки держави. Відповідно до покладених завдань Бюро економічної безпеки України виконує правоохоронну, аналітичну, економічну, інформаційну та інші функції.

43. До правоохоронних органів не можуть належати громадські організації, які виконують правоохоронну функцію (наприклад, громадське формування з охорони громадського порядку або державного кордону).

44. Поняття «працівник» відповідно до підп. 14.1.195 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України - це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.

45. До ознак, що характеризують працівників правоохоронних органів слід віднести такі: вони перебувають у трудових чи службових відносинах з правоохоронними органами; за характером посади, яку обіймають, виконують правоохоронну функцію. Протидія виконанню цієї функції є неприпустимою.

46. Не можуть бути суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України, технічні працівники органів, зазначених у абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XII, наприклад працівники митних органів, які не здійснюють митну справу, експерти і спеціалісти, яких залучають для проведення експертиз товарів, інших предметів, та інші особи, які не мають відношення до безпосереднього здійснення митної справи.

47. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що системний аналіз положень КК України свідчить про те, що в ньому не розмежовано поняття «працівник правоохоронного органу» та «працівник ДСНС», а відтак, з огляду на викладене, положення ч. 2 ст. 365 КК України підлягають застосуванню при кваліфікації дій працівника ДСНС як працівника правоохоронного органу.

Також Верховна Рада України не вносила змін до КК України чи КПК України щодо визначення поняття «працівник правоохоронного органу». Прийняття законів, внесення до них змін і доповнень, узгодження їх положень між собою є прерогативою законодавчої влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже повноваження щодо правотворенняналежать законодавчому органу, а повноваження щодо правозастосування реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.

48. За відсутності інших норм до внесення змін до законодавчих актів інакше тлумачення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу», ніж через реалізацію правоохоронної функції та її виконання шляхом правозастосування, для цілей норм КК України буде перешкодою для правильної кваліфікації суспільно небезпечних і протиправних діянь особи, які підпадають під ознаки кримінального правопорушення чи сукупності кримінальних правопорушень, закріплених у цьому Кодексі, визначення працівника правоохоронного органу як суб`єкта відповідних складів кримінальних правопорушень, визнання потерпілим від низки кримінальних правопорушень, а також стосовно дотримання правил підслідності.

Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень

49. У ході судового розгляду суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_20 є працівником правоохоронного органу. Своє рішення суд мотивував тим, що жоден із чинних нормативно-правових актів не відносить ДСНС та її органи до правоохоронних, як і не пов`язує їх діяльність із правоохоронною спрямованістю.

50. Велика Палата Верховного Суду не погоджується з наведеними висновками судів першої та апеляційної інстанцій з огляду на таке.

51. Правовий статус ДСНС визначає Кодекс цивільного захисту України та затверджене відповідно до його вимог постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1052Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій (далі - Положення).

ДСНС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності.

ДСНС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Завданнями ДСНС, серед інших, закон визначив: здійснення державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки щодо виявлення та запобігання порушенню вимог законодавства органами та суб`єктами господарювання, аварійно-рятувальними службами, іншими юридичними особами; організацію та проведення перевірки стану готовності функціональних і територіальних підсистем єдиної державної системи цивільного захисту та відповідних органів управління ними до дій у разі виникнення надзвичайних ситуацій.

Наглядові повноваження ДСНС поєднуються із вжиттям відповідно до закону заходів щодо протидії адміністративним правопорушенням у сфері техногенної, пожежної безпеки.

Підпункт 48 пункту 4Положення визначає, що ДСНС відповідно до покладених на неї завдань складає акти перевірок, приписи щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства з питань пожежної та техногенної безпеки, інші обов`язкові для виконання розпорядчі документи, а в разі встановлення порушень, що створюють загрозу життю та здоров`ю людей, звертається безпосередньо та через територіальні органи до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення до повного усунення порушень вимог законодавства з питань пожежної та техногенної безпеки роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, агрегатів, експлуатації будівель, об`єктів, споруд, цехів, дільниць, окремих приміщень, а також машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, зупинення проведення робіт, у тому числі будівельно-монтажних, випуску та реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту.

Підпунктом 52 пункту 4 Положення передбачено, що ДСНС застосовує адміністративно-господарські санкції за порушення вимог законодавства з питань пожежної та техногенної безпеки.

Так, відповідно до ст. 223 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані із самовільним випалюванням рослинності або її залишків, порушенням встановлених законодавством вимог пожежної та техногенної безпеки, здійсненням суб`єктом господарювання господарської діяльності без декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства у сфері пожежної безпеки, невиконанням приписів, розпоряджень та постанов посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки (статті 77, 771, 120, 175, 1752, 1888).

Частиною другою статті 223 КУпАП визначено посадових осіб, які від імені ДСНС як центрального органу виконавчої влади, уповноваженого на реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про пожежну і техногенну безпеку, мають право розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення.

Зокрема, таке право мають Головний державний інспектор України з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки і його заступники, головні державні інспектори з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення та їх заступники, старші державні інспектори України з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки, державні інспектори з нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення.

52. Тобто ДСНС як центральний орган виконавчої влади реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про пожежну і техногенну безпеку, а вказані вище посадові особи ДСНС відповідно до визначеного законом правового статусу здійснюють правоохоронну функцію.

53. Як було встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_20 , майор служби цивільного захисту, на підставі наказу ГУ ДСНС у Харківській області № 7 від 05 січня 2016 року призначений на посаду головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області.

Відповідно до Посадової інструкції, затвердженої 16 липня 2016 року, з якою був ознайомлений ОСОБА_20 , функціональними обов`язками головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області є, зокрема: здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб; реалізація, в межах повноважень, державної політики у сфері волонтерської діяльності; здійснення, в межах компетенції, повноважень у сфері цивільного захисту в складі Печенізької районної ланки територіальної підсистеми єдиної державної системи цивільного захисту Харківської області, які визначені законом; здійснення заходів щодо впровадження на території адміністративного району інженерно-технічних заходів цивільного захисту; організація та здійснення заходів службової підготовки особового складу Сектору (пункти 2, 4, 6, 9, 12, 14, 19, 21, 24, 25 розд. ІІ Посадової інструкції).

Згідно з Посадовою інструкцією на ОСОБА_20 як головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області покладено обов`язок керування роботою інспекторського складу, забезпечення виконання завдань, поставлених керівництвом, визначення ступеню відповідальності підлеглих за доручені ділянки роботи, забезпечення дотримання працівниками правил внутрішнього трудового розпорядку (пункти 5, 6 розд. І Посадової інструкції).

06 березня 2017 року приблизно о 09 год. 40 хв. ОСОБА_20 , перебуваючи у службовому кабінеті провідного інспектора - лейтенанта служби цивільного захисту Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області ОСОБА_24 , під час конфлікту з останнім, що виник у зв`язку з виконанням ОСОБА_24 своїх службових обов`язків, заподіяв йому легкі тілесні ушкодження.

54. В апеляційній скарзі прокурор указувала, що ОСОБА_20 мав спеціальне звання - майор служби цивільного захисту, відповідно до ч. 1 ст. 223 КУпАП та п. 74 Посадової інструкції наділений повноваженнями притягувати до адміністративної відповідальності посадових осіб, інших працівників підприємств, установ, організацій, громадян, винних у порушенні вимог пожежної безпеки, встановлених актами законодавства, іншими нормативно-правовими актами (стандартами, нормами, правилами, положеннями, інструкціями тощо), невиконанні приписів, постанов органів державного нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки, використанні пожежної техніки та засобів пожежогасіння не за призначенням. Зазначала також, що працівники ДСНС мають право на пенсійне забезпечення за вислугою років.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2008 року № 695 «Про поширення дії постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393» для призначення пенсій за вислугу років згідно із Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09 квітня 1992 року № 2262-ХII до вислуги років осіб офіцерського складу, прапорщиків, мічманів, військовослужбовців надстрокової служби та військової служби за контрактом, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби, органів і підрозділів цивільного захисту зараховується служба в органах і підрозділах цивільного захисту з дня призначення на відповідну посаду.

Постанова Кабінету Міністрів України від 09 січня 2014 року № 11 «Про затвердження Положення про єдину державну систему цивільного захисту» розкриває поняття, хто відноситься до органів цивільного захисту.

Пункт 10 зазначеної постанови вказує, що постійно діючими органами управління цивільного захисту, до повноважень яких належать питання організації та здійснення заходів цивільного захисту, є, зокрема, на державному рівні - Кабінет Міністрів України, ДСНС, а також центральні органи виконавчої влади, що створюють функціональні підсистеми, та підрозділи з питань цивільного захисту у складі їх апаратів.

55. При перегляді вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції на ці обставини уваги не звернув та наведені прокурором доводи належним чином не перевірив, а тому ухвалене ним рішення постановлено без належного врахування норм матеріального та процесуального права і за своїм змістом не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.

56. Доводи сторони захисту щодо неможливості суду самостійно змінити правову кваліфікацію вчинених дій особи, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин, є необґрунтованими.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Проте у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією. При цьому необхідно враховувати правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19).

Із указаних підстав, ураховуючи обставини цієї справи, Велика Палата Верховного Суду визнає безпідставними доводи засудженого ОСОБА_20 про порушення права на захист з викладених у касаційній скарзі доводів.

57. Про те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином, зазначала об`єднана палата ККС ВС у постанові від 24 травня 2021 року (провадження № 51-2917кмо20, справа № 640/5023/19).

Частиною 1 ст. 214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань.

Як убачається з матеріалів справи, це кримінальне провадження було розпочате 06 березня 2017 року слідчим СВ Чугуївського відділу поліції Головного Управління Національної поліції України в Харківській області ОСОБА_27 за дорученням т. в. о. начальника СВ Печенізького ВП Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Харківській області майора поліції ОСОБА_28 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, відомості про яке було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220440000263, згідно із заявою ОСОБА_24 .

Прокурор Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_29 своєю постановою від 13 квітня 2017 року, який відповідно до постанови про призначення групи прокурорів від 07 березня 2017 року є старшим групи прокурорів, керуючись статтями 36, 110, ч. 4 ст. 216, ч. 2 ст. 218 КПК України, визначив підслідність кримінального провадження № 12017220440000263 за ч. 1 ст. 125 КК України за слідчим управлінням прокуратури Харківської області (т.1, а. п. 48, 49).

У цій постанові підставою для направлення кримінального провадження до слідчого управління прокуратури Харківської області прокурор визначив те, що в ході досудового розслідування встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення, можливо, причетний один із співробітників Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області, який відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу. Місцем вчинення кримінального правопорушення є смт Печеніги Печенізького району Харківської області, тобто територія, яка знаходиться під юрисдикцією прокуратури Харківської області. Також послався на положення ч. 4 ст. 216 та ч. 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, відповідно до яких кримінальні правопорушення, вчинені працівниками правоохоронних органів, підслідні слідчим органів прокуратури.

Згідно з положеннями частин 1 та 2 ст. 218 КПК України в редакції, чинній на момент прийняття прокурором постанови про визначення підслідності, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Відповідно до пунктів 3 та 9 ч. 2 ст. 36 КПК України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови про визначення підслідності) прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування та приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, установивши підстави, передбачені ст. 218 КПК України, та прийнявши відповідну постанову, прокурор Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області діяв у межах, передбачених процесуальним законом.

Виходячи з наведеного доводи касаційної скарги засудженого про порушення правил підслідності є необґрунтованими.

58. Велика Палата Верховного Суду відхиляє доводи засудженого щодо недопустимості доказівта здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим з огляду на те, що в матеріалах справи відсутня постанова про призначення ОСОБА_25 слідчим у цьому кримінальному провадженні.

Об`єднана палата ККС ВС у постанові від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20) в контексті застосування приписів ст. 110 КПК України зазначила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Таким чином, у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі постанови, а у формі доручення, однак зміст, структура і обсяг викладеної в ньому інформації відповідають вимогам КПК України, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Варто зауважити, що надане начальником другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області доручення на здійснення у кримінальному провадженні № 12017220440000263 досудового розслідування старшому слідчому другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_25 , наявне в матеріалах кримінального провадження (т.1, а. п. 52), містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, та вказівки щодо проведення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

59. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції відповідно до пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

60. З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, - скасуванню з призначенням нового розгляду справи в цьому суді. Касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково.

61. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене в постанові Великої Палати Верховного Суду, апеляційний розгляд здійснити з дотриманням положень гл. 31 КПК України, під час якого перевірити всі доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту, дати на них вичерпнівідповіді, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

62. Приймаючи рішення в межах повноважень, передбачених ч. 3 ст. 433 КПК України, Велика Палата Верховного Суду не обирає ОСОБА_20 запобіжний захід.

Висновки щодо застосування норми права

63. Критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу в системі органів державної влади.

64. До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію.

65. При вирішенні питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу, необхідно виходити із системного аналізу: положень Конституції України, КК України, КПК України, КУпАП, нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно з його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника.

Керуючись статтями 430, 434 2, 441 КПК України, п. 1 ч. 2 ст. 45 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Велика Палата Верховного Суду

постановила:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_20 задовольнити частково.

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_23 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року щодо ОСОБА_20 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3 ОСОБА_11

ОСОБА_4 ОСОБА_12

ОСОБА_5 ОСОБА_13

ОСОБА_6 ОСОБА_14

ОСОБА_7 ОСОБА_15

ОСОБА_8 ОСОБА_16

ОСОБА_9 ОСОБА_17

ОСОБА_10

Джерело: ЄДРСР 113396900

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

судді Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1

щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2023 року у справі № 633/195/17 (провадження № 13-39 кс 23) за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі - КК України)

Вироком Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року щодо ОСОБА_2 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_2 , перебуваючи на посаді головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області (далі - Печенізький РС ГУ ДСНС України у Харківській області, ДСНС) та будучи майором служби цивільного захисту, 06 березня 2017 року під час конфлікту з лейтенантом тієї ж служби ОСОБА_3 , що виник у зв`язку з виконанням останнім своїх службових обов`язків, умисно наніс йому удар кулаком у ліву скроневу ділянку голови, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження.

Рішення судів першої та апеляційної інстанції в касаційному порядку оскаржили як засуджений, так і прокурор. На переконання державного обвинувача, ОСОБА_2 є працівником правоохоронного органу, оскільки він мав спеціальне звання - майор служби цивільного захисту, відповідно до посадової інструкції головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області розглядає справи про адміністративні правопорушення та має право на пенсійне забезпечення за вислугою років. Вважав, що в діях ОСОБА_2 наявні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, що спростовує висновки суду про кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 125 КК України.

З позицією прокурора Велика Палата Верховного Суду погодилася. Направляючи справу на новий розгляд до апеляційного суду, касаційний суд вказав наступне.

Критеріями віднесення державних органів до правоохоронних органів є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус державного органу у системі органів державної влади.

До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію.

При вирішенні питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу, необхідно виходити із системного аналізу положень Конституції України, КК України, КПК України, КУпАП, нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; аналізу законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника.

З подібними тлумаченнями кола осіб та підстав притягнення до кримінальної відповідальності погодитися не можу і маю з приводу такої правової позиції Великої Палати Верховного Суду окрему думку.

Відповідно до статті 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі (стаття 5 КК України).

Починаючи із 1961 року і до 1 вересня 2001 року в Україні діяв Кримінальний кодекс відповідно до статті 166 якого (у відповідних редакціях) передбачалася відповідальність за перевищення влади або посадових повноважень, тобто умисне вчинення посадовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень, якщо воно завдало істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб. Кваліфікуючими (обтяжуючими) ознаками вказаного злочину визнавалося перевищення влади або посадових повноважень, якщо воно супроводжувалось насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, а також спричинення правопорушенням тяжких наслідків.

Відповідальність за вчинення аналогічного злочину військовою посадовою особою передбачалася статтею 254-2 КК України 1961року.

Починаючи з 1 вересня 2001 року в Україні діє новий Кримінальний кодекс. Відповідальність за перевищення влади або службових повноважень у цьому Кодексі спочатку було сформульовано у вигляді таких диспозицій: «Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень…» (стаття 365 КК України), «Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень…» (стаття 424 КК України)

Законом України від 11 червня 2009 року № 1508-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (далі - Закон № 1508-VI) окреслено коло осіб, на які поширюється дія статті 365 КК України. Зокрема визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі іноземної держави, а також інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені).

Закон № 1508-VI втратив чинність на підставі Закону № 2808-VI від 21 грудня 2010 року.

Станом на 06 березня 2017 року після кількох змін у кримінальній політиці, в Україні передбачено кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (стаття 365 КК України), а також перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень (стаття 426-1 КК України).

Таким чином безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого статтею 365 КК України, є встановлений порядок службової діяльності в правоохоронних органах. Додатковим обов`язковим об`єктом (ч. 2 ст. 365 КК України) є здоров`я і гідність особи. Об`єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень (далі - перевищення влади) характеризується трьома обов`язковими ознаками: 1) діянням, яке: а) полягає тільки в активній поведінці - діях; б) зумовлено службовим становищем винного і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями; в) явно виходять за межі цих повноважень; 2) наслідками, що виявляються в істотній шкоді чи тяжких наслідках правам, свободам та інтересам фізичних, юридичних осіб або державним чи громадським інтересам; 3) причинним зв`язком між діянням і наслідками. Суб`єктивна сторона перевищення влади характеризується умисною або змішаною формою вини. Вказівка закону (ч. 1 ст. 365 ККУкраїни) на явний вихід за межі наданих прав або повноважень означає, що службова особа може діяти лише з прямим умислом. Тому при вирішенні питання про те, чи є такий вихід дійсно явним, слід виходити з того, наскільки він був очевидним, безсумнівним та безперечним для всіх і кожного і перш за все для самої службової особи, і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки. Суб`єкт злочину - спеціальний: лише працівник правоохоронного органу.

Велика Палата Верховного Суду визначила, що ОСОБА_2 , як головний інспектор Печенізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області є працівником правоохоронного органу та підлягає притягненню до відповідальності та покаранню за статтею 365 КК України.

Свої висновки з цього питання Велика Палата обґрунтувала переважно положеннями, зокрема, таких нормативних актів:

- Законом України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»;

- постановою Кабінету Міністрів України від 09 січня 2014 року № 11 «Про затвердження Положення про єдину державну систему цивільного захисту» , яка розкриває поняття, хто належить до органів цивільного захисту;

- ст. 223 КУпАП та п. 74 посадової інструкції головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області, як вказаний працівник ДСНС наділений повноваженнями притягувати до адміністративної відповідальності посадових осіб, інших працівників підприємств, установ, організацій, громадян, винних у порушенні вимог пожежної безпеки, встановлених актами законодавства, іншими нормативно-правовими актами (стандартами, нормами, правилами, положеннями, інструкціями тощо), невиконанні приписів, постанов органів державного нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки, використанні пожежної техніки та засобів пожежогасіння не за призначенням;

- постановою Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2008 року № 695 «Про поширення дії постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393» для призначення пенсій за вислугу років згідно із Законом України від 09 квітня 1992 року № 2262-ХII «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», якими до вислуги років осіб офіцерського складу, прапорщиків, мічманів, військовослужбовців надстрокової служби та військової служби за контрактом, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби, органів і підрозділів цивільного захисту зараховується служба в органах і підрозділах цивільного захисту з дня призначення на відповідну посаду:

- п. 1 ч. 4 ст. 216, ч. 2 ст. 1301, ч. 6 ст. 135, п. 2 ч. 5 ст. 216, ч. 7 ст. 223, ч. 2 ст. 247 КПК України.

На мою думку, таке обґрунтуванням свідчить про спірне і «розширене» тлумачення кола осіб, які можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності, а тому суперечить статтям 3 та 5 КК України. Крім того, наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду нормативні акти не містять підтвердження належності працівників ДСНС до правоохоронних органів. Законодавство про пенсійне забезпечення, посадові інструкції працівників органів державної влади не можуть бути підставою для того, щоб тих чи інших осіб відносити чи не відносити до правоохоронних органів. Такий підхід може призвести й до того, що відсутність посадової інструкції, наприклад, у слідчого, прокурора чи судді посіє сумніви у правозастосуванні при визначенні належності цих осіб до працівників правоохоронних органів.

Потрібно звернути увагу й на те, що КК України правоохоронні органи близько тридцяти разів згадуються не тільки у розрізі осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, але й потерпілих. Для прикладу, особи, що вчинили кримінальні правопорушення у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідальності за умисне вбивство, посягання на життя працівника правоохоронного органу (стаття 22 КК України). Стаття 342 КК України визнає злочином опір працівникові правоохоронного органу, стаття 343 КК України - втручання в діяльність працівника правоохоронного органу, стаття 345 КК України - погрозу або насильство щодо працівника правоохоронного органу та умисне заподіяння його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, стаття 347 КК України - умисне знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу.

Позиція Великої Палати Верховного Суду створює прецедент переходу судової практики від тлумачення норм права до формулювання, всупереч повноваженням, наданим Верховному Суду, нових норм кримінального права. Такі кроки не відповідають суті і змісту Кримінального права, який забороняє розширене тлумачення і застосування його норм поза чітко визначеними межами.

Суд у кримінальному провадженні повинен застосовувати суворо критерії Кримінального кодексу і базувати свої рішення на нормах права, які не суперечать Конституції України. Зокрема, визначення належності суб`єктів до правоохоронних органів має відбуватися в залежності від наявності у державного органу повноважень обмежувати конституційні права людини, втручатися у сферу приватності, застосовувати заходи примусу, якщо такі повноваження конкретно надано нормами права.

У Конституції України термін «правоохоронні органи» вживається у ч. 3 ст. 17: «Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом». Тобто Конституція України пов`язує діяльність правоохоронних органів із забезпеченням державної безпеки та захистом державного кордону України.

У той же час жодний нормативний акт не відносить працівників ДСНС України до правоохоронних органів. Так само відсутні нормативні акти які б наділяли ДСНС України функціями чи повноваженнями правоохоронної спрямованісті.

Державна служба України з надзвичайних ситуацій є правонаступником Міністерства надзвичайних ситуацій України та Державної інспекції техногенної безпеки України (Указ Президента України «Деякі питання Державної служби України з надзвичайних ситуацій» від 16 січня 2013 року № 20/2013). Установлено, що до прийняття законодавчих та інших нормативно-правових актів порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу Державної служби України з надзвичайних ситуацій та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі регламентується Положенням про порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту.

Відповідно до Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1052, ДСНС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності.

Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, введеного в дію постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593, в редакції, чинній станом на 06 березня 2017 року визначено, що служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Особам, які проходять службу у військових формуваннях, правоохоронних та інших державних органах або перебувають у запасі Збройних Сил чи інших військових формувань і яких приймають на службу цивільного захисту на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено відповідне спеціальне звання, присвоюються в порядку переатестування спеціальні звання служби цивільного захисту, відповідні тим військовим або спеціальним званням, які вони мають на час прийняття на службу цивільного захисту (пункт 95 Положення).

Відповідно до Статуту дій у надзвичайних ситуаціях органів управління та підрозділів Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 26 квітня 2018 року № 340, Порядку організації внутрішньої, гарнізонної та караульної служб в органах та підрозділах Державної служби України з надзвичайних ситуацій, що затверджено Наказом Міністерства внутрішніх справ України 10 лютого 2022 року № 116, а також цілої низки інших відомчих нормативних актів регламентовано взаємодію органів ДСНС та правоохоронних органів. Таким чином, законодавством розмежовано повноваження правоохоронних та інших органів.

Все вищенаведене підтверджує те, що Державна служба з надзвичайних ситуацій України не належить до правоохоронних органів, а її працівники не є суб`єктами злочину передбаченого статтею 365 Кримінального кодексу України.

Суддя ОСОБА_1

Джерело: ЄДРСР 113322162

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

на постанову Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2023 року

(справа № 633/195/17, провадження № 13-39кс23)

1. Велика Палата Верховного Суду, розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року і ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року та прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнила частково, а касаційну скаргу прокурора задовольнила у повному обсязі. Ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувала і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

2. Не погоджуємось із ухваленим Великою Палатою Верховного Суду рішенням щодо вирішення виключної правової проблеми, а саме із визначенням понять «правоохоронний орган», «працівник правоохоронного органу» та віднесенням Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі - ДСНС) до правоохоронних органів, а посадових осіб ДСНС - до працівників правоохоронних органів. Це суперечить Рішенню Конституційного Суду України від18 квітня 2012 року №10-рп/2012, Кримінальному процесуальному кодексу України та Кримінальному кодексу України, оскільки розширює коло спеціальних суб`єктів злочину всупереч кримінальному закону.

Обгрунтування

3. Ухвалою від 31 травня 2023 року колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду постановлено передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки дана справа містить виключну правову проблему. Основними питаннями, які мала вирішити Велика Палата Верховного Суду, було визначення понять «правоохоронний орган», «працівник правоохоронного органу», чи відноситься ДСНС до правоохоронного органу та чи є засуджений ОСОБА_8 працівником правоохоронного органу.

4. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 45 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Велика Палата Верховного Суду здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

5. Виходячи зі змісту частини п`ятої статті 434-1 КПК України, Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах заявлених касаційних вимог з дотриманням положень статті 433 цього Кодексу.

6. Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням. Для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (стаття 1 КК України).

7. Згідно з частиною першою статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

8. У КК України термінологічний зворот «працівник правоохоронного органу» використовується в багатьох статтях. Так, працівника правоохоронного органу названо потерпілим від таких кримінальних правопорушень, як опір (стаття 342), втручання в діяльність (стаття 343), погроза або насильство (стаття 345), умисне знищення або пошкодження майна (стаття 347), посягання на життя (стаття 348), захоплення як заручника (стаття 349), невжиття заходів безпеки (стаття 380).

9. Працівник правоохоронного органу є суб`єктом таких складів кримінальних правопорушень, як перевищення влади або службових повноважень (стаття 365), бездіяльність щодо незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей (стаття 365-3), провокація підкупу (частина друга статті 370). Окрім того, до працівника правоохоронного органу не може застосовуватися покарання у виді виправних робіт (частина друга статті 57 КК України).

10. Добровільне повідомлення правоохоронному органу є однією з умов звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення терористичного акту (частина шоста статті 258), створення терористичної групи чи терористичної організації (частина друга статті 258-3), сприяння вчиненню терористичного акту, проходження навчання тероризму (частина третя статті 258-4), перетинання державного кордону України з терористичною метою (частина четверта статті 258-6), незаконне заволодіння транспортним засобом (частина четверта статті 289). Згідно з частиною другою статті 353 КК України самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, пов`язане з використанням форменого одягу чи службового посвідчення працівника правоохоронного органу передбачено як кваліфікуючу ознаку відповідного складу кримінального правопорушення.

11. У Кримінальному процесуальному кодексі України при визначенні підслідності детективам Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) і слідчим органам Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) застосовується персональний критерій, пов`язаний з особою, яка вчинила кримінальне правопорушення. Так, до підслідності слідчих органів ДБР віднесено здійснення досудового розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу (пункт 1 частини четвертої статті 216 зазначеного Кодексу).

12. Системне тлумачення норм КПК України свідчить про те, що термін «працівник правоохоронного органу», крім пункту 1 частини четвертої статті 216 КПК України, використовується в цьому Кодексі у частині другій

статті 130-1, частині шостій статті 135, пункті 2 частини п`ятої статті 216, частині сьомій статті 223, частині другій статті 247.

13. Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч. 2 ст. 365 КК України кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

14. Згідно з частиною третьою статті 17 Конституції України на правоохоронні органи держави покладається забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону України.

15. Як зазначено у пункті 16 частини першої статті 1 Закону України «Про національну безпеку України», правоохоронні органи віднесено до сектору безпеки і оборони, діяльність яких, серед інших, перебуває під демократичним цивільним контролем і відповідно до Конституції та законів України за функціональним призначенням спрямована на захист національних інтересів України від загроз.

16. Правоохоронна діяльність є однією з основних сфер життєдіяльності держави і суспільства, що у складний воєнний період повинна сприяти утвердженню верховенства права і дотриманню правопорядку, ґрунтуючись на ціннісно-правових засадах українського суспільства.

17. Перелік правоохоронних органів України визначено, зокрема, у Законі України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів». Так, в абзаці першому пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» зазначено, що правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

18. Проте, про неможливість застосування положень цих законодавчих актів, зокрема й Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», для встановлення щодо спеціального суб`єкта злочину кваліфікуючої ознаки - «працівник правоохоронного органу» - виснував Конституційний Суд України 18 квітня 2012 року у Рішенні №10-рп/2012 за конституційним зверненням ОСОБА_9 .

19. У вказаному Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що системний аналіз положень Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»і частини третьої статті 364 Кримінального кодексу дає підстави вважати, що працівник правоохоронного органу у вказаному положенні закону про кримінальну відповідальність як службова особа - суб`єкт злочину є кваліфікуючою ознакою відповідного складу злочину, а у цьому Законі працівник правоохоронного органу є особою, яка у зв`язку з її службовою діяльністю підлягає особливому державному захисту відповідно до мети зазначеного Закону. У зв`язку з цим положення підпункту "д" абзацу другого пункту 1 статті 2 цього Закону не може бути застосоване при тлумаченні положення частини третьої статті 364 Кримінального кодексу (останній абзац пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

20. Відповідно до частини першої статті 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом. Згідно з частинами третьою, четвертою статті 3 КК України злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим кодексом, а застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

21. У КК України встановлено вичерпні ознаки суб`єкта злочину - фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього кодексу може наставати кримінальна відповідальність (частина перша статті 18). Поряд із суб`єктом злочину в законі про кримінальну відповідальність виокремлено спеціального суб`єкта злочину - фізичну осудну особу, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб`єктом якого може бути лише певна особа (частина друга статті 18).

22. Як зазначив Конституційний Суд України, поняття "працівник правоохоронного органу" необхідно визначати відповідно до розуміння ознак цього суб`єкта злочину лише за змістом його застосування у Кримінальному кодексі (абзац шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 18 квітня 2012 року.

23. Отже, Конституційний Суд України дійшов висновку, що оскільки у законі про кримінальну відповідальність відсутні посилання на відповідні положення інших законів України, вказане унеможливлює застосування положень інших законодавчих актів, зокрема й Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», нормативно актів про пенсійне забезпечення та соціальний захист, для встановлення щодо спеціального суб`єкта злочину кваліфікуючої ознаки - «працівник правоохоронного органу».

24. Таким чином, висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2023 року не відповідають Рішенню Конституційного Суду України від 18 квітня 2012 року №10рп/2012, КК України, КПК України, оскільки у непередбачений законом спосіб розширюють коло державних органів, які можна вважати правоохоронними у розумінні КК України.

25. Вважаємо, що при вирішенні питання щодо визначення поняття «правоохоронний орган» у кримінальному провадженні необхідно виходити із системного аналізу положень Конституції України, КК України, КПК України, а при визначенні питання про те, чи є особа «працівником правоохоронного органу», - ще й із системного аналізу положень «профільних» законів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових (службових) відносинах, та аналізу повноважень працівника, які передбачають реалізацію правоохоронної функції.

26. Таким чином, системно проаналізувавши вищенаведене, вважаємо, що перелік державних органів, які слід вважати правоохоронними, визначений у кримінальному процесуальному законодавстві, а саме у статті 216 КПК України (органи, що уповноважені здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні). Також правоохоронними органами слід вважати органи, діяльність яких прямо визначена їх «профільними» законами як правоохоронна.

Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень

27. Під час судового розгляду суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу. Своє рішення суд мотивував тим, що жоден із чинних нормативно-правових актів не відносить ДСНС та її органи до правоохоронних, як і не пов`язує їх діяльність із правоохоронною спрямованістю.

28. Велика Палата Верховного Суду скасувала таке рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_8 і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції, визнавши ДСНС правоохоронним органом, а ОСОБА_8 працівником правоохоронного органу, встановивши критерії віднесення органів державної влади до правоохоронних.

29. Не погоджуючись із таким рішенням Великої Палати Верховного Суду, вважаємо, що ДСНС є органом цивільного захисту населення, а не правоохоронним органом, як правильно встановлено судами першої та апеляційної інстанції, зважаючи на наведене.

30. Правовий статус ДСНС України визначає Кодекс цивільного захисту України та затверджене відповідно до його вимог постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1052 Положення про Державну службу з надзвичайних ситуацій України (далі - Положення).

31. ДСНС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності (пункт 1 Положення).

32. Для вирішення питання про те, чи є ДСНС правоохоронним органом необхідно виходити із системного аналізу положень КК України, КПК України та з системного аналізу положень законів, які регулюють правовий статус ДСНС. Так, у статті 216 КПК України, ні в «профільному» законодавстві не зазначено, що ДСНС здійснює правоохоронну діяльність чи є правоохоронним органом.

33. Таким чином, ДСНС є органом цивільного захисту населення, а не правоохоронним органом.

34. Як було встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 , майор служби цивільного захисту, на підставі наказу ГУ ДСНС України у Харківській області №7 від 05 січня 2016 року призначений на посаду головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області.

35. Відповідно до Посадової інструкції ОСОБА_8 , затвердженої 16 липня 2016 року, функціональними обов`язками головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області є, зокрема: здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб; реалізація, в межах повноважень, державної політики у сфері волонтерської діяльності; здійснення, в межах компетенції, повноважень у сфері цивільного захисту в складі Печенізької районної ланки територіальної підсистеми єдиної державної системи цивільного захисту Харківської області, які визначені законом; здійснення заходів щодо впровадження на території адміністративного району інженерно-технічних заходів цивільного захисту; організація та здійснення заходів службової підготовки особового складу Сектору, керування роботою інспекторського складу, забезпечення виконання завдань, поставлених керівництвом та визначення ступеню відповідальності підлеглих за доручені ділянки роботи, забезпечення дотримання працівниками правил внутрішнього трудового розпорядку.

36. Відповідно до пункту 5 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593, час проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу зараховується до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

37. Особи начальницького складу є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, на яких поширюються дія вимог та обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції" (пункт 6 вказаного Положення).

38. Громадяни, які вперше приймаються на службу цивільного захисту, складають Присягу служби цивільного захисту відповідно до статті 108 Кодексу цивільного захисту України (пункт 7 вказаного Положення).

39. Таким чином, наведені вище приписи також підтверджують, що ДСНС, а також її регіональні та місцеві органи належать до органів цивільного захисту, основним призначенням яких є не реалізація правоохоронних функцій, а функцій з організації та здійснення заходів цивільного захисту.

40. Отже, з системного аналізу вказаного законодавства випливає, що головний інспектор Печенізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області є службовцем служби цивільного захисту, яка є різновидом державної служби зі спеціальним статусом. Ця служба має власну нормативну регламентацію, власний порядок проходження та особливі завдання й функціональне призначення у сфері цивільного захисту населення, та не наділена правоохоронними повноваженнями, а посадових осіб органів ДСНС не можна визнати працівниками правоохоронного органу..

41. Таким чином, враховуючи обставини даної справи, вважаємо висновки Великої Палати Верховного Суду про те, що ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу (з огляду виключно лише на те, що він мав спеціальне звання - майор служби цивільного захисту, право складати протоколи про адміністративні правопорушення, а також право на пенсійне забезпечення за вислугою років), недостатніми як окремо, так і в своїй сукупності для визнання ДСНС правоохоронним органом, а ОСОБА_8 - працівником правоохоронного органу.

42. Вважаємо, що виходячи з конкретних обставин провадження, системного аналізу КК України, КПК України, Рішення Конституційного Суду України від18 квітня 2012 року №10-рп/2012, актів, що регулюють правовий статус ДСНС, з огляду на повноваження, якими був наділений ОСОБА_8 , ДСНС належить до органів цивільного захисту, які реалізують функції з організації та здійснення заходів цивільного захисту, а не реалізовують правоохоронну функцію.

43. Доводи касаційної скарги засудженого про істотні порушення КПК України, порушення правил підслідності не знайшли свого підтвердження.

44. Зважаючи на те, що у даному кримінальному провадженні неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень кримінального процесуального закону не встановлено, ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року слід було залишити без змін, а касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_8 - без задоволення.

Висновки щодо застосування норми права

45. Відповідно до статті 17 Конституції України забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

46. КК України не містить визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу» і не передбачає посилань на інші нормативно-правові акти, у яких би визначалося коло правоохоронних органів.

47. Проте, у КПК України, зокрема у статті 216, наведенооргани, уповноважені здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні, що є фактично головним визначенням в кримінальному та кримінальному процесуальному законах на законодавчому рівні органів, які мають право здійснювати правоохоронну діяльність. Крім того, деякі інші органи у законах, що регулюють їхню діяльність прямо названі правоохоронними.

48. Таким чином, висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 30 серпня 2023 року, не відповідають Рішенню Конституційного Суду України від 18 квітня 2012 року №10-рп/2012, КК України, КПК України, оскільки у непередбачений законом спосіб розширюють коло державних органів, які можна вважати правоохоронними, та коло осіб, віднесених до працівників правоохоронного органу.

49. Вважаємо, що при вирішенні питання поняття «правоохоронний орган» у кримінальному провадженні необхідно виходити із системного аналізу положень Конституції України, КК України, КПК України, а при визначенні питання про те, чи є особа «працівником правоохоронного органу» - ще й із системного аналізу положень «профільних» законів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових (службових) відносинах, та аналізу повноважень працівника, які передбачають реалізацію правоохоронної функції.

50. Системно проаналізувавши вищенаведене, вважаємо, що перелік державних органів, які слід вважати правоохоронними органами, визначений у кримінальному процесуальному законодавстві, а саме у статті 216 КПК України (органи, що уповноважені здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні). Також правоохоронними органами слід вважати органи, діяльність яких прямо визначена їх «профільними» законами як правоохоронна.

Судді:

ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

ОСОБА_6

ОСОБА_7

Джерело: ЄДРСР 113300118

[ANTIRAID]

Чергова постанова, що доводить некомпетентність науковців та суддів-трирічок, на мі погляд, і призводить до тяжків наслідків. За висновками цієї постанови можна заключити, що окрім ДСНС, який визнано правоохоронним органом до них також відноситься рибінспекція, члени ВРП, ВККСУ, Національна асоціація адвокатів України, благоустрій, органи місцевого самоврядування, співробітники судової охорони, ТЦК та СП і будь-хто, хто може складати адміністративні протоколи про правопорушення. Крім того, суд уповноважений самостійно змінити правову кваліфікацію вчинених дій особи, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин. Є звичайно низка окремих думок, але це не рятує ситуацію.

Суд зазначив, що:

56. Доводи сторони захисту щодо неможливості суду самостійно змінити правову кваліфікацію вчинених дій особи, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин, є необґрунтованими.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Проте у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією. При цьому необхідно враховувати правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19).

Із указаних підстав, ураховуючи обставини цієї справи, Велика Палата Верховного Суду визнає безпідставними доводи засудженого ОСОБА_20 про порушення права на захист з викладених у касаційній скарзі доводів.

63. Критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу в системі органів державної влади.

64. До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію.

65. При вирішенні питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу, необхідно виходити із системного аналізу: положень Конституції України, КК України, КПК України, КУпАП, нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно з його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника.