Постанова ВП ВС про порядок оскарження звільнення з військової служби першого заступника голови СЗР

[ANTIRAID]

Постанова
Іменем України

02 листопада 2023 року

м. Київ

Справа № 640/22970/19
Провадження № 11-152апп22

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді Уркевича В. Ю.,

судді-доповідача Прокопенка О. Б.,

суддів Власова Ю. Л., Воробйової І. А., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Кишакевича Л. Ю., Крет Г. Р., Пількова К. М., Ситнік О. М., Ткача І. В., Ткачука О. С., Шевцової Н. В.,

за участю секретаря судового засідання Зейфман І. М.,

учасники справи:

представник позивача - Безуєвський Ю. М.,

представники відповідача - Меєр Н. В., Маленький Ю. Б.,

розглянувши у судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року (судді Мельничук В. П., Ключкович В. Ю., Степанюк А. Г.),

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Служби зовнішньої розвідки України (далі - СЗРУ), в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета та підстав позову, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗРУ від 30 серпня 2019 року № 936-ос про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) генерал-майора ОСОБА_1 та виключення його зі списків особового складу;

- поновити його на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в СЗРУ та відновити його у списках особового складу з дня звільнення - з 03 вересня 2019 року;

- поновити його на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року;

- стягнути зі СЗРУ на свою користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 03 вересня 2019 року по день поновлення на військовій службі.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про безпідставність його звільнення з військової служби, оскільки строк дії контракту на проходження служби не закінчився, а, крім того, в день звільнення він перебував на стаціонарному лікуванні. Водночас звільнення військовослужбовців у запас або у відставку у період перебування на лікуванні заборонено. Вказував, що обрані способи захисту права ефективні та відповідають позиції Великої Палати Верховного Суду, сформульованій у постанові від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано оспорюваний наказ щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 та виключення його зі списків особового складу з 03 вересня 2019 року. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в СЗРУ та відновлено його у списках особового складу з 03 вересня 2019 року. Поновлено ОСОБА_1 у штаті СЗРУ на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року. Стягнуто зі СЗРУ на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 1 064 211,24 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі у штаті СЗРУ на посаді першого заступника Голови СЗРУ та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме 45 697,50 грн.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що пунктом 17 статті 106 Конституції України не передбачені повноваження Президента України щодо можливості в індивідуальному порядку визначати строк дії контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ. Строк дії першого контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ однозначно визначений Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженим 17 липня 2006 року Указом Президента України № 619/2006 (далі - Положення № 619). Відповідно до пункту 13 цього Положення перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками. Таким чином, строк дії контракту позивача як першого контракту про проходження військової служби в СЗРУ визначений згаданим Положенням та складає 5 років. Підставою для видання оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту. При цьому військові посадові особи, які приймали рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, вважали, що контракт з ним укладено на один рік. Оскільки таке рішення командування СЗРУ суперечить Положенню № 619, суд вирішив, що оскаржуваний наказ виданий за відсутності зазначених у ньому підстав для звільнення позивача з військової служби та не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.

Крім того, суд дійшов висновку, що виданням оскаржуваного наказу відповідач порушив пряму заборону щодо звільнення військовослужбовців у запас або у відставку у період перебування їх на лікуванні, передбачену спеціальним нормативним актом, яким врегульовано порядок звільнення з військової служби військовослужбовців СЗРУ, що також, на думку суду, підтверджує невідповідність такого наказу положенням чинного законодавства.

Також суд першої інстанції спростував твердження відповідача про те, що підставою для видання оспорюваного наказу слугував Указ Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України» (далі - Указ № 143/2019). Водночас суд звернув увагу на те, що рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19, визнано протиправним і скасовано Указ № 143/2019.

З огляду на викладене суд зробив висновок, що наявні всі передбачені законом підстави для захисту порушеного права позивача в передбачений законом спосіб шляхом визнання протиправним і скасування оспорюваного наказу щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас СЗРУ, виключення зі списків особового складу, поновлення на військовій службі та відновлення його у списках особового складу СЗРУ. Суд першої інстанції також поновив позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що при поновленні на військовій службі (посаді) позивач має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, а саме за період з 03 вересня 2019 року по день його поновлення на військовій службі, та виходячи з місячного розміру грошового забезпечення у сумі 45 697,50 грн. Тобто загальна сума, що підлягає стягненню з відповідача, становить 1 064 211,24 грн.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до СЗРУ про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовлено.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позовних вимог повністю, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до пункту 13 Положення № 619 перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками. Разом з тим правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом № 2232-XII, відповідно до частини другої статті 23 якого для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для інших громадян - від 1 до 5 років. Отже, у Положенні № 619, яке є підзаконним нормативним актом, що приймається на основі Закону та за своїм змістом не може йому суперечити, передбачена норма, яка безпідставно звужує зміст Закону № 2232-XII. Таким чином, суд дійшов висновку, що строк дії контракту про проходження позивачем військової служби в СЗРУ, який визначений у Законі № 2232-XII, не може бути менше одного року. При цьому суд апеляційної інстанції вказав, що після звільнення позивача з посади дія контракту продовжувалась, оскільки річний строк контракту ще не закінчився.

Апеляційний суд зазначив, що при укладенні з позивачем контракту строк його дії було узгоджено між сторонами та такий контракт відповідає вимогам Конституції України, Закону № 2232-XII, Закону України від 1 грудня 2005 року № 3160-IV «Про Службу зовнішньої розвідки України» (далі - Закон № 3160-IV). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту. Крім того, суд установив, що про час перебування позивача на лікарняному в період видання оскаржуваного наказу про звільнення його з військової служби з 03 вересня 2019 року доповіді (рапорту) позивачем здійснено не було.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем після закінчення мінімального строку (одного року), на який міг бути укладений контракт (відповідно до частини другої статті 23 Закону № 2232-XII), а також після закінчення 2-місячного терміну перебування у розпорядженні Голови СЗРУ ОСОБА_1 правомірно було звільнено з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту. Відтак з огляду на наведене вказаний контракт як акт індивідуальної дії вичерпав свою дію фактом свого закінчення.

Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з військової служби відповідачем прийнято у межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством України, у зв`язку із чим позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування оспорюваного наказу є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Інші вимоги позивача є похідними від наведеної, тому у їх задоволенні апеляційний суд також відмовив.

Щодо поновлення позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року суд зазначив, що до повноважень Голови СЗРУ не відноситься призначення військовослужбовців на штатні посади першого заступника та заступників Голови СЗРУ. Згідно зі статтею 6 Закону № 3160-IV (у редакції станом на час спірних правовідносин) загальне керівництво СЗРУ здійснюється Президентом України. Безпосереднє керівництво СЗРУ здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України. Перший заступник та заступники Голови СЗРУ призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови СЗРУ.

Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що у позовній заяві в цій справі у первинній редакції не містилося вимоги щодо поновлення позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ, оскільки на момент звернення до Окружного адміністративного суду міста Києва така вимога була предметом судового розгляду у Верховному Суді, до якого позивач звернувся з позовом про визнання протиправним та скасування Указу Президента № 143/2019. Отже, судовим рішенням у справі № 9901/277/19, що набрало законної сили, вирішено позовну вимогу про поновлення позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ, за результатом розгляду якої у її задоволенні було відмовлено.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та позиція інших учасників справи

У квітні 2022 року представник ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

На обґрунтування касаційної скарги заявник послався на те, що апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального права, зокрема Закон № 2232-XII та Статут внутрішньої служби Збройних сил України. Крім того, на думку заявника, суд не врахував висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 09 листопада 2018 року у справі № 263/15749/16-а, щодо необхідності застосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Також позивач наголосив, що Президент України, затвердивши Положення № 619, реалізував повноваження, надані йому нормами Закону № 2232-XII, щодо визначення порядку проходження військової служби та укладення відповідних контрактів. Тому, на думку заявника, визначення в Положенні № 619 п`ятирічного строку першого контракту для військовослужбовців СЗРУ є правомірним і звільнення його до спливу цього строку є безпідставним.

При цьому заявник наголосив, що під час звільнення він перебував на лікуванні, а твердження відповідача про те, що відсутність доповіді (рапорту) стосовно цього суперечать фактичним обставинам справи та положенням чинного законодавства.

Щодо вимоги про поновлення його на посаді першого заступника Голови СЗРУ заявник зазначив, що в межах іншої справи Верховним Судом визнано незаконним та скасовано Указ Президента України про звільнення позивача з наведеної вище посади, але відмовлено у задоволенні вимоги про поновлення його на цій посаді з підстав закінчення строку дії контракту. Разом з тим у межах справи, що розглядається, вирішується питання щодо строку контракту, тому й вимога щодо поновлення позивача на посаді також має бути задоволена у межах цієї справи.

У травні 2022 року відповідач подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Зазначає, що доводи скаржника щодо тлумачення норм права є помилковими, а сам Закон № 2232-XII містить спеціальні норми, в тому числі щодо строків обчислення військової служби для осіб офіцерського складу. Питання проходження військової служби у СЗРУ на момент виникнення спірних правовідносин було також врегульовано Положенням № 619, правовою основою видання якого є згаданий Закон. А тому пункт 13 цього Положення має відповідати частині другій статті 23 цього Закону.

Виключно Президентом України здійснюється призначення на посаду / звільнення з посади першого заступника Голови СЗРУ, контракт укладено на строк повноважень ОСОБА_1 на посаді, тобто на строк, що буде визначено Президентом України шляхом видання відповідних указів про призначення та звільнення з посади.

Підтримання позиції позивача щодо перебування його на військовій службі за контрактом на 5 років на посаді першого заступника Голови СЗРУ є втручанням у виключні повноваження Президента України в частині здійснення призначення на зазначену посаду.

Крім того, відповідач зазначив, що при укладенні контракту з позивачем строк його дії обумовлений взаємною згодою сторін та узгоджується з вимогами Конституції України, законів № 2232-XII та № 3160-IV. Під строком дії контракту розуміється строк, який збігається із часом виконання обов`язків військової служби у період перебування ОСОБА_1 на посаді першого заступника Голови СЗРУ.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 04 травня 2022 року відкрив касаційне провадження у цій справі, а ухвалою від 31 серпня 2022 року призначив її до розгляду.

Ухвалою від 13 грудня 2022 року той же суд передав справу № 640/22970/19 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Суд касаційної інстанції зауважив, що існує конфлікт застосування Закону

№ 2232-XII і Положення № 619 в аспекті того, яку з цих норм вважати загальною, а яку - спеціальною у спірних правовідносинах. У справі, яка розглядається, наявна виключна правова проблема, адже Закон № 2232-XII визначає не лише загальні засади проходження в Україні військової служби, але містить і спеціальні норми, у тому числі щодо строків обчислення військової служби для осіб офіцерського складу, які установлюються в календарному обчисленні від 1 до 5 років.

Водночас питання проходження військової служби в СЗРУ на момент виникнення спірних правовідносин було також врегульовано Положенням № 619, правовою основою видання якого є, зокрема, Закон № 2232-XII, що має вищу юридичну силу. Тобто пункт 13 Положення № 619 мав відповідати частині другій статті 23 цього Закону, однак цей пункт установлює п`ятирічний строк першого контракту про проходження військової служби в СЗРУ.

Разом з тим відповідно до Закону № 3160-IV виключно Президент України здійснює призначення (звільнення) на посаду першого заступника Голови СЗРУ шляхом укладення контракту зі СЗРУ на строк повноважень позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ, тобто на строк, що визначається Президентом України шляхом видання відповідних указів про призначення та звільнення з посади.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

31 липня 2018 року між СЗРУ та позивачем укладений контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ, за яким ОСОБА_1 було зараховано на військову службу в СЗРУ.

Указом Президента України від 31 липня 2018 року № 225/2018 позивача призначено на посаду першого заступника Голови СЗРУ.

Указом № 143/2019 позивача звільнено з посади першого заступника Голови СЗРУ.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗРУ від 19 квітня 2019 року № 425-ОС позивачу оголошено Указ № 143/2019 та зараховано його у розпорядження Голови СЗРУ за підпунктом «а» пункту 44-1 Положення № 619.

У період з 27 серпня по 11 листопада 2019 року позивач із незначними перервами перебував на лікарняному.

30 серпня 2019 року наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗРУ позивача звільнено з військової служби за підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (у зв`язку із закінченням строку контракту) в запас СЗРУ з правом носіння військової форми одягу та виключено зі списків особового складу з 03 вересня 2019 року.

Позиція Великої Палати Верховного Суду

Щодо предмета і підстав позову

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з вимогами про визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗРУ від 30 серпня 2019 року № 936-ос про звільнення з військової служби в запас, поновлення на військовій службі за контрактом, а також просив поновити його на посаді першого заступника Голови СЗРУ.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження Президента України визначені статтею 106 Конституції України, відповідно до пункту 17 частини першої якої Президент України є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України; призначає на посади та звільняє з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань; здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави.

Частиною третьою вказаної статті визначено, що Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.

Правовий статус, загальну структуру, засади керівництва та загальну чисельність СЗРУ визначено Законом № 3160-IV.

Статтею 2 Закону № 3160-IV (тут і далі - у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що правову основу діяльності СЗРУ становлять Конституція України, Закон України «Про розвідувальні органи України», цей та інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, інші нормативно-правові акти, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Організаційна структура СЗРУ визначається Президентом України (стаття 5 Закону № 3160-IV).

Згідно зі статтею 6 Закону № 3160-IV загальне керівництво СЗРУ здійснюється Президентом України. Безпосереднє керівництво СЗРУ здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України. Перший заступник Голови та заступники Голови СЗРУ призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови СЗРУ.

Таким чином, виключно до дискреційних повноважень глави держави належить право призначати (поновлювати на посаді) чи звільняти вище керівництво СЗРУ, у тому числі першого заступника Голови. Аналогічні висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19.

Відповідно до статті 22 КАС України (тут і далі - в редакції, чинній на час звернення із цим позовом) місцеві адміністративні суди (місцеві загальні суди як адміністративні суди та окружні адміністративні суди) вирішують адміністративні справи як суди першої інстанції, крім випадків, визначених частинами другою - четвертою цієї статті. Апеляційному адміністративному суду в апеляційному окрузі, що включає місто Київ, як суду першої інстанції підсудні справи щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності Центральної виборчої комісії (окрім визначених частиною четвертою цієї статті), дій кандидатів на пост Президента України, їх довірених осіб. Апеляційним адміністративним судам як судам першої інстанції підсудні справи за позовами про примусове відчуження з мотивів суспільної необхідності земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені.

Стаття 27 КАС України визначала виключну підсудність справ окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ. Зокрема, такому суду були підсудні адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Водночас Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи, зокрема, щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Президента України (частина четверта статті 22 КАС України).

Частина друга статті 49 КАС України зобов`язує адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі, а також при підготовці справи до судового розгляду встановити, чи може судове рішення вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі. Якщо такі особи є, суд залучає їх до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

У разі розгляду справи без повідомлення третьої особи про розгляд справи обставини справи, встановлені судовим рішенням, не мають юридичних наслідків при розгляді позову, пред`явленого стороною, яка брала участь у цій справі, до цієї третьої особи або позову, пред`явленого цією третьою особою до такої сторони (частина друга статті 50 КАС України).

Завдання підготовчого провадження в адміністративному судочинстві визначені статтею 173 КАС України. Таким завданнями, зокрема, є остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу, вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Вирішуючи питання про призначення справи до розгляду, за результатами підготовчого засідання 6 липня 2021 року (т. 1 а. с. 168) Окружний адміністративний суд міста Києва зазначив, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі. Хоча насправді питання про порушення трудових прав у цій справі не ставилося, а позивач однозначно стверджував, що він проходив військову службу. Вказане свідчить про неналежний підхід суду першої інстанції до остаточного визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин у цій справі. Також місцевий суд не обговорив і не вирішив питання про залучення до участі у справі осіб, на права і обов`язки яких може вплинути судове рішення. Поза увагою суду залишилося і питання об`єднання справ і роз`єднання позовних вимог, і, відповідно, не було належно вирішено й питання про повноваження місцевого суду розглядати справу у тій частині вимог, що фактично стосуються повноважень Президента України.

Таким чином, місцевий суд не виконав вимог закону щодо належної підготовки справи до судового засідання для розгляду її по суті.

Щодо поновлення позивача на військовій службі за контрактом, порядку визначення строку дії контракту та порядку звільнення з військової служби

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби визначено Конституцією та законами України.

Захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом (стаття 17 Конституції України).

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону (стаття 65 Конституції України).

За змістом статті 10 Закону України «Про оборону України» (тут і далі - в редакції нормативних актів станом на час спірних правовідносин) порядок організації розвідувальної діяльності в інтересах оборони держави визначається законом. Статтею 13 цього ж Закону передбачено, що функції органів, які проводять розвідувальну та інформаційно-аналітичну діяльність в інтересах національної безпеки, визначаються Положенням про ці органи, яке затверджується Президентом України.

Частиною першою статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно із частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами статті 3 Закону № 2232-XII правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, закони України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому у частині четвертій статті 19 Закону № 2232-XII передбачено, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

На військову службу за контрактом осіб офіцерського складу у розвідувальні органи України приймаються також громадяни України, які мають вищу освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки не нижче бакалавра, що відповідає профілю службової діяльності, і не досягли граничного віку перебування на військовій службі осіб офіцерського складу, із числа військовослужбовців строкової служби, які прослужили не менше шести місяців, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, військовозобов`язаних, а також жінок, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі військовослужбовців офіцерського складу (стаття 20 Закону № 2232-XII).

Відповідно до положення частини другої статті 23 Закону № 2232-XII для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Статтею 1 Закону України від 22 березня 2001 року № 2331-III «Про розвідувальні органи України» (далі - Закон № 2331-III) (тут і далі - у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що розвідувальні органи України - спеціально уповноважені законом органи на здійснення розвідувальної діяльності. Розвідувальний орган України може функціонувати як самостійний державний орган, так і у складі центрального органу виконавчої влади. СЗРУ здійснює свою діяльність у політичній, економічній, військово-технічній, науково-технічній, інформаційній та екологічній сферах (стаття 6 вказаного Закону).

Загальне керівництво розвідувальними органами України відповідно до Конституції України та цього Закону здійснює Президент України. Керівники центральних органів виконавчої влади, до складу яких входять розвідувальні органи, здійснюють керівництво ними в межах повноважень, визначених законом і положеннями про відповідні розвідувальні органи, затвердженими Президентом України, та створюють необхідні умови для їх функціонування. Безпосереднє керівництво розвідувальними органами України здійснюють їх керівники, які призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням керівників відповідних центральних органів виконавчої влади. Голову СЗРУ призначає Президент України. У межах своїх повноважень керівники розвідувальних органів України можуть видавати накази, розпорядження, а у випадках, передбачених законом, або на вимогу Президента України доводять до його відома у визначеному ним порядку інформацію щодо зовнішніх загроз Україні (стаття 7 Закону № 2331-III).

Співробітниками розвідувальних органів України є військовослужбовці та службовці кадрового складу розвідувальних органів України, а також військовослужбовці, службовці та працівники, які не належать до кадрового складу цих органів. На військовослужбовців розвідувальних органів, у тому числі тих, які не належать до кадрового складу розвідувальних органів, поширюється дія законодавства України про проходження військової служби з урахуванням особливостей, що обумовлені специфікою завдань, які виконуються зазначеними військовослужбовцями. Особливості проходження військової служби в розвідувальних органах України визначаються Президентом України (стаття 16 того ж Закону).

Статус СЗРУ визначений статтею 1 Закону № 3160-IV. СЗРУ, як вбачається із цієї норми права, є державним органом, що здійснює розвідувальну діяльність у політичній, економічній, військово-технічній, науково-технічній, інформаційній та екологічній сферах. СЗРУ підпорядкована Президентові України та підконтрольна Президентові України і Верховній Раді України. До співробітників СЗРУ як військового формування належать військовослужбовці, службовці та працівники СЗРУ. Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СЗРУ затверджується Президентом України.

17 липня 2006 року Указом Президента України № 619 затверджено Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СЗРУ. Це Положення визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу СЗРУ та особливості проходження військової служби у воєнний час.

Відповідно до пункту 9 Положення № 619 контракт про проходження військової служби у СЗРУ - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає СЗРУ, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Контракт укладається за зразком, що додається, у двох примірниках, підписується особою, яка вступає на військову службу, і відповідною посадовою особою СЗРУ згідно з пунктами 11 і 14 цього Положення, скріплюється гербовою печаткою і зберігається у кожної із сторін.

У пункті 13 цього Положення вказано, що перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками.

Порядок звільнення військовослужбовців СЗРУ з військової служби регламентований розділом VII Положення № 619. При цьому контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби в запас, зокрема:

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час або обмежену придатність до військової служби (пункт 64 Положення).

Військовослужбовці, які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби у відставку, зокрема:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування в запасі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.

Звільнення з військової служби осіб офіцерського складу у військових званнях до генерал-лейтенанта включно здійснюється Головою СЗРУ (пункт 72 Положення № 619).

Наведених норм права суд апеляційної інстанції не врахував. Аналізуючи обґрунтованість позовних вимог та роблячи висновки про законність звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом, суд не звернув уваги на те, що Положенням № 619 звільнення військовослужбовців з військової служби взамопов`язується із проходженням ними військово-лікарської комісії та вирішенням питання про непридатність особи до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час або обмежену придатність до військової служби. У залежності від цього командування вирішує питання про підстави звільнення особи - в запас чи у відставку.

Доводів суду першої інстанції з цього приводу апеляційний суд не спростував, оцінки їм не дав, чим порушив вимоги статті 322 КАС України.

Разом із тим ні місцевий суд, ні суд апеляційної інстанції не перевірили на предмет законності той факт, що наказ про звільнення з військової служби генерал-майора ОСОБА_1 був виданий не Головою СЗРУ, а особою, яка начебто тимчасово виконувала його обов`язки - ОСОБА_3 . На ці обставини вже звертала увагу Велика Палата Верховного Суду в постанові від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19 (провадження 11-38заі21), прямо вказавши, що ОСОБА_3 увільнений Президентом України від тимчасового виконання обов`язків Голови СЗРУ 11 червня 2019 року, тобто більш як за два місяці до видання ним наказу про звільнення з військової служби позивача. Натомість починаючи із вказаної дати і до 11 вересня 2019 року на посаді Голови СЗРУ перебувала інша особа, яка наказ про звільнення позивача з військової служби не віддавала.

У судовому засіданні представник позивача наполягав на тому, що Президент України перевищив свої повноваження, коли у Положенні № 619 визначив строк, на який може бути укладений контракт з особами офіцерського складу.

Велика Палата Верховного Суду до таких тверджень ставиться критично, оскільки вони суперечать нормативним актам, які визначають повноваження глави держави. При цьому Велика Палата Верховного Суду зауважує, що подібні заяви мали бути перевірені у судах попередніх інстанцій за участю осіб, які представляють інтереси Президента України, та з дотриманням процедури судового розгляду для відповідної судової інстанції. Для цього, зокрема, вирішуючи питання про призначення справи до розгляду, місцевий суд мав визначитися з межами своєї компетентності та окреслити коло учасників справи. Натомість касаційний суд не наділений повноваженнями дослідження доказів та їх оцінки.

Ураховуючи наведене вище, законодавець у Законі № 2232-XII унормував загальні вимоги щодо строку дії контракту, який укладається із громадянами України, які приймаються на військову службу та призначаються на офіцерські посади, надавши при цьому органам, які здійснюють керівництво військовими формуваннями, можливість визначати деталі таких контрактів, що й було зроблено у Положенні № 619.

Так, Законом № 2232-XII надано право укладати зазначені вище контракти на строк від 1 до 5 років, а Положенням № 619 звужено можливість вибору та чітко встановлено, на який строк має бути укладено перший контракт саме для проходження служби у СЗРУ - 5 років. При цьому Положення № 619 не суперечить Закону № 2232-XII та не виходить за межі визначених цим законом строків дії контракту.

Наведеного суд апеляційної інстанції не врахував та дійшов передчасного висновку про обмеження одним роком строку дії контракту із ОСОБА_1 . Суд не дав належної правової оцінки тому, що в контракті про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ, підписаному ОСОБА_1 , передбачено, що його укладено відповідно до пунктів 9-16 Положення № 619 та на строк, який відповідно до пункту 17 статті 106 Конституції України визначається Президентом України, а також тому, що укладений між сторонами контракт є першим контрактом, укладеним між позивачем та СЗРУ. Суд апеляційної інстанції не спростував висновків суду першої інстанції з цього приводу.

Щодо перебування позивача на лікуванні в лікувальних закладах та у відпустці у зв`язку з хворобою

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу і на те, що суди належним чином не перевірили доводів позивача про його перебування на стаціонарному лікуванні і не з`ясували, чи було дотримано при цьому порядку проходження такого лікування, не перевірили наслідків такого лікування та рішення командування у зв`язку із цим. При цьому Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут) (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), та відповідними відомчими нормативно-правовими актами передбачено, що військовослужбовці самостійно відрекомендовуються своєму безпосередньому начальникові у разі, зокрема, відбуття чи повернення з лікування (стаття 40). Військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини (стаття 254).

Офіцери та військовослужбовці військової служби за контрактом за висновком лікаря можуть залишатися для лікування на квартирах (удома). Про результати огляду хворих, характер поданої допомоги і призначення лікар робить відповідні відмітки в медичних книжках та видає довідки про стан здоров`я (стаття 256 Статуту).

Висновок про часткове або повне звільнення офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.

По закінченні терміну звільнення за висновком лікаря військовослужбовці мають бути направлені у разі потреби на повторний медичний огляд. Про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині (стаття 257 Статуту).

На стаціонарне лікування поза розташуванням військової частини військовослужбовці направляються за висновком лікаря військової частини, а для подання невідкладної допомоги за відсутності лікаря - черговим фельдшером (санітарним інструктором) медичного пункту з одночасним доповіданням про це начальникові медичної служби і черговому військової частини. До лікувальних закладів хворі доставляються у супроводі фельдшера (санітарного інструктора).

У разі направлення на лікування поза розташуванням частини військовослужбовці повинні бути одягнені відповідно до пори року і мати при собі направлення, підписане командиром військової частини, медичну книжку, документ, який посвідчує особу, необхідні особисті речі, атестат на продовольство, довідку про травму (каліцтво, поранення, контузію) і медичну характеристику, а в разі вибуття на лікування за межі гарнізону - додатково атестат на речове і грошове забезпечення, проїзні документи до місця розташування лікувального закладу і назад (стаття 260 Статуту).

Про всіх військовослужбовців, яких направлено на стаціонарне лікування поза частиною, начальник (командир) лікувального закладу (частини) зобов`язаний у той же день повідомити командирові частини, з якої ці військовослужбовці прибули. Про хворих з отруєнням чи травмами начальник (командир) лікувального закладу (частини) зобов`язаний негайно доповісти командирові військової частини, з якої прибув хворий (хворі), а з інфекційними захворюваннями, крім того, - у найближчий санітарно-епідеміологічний заклад. Військовослужбовці, які захворіли в період відпустки або у відрядженні, на стаціонарне лікування направляються військовими комендантами або військовими комісарами (стаття 261 Статуту).

Роблячи висновки щодо тієї частини позовних вимог, у яких ОСОБА_1 вказував на перебування на лікуванні, суди не врахували, що Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України. Обов`язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями. Дія Статуту поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України.

Велика Палата Верховного Суду, ухвалюючи рішення у цій справі, вважає за необхідне звернути увагу місцевого та апеляційного судів на необхідність врахування усіх положень військового законодавства України у тій частині, яка стосується спірних правовідносин, що прямо передбачено статтею 244 КАС України.

Разом із цим частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на зазначену процесуальну вимогу Велика Палата Верховного Суду позбавлена можливості встановити всі обставини справи, тому вважає за необхідне направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» суд припинив здійснення правосуддя з 15 грудня 2022 року.

Згідно з пунктом 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного вище Закону до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

У залежності від вирішення справи та встановлення всіх її фактичних обставин суди мають обґрунтувати висновок щодо вимоги позивача про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Ураховуючи те, що порушень норм процесуального права припустилися суди обох інстанцій, Велика Палата Верховного Суду вважає, що касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а судові рішення слід скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 243, 341, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Велика Палата Верховного Суду

ПОСТАНОВИЛА:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суд міста Києва від 11 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В. Ю. УркевичСуддя-доповідач О. Б. ПрокопенкоСудді: Ю. Л. Власов Г. Р. Крет І. А. Воробйова К. М. Пільков І. В. Григор`єва О. М. Ситнік М. І. Гриців І. В. Ткач Ж. М. Єленіна О. С. Ткачук І. В. Желєзний Н. В. Шевцова Л. Ю. Кишакевич Відповідно до частини третьої статті 321 КАС України постанову оформив суддя Ткачук О. С.

Джерело: ЄДРСР 115598837

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М., Шевцової Н. В.

щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 листопада 2023 року у провадженні № 11-152апп22

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України (далі - СЗРУ) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року (судді Мельничук В. П., Ключкович В. Ю., Степанюк А. Г.)

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому з урахуванням уточнень просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗРУ від 30 серпня 2019 року № 936-ос про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) генерал-майора ОСОБА_1 та виключення його зі списків особового складу;

- поновити його на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в СЗРУ та відновити його у списках особового складу з дня звільнення - з 03 вересня 2019 року;

- поновити його на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року;

- стягнути з СЗРУ на свою користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 03 вересня 2019 року по день поновлення на військовій службі.

Свої вимоги обґрунтовував безпідставністю звільнення з військової служби, оскільки строк дії контракту на проходження служби не закінчився. Крім того, в день звільнення він перебував на стаціонарному лікуванні. Вказував, що обрані способи захисту права ефективні та відповідають позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленій у постанові від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19.

11 серпня 2021 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва адміністративний позов задоволено.

Суд першої інстанції керувався тим, що пунктом 17 статті 106 Конституції України не передбачені повноваження Президента України щодо можливості в індивідуальному порядку визначати строк дії контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ. Строк дії першого контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ однозначно визначений Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженим 17 липня 2006 року Указом Президента України № 619/2006 (далі - Положення № 619/2006), відповідно до пункту 13 якого перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років. Підставою для видання оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту. При цьому військові посадові особи, які приймали рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, вважали, що контракт з ним укладено на один рік. З огляду на те, що таке рішення командування СЗРУ суперечить Положенню № 619/2006, суд вирішив, що оскаржуваний наказ виданий за відсутності зазначених у ньому підстав для звільнення позивача з військової служби та не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню в судовому порядку. Оскаржуваним наказом відповідач порушив пряму заборону щодо звільнення військовослужбовців у запас або у відставку у період перебування їх на лікуванні.

03 лютого 2022 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Суд апеляційної інстанції керувався тим, що відповідно до пункту 13 Положення № 619/2006 перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками. Разом з тим правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом № 2232-XII, відповідно до частини другої статті 23 якого для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для інших громадян - від 1 до 5 років. Отже, у Положенні № 619/2006, яке є підзаконним нормативним актом, що приймається на основі Закону та за своїм змістом не може йому суперечити, передбачена норма, яка безпідставно звужує зміст Закону № 2232-XII. Таким чином, строк дії контракту про проходження позивачем військової служби в СЗРУ, який визначений у Законі № 2232-XII, не може бути менше одного року. При цьому після звільнення позивача з посади дія контракту продовжувалась, оскільки річний строк контракту ще не закінчився.

Апеляційний суд зазначив, що при укладенні з позивачем контракту строк його дії було узгоджено між сторонами і такий контракт відповідає вимогам Конституції України, Закону № 2232-XII, Закону України від 01 грудня 2005 року № 3160-IV «Про Службу зовнішньої розвідки України» (далі - Закон № 3160-IV). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту. Крім того, про тимчасову непрацездатність позивача в період видачі оскаржуваного наказу про звільнення його з військової служби з 03 вересня 2019 року доповіді (рапорту) позивачем здійснено не було.

Щодо поновлення позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року суд зазначив, що до повноважень Голови СЗРУ не відноситься призначення військовослужбовців на штатні посади першого заступника та заступників Голови СЗРУ. Згідно зі статтею 6 Закону № 3160-IV (у редакції станом на час спірних правовідносин) загальне керівництво СЗРУ здійснюється Президентом України. Безпосереднє керівництво СЗРУ здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України. Перший заступник Голови та заступники Голови СЗРУ призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови СЗРУ.

У квітні 2022 року представник ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційну скаргу мотивовано тим, що апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального права, зокрема Закон № 2232-XII та Статут внутрішньої служби Збройних Сил України.

Президент України, затвердивши Положення № 619/2006, реалізував повноваження, надані йому нормами Закону № 2232-XII, щодо визначення порядку проходження військової служби та укладення відповідних контрактів. Тому, на думку заявника, визначення в Положенні № 619/2006 п`ятирічного строку першого контракту для військовослужбовців СЗРУ є правомірним і звільнення його до спливу цього строку є безпідставним.

При цьому заявник наголосив, що під час звільнення він перебував на лікуванні, а твердження відповідача про те, що відсутність доповіді (рапорту) стосовно цього суперечать фактичним обставинам справи та положенням чинного законодавства.

Щодо вимоги про поновлення його на посаді першого заступника Голови СЗРУ заявник зазначив, що в межах іншої справи Верховний Суд визнав незаконним та скасував Указ Президента України про звільнення позивача з наведеної вище посади, але відмовив у задоволенні вимоги про поновлення його на цій посаді з підстав закінчення строку дії контракту. Разом з тим у межах справи, що розглядається, вирішується питання щодо строку контракту, тому й вимога щодо поновлення позивача на посаді також має бути задоволена в межах цієї справи.

13 грудня 2022 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду своєю ухвалою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Суд касаційної інстанції зауважив, що існує конфлікт застосування Закону № 2232-XII і Положення № 619/2006 в аспекті того, яку із цих норм вважати загальною, а яку - спеціальною у спірних правовідносинах. У справі, яка розглядається, наявна виключна правова проблема, оскільки Закон № 2232-XII визначає не лише загальні засади проходження в Україні військової служби, але містить і спеціальні норми, у тому числі щодо строків обчислення військової служби для осіб офіцерського складу, які установлюються в календарному обчисленні від 1 до 5 років.

Питання проходження військової служби в СЗРУ на момент виникнення спірних правовідносин було також врегульовано Положенням № 619/2006, правовою основою видання якого є, зокрема, Закон № 2232-XII, що має вищу юридичну силу. Тобто пункт 13 вказаного Положення мав відповідати частині другій статті 23 цього Закону, однак цей пункт установлює п`ятирічний строк першого контракту про проходження військової служби в СЗРУ.

Разом з тим відповідно до Закону № 3160-IV виключно Президент України здійснює призначення (звільнення) на посаду першого заступника Голови СЗРУ шляхом укладення контракту зі СЗРУ на строк повноважень позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ, тобто на строк, що визначається Президентом України шляхом видання відповідних указів про призначення та звільнення з посади.

02 листопада 2023 року постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Велика Палата Верховного Суду керувалася тим, що, вирішуючи питання про призначення справи до розгляду за результатами підготовчого засідання, 06 липня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва зазначив, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі. Хоча насправді питання про порушення трудових прав у цій справі не ставилося, а позивач однозначно вказував, що він проходив військову службу.

Вказане свідчить про неналежний підхід суду першої інстанції до остаточного визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин у цій справі. Також місцевий суд не обговорив і не вирішив питання про залучення до участі у справі осіб, на права і обов`язки яких може вплинути судове рішення. Поза увагою суду залишилося і питання об`єднання справ та роз`єднання позовних вимог і, відповідно, не набуло належного вирішення питання про повноваження місцевого суду розглядати справу в тій частині вимог, що фактично стосуються повноважень Президента України.

Таким чином, суд першої інстанції не виконав вимоги закону щодо належної підготовки справи до судового засідання для розгляду її по суті.

Аналізуючи обґрунтованість позовних вимог та виснуючи про законність звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом, апеляційний суд не звернув увагу на те, що Положенням № 619/2006 звільнення військовослужбовців з військової служби взамопов`язується із проходженням ними військово-лікарської комісії та вирішенням питання про непридатність особи до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час або обмежену придатність до військової служби. У залежності від цього командуванням вирішується питання про підстави звільнення особи - в запас чи у відставку.

Разом з тим ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд не перевірили на предмет законності той факт, що наказ про звільнення з військової служби генерал-майора ОСОБА_1 був виданий не Головою СЗРУ, а особою, яка начебто тимчасово виконувала його обов`язки - ОСОБА_2 . На ці обставини вже звертала увагу Велика Палата Верховного Суду в постанові від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19 (провадження № 11-38заі21), прямо вказавши, що ОСОБА_3 увільнений Президентом України від тимчасового виконання обов`язків Голови СЗРУ 11 червня 2019 року, тобто більш як за два місяці до видання ним наказу про звільнення з військової служби позивача. Починаючи із вказаної дати і до 11 вересня 2019 року на посаді Голови СЗРУ перебувала інша особа, яка наказ про звільнення позивача з військової служби не видавала.

У судовому засіданні представники позивача наполягали на тому, що Президент України перевищив свої повноваження, коли в Положенні № 619/2006 визначив строк, на який може бути укладений контракт з особами офіцерського складу.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що ці заяви мали бути перевірені в судах попередніх інстанцій за участю осіб, які представляють інтереси Президента України, та з дотриманням процедури судового розгляду для відповідної судової інстанції. Для цього, зокрема, вирішуючи питання про призначення справи до розгляду, суд першої інстанції мав визначитися з межами своєї компетентності та окреслити коло учасників справи. Касаційний суд не наділений повноваженнями дослідження доказів та їх оцінки.

Законом № 2232-XII надано право укладати зазначені вище контракти на строк від 1 до 5 років, а Положенням № 619/2006 звужено можливість вибору та чітко встановлено, на який строк має бути укладено перший контракт саме для проходження служби у СЗРУ - 5 років. При цьому Положення № 619/2006 не суперечить та не виходить за межі визначених Законом № 2232-XII строків дії контракту.

Наведеного суд апеляційної інстанції не врахував та передчасно виснував про обмеження одним роком строку дії контракту із ОСОБА_1 . Суд не дав належної правової оцінки тому, що в контракті про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ, підписаному ОСОБА_1 , передбачено, що його укладено відповідно до пунктів 9-16 Положення № 619/2006 та на строк, який відповідно до пункту 17 статті 106 Конституції України визначається Президентом України, а також тому, що укладений між сторонами контракт є першим контрактом, укладеним між позивачем та СЗРУ. Суд апеляційної інстанції не спростував висновків суду першої інстанції з цього приводу.

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що суди належним чином не перевірили доводів позивача про його перебування на стаціонарному лікуванні і не з`ясували, чи було дотримано при цьому порядку проходження такого лікування, наслідків такого лікування та рішення командування у зв`язку із цим.

З висновками Великої Палати Верховного Суду про направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції погоджуємося, проте вважаємо, що мотивувальну частину постанови необхідно доповнити, у зв`язку із чим відповідно до статті 34 КАС України висловлюємо окрему думку.

Суди встановили, що 31 липня 2018 року між СЗРУ та позивачем укладений контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ, за яким ОСОБА_1 було зараховано на військову службу в СЗРУ.

Загальні умови укладення контракту про проходження військової служби передбачено у статті 19 Закону № 2232-XII, відповідно до частини четвертої якої форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Таким положенням про проходження військової служби громадянами України є Положення № 619/2006.

Порядок застосування окремих норм Положення № 619/2006 та організацію роботи з кадрами визначає Інструкція про застосування окремих норм Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затверджена наказом СЗРУ 28 березня 2012 року № 75, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 20 квітня 2012 року за № 592/20905 (далі - Інструкція № 75).

Пунктом 9 Положення № 619/2006 визначено, що контракт про проходження військової служби у СЗРУ - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає СЗРУ, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Контракт укладається за зразком, що додається, у двох примірниках, підписується особою, яка вступає на військову службу, і відповідною посадовою особою СЗРУ згідно з пунктами 11 і 14 цього положення, скріплюється гербовою печаткою і зберігається у кожної із сторін.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.3 Інструкції № 75 контракт про проходження військової служби укладається у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу. Громадянин, який укладає контракт, підписує його особисто. Підпис посадової особи, яка підписує контракт від імені СЗРУ, завіряється гербовою печаткою. Один примірник контракту після його підписання видається громадянину, який уклав контракт, а інший (з особистою розпискою громадянина про отримання одного примірника контракту) долучається до матеріалів особової справи військовослужбовця. Прийняття громадян на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та продовження їм військової служби за новим контрактом здійснюється Головою СЗРУ або особою, яка виконує його обов`язки.

Пункт 5 додатка до Положення № 619/2006, у якому закріплено зразок відповідного контракту, передбачає визначення в контракті на проходження військової служби у СЗРУ строку, на який цей контракт укладено, з обов`язковим указанням початкової та кінцевої дати такого строку.

Тобто контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ, за яким ОСОБА_1 було зараховано на військову службу в СЗРУ, передбачав наявність такої істотної умови, як строк дії цього контракту. Такий строк мав бути зазначений у роках.

Зазначене правове регулювання контракту про проходження військової служби у СЗРУ повністю відповідає і загальним вимогам про контракт, передбаченим у статтях 21, 23, 24 Кодексу законів про працю України.

З фотокопії контракту від 31 липня 2018 року, підписаного Головою СЗРУ та ОСОБА_1 , вбачається, що в пункті 5 цього контракту зазначено, що він укладений на строк, який відповідно до пункту 17 статті 106 Конституції України визначається Президентом України (а. с. 17, т. 1).

Конкретної дати в роках із зазначенням дати початку дії контракту та дати його закінчення, як це передбачено в пункті 5 додатка до Положення № 619/2006, у якому закріплено зразок відповідного контракту, у контракті від 31 липня 2018 року не визначено, а пункт 17 статті 106 Конституції України містить посилання на повноваження Президента України, однак не передбачає жодного посилання на строк перебування на посаді командування Збройних Сил України, інших військових формувань.

ОСОБА_1 вважає, що контракт укладений на 5 років відповідно до пункту 13 Положення № 619/2006 (перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років).

Представники СЗРУ з посиланням на частину другу статті 23 Закону № 2232-XII вважають, що контракт з позивачем було укладено на строк в 1 рік (строк військової служби за контрактом для осіб офіцерського складу з числа інших громадян складає від 1 до 5 років).

Разом з тим ні Положення № 619/2006, затверджене Президентом України, ні Інструкція № 75, ні сам Закон № 2232-XII не зазначають конкретного строку дії контракту для другої за рангом посади в СЗРУ - посади першого заступника Голови СЗРУ.

Ураховуючи загальні вимоги до контракту, строк є його істотною умовою, а відтак контракт може вважатися укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх його істотних умов.

Ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд не врахували, що строк дії строкового трудового договору (контракту) є його істотною умовою і відсутність такої умови в контракті свідчить про те, що строк між сторонами не узгоджено. Суди не дослідили такої обставини, як укладеність контракту.

Вважаємо, що в мотивувальній частині своєї постанови Велика Палата Верховного Суду мала звернути увагу судів попередніх інстанцій на цю обставину.

Судді: О. М. Ситнік

Н. В. Шевцова

Джерело: ЄДРСР 115476643

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

(спільна)

суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Гриціва М. І., Желєзного І. В., Ткача І. В., Пількова К. М. щодо справи № 640/22970/19 (провадження № 11-152апп22) за позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

Короткий виклад історії справи

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням заяви про зміну предмета та підстав позову, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України про звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу;

- поновити позивача на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в Службі зовнішньої розвідки України та відновити його у списках особового складу з дня звільнення - з 03 вересня 2019 року;

- поновити позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України з 13 квітня 2019 року;

- стягнути зі Служби зовнішньої розвідки України на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 03 вересня 2019 року по день його поновлення на військовій службі.

Позов обґрунтував безпідставністю, на його думку, звільнення з військової служби, оскільки строк дії контракту на проходження служби не закінчився, а, крім того, в день звільнення він перебував на стаціонарному лікуванні. У той же час, звільнення військовослужбовців у запас або у відставку у період перебування на лікуванні заборонено. Вказував, що обрані способи захисту права ефективні та відповідають позиції Великої Палати Верховного Суду, сформовані у постанові від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19.

Короткий зміст установлених обставин та рішення судів попередніх інстанцій

31 липня 2018 року між Службою зовнішньої розвідки України та ОСОБА_1 укладений контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України, за яким його було зараховано на військову службу.

Указом Президента України від 31 липня 2018 року № 225/2018 позивача призначено на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Указом Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019 ОСОБА_1 звільнено із вказаної посади.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України від 19 квітня 2019 року № 425-ос позивачу оголошено Указ Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України» та зараховано у розпорядження Голови Служби зовнішньої розвідки України за підпунктом «а» пункту 44-1 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженого Указом Президента України від 17 липня 2006 року № 619/2006 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Положення № 619/2006),генерал-майора ОСОБА_1 за посадою першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України зі збереженням встановленого законодавством України грошового забезпечення з 12 квітня 2019 року.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України від 30 серпня 2019 року № 936-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас Служби зовнішньої розвідки України з правом носіння військової форми одягу та виключено зі списків особового складу з 03 вересня 2019 року (далі - спірний наказ).

Як убачається з витягу зазначеного наказу, позивача звільнено з військової служби в запас Служби зовнішньої розвідки України з правом носіння військової форми одягу за підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ) у зв`язку із закінченням строку контракту.

ОСОБА_1 , вважаючи спірний наказ протиправним, а свої права порушеними, звернувся до адміністративного суду із цим позовом.

Окружний адміністративний суд м. Києва рішенням від 11 серпня 2021 року позов задовольнив.

На переконання суду першої інстанції, строк дії першого контракту про проходження позивачем військової служби в Службі зовнішньої розвідки України визначений Положенням № 619/2006 та складає 5 років. Оскільки підставою для видання спірного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту, то такий наказ виданий за відсутності зазначених у ньому підстав для звільнення позивача з військової служби.

Виданням спірного наказу відповідач порушив пряму заборону щодо звільнення військовослужбовців у запас або у відставку в період перебування їх на лікуванні, передбачену спеціальним нормативним актом, яким врегульовано порядок звільнення з військової служби військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, що також, на думку суду, підтверджує невідповідність такого наказу положенням чинного законодавства.

Крім того, цей суд зазначив, що підставою для видання спірного наказу став Указ Президента України «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України», який рішенням Верховного Суду від 13 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року, у справі № 9901/277/19 визнано протиправним та скасовано.

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 03 лютого 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нове рішення - про відмову в задоволенні позову.

За висновками цього суду після закінчення одного року (мінімального строку), на який був укладений контракт (відповідно до частини другої статті 23 Закону № 2232-XII), після закінчення 2-місячного терміну перебування в розпорядженні Голови Служби зовнішньої розвідки України з урахуванням часу тимчасової непрацездатності позивача та перебування у відпустках (пункти 44, 44-1 Положення № 619/2006) відповідач правомірно звільнив позивача з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту на підставі підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII.

Крім того, апеляційний суд встановив, що про час перебування на лікарняному в період видання оскаржуваного наказу про звільнення позивача з військової служби з 03 вересня 2019 року він не зробив відповідної доповіді (рапорту).

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 04 травня 2022 року відкрив касаційне провадження у цій справі, ухвалою від 31 серпня 2022 року призначив її до розгляду, а ухвалою від 13 грудня 2022 року передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

Велика Палата Верховного Суду розглянула зазначену справу та постановою від 02 листопада 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнила частково, скасувала рішення судів першої та апеляційної інстанцій, а справу направила до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, мотивуючи своє рішення, зокрема, порушенням норм процесуального права судами обох інстанцій, а відповідно до положень частини другої статті 341 КАС Велика Палата Верховного Суду позбавлена можливості встановити всі обставини справи.

Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду

Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій, дійшла висновку про те, що при відкритті провадження у справі суд першої інстанції помилково зазначив, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, проте питання про порушення трудових прав у цій справі не ставилося, а позивач однозначно вказував, що він проходив військову службу.

Також суд першої інстанції не обговорив і не вирішив питання про залучення до участі у справі осіб, на права і обов`язки яких може вплинути судове рішення. Поза увагою суду першої інстанції залишилося і питання об`єднання справ та роз`єднання позовних вимог, і, відповідно, не набуло належного вирішення й питання про повноваження місцевого суду розглядати справу в тій частині вимог, що фактично стосуються повноважень Президента України. Таким чином, місцевий суд не виконав вимоги закону щодо належної підготовки справи до судового засідання для розгляду її по суті.

Також Велика Палата Верховного Суду в мотивувальній частині постанови зазначила, що звільнення з військової служби осіб офіцерського складу у військових званнях до генерал-лейтенанта включно здійснюється Головою Служби зовнішньої розвідки України (пункт 72 Положення № 619/2006).

Аналізуючи висновки про законність звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що Положення № 619/2006 звільнення військовослужбовців з військової служби пов`язує із проходженням ними військово-лікарської комісії та вирішенням питання про непридатність особи до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час або обмежену придатність до військової служби. Саме у залежності від цього командування вирішує питання про підстави звільнення особи - в запас чи у відставку.

На переконання більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про обмеження одним роком строку дії контракту із ОСОБА_1 .

Апеляційний суд не дав належної правової оцінки тому, що у контракті про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України, підписаному ОСОБА_1 , передбачено, що його укладено відповідно до пунктів 9-16 Положення № 619/2006 та на строк, який відповідно до пункту 17 статті 106 Конституції України визначається Президентом України, а також тому, що укладений між сторонами контракт є першим контрактом, укладеним між позивачем та Службою зовнішньої розвідки України.

До того ж Велика Палата Верховного Суду, скасовуючи рішення судів попередніх інстанції, зазначила, що ці суди належним чином не перевірили доводів позивача про його перебування на стаціонарному лікуванні і не з`ясували, чи було дотримано при цьому порядок проходження такого лікування, наслідки такого лікування та рішення командування у зв`язку із цим.

Підстави і мотиви для висловлення окремої думки

Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною другою статті 2 КАС у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 😎 пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Постановляючи ухвалу про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду зазначив таке.

Відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Суд касаційної інстанції зауважив, що існує конфлікт застосування Закону № 2232-ХІІ і Положення № 619/2006 в аспекті того, яку із цих норм вважати загальною, а яку - спеціальною у спірних правовідносинах.

Цей суд дійшов висновку, що у справі, яка розглядається, наявна виключна правова проблема, адже Закон № 2232-ХІІ визначає не лише загальні засади проходження в Україні військової служби, цей Закон ще містить спеціальні норми, у тому числі щодо строків обчислення військової служби для осіб офіцерського складу, які установлюються в календарному обчисленні від 1 до 5 років.

Водночас питання проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України на момент виникнення спірних правовідносин було також врегульовано Положенням № 619/2006, правовою основою видання якого є, зокрема, Закон № 2232-ХІІ, що має вищу юридичну силу. Тобто пункт 13 Положення № 619/2006 мав відповідати частині другій статті 23 цього Закону, однак цей пункт установлює п`ятирічний строк першого контракту про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України.

Разом з тим відповідно до Закону України від 01 грудня 2005 року № 3160-ІV «Про Службу зовнішньої розвідки України» (чинного на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон № 3160-IV) виключно Президент України здійснює призначення (звільнення) на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України шляхом укладення контракту зі Службою зовнішньої розвідки України на строк повноважень позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, тобто на строк, що визначається Президентом України шляхом видання відповідних указів про призначення та звільнення з посади.

Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 19 січня 2023 року зазначила, що вважає за доцільне прийняти справу до свого провадження з метою формування єдиної правозастосовної практики при розгляді спорів щодо правовідносин, які виникають при проходженні військової служби в розвідувальних органах України, з огляду на колізійність вказаних законодавчих норм, а також враховуючи, що Верховний Суд раніше не висловлював правову позицію щодо їх застосування.

Однак Велика Палата Верховного Суду ухилилась від вирішення виключної правової проблеми, вказаної в ухвалі Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 грудня 2022 року.

Із цього приводу вважаємо за потрібне зазначити таке.

Правовий статус, загальну структуру, засади керівництва та загальну чисельність Служби зовнішньої розвідки України визначено Законом № 3160-IV.

Статтею 2 цього Закону визначено, що правову основу діяльності Служби зовнішньої розвідки України становлять Конституція України, Закон України «Про розвідувальні органи України», цей та інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, інші нормативно-правові акти, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно зі статтею 6 Закону № 3160-IV загальне керівництво Службою зовнішньої розвідки України здійснюється Президентом України.

Безпосереднє керівництво Службою зовнішньої розвідки України здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України.

Перший заступник Голови та заступники Голови Служби зовнішньої розвідки України призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Відповідно до статті 7-1 Закону № 3160-IV військовослужбовці Служби зовнішньої розвідки України, які вислужили встановлені строки військової служби і звільнені з військової служби у Службі зовнішньої розвідки України, зараховуються у запас Служби зовнішньої розвідки України або Збройних Сил України у порядку, визначеному Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом № 2232-XII.

Відповідно до частин другої та третьої статті 1 Закону № 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає:

- підготовку громадян до військової служби;

- приписку до призовних дільниць;

- прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу;

- проходження військової служби;

- виконання військового обов`язку в запасі;

- проходження служби у військовому резерві;

- дотримання правил військового обліку.

Частиною першою статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами статті 3 Закону № 2232-XII правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закони України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно із частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Абзацом сьомим частини шостої статті 2 Закону № 2232-XII передбачено такий вид військової служби, як військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону № 2232-XII форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України й інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

17 липня 2006 року Указом Президента України № 619/2006 затверджено Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України.

Положення № 619/2006 визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу Служби зовнішньої розвідки України (далі - військовослужбовці) та особливості проходження військової служби у воєнний час.

Відповідно до пункту 9 Положення № 619/2006 контракт про проходження військової служби у Службі зовнішньої розвідки України - це письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба зовнішньої розвідки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Контракт укладається за зразком, що додається, у двох примірниках, підписується особою, яка вступає на військову службу, і відповідною посадовою особою Служби зовнішньої розвідки України згідно з пунктами 11 і 14 цього Положення, скріплюється гербовою печаткою і зберігається у кожної із сторін.

Пунктом 5 контракту передбачено, що його укладено на строк, який відповідно до пункту 17 статті 106 Конституції України визначається Президентом України.

Відповідно до частини першої статті 102 Конституції України Президент України є главою держави і виступає від її імені.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною в ухвалі від 08 травня 1997 року № 11-з, за главою держави закріплено широкі повноваження як у вирішенні загальнодержавних проблем, котрі вимагають поєднання політичних, економічних, соціальних та інших аспектів функціонування держави, так, рівнозначно, і у розгляді локальних питань, що стосуються захисту справедливості, прав, свобод та інтересів окремої людини в разі їх порушення будь-ким, у тому числі й державою. Для реалізації цих функцій Президент приймає рішення, які мають силу законодавчих актів, а в разі необхідності - безпосередньо втручається в критичну ситуацію з метою усунення будь-якої загрози для держави та її громадян.

Повноваження Президента України як глави держави визначено статтею 106 Конституції України.

Так, згідно з пунктом 17 статті 106 Конституції України Президент України є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України; призначає на посади та звільняє з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань; здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави.

Отже, вказаною нормою Конституції України визначені повноваження Президента України призначати на посади та звільняти з посад вище командування Збройних Сил України та інших військових формувань.

Відповідно до пункту 38 Положення № 619/2006 перший заступник Голови та заступники Голови Служби зовнішньої розвідки України призначаються на посади і звільняються з посад відповідно до Закону.

Згідно із частиною другою статті 23 Закону № 2232-XII для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні:

1) для осіб рядового складу - 3 роки;

2) для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років;

3) для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу;

4) для осіб офіцерського складу:

- для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років;

- для інших громадян - від 1 до 5 років.

На наше переконання, у Положенні № 619/2006, яке є підзаконним нормативним актом, що приймається на основі Закону № 2232-XII та за своїм змістом не може йому суперечити, передбачена норма, яка безпідставно звужує зміст Закону № 2232-XII. Тому за правилом, визначеним у частині третій статті 7 КАС, слід застосувати Закон № 2232-XII, який має вищу юридичну силу.

Таким чином, строк дії контракту про проходження позивачем військової служби в Службі зовнішньої розвідки України, який визначений у Законі № 2232-XII, складає від 1 до 5 років, тобто строк контракту не може бути менше одного року.

Як уже було зазначено, контракт між Службою зовнішньої розвідки України та ОСОБА_1 укладений того ж дня (31 липня 2018 року), коли Президент України видав Указ про призначення позивача на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України.

З матеріалів справи вбачається, що після звільнення позивача з посади (закінчення повноважень позивача як першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України відповідно до Указу Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019) дія контракту продовжувалась, оскільки контракт не може діяти менше одного року та обчислюватися неповними роками.

Отже, на момент звільнення позивача з посади (закінчення повноважень позивача як першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України відповідно до Указу Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019) він виконував службові обв`язки, тобто відповідно до наведених положень законодавства проходив військову службу не на військових посадах.

Підставою для прийняття спірного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту.

Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із закінченням строку контракту.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду, Велика Палата Верховного Суду у мотивувальній частині не навела належних висновків щодо необхідності застосування частини третьої статті 7 КАС у цій справі.

Не погоджуємось із висновками більшості суддів Великої Палати Верховного Суду про те, що, зокрема, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів позивача про його перебування на стаціонарному лікуванні в день звільнення і не з`ясував, чи було дотримано при цьому порядок проходження такого лікування, наслідків такого лікування та рішення командування у зв`язку із цим.

Так, згідно з пунктом 44 Положення № 619/2006 час перебування військовослужбовця на лікуванні, в щорічній основній та встановлених законодавством додаткових відпустках із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні відповідних начальників виключається.

Відповідно до пункту 246 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, основними лікувально-профілактичними заходами є диспансеризація, амбулаторне, стаціонарне і санаторно-курортне лікування військовослужбовців.

З метою запобігання поширенню інфекційних захворювань лікувально-профілактичні заходи, які пропонуються медичною службою, обов`язкові для виконання всіма військовослужбовцями.

Пунктом 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Амбулаторний прийом проводиться в медичному пункті військової частини лікарем (фельдшером) у години, встановлені розпорядком дня військової частини. Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби. (пункт 255 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

У справі встановлено, що позивач 25 липня 2019 року подав рапорт начальнику управління кадрів Служби зовнішньої розвідки України, яким він доповів, що під час перебування у першій частині щорічної основної відпустки за 2019 рік (24.06.2019 - 24.07.2019) знаходився на лікарняному 24.06.2019 (листок непрацездатності від 10.06.2019 серії АДР № 943601) та з 19.07.2019 по 25.07.2019. Просив продовжити його відпустку на 7 днів (з 26.07.2019 по 01.08.2019) на підставі частини п`ятої статті 101 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Однак про час перебування на лікарняному в період видання спірного наказу про звільнення позивача з військової служби з 03 вересня 2019 року позивач не доповідав (відповідний рапорт не подавав). Крім того, позивач не надав доказів про те, що йому було видано лікарняний військовим закладом охорони здоров`я, як передбаченоСтатутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

На нашу думку, не є переконливими мотиви Великої Палати Верховного Суду й щодо порушення процесуального закону у зв`язку з неналежним визначенням предмета спору та характеру спірних правовідносин, незалученням до участі у справі Президента України, оскільки суд апеляційної інстанції усунув такі порушення. Так, Шостий апеляційний адміністративний суд установив та у постанові від 03 лютого 2022 року зазначив, що рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 9901/277/19 вирішено позовну вимогу ОСОБА_1 про поновлення його на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, за результатом розгляду якої у її задоволенні було відмовлено.

Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 січня 2021 року було предметом перевірки в апеляційному порядку та постановою Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року залишено без змін.

Ураховуючи наведене, вважаємо помилковими висновки Великої Палати Верховного Суду в частині наявності підстав для скасування постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала б залишити без задоволення касаційну скаргу ОСОБА_1 , а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року - без змін.

Судді: О. Б. Прокопенко

М. І. Гриців

І. В. Желєзний

І. В. Ткач

К. М. Пільков

Джерело: ЄДРСР 115445765

[ANTIRAID]

Чергова постанова яка демонструє повне нерозуміння випадкових людей у питаннях військового права. Для цього і потрібно відновлювати військову юстицію, яка була незаконно розформована.

Судді не змогли встановити ні строку дії контракту, ні підстав за якими військового може бути звільнено. Направлення справи на новий розгляд фактично просто знімає відповідальність з усіх сторін і призводить до штучного затягування розгляду справи.