Постанова ВП ВС щодо правильної кваліфікації злочинів та помилковості додаткової кваліфікації у разі звинувачення в порушенні законів та звичаїв війни

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 415/2182/20

провадження № 13-15кс22

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_19 ,

захисників ОСОБА_20 і ОСОБА_21

(у режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_22 ,

розглянулау відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_20 і ОСОБА_21 в інтересах засуджених ОСОБА_23 та ОСОБА_24 відповідно на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо

ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 Кримінального кодексу України (далі - КК), та

ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,

засудженого за ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК.

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень та фактичні обставини справи

1. За вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року, залишеним без змін 5 жовтня 2020 року Луганським апеляційним судом, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (кожного) було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК - на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК -на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

2. Цим самим вироком засуджено ОСОБА_25 та ОСОБА_26 (кожного) до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК -на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК - на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено покарання ( ОСОБА_26 - остаточне) у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі статті 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного ОСОБА_25 за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 10 жовтня 2013 року і визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців.

3. Судові рішення щодо ОСОБА_25 та ОСОБА_26 у касаційному порядку не оскаржено.

4. За вироком ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 і ОСОБА_26 засуджені за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

5. 20 лютого 2014 року російська федерація розпочала збройну агресію проти України. Окремі райони Донецької та Луганської областей були тимчасово окуповані і перейшли під фактичний загальний контроль держави-агресора. У травні 2014 року ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 вступили до підрозділу, створеного під керівництвом не встановлених досудовим розслідуванням осіб із числа збройних сил російської федерації незаконного збройного формування - так званої Козацької національної гвардії Всевеликого війська Донського ім. М. І. Платова (далі - «Козацька національна гвардія»). Основними цілями цього підрозділу було: знищення живої сили та бойової техніки Збройних Сил України, Національної гвардії та підрозділів територіальної оборони на блокпостах і в місцях їх дислокації на території Луганської області; здійснення обстрілів населених пунктів, житлових будинків, вчинення інших тяжких та особливо тяжких злочинів.

6. Усвідомлюючи зазначені цілі незаконного збройного формування, ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 і ОСОБА_26 разом з іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами у травні 2014 року пройшли на базі підрозділу «Козацької національної гвардії» підготовку до збройної агресії проти України у формі необхідних тренувань щодо ведення бойових дій.

7. Зазначеними діями засуджені взяли участь у змові, спрямованій на планування і підготовку агресивної війни.

8. У період з кінця травня по 24 липня 2014 року на території міста Лисичанська ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 у складі незаконного збройного формування за попередньою змовою з не встановленими слідством особами брали участь у веденні агресивних воєнних дій. Використовуючи міномети, гранатомети й інше військове озброєння, засуджені обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних Сил України, Національної гвардії України, підрозділів територіальної оборони, правоохоронних органів нашої держави; несли службу на блокпості.

9. Наприкінці травня 2014 року ОСОБА_25 з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів - незаконного позбавлення волі і викрадення людей створив організовану злочинну групу, до складу якої увійшли також інші члени незаконного збройного формування - ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_26 .

10. У складі організованої злочинної групи ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 і ОСОБА_26 упродовж травня - липня 2014 року в місті Лисичанську з корисливих мотивів викрали і незаконно позбавили волі ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 і ОСОБА_32 способом, який був небезпечним для їх життя і здоров`я та спричиняв фізичні страждання.

11. Усіх потерпілих вивозили до Лисичанського міського відділу СБУ і силоміць утримували їх там у підвальному приміщенні, незаконно позбавляючи волі впродовж тривалого часу.

12. Під час незаконного позбавлення потерпілих волі ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_26 неодноразово вивозили їх до блокпоста і з погрозами застосування зброї примушували там будувати й облаштовувати захисні споруди, а також виконувати інші фізичні роботи, спрямовані на стратегічне й тактичне забезпечення ведення окупаційною армією бойових дій проти Збройних Сил України.

13. 07 червня 2014 року ОСОБА_23 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_25 , ОСОБА_24 та ОСОБА_26 , після відмови ОСОБА_29 підкорятися незаконним вимогам вистрілив у нього з пістолета і заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Цим самим засуджені порушили закони і звичаї війни, передбачені статтями 31, 32, 51, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі - Женевська конвенція (ІV)) і статтею 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року (далі - Протокол І) щодо заборони примусу цивільного населення окупованих територій до виконання робіт, які передбачають участь у військових операціях, а також посягання на здоров`я, насильства над фізичним і психічним станом цих осіб, застосування відносно них будь-яких заходів, що можуть завдати фізичних страждань, у тому числі брутального поводження.

14. У складі не передбаченого законом збройного формування ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбавали, носили і зберігали при собі вогнепальну зброю невстановленого зразка, схожу на автомати конструкції Калашникова АК-74 або його модифікації АКС-74 чи АКС-74У, і боєприпаси до неї - патрони зразка 1974 року калібру 5,45 мм. Зазначену зброю засуджені використовували під час ведення агресивної війни, викрадення й незаконного позбавлення волі людей, забезпечення їх охорони і примусу до виконання робіт.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

15. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_21 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_24 складу усіх інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

16. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що в період вчинення засудженим дій, за які його притягнуто до кримінальної відповідальності, місто Лисичанськ перебувало поза контролем органів державної влади України. ОСОБА_24 , як і інші мешканці міста, був уведений в оману інформаційною кампанією, розгорнутою за сприяння російської федерації, й не усвідомлював справжньої суті військово-політичних подій, зокрема того, що створення на території Луганської області квазіреспубліки за силової підтримки незаконних збройних формувань було частиною плану зовнішньої військової агресії проти України, спрямованої на руйнування її державного суверенітету.

17. На думку автора скарги, не можна вважати доведеним поза розумним сумнівом факт скоєння ОСОБА_24 дій, поставлених йому за провину, добровільно, без ознак стороннього впливу, в тому числі примусу.

18. Вважаючи неправильною кваліфікацію дій свого підзахисного за статтями 437, 438 КК, захисник посилається на те, що станом на 2014 рік агресивні воєнні дії російської федерації проти нашої держави офіційно не констатувалися рішенням Ради Безпеки ООН, воєнний стан в Україні не оголошувався, а визначення агресії, наведене у статті 1 Резолюції Генеральної Асамблеї ООН 3314 (ХХIХ) від 14 грудня 1974 року (далі - Резолюція), стосується відповідальності держав, а не персоналій.

19. Окрім цього, на переконання захисника, незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів охоплюється об`єктивною стороною злочину, передбаченого статтею 260 КК, а відтак додаткової кваліфікації за частиною першою статті 263 цього Кодексу не потребує.

20. Стверджується у скарзі і про те, що застосування відносно ОСОБА_24 процедури спеціального судового провадження призвело до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі- Конвенція) в аспекті реалізації права обвинуваченого на безпосередню участь у судовому процесі. Захисник зазначає, що правоохоронні органи не продемонстрували належного повідомлення ОСОБА_24 про висунуті йому звинувачення та розгляд справи судом і не довели фактів ухилення засудженого від кримінальної відповідальності або недвозначної відмови прибути в судове засідання.

21. Захисник ОСОБА_20 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_23 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

22. Мотивуючи свої вимоги, захисник оспорює кваліфікацію дій ОСОБА_23 за статтями 437, 438 КК з огляду на те, що на час скоєння засудженим інкримінованих йому дій в Україні не запроваджувався воєнний стан і офіційно в державі оголошувався не стан війни, а проведення на території Донецької та Луганської областей антитерористичної операції.

23. Не погоджується автор скарги і з правовою оцінкою дій свого підзахисного за частиною першою статті 263 КК з підстав, аналогічних викладеним у касаційній скарзі ОСОБА_21 .

24. Окрім цього, захисник ставить під сумнів належність як доказів даних з документів, використаних судом у вироку, а саме: роздруківок з мережі «Інтернет».

25. На касаційні скарги захисників прокурор у кримінальному провадженні подав заперечення, в яких наводить доводи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просить залишити їх без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.

26. У судовому засіданні захисники ОСОБА_21 та ОСОБА_20 підтримали свої касаційні скарги з наведених у них підстав, а прокурор просив у задоволенні скарг відмовити.

Підстава передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду

27. Ухвалою колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 лютого 2022 року матеріали кримінального провадження передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) з підстави, передбаченої частиною п`ятою статті 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки матеріали провадження містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

28. Виключною правовою проблемою колегія суддів вважає таке питання: «Чи підлягають кримінальній відповідальності за статтею 437 КК особи, які не здійснюють військового та політичного керівництва державою-агресором, не наділені службовою компетенцією чи іншими можливостями впливати на прийняття рішень щодо планування, підготовки, розв`язування чи ведення агресивної війни, агресивних воєнних дій та/або контролювати їх виконання, однак задіяні як співвиконавці у заходах, що за змістом є участю у веденні такої війни чи воєнних дій?»

Позиція Великої Палати

29. Виходячи зі змісту частини п`ятої статті 4341 КПК Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує питання, що становлять виключну правову проблему і стали підставою для такої передачі, та розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог і доводів на їх обґрунтування.

Щодо виключної правової проблеми

30. Суди попередніх інстанцій кваліфікували дії засуджених за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК як участь у змові, що спрямована на планування, підготовку агресивної війни, а також ведення агресивних воєнних дій, вчинених за попередньою змовою групою осіб.

31. Частиною першою статті 437 КК встановлено кримінальну відповідальність за планування, підготовку, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові на вчинення таких дій.

32. Поняття агресії визначено у статті 1 Резолюції як застосування збройної сили державою проти суверенітету, територіальної недоторканності або політичної незалежності іншої держави чи будь-яким іншим чином, несумісним зі Статутом ООН.

33. Перелік дій, які незалежно від оголошення війни можуть бути кваліфіковані як акт агресії, сформульовано у статті 3 Резолюції. Але цей перелік не є вичерпним. Рада Безпеки ООН може визначити, що й інші дії є агресією згідно положенням Статуту ООН (стаття 4 Резолюції).

34. Агресивна війна є злочином проти міжнародного миру і тягне за собою міжнародну відповідальність (пункт 2 статті 5 Резолюції).

35. У зазначених статтях Резолюції йдеться про відповідальність держав. Натомість закон України про кримінальну відповідальність регламентує відповідальність осіб.

36. Тлумачення змісту діянь, зазначених у статті 437 КК, на національному рівні має певний рівень автономії від їхнього тлумачення в міжнародному праві. Володіючи свободою розсуду щодо визначення злочинності та караності діянь, держава вправі визначати і коло суб`єктів, відповідальних за їх вчинення. Як зазначив Європейський Суд з прав людини (далі- ЄСПЛ), коли внутрішні суди тлумачать внутрішньоправові положення, похідні від міжнародного публічного права, то вони мають вирішити, яке саме тлумачення їм застосовувати у внутрішньому праві, за умови, що таке тлумачення має узгоджуватись із суттю правопорушення (рішення у справі «Йоргич проти Німеччини» від 12 жовтня 2007 року,заява № 74613/01, §§ 103-116).

37. Законодавець не визначив, хто є суб`єктом кримінального правопорушення за статтею 437 КК. Питання про це необхідно вирішувати з урахуванням змісту і характеру дій, які становлять об`єктивну сторону правопорушення, та можливостей конкретної особи внаслідок їх вчинення впливати на об`єкт посягання, яким є мир як складова міжнародного правопорядку.

38. Планування агресивної війни чи воєнного конфлікту означає попереднє встановлення характеру, послідовності, строків виконання й інших істотних умов для досягнення цілей такої війни чи воєнного конфлікту. Планування може включати розробку ідеї та політичної концепції війни (конфлікту); розрахунок ресурсів; окреслення загальної стратегії і тактики; складання планів мобілізації та конкретних воєнних операцій;визначення у фінансовій і промисловій сферах завдань, необхідних для забезпечення акту агресії відповідною матеріально-технічною базою, і способів їх виконання; підтримання економіки в умовах ведення агресивної війни чи воєнного конфлікту тощо.

39. Підготовка агресивної війни чи воєнного конфлікту передбачає попереднє готування засобів ведення війни (воєнного конфлікту), створення для цього сприятливих умов і усунення перешкод. Ця форма злочинної поведінки може включати, зокрема: зосередження збройних сил, воєнізованих і/або збройних формувань на певних напрямках; проведення військово-розвідувальних заходів; дискредитацію з використанням пропаганди політичної влади держави - жертви майбутньої агресії, розпалювання ненависті до її народу; переконання громадян в існуванні загрози з боку цієї держави, її політичної влади; переформатування економіки та промисловості з метою обслуговування військових цілей; дипломатичні заходи, спрямовані на запобігання підтримці та припинення підтримки держави-опонента іншими державами, тощо.

40. Розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту становить дії, безпосередньо спрямовані на реалізацію плану щодо початку агресивної війни (воєнного конфлікту). Вони можуть полягати, зокрема, у створенні, в тому числі інсценуванні, конфліктної ситуації, приводу для застосування збройної сили; провокації супротивника на початок дій з використанням зброї; відданні наказу про початок агресивної війни (конфлікту) тощо.

41. Участь у змові, що спрямована на планування, підготовку, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, характеризується домовленістю між суб`єктами злочину про спільне вчинення дій, наслідком яких надалі має стати планування, підготовка, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту. Кожен із учасників змови повинен з огляду на своє становище мати можливості реалізувати досягнуті домовленості, тобто вчинити дії відповідно до відведеної йому ролі.

42. Частина друга статті 437 КК встановлює відповідальність за ведення агресивної війни або ведення агресивних воєнних дій.

43. Веденням агресивної війни є дії особи чи групи осіб, які відіграють вирішальну роль у формуванні або реалізації певного напрямку державної політикищодо вчинення агресії стосовно іншої держави.

44. Ведення агресивних воєнних дій передбачає керівництво застосуванням збройних або воєнізованих формувань, сил і засобів для проведення воєнних операцій на певних напрямках під час вчинення акту агресії. Це передбачає, зокрема, організацію та управління реалізацією конкретних операцій, битв, ударів, боїв з боку збройних або воєнізованих формувань, зусиллями яких вчиняється акт агресії.

45. Діяння, визначені у статті 437 КК, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних або воєнних дій.

46. Планування, підготовка, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, та ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності у суб`єктів або відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів, або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами. Вони можуть, зокрема, але не виключно: окреслювати загальний курс розвитку держави, реалізовувати його; представляти державу у міжнародних відносинах; впливати на її нормотворчу діяльність; формувати державну політику; формувати національну ідеологію та забезпечувати її впровадження у життя через масовий вплив на суспільну думку; затверджувати склад і керувати збройними силами, підпорядкованими державі, а також незаконними воєнізованими чи збройними формуваннями; визначати стратегічні завдання для економіки та промисловості (в тому числі спрямовані на обслуговування ними військових цілей); забезпечувати фінансування воєнних заходів; керувати матеріально-технічним забезпеченням впровадження цих заходів.

47. До осіб із відповідними можливостями можуть належати, наприклад: глави держав та урядів; члени парламенту; лідери політичних партій; дипломати; керівники спецслужб; командири збройних сил, підпорядкованих державі, а також незаконних воєнізованих чи збройних формувань; інші особи, які фактично діють як військові командири; керівники органів виконавчої влади, які здійснюють функції з вироблення та реалізації державної політики і нормативно-правового регулювання у сфері діяльності збройних формувань і обігу зброї; керівники, правовий статус яких не охоплюється поняттям військового командира і які здійснюють владу або контроль щодо осіб, які беруть участь в агресивній війні чи агресивних воєнних діях; інші особи, які хоча й не займають формальних посад, проте здатні реально впливати на військово-політичні процеси, пов`язані з плануванням, підготовкою, розв`язуванням агресивної війни чи воєнного конфлікту та веденням агресивної війни або агресивних воєнних дій.

Щодо касаційних вимог і доводів

Щодо кваліфікації дій засуджених за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК

48. Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_24 та ОСОБА_23 не обіймали у державі-агресорі жодних посад, не здійснювали контролю за політичними і військовими діями, не керували ними, не впливали на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у державі чи за її межами, не виконували обов`язків командирів відповідного збройного формування, не займали суспільного становища, яке б дозволяло їм керувати агресивними воєнними діями. З огляду на це відсутні підстави для кваліфікації дій засуджених як співвиконавців за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК.

49. Як установлено у справі, ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , вступивши до лав незаконного збройного формування, виконували вказівки не встановлених слідством осіб із числа збройних сил російської федерації і брали участь у бойових діях, що не є участю у змові на підготовку, планування агресивної війни, а також веденням агресивних воєнних дій у розумінні частин першої та другої статті 437 КК.

50. Таким чином, дії засуджених не містять складу злочину, передбаченого статтею 437 КК, і, кваліфікувавши їх за цією статтею, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і помилку суду першої інстанції не виправив.

51. Відповідно до частини другої статті 433 КПК якщо задоволення касаційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

52. Виходячи з наведеного відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 436, статті 440 КПК вирок та ухвала у частині засудження ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а на підставі частини другої статті 433 КПК також ОСОБА_25 та ОСОБА_26 за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях засуджених складу кримінального правопорушення.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність у діях засуджених складу злочину, передбаченого статтею 438 КК

53. Сторона захисту навела доводи щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_23 та ОСОБА_24 за статтями 437 та 438 КК з огляду на те, що станом на 2014 рік в Україні офіційно не було оголошено воєнного стану, а дії російської федерації проти України офіційно не були визнані агресією за рішенням Ради Безпеки ООН. Оскільки кримінальне провадження за статтею 437 КК підлягає закриттю, то Велика Палата не аналізує аргументів сторони захисту щодо кваліфікації дій засуджених у цій частині. Що ж стосується статті 438 КК, то наведені аргументи не ґрунтуються на нормах міжнародного права і вимогах національного законодавства.

54. Відповідно до статті 39 Статуту ООН Рада Безпеки ООН визначає існування будь-якої загрози миру, будь-якого порушення миру чи акту агресії і робить рекомендації або вирішує, яких заходів належить вжити відповідно до статей 41 і 42 для підтримання чи відновлення міжнародного миру та безпеки.

55. Статті 39, 41, 42 розміщені у главі VII Статуту ООН «Дії відносно загрози миру, порушень миру й актів агресії».

56. Таким чином, положення про визначення Радою Безпеки ООН акту агресії наведено у Статуті ООН у контексті повноважень цього органу з підтримання чи відновлення міжнародного миру та безпеки, а не кримінальної відповідальності фізичних осіб на національному рівні. Чинні для України норми міжнародного права й національного законодавства не містять приписів, які б передбачали офіційну констатацію агресії з боку певної держави обов`язковою умовою кваліфікації дій осіб, що беруть участь у збройному конфлікті, як воєнних злочинів.

57. Для визначення того, чи можуть бути певні діяння кваліфіковані як воєнні злочини, важливим є суспільний контекст, у якому вони вчинені. Такий контекст установлений і охарактеризований у рішенні ЄСПЛ щодо прийнятності звернення «Україна та Нідерланди проти Росії» (Ukraine and the Netherlands v. Russia) від 30 листопада 2022 року (заяви № 8019/16, 43800/14 і 28525/20) (далі - рішення ЄСПЛ від 30 листопада 2022 року). Зокрема, у цьому рішенні ЄСПЛ ідеться про збройне вторгнення в Україну російських спецпризначенців, що розпочалося 12 квітня 2014 року; контроль «Всевеликим військом Донським» південно-західних районів Луганської області, в Антрациті, Перевальську та навколо них; ведення протягом травня 2014 року силами «ДНР» і «ЛНР» тривалих військових дій проти державних прикордонних контрольно-пропускних пунктів з метою отримати контроль над ділянками міжнародного кордону між Росією та Україною; постійний потік російських бойовиків та зброї, включаючи реактивні гранатомети та танки, які хлинули в Україну через її східний кордон, та ін. (пункти 52, 108, 153, 180, 181, 183-186, 188-190, 192-194, 601, підпункт ІІ пункту 137).

58. Установлені в рішенні ЄСПЛ факти є загальновідомими та не потребують доказування у кримінальному провадженні.

59. Крім цього, в ратифікованих Україною міжнародно-правових актах послідовно закріплений підхід, що дозволяє констатацію міжнародного збройного конфлікту за самим фактом застосування сили незалежно від формального оголошення або визнання стану війни тією чи іншою стороною.

60. Зокрема, Женевською конвенцією, (IV) передбачено застосування її в усіх випадках не лише оголошеної війни, а й будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше договірними сторонами, навіть якщо стан війни не визнається однією з них.

61. На національному рівні Україна визнала факти збройної агресії російської федерації, розпочатої 20 лютого 2014 року, і тимчасової окупації своїх територій, у тому числі окремих районів Луганської області, у преамбулі та статті 1 Закону України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», Заяві Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року № 337-VIII «Про відсіч збройній агресії російської федерації та подолання її наслідків» (далі - Заява № 337-VIII), преамбулі та статті 1 Закону України від 18 січня 2018 року № 2268-VIII «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях».

62. Таким чином, наша держава офіційно підтвердила здійснення російською федерацією збройної агресії проти України й тимчасову окупацію своїх територій станом на квітень - липень 2014 року.

63. У контексті наведеного Велика Палата звертає увагу й на те, що стаття 438 КК встановлює відповідальність не за акт агресії, а за порушення під час уже триваючого збройного конфлікту законів і звичаїв війни незалежно від її правомірності або протиправності як такої. Ці закони і звичаї покладають відповідні обов`язки, заборони й обмеження на всіх учасників бойових дій - як на військовослужбовців регулярних армій, так і членів будь-яких інших збройних формувань незалежно від їх юридичного статусу і наявності чи відсутності певного посадового становища. Адже під час війни загроза для життя, здоров`я, безпеки, честі, гідності, свободи, особистої недоторканності мирних жителів, які потребують спеціального юридичного захисту, зумовлена не формальними повноваженнями озброєних осіб, а фактичною владою, яку вони можуть мати над цивільним населенням.

64. Відтак невизнання акту агресії в порядку, встановленому Статутом ООН, не перешкоджає засудженню і покаранню винних за кримінальне правопорушення, передбачене статтею 438 КК.

65. З огляду на зазначене на час вчинення ОСОБА_23 та ОСОБА_24 злочинів, за які їх засуджено, на території міста Лисичанська норми Женевської конвенції (IV) поширювалися як на військовослужбовців збройних сил російської федерації, так і членів незаконних збройних формувань і представників окупаційної адміністрації, які діяли від імені та/або в інтересах окупаційної держави. Недотримання такими особами вимог згаданої Женевської конвенції (ІV) є порушенням законів і звичаїв війни.

66. Як установлено за результатами судового розгляду, засуджені у складі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » брали безпосередню участь у воєнних діях. Ці особи відкрито носили зброю, постійні відмітні знаки, у межах внутрішньої дисциплінарної системи незаконного збройного формування підпорядковувалися своїм командирам.

67. Натомість ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_29 та ОСОБА_35 , які проживали у місті Сєвєродонецьку, внаслідок його тимчасової окупації опинилися під фактичною владою російської федерації як окупаційної держави, громадянами якої вони не були. Ніхто з потерпілих не брав участі у бойових діях і не чинив окупантам збройного опору, відтак ці особи перебували під міжнародно-правовим захистом як цивільні особи відповідно до статті 4 Женевської конвенції (IV) і статті 50 Протоколу І.

68. За таких обставин засуджені, примушуючи ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_36 , ОСОБА_32 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 будувати й облаштовувати захисні споруди для забезпечення стратегічних і тактичних потреб окупаційної армії, зокрема викопувати окопи, траншеї, бліндажі, споруджувати захисні барикади, порушили встановлену статтею 51 Женевської конвенції (IV) заборону залучати цивільне населення окупованих територій до виконання робіт, які передбачають участь у воєнних операціях.

69. Спосіб примусового залучення потерпілих до таких робіт, що супроводжувалося психічним насильством у формі залякування з демонстрацією зброї і реальними для сприйняття погрозами її застосування, становив порушення передбаченої статтею 31 Женевської конвенції (IV) заборони застосування до осіб, які перебувають під захистом, будь-якого примусу фізичного чи морального порядку.

70. Дії ОСОБА_23 , вчинені у співучасті з ОСОБА_24 та іншими засудженими, які полягали в умисному заподіянні ОСОБА_29 вогнепального поранення у відповідь на відмову виконувати незаконні вимоги, порушували вимоги статті 32 Женевської конвенції (IV). Положення цієї статті визнають неприпустимим застосування до осіб, що перебувають під захистом, будь-яких дій, які завдають фізичних страждань, у тому числі тілесних покарань та іншого брутального поводження.

71. За попередньою змовою з іншими засудженими ОСОБА_23 пострілом з пістолета заподіяв ОСОБА_29 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, і цим вчинив жорстоке поводження з потерпілим, що заборонено частиною першою статті 438 КК.

72. Насильницьке викрадення і тримання в підвалі Лисичанського міського відділу СБУ ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_29 та ОСОБА_37 проти їх волі за змістом становило незаконне ув`язнення їх як осіб, що перебувають під захистом. Зазначені діяння в розумінні статті 147 Женевської конвенції (IV) є серйозним порушенням її вимог.

73. Наведені вище дії співучасників злочину, вчинені з метою експлуатації праці ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_29 та ОСОБА_37 для обслуговування військових потреб окупаційної армії, становили насильство над психічним станом і погрозу фізичним насильством щодо всіх потерпілих, а також насильство над здоров`ям ОСОБА_29 . Такі дії відповідно до частини другої статті 75 Протоколу І заборонені в будь-який час і в будь-якому місці незалежно від того, чиняться вони представниками цивільних чи воєнних органів окупаційної держави.

74. Виходячи з наведеного дії ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , вчинені за попередньою змовою групою осіб, що полягали у жорстокому поводженні з цивільним населенням, вигнанні цивільного населення для примусових робіт і порушенні інших законів та звичаїв війни, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, містять склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною першою статті 438 КК.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність у діях засуджених складу злочину, передбаченого статтею 263 КК

75. Суди попередніх інстанцій кваліфікували дії засуджених за частиною першою статті 263 КК як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу. Захисники не погодились із такою кваліфікацією. Вважають, що кваліфікація дій за частиною другою статті 260 КК охоплює незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, а тому додаткова кваліфікація за частиною першою статті 263 КК є зайвою.

76. Велика Палата вважає такі доводи обґрунтованими, оскільки правова оцінка судами дій засуджених не ґрунтується на правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

77. Визначальною юридичною ознакою незаконного збройного формування, відповідальність за участь у якому передбачена частиною другою статті 260 КК, є наявність у відповідної воєнізованої групи вогнепальної, вибухової або іншої зброї. Сам факт озброєності такої групи перетворює участь у ній на самостійний більш тяжкий злочин порівняно з участю в незаконному воєнізованому формуванні, оскільки розцінюється законодавцем як обставина, що значно підсилює соціальну небезпеку діяльності угрупування.

78. Озброєність воєнізованого угрупування передбачає зберігання, передачу один одному і носіння зброї його учасниками. Тому стаття 263 КК застосовується лише щодо протиправної поведінки, яка не охоплюється безпосередньою діяльністю незаконного збройного формування: придбання зброї для його створення або ж для озброєння вже існуючого формування із зовнішніх джерел, передача або збут предметів злочину іншим особам, котрі не є учасниками угрупування, тощо.

79. Відповідно до встановлених судами фактичних обставин провадження придбані у складі не передбаченого законом збройного формування вогнепальну зброю і бойові припаси засуджені носили та зберігали при собі лише під час виконання завдань незаконного збройного формування, а також вчинення у його складі інших злочинів.

80. Отже, засудженим інкримінувалось незаконне придбання, носіння і зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів не із зовнішніх джерел, ау складі не передбаченого законом збройного формування. Такі дії засуджених за конкретних обставин цієї справи є складовими елементами діяльності незаконного збройного формування, а тому додаткової кваліфікації за ст. 263 КК не потребують.

81. За викладених обставин придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу охоплюється діяльністю незаконного збройного формування, є частиною об`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною другою статті 260 КК, а кваліфікація цих дій за частиною першою статті 263 цього Кодексу є зайвою.

82. Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами сторони захисту, які містили аналогічні наведеним у касаційних скаргах доводи про неправильність юридичної оцінки дій засуджених за частиною першою статті 263 КК, зазначеного до уваги не взяв і помилку суду першої інстанції не виправив.

83. Виходячи з наведеного вирок та ухвала в частині засудження ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , а на підставі ч. 2 ст. 433 КПК також ОСОБА_25 та ОСОБА_26 за ч. 1 ст. 263 КК підлягають зміні, а саме виключенню із цих судових рішень кваліфікації дій засуджених ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 за ч. 1 ст. 263 КК як зайвої.

Щодо доводів про введення ОСОБА_24 в оману стосовно суті військово-політичних подій 2014 року

84. Твердження захисника ОСОБА_21 про те, що ОСОБА_24 не розумів суті військово-політичних подій 2014 року, будучи введеним в оману їх організаторами, є безпідставними. Зміст аргументів зводиться до нездатності засудженого, як і інших жителів тимчасово окупованих територій, станом на той час правильно оцінити дії, спрямовані на відокремлення від України окремих районів Луганської та Донецької областей, як прояв збройної агресії російської федерації проти нашої держави.

85. Водночас відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи ОСОБА_24 , як і інші засуджені, вступаючи до лав незаконного збройного формування - «Козацької національної гвардії», чітко розумів мету його діяльності на території України, зокрема силовий опір армії та правоохоронним органам нашої держави і створення умов для воєнного вторгнення російської федерації на територію України.

86. Умисну й цілеспрямовану реалізацію ОСОБА_24 та ОСОБА_23 мети діяльності незаконного збройного формування підтверджують активні послідовні дії засуджених у воєнному протистоянні зі Збройними Силами України, які виконували свій конституційний обов`язок захисту суверенітету і територіальної цілісності держави.

87. Цілі підтримуваних російською федерацією не передбачених законами України збройних формувань у Луганській області й засоби їх досягнення, що очевидно ворожі національним інтересам України постійно транслювалися в публічному просторі й заявлялися на численних заходах, що проводилися за сприяння держави-агресора. Ці факти не заперечуються і в касаційних скаргах. Водночас ОСОБА_24 постійно проживав і перебував на території Луганської області, тобто знаходився в епіцентрі подій, безпосередньо сприймав їх та не був позбавлений можливості отримувати, аналізувати інформацію з різних джерел і робити власні висновки. За таких обставин вступ ОСОБА_24 та інших засуджених до лав незаконного збройного формування й участь у його складі в бойових діях на боці держави-агресора була результатом власного добровільного й усвідомленого вибору.

88. У контексті наведеного Велика Палата звертає увагу, що хибне сприйняття особою суспільно-політичних процесів у державі, яке може призвести до формування помилкових поглядів і переконань, не звільняє від кримінальної відповідальності. Обставин, які б позбавляли ОСОБА_24 й інших засуджених здатності усвідомлювати характер і значення своїх дій, у справі не встановлено. Касаційна скарга захисника не містить аргументованих доводів, яким чином помилка в оцінці політичної складової подій перешкоджала ОСОБА_24 розуміти очевидну протиправність діяльності збройного формування, не передбаченого законами України, викрадення, свавільного позбавлення волі та вигнання на примусові роботи цивільних осіб, а також застосування щодо них фізичного насильства і вогнепальної зброї.

89. Крім цього, згідно із частиною першою статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, а незнання законів, як передбачено частиною другою цієї ж статті, не звільняє від юридичної відповідальності.

90. У частині другій статті 1 Закону України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» регламентовано, що датою початку тимчасової окупації російською федерацією окремих територій України є 19 лютого 2014 року, а окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, є окупованими російською федерацією (у тому числі окупаційною адміністрацією російської федерації) починаючи з 07 квітня 2014 року. Цей Закон було опубліковано в офіційному виданні «Голос України» 26 квітня 2014 року (№ 83, спецвипуск), а набрав він чинності з 27 квітня 2014 року.

91. Опублікування нормативно-правого акта є підставою презюмувати поінформованість громадянина про його зміст. Суть зазначеної презумпції полягає у тому, що ніхто не може посилатись на незнання закону, якщо він був офіційно оприлюднений належним чином.

92. Зазначене дозволяє констатувати, що на момент вступу до незаконного збройного формування у травні 2014 року ОСОБА_24 повинен був достеменно знати встановлений на законодавчому рівні факт тимчасової окупації території, на якій він перебував, унаслідок збройної агресії російської федерації, а відтак і усвідомлювати суть військово-політичних подій 2014 року.

Щодо доводів захисту про вчинення ОСОБА_24 злочинів унаслідок стороннього впливу

93. Твердження захисника ОСОБА_21 у касаційній скарзі про можливе вчинення ОСОБА_24 злочинів унаслідок стороннього впливу, що має кримінально-правове значення, є голослівними. Захисник не наводить і не наводив у судах попередніх інстанцій жодних конкретних фактів, які могли б свідчити про зумовленість протиправної поведінки ОСОБА_24 тиском, погрозами, насильством, фізичним або психічним примусом і тягнути правові наслідки, передбачені статтею 40 КК. Як видно з матеріалів справи і журналу судового засідання, під час розгляду справи місцевим судом захисник ОСОБА_21 не подавав жодних доказів на підтвердження існування відповідних обставин.

94. Згідно із частиною першою статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами обвинувачення і захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

95. Суд відповідно до закріпленої у статті 26 КПК засади диспозитивності вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами і віднесені до його повноважень згідно із цим Кодексом.

96. Керуючись зазначеними загальними засадами кримінального провадження, з огляду на процесуальну позицію в судовому засіданні захисника ОСОБА_21 суд не досліджував доказів існування обставин, які могли б ставити під сумнів добровільність вчинення ОСОБА_24 інкримінованих йому дій, і таких обставин не встановив.

Щодо доводів сторони захист про порушення прав засуджених внаслідок застосування процедури спеціального судового провадження

97. Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи захисника ОСОБА_21 про незаконність застосування щодо ОСОБА_24 процедури спеціального судового провадження з огляду на недоведеність факту ухилення засудженого від кримінальної відповідальності й відсутність його прямої недвозначної відмови від прибуття в судове засідання.

98. Частиною другою статті 2971 КПК передбачено можливість здійснення спеціального досудового розслідування (in absentia) на підставі ухвали слідчого судді у кримінальних провадженнях, зокрема, щодо злочинів, передбачених частиною третьою статті 146, статтями 437 і 438 КК, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук. За цією самою процедурою може здійснюватися досудове розслідування й інших кримінальних правопорушень, якщо вони розслідуються в одному провадженні з зазначеними вище злочинами й виділення матеріалів може негативно вплинути на повноту досудового розслідування й судового розгляду справи.

99. В аналогічних випадках законодавець дозволяє і розгляд справи судом за відсутності обвинуваченого (in absentia), тобто застосування процедури спеціального судового провадження на підставі частини третьої статті 323 КПК. Означена процедура застосовується судом за клопотанням прокурора за умови підтвердження, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.

100. Крім цього, згідно зі статтею 5 Закону України від 12 серпня 2014 року № 1632-VII «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» і частиною третьою статті 12 Закону України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (у редакції, чинній на час досудового розслідування і розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій) ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, які перебувають у районі проведення антитерористичної операції або на тимчасово окупованій території України, та оголошення їх у розшук є підставами для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому КПК, з особливостями, встановленими цими законами.

101. Відповідно до наведених вище спеціальних законів на випадки застосування щодо підозрюваних та обвинувачених, які перебувають у районі проведення антитерористичної операції або на тимчасово окупованій території України, процедури кримінального провадження in absentia не поширюється вимога щодо оголошення у міжнародний або міждержавний розшук.

102. Згідно із частиною першою статті 2975, частиною третьою статті 323 КПК (в редакції, чинній на час досудового розслідування та розгляду справи судами попередніх інстанцій) повістки про виклик підозрюваного, обвинуваченого в разі здійснення спеціального досудового розслідування і спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних вебсайтах органів, що здійснюють досудове розслідування, або суду. Підозрюваний вважається належним чином ознайомленим зі змістом повістки про виклик з моменту опублікування її в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, а обвинувачений - з моменту публікації в таких засобах масової інформації та на офіційному вебсайті суду.

103. Як видно з матеріалів справи, повістки про виклик ОСОБА_24 та інших співучасників злочинів до слідчого для повідомлення про підозру та проведення слідчих дій неодноразово направлялися органом досудового розслідування за місцем проживання цих осіб (т. 2, а. к. п. 226-227, т. 3, а. к. п. 181-184). За викликом ОСОБА_24 , як і інші засуджені, жодного разу не прибув і причин неявки не повідомив, що засвідчено рапортами слідчого поліції від 18, 24, 25 та 26 лютого 2020 року (т. 2, а. к. п. 244, т. 3, а. к. п. 185-187).

104. Факт непроживання ОСОБА_24 за місцем державної реєстрації в місті Лисичанську офіційно засвідчено актом комісії Комунального підприємства «Лисичанська житлово-експлуатаційна контора № 1» від 18 лютого 2020 року (т. 2, а. к. п. 231-233).

105. У результаті проведених за дорученням слідчого оперативно-розшукових заходів на підставі показань свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 було встановлено, що станом на лютий - квітень 2020 року ОСОБА_24 та інші засуджені перебували на тимчасово окупованій території Луганської області і брали там участь у бойових діях проти Збройних Сил України у складі незаконного збройного формування (т. 2, а. к. п. 105, 107, 108-114).

106. Постановами слідчого від 21 лютого 2020 року ОСОБА_24 та інших співучасників злочинів було оголошено в розшук (т. 3, а. к. п. 178).

107. З огляду на зазначене на підставі ухвали слідчого судді Лисичанського міського суду Луганської області від 10 березня 2020 року у кримінальному провадженні здійснювалося спеціальне досудове розслідування (т. 1, а. с. 170-178).

108. Повістки про виклик ОСОБА_24 , як і інших засуджених, до слідчого для вручення повідомлення про підозру і проведення слідчих дій відповідно до вимог статті 2975 КПК було розміщено на вебсайті Головного управління Національної поліції в Луганській області, а також опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» (т. 2, а. к. п. 221, 222, т. 1, а. с. 208).

109. Розгляд справи суд здійснював у порядку спеціального судового провадження на підставі ухвали Лисичанського міського суду Луганської області від 15 травня 2020 року (т. 1, а. с. 242, 243). Зміст повісток про виклик до суду ОСОБА_24 й інших співучасників злочинів оприлюднено у спосіб, передбачений частиною третьою статті 323 КПК (т. 1, а. с. 122, 133, 134, 144, 145). Інформація про такі виклики була відкрита для загального ознайомлення, у тому числі доступна засудженому.

110. Наведене дає підстави для висновку, що органи досудового розслідування й суд вжили всіх передбачених законом заходів для своєчасного сповіщення ОСОБА_24 про здійснення кримінального провадження.

111. Водночас відповідно до зібраних органами досудового розслідування письмових доказів - даних облікової картки особи, побутової характеристики, актів установлення факту непроживання засудженого за адресою, де він був зареєстрований і мешкав раніше, а також показань свідка ОСОБА_38 , ОСОБА_24 , котрий до 2014 року впродовж тривалого часу постійно проживав у місті Лисичанську, після участі у складі незаконного збройного формування у бойових діях на боці держави-агресора і вчинення інших злочинів залишив місто, коли воно було деокуповане, і виїхав на непідконтрольну Україні територію (т. 2, а. к. п. 107, 108, 231-233, т. 3, а. с. 139, 141). Ці факти переконливо свідчать про те, що засуджений усвідомлював злочинний характер власних дій, передбачав можливість настання відповідних кримінально-правових наслідків і змінив місце проживання насамперед з метою їх уникнення.

112. Така поведінка є достатнім підтвердженням ухилення особи від кримінальної відповідальності, що є умовою для застосування процедури спеціального судового провадження (in absentia).

113. Протилежний підхід знівелював би можливість притягнення до кримінальної відповідальності осіб, котрі вчинили злочини та переховуються на тимчасово окупованих територіях або на території держави-агресора, свідомо уникаючи будь-яких контактів з органами державної влади України. Зазначене було б несумісним з виконанням таких передбачених статтею 2 КПК загальних засад кримінального провадження, як захист особи, суспільства й держави від кримінальних правопорушень, забезпечення швидкого, повного й неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини.

114. Разом з тим інтереси ОСОБА_24 в суді представляв адвокат ОСОБА_21 , чим було забезпечено виконання вимог пункту 8 статті 52, частини третьої статті 323 КПК і реалізовано визначені статтями 20, 22 цього Кодексу засади змагальності кримінального провадження і забезпечення права на захист.

115. Доводи захисника про незаконність застосування щодо ОСОБА_24 процедури спеціального судового провадження з огляду на відсутність його прямої недвозначної відмови від прибуття в судове засідання є неспроможними, оскільки така відмова не передбачена кримінальним процесуальним законом як умова для здійснення цієї процедури.

116. Що стосується доводів про порушення ст. 6 Конвенції у зв'язку із застосуванням процедури спеціального судового розгляду за відсутності обвинувачених, то Велика Палата звертається до відповідної практики ЄСПЛ.

117. Так, у справі «Санадер проти Хорватії» (Sanader v. Croatia, рішення від 12 лютого 2015 року, заява № 66408/12), яка теж стосувалася засудження за воєнний злочин за процедурою in absentia особи, яка перебувала спочатку на тимчасово окупованій території Хорватії, а потім на території іншої держави, ЄСПЛ виклав загальні принципи, які слід застосовувати в подібних ситуаціях:

«67. Хоча це прямо не зазначено в частині 1 статті 6 [Конвенції], об`єкт і мета статті в цілому свідчать про те, що особа, «обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення», має право брати участь у судовому засіданні. Більше того, підпункти (c), (d) і (e) пункту 3 гарантують «кожному обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення» право «захищати себе особисто», «допитувати свідків або мати право допитати їх» і «користуватися безоплатною допомогою перекладача, якщо він не розуміє мови, якою ведеться провадження, або не розмовляє нею», і важко уявити, як він може скористатися цими правами, не будучи присутнім на судовому засіданні...

68. Хоча провадження, яке відбувається за відсутності обвинуваченого, саме по собі не є несумісним зі статтею 6 Конвенції, тим не менш, безсумнівно, має місце відмова в правосудді, коли особа, засуджена заочно, згодом не може отримати від суду нове визначення по суті обвинувачення, як з точки зору права, так і з точки зору факту, якщо не було однозначно встановлено, що вона відмовилася від свого права з`явитися до суду і захищати себе ...

69. Конвенція залишає державам-учасницям широку свободу розсуду щодо вибору засобів, необхідних для забезпечення відповідності їхніх правових систем вимогам статті 6. Завдання Суду полягає в тому, щоб визначити, чи було досягнуто результату, передбаченого Конвенцією. Зокрема, процесуальні засоби, запропоновані національним законодавством і практикою, повинні бути доведені як ефективні, якщо особа, обвинувачена у вчиненні кримінального правопорушення, не відмовилася від свого права з`явитися до суду і захищати себе, а також не намагалася уникнути суду...

71. Суд також постановив, що обов`язок гарантувати право обвинуваченого бути присутнім у залі суду - як під час первинного провадження, так і під час повторного розгляду - є однією з основних вимог статті 6... Відповідно, відмова відновити провадження, проведене за відсутності обвинуваченого, без будь-яких ознак того, що обвинувачений відмовився від свого права бути присутнім під час судового розгляду, була визнана "кричущою відмовою в правосудді", в результаті чого провадження "явно суперечить положенням статті 6 або принципам, закріпленим у ній"...

72. Ні буква, ні дух статті 6 Конвенції не перешкоджають особі відмовитися за власним бажанням, прямо чи мовчазно, від свого права на гарантії справедливого судового розгляду... Однак для того, щоб бути ефективною для цілей Конвенції, відмова від права на участь у судовому розгляді повинна бути встановлена в однозначний спосіб і супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю...

73. Суд постановив, що якщо особу, обвинувачену у вчиненні кримінального правопорушення, не було повідомлено особисто, з її статусу «втікача», який ґрунтується на презумпції, що не має достатнього фактичного підґрунтя, не можна робити висновок про те, що вона відмовилася від свого права з`явитися на судовий розгляд і захищати себе... Суд також мав нагоду зазначити, що перш ніж стверджувати, що обвинувачений своєю поведінкою неявно відмовився від важливого права, передбаченого статтею 6 Конвенції, необхідно довести, що він міг обґрунтовано передбачити наслідки своєї поведінки...

74. Крім того, на особу, обвинувачену у вчиненні кримінального правопорушення, не повинен покладатися тягар доведення того, що вона не намагалася ухилитися від правосуддя або що її відсутність була зумовлена форс-мажорними обставинами... У той же час, національні органи влади можуть оцінити, чи показав обвинувачений поважну причину своєї відсутності і чи є в матеріалах справи щось, що дає підстави вважати, що він був відсутній з причин, які не залежали від нього…».

118. Не дивлячись на те, що у справі Санадера було «вкрай малоймовірно», що обвинувачений міг знати про кримінальне провадження (враховуючи умови ескалації війни в Хорватії час початку кримінального провадження і той факт, що заявник проживав на території, яка не контролювалася національними органами влади, у зв'язку із чим вони не могли повідомити його про кримінальне провадження або забезпечити його присутність), ЄСПЛ зробив висновок, що за конкретних обставин цієї справи, враховуючи тяжкість злочину, на який не поширюються строки давності, проведення слухання за відсутності заявника саме по собі не суперечило статті 6 Конвенції та було співмірним з великим суспільним інтересом та інтересом потерпілих у здійсненні правосуддя. Разом з тим, ЄСПЛ встановив порушення цієї норми у зв'язку з відмовою національних судів здійснити повторний розгляд справи за заявою засудженого.

119. Отже, спираючись на наведені загальні стандарти, сформовані в практиці ЄСПЛ, а також на обставини цього кримінального провадження, Велика Палата не знаходить підстав вважати, що спеціальний судовий розгляд за відсутності обвинувачених, кожен з яких був представлений захисником, сам по собі становив порушення ст. 6 Конвенції.

120. Водночас Велика Палата звертає увагу на те, що попри відсутність у чинному КПК процедури нового розгляду за зверненням особи, яка була засуджена за її відсутності, чинний кримінальний процесуальний закон містить спеціальне положення, яке дозволяє забезпечити перегляд такого вироку в суді апеляційної інстанції як з питань права, так і фактів, що за належної судової практики може забезпечити дотримання європейських стандартів права на справедливий суд.

121. Так, відповідно до ч. 3 ст. 400 КПК України, якщо апеляційну скаргу подано обвинуваченим, щодо якого судом ухвалено вирок за результатами спеціального судового провадження, суд поновлює строк за умови надання обвинуваченим підтвердження наявності поважних причин, передбачених статтею 138 цього Кодексу, та надсилає апеляційну скаргу разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції з дотриманням правил, передбачених статтею 399 цього Кодексу. Отже, навіть після закінчення строків на апеляційне оскарження особи, засуджені за процедурою in absentia, не позбавлені права ініціювати апеляційний перегляд, під час якого вони матимуть можливість ставити питання про усунення порушень, які, на їх думку, були допущенні під час спеціального досудового розслідування та судового розгляду.

122. Таким чином, Велика Палата відхиляє відповідні доводи захисника.

Щодо належності як доказів роздруківок з мережі «Інтернет»

123. Доводи захисника ОСОБА_20 в інтересах засудженого ОСОБА_23 на предмет сумнівів у належності як доказів даних роздруківок з мережі «Інтернет», використаних у вироку, Велика Палата вважає безпідставними. Аргументуючи свою позицію у відповідній частині, захисник посилається на те, що зазначені матеріали не підтверджують винуватості ОСОБА_23 у вчиненні злочинів у період з кінця травня 2014 року по 07 червня 2014 року, а лише висвітлюють суспільно-політичну обстановку в державі на той час.

124. Однак суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини першої статті 433 КПК перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати і визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Відтак оцінка засобів доказування виходить за межі процесуальних повноважень Великої Палати під час перегляду судових рішень у касаційному порядку.

125. Як видно з вироку, суд послався на задокументовані у відповідному протоколі результати огляду сторінок ОСОБА_25 та ОСОБА_26 у соціальних мережах, що містили фотографії цих засуджених у військовій формі зі зброєю та символікою незаконних збройних формувань (т. 2, а. к. п. 3-37), як на докази обвинувачення ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , а не ОСОБА_23 . Відповідно до критеріїв, установлених статтями 85, 86, 94 КПК, суд належним чином оцінив ці засоби доказування з точки зору належності, допустимості, достовірності і використав їх як непрямі докази у сукупності та взаємозв`язку з іншими даними, які прямо викривали кожного із засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів. Під час дослідження й оцінки цих доказів суд не допустив порушень вимог кримінального процесуального закону, які б відповідно до статті 438 КПК були підставами для втручання у вирок судом касаційної інстанції.

Щодо кваліфікації дій засуджених за частиною третьою статті 146 КК

126. Кваліфікувавши дії засуджених, що полягали у протиправному позбавленні свободи ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_29 та ОСОБА_37 , за частиною третьою статті 146 КК, суд першої інстанції припустився помилки.

127. Вчинені в умовах збройного конфлікту дії, що охоплюються заборонами, встановленими нормами міжнародного гуманітарного права, і становлять їх серйозне порушення, кваліфікуються лише за статтею 438 КК і додаткової правової оцінки за іншими статтями цього Кодексу не потребують.

128. Терміни, якими одні й ті самі діяння позначені у нормах міжнародного гуманітарного права і національного закону про кримінальну відповідальність, можуть відрізнятися. Однак для подолання конкуренції положень статті 438 КК з іншими кримінально-правовими нормами вирішальне значення має зміст дій, поставлених особі за провину, - чи порушують вони закони і звичаї війни, встановлені чинними для України міжнародними договорами. Кваліфікуватися за іншими статтями Особливої частини КК можуть діяння, які хоч і вчинені під час збройного конфлікту, проте не охоплюються заборонами, передбаченими нормами міжнародного гуманітарного права.

129. Кваліфікація одних і тих самих дій за двома статтями кримінального закону є неприпустимою відповідно до принципу non bis in idem, зміст якого розкрито у статті 61 Конституції України: ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

130. Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи незаконне позбавлення волі та викрадення ОСОБА_23 та ОСОБА_24 потерпілих було вчинено у контексті розпочатої у 2014 році збройної агресії російської федерації проти України. Факт і спосіб скоєння зазначеного злочину були зумовлені обстановкою збройного конфлікту, умовами окупації, участю засуджених у воєнних діях, наявністю у них зброї і пов`язаною із цим фактичною владою над цивільним населенням. Тому інкриміноване засудженим незаконне позбавлення волі або викрадення людини (стаття 146 КК)за змістом становило нелегальне ув`язнення цих осіб, що прямо заборонено статтею 147 Женевської конвенції (IV).

131. Відтак зазначені вище дії ОСОБА_23 та ОСОБА_24 є порушенням законів і звичаїв війни, охоплюються об`єктивною стороною злочину, передбаченого частиною першою статті 438 КК, і додаткової правової оцінки не потребують. Кваліфікувавши ці дії ще і за частиною третьою статті 146 цього Кодексу, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

132. Суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку зазначеного до уваги не взяв і помилку суду першої інстанції не виправив.

133. З огляду на зазначене, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК вирок та ухвала у частині засудження ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 за частиною третьою статті 146 КК підлягають зміні, а саме виключенню із цих судових рішень кваліфікації дій засуджених ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 за ч. 3 ст. 146 КК як зайвої.

Щодо неврахування позиції захисника ОСОБА_20 в ухвалі суду апеляційної інстанції

134. Усупереч твердженням захисника ОСОБА_20 , зазначеним у касаційній скарзі, ухвала апеляційного суду відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 419 КПК містить узагальнені доводи щодо його позиції, які були викладені як в апеляційній скарзі, так і висловлені в судовому засіданні.

135. Інших доводів щодо порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону і/або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли б бути підставами для зміни або скасування судових рішень, в касаційних скаргах не наведено.

Щодо покарання

136. Велика Палата погоджується з висновками суду першої інстанції щодо розміру призначеного судом покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК; частиною другою статті 260 цього Кодексу, і при визначенні всім засудженим остаточного заходу примусу за сукупністю злочинів застосовує положення статті 70 КК, а щодо ОСОБА_25 - також правила сукупності вироків, передбачені статтею 71 цього Кодексу.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

137. Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги відповідно до частини першої статті 436 КПК наділений повноваженнями: 1) залишити судове рішення без зміни; 2) скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції; 3) скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження; 4) змінити судове рішення.

138. Вирок суду та ухвала апеляційного суду в цій справі щодо ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також у порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_25 , ОСОБА_26 підлягають зміні, а саме скасуванню в частині засудження кожного за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК закриттю в цій частині кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діяннях складу вказаного кримінального правопорушення;виключенню із цих судових рішень кваліфікації дій засуджених ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 за ч. 3 ст. 146 КК і ч. 1 ст. 263 КК як зайвої. Інших підстав для втручання у судові рішення Велика Палата не вбачає.

139. З урахуванням наведеного касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.

Висновки щодо застосування норми права

140. Діяння, визначені у статті 437 КК, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних або воєнних дій.

141. Планування, підготовка, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, та ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності у суб`єктів або відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів, або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами. Вони можуть, зокрема, але не виключно: окреслювати загальний курс розвитку держави, реалізовувати його; представляти державу в міжнародних відносинах; впливати на її нормотворчу діяльність; формувати державну політику; формувати національну ідеологію та забезпечувати її впровадження у життя через масовий вплив на суспільну думку; затверджувати склад і керувати збройними силами, підпорядкованими державі, а також незаконними воєнізованими чи збройними формуваннями; визначати стратегічні завдання для економіки та промисловості (у тому числі спрямовані на обслуговування ними військових цілей); забезпечувати фінансування воєнних заходів; керувати матеріально-технічним забезпеченням впровадження цих заходів.

142. До осіб з відповідними можливостями можуть належати, наприклад: глави держав та урядів; члени парламенту; лідери політичних партій; дипломати; керівники спецслужб; командири збройних сил, підпорядкованих державі, а також незаконних воєнізованих чи збройних формувань; інші особи, які фактично діють як військові командири; керівники органів виконавчої влади, які здійснюють функції з вироблення та реалізації державної політики і нормативно-правового регулювання у сфері діяльності збройних формувань і обігу зброї; керівники, правовий статус яких не охоплюється поняттям військового командира і які здійснюють владу або контроль щодо осіб, які беруть участь в агресивній війні чи агресивних воєнних діях; інші особи, які хоча й не займають формальних посад, проте здатні реально впливати на військово-політичні процеси, пов`язані з плануванням, підготовкою, розв`язуванням агресивної війни чи воєнного конфлікту та веденням агресивної війни або агресивних воєнних дій.

Керуючись статтями 434-4342, 436, 438, 440-442 КПК, Велика Палата Верховного Суду

ПОСТАНОВИЛА:

1. Касаційні скарги захисників ОСОБА_20 та ОСОБА_21 задовольнити частково.

2. Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також у порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_25 , ОСОБА_26 змінити:

- скасувати вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також у порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , в частині засудження кожного за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК;

- виключити з цих судових рішень кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 за ч. 3 ст. 146 КК і ч. 1 ст. 263 КК як зайву.

3. Вважати ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 засудженими: за ч. 1 ст. 438 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 260 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

4. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити кожному - ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_26 (остаточно) і ОСОБА_25 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців.

5. На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного ОСОБА_25 за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 10 жовтня 2013 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

6. У решті зазначені вирок та ухвалу залишити без зміни.

7. Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Суддя-доповідач ОСОБА_1 ОСОБА_2 Судді: ОСОБА_3 ОСОБА_11 ОСОБА_4 ОСОБА_12 ОСОБА_5 ОСОБА_13 ОСОБА_6 ОСОБА_14 ОСОБА_7 ОСОБА_15 ОСОБА_8 ОСОБА_16 ОСОБА_9 ОСОБА_17 ОСОБА_10 ОСОБА_18 Відповідно до частини третьої статті 441 КПК України постанову оформив суддя ОСОБА_9

Джерело: ЄДРСР 117555176

[ANTIRAID]

Справа дуже цікава в частині правильної кваліфікацій злочину, а також самої процедури спеціального судового провадження та перегляду рішення.

Суд зазначив:

140. Діяння, визначені у статті 437 КК, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних або воєнних дій.

141. Планування, підготовка, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, та ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності у суб`єктів або відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів, або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами. Вони можуть, зокрема, але не виключно: окреслювати загальний курс розвитку держави, реалізовувати його; представляти державу в міжнародних відносинах; впливати на її нормотворчу діяльність; формувати державну політику; формувати національну ідеологію та забезпечувати її впровадження у життя через масовий вплив на суспільну думку; затверджувати склад і керувати збройними силами, підпорядкованими державі, а також незаконними воєнізованими чи збройними формуваннями; визначати стратегічні завдання для економіки та промисловості (у тому числі спрямовані на обслуговування ними військових цілей); забезпечувати фінансування воєнних заходів; керувати матеріально-технічним забезпеченням впровадження цих заходів.

142. До осіб з відповідними можливостями можуть належати, наприклад: глави держав та урядів; члени парламенту; лідери політичних партій; дипломати; керівники спецслужб; командири збройних сил, підпорядкованих державі, а також незаконних воєнізованих чи збройних формувань; інші особи, які фактично діють як військові командири; керівники органів виконавчої влади, які здійснюють функції з вироблення та реалізації державної політики і нормативно-правового регулювання у сфері діяльності збройних формувань і обігу зброї; керівники, правовий статус яких не охоплюється поняттям військового командира і які здійснюють владу або контроль щодо осіб, які беруть участь в агресивній війні чи агресивних воєнних діях; інші особи, які хоча й не займають формальних посад, проте здатні реально впливати на військово-політичні процеси, пов`язані з плануванням, підготовкою, розв`язуванням агресивної війни чи воєнного конфлікту та веденням агресивної війни або агресивних воєнних дій.

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА (ЗБІЖНА)

суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ОСОБА_8, ОСОБА_9

до постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 лютого 2024 року

справа № 415/2182/20

провадження № 13-15кс22

1. Велика Палата Верховного Суду розглянула надзвичайно важливу справу, яка стосувалася подій, що відбувалися у 2014 році на сході України у зв`язку з російською агресією проти України, та вирішила виключну правову проблему щодо застосування ст. 437 Кримінального кодексу України (далі - КК).

2. Автори цієї окремої думки підтримали більшість як в частині вирішення виключної правової проблеми, так і в частині висновків по суті справи, однак вважають, що у постанові необхідно було вийти за межі доводів касаційних скарг сторони захисту та розглянути ще одне надзвичайно важливе питання (яке захисники не ставили перед судом).

3. Зокрема, скасувавши судові рішення в частині засудження ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 437 КК і виключивши кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 146 КК і ч. 1 ст. 263 КК як зайву, Велика Палата водночас вважала правильними висновки судів попередніх інстанцій щодо засудження цих осіб як за ч. 1 ст. 438 КК (порушення законів і звичаїв війни), так і за ч. 2 ст. 260 КК (участь у діяльності незаконного збройного формування).

4. При цьому діяльність відповідного незаконного збройного формування була безпосередньо пов?язана з російською агресією, а самі засуджені (згідно з встановленими судами обставинами) у складі цього незаконного збройного формування з використанням мінометів калібром 80-мм та 120-мм, вогнепальної стрілецької зброї брали активну участь у бойових діях проти військовослужбовців Збройних сил України в районі міста Лисичанськ Луганської області, а також, маючи при собі автоматичну вогнепальну зброю, здійснювали несення служби на блокпості.

5. Це очевидно піднімало питання про імунітет комбатанта і, відповідно, про можливість притягнення названих вище осіб за сам факт участі в діяльності не передбаченого законом збройного формування, яке брало участь у збройному конфлікті.

6. Стаття 43 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року передбачає, що учасники бойових дій мають «право брати безпосередню участь у бойових діях», тобто мають право використовувати смертельну силу проти дійсних військових цілей. І як логічне продовження цього права - учасникам бойових дій повинен бути наданий імунітет від національного судового переслідування за дії, у тому числі насильницькі, які вчинені з дотриманням міжнародного гуманітарного права, навіть якщо вони є злочинами згідно з національним законодавством.

7. Висновок про те, що російська федерація у 2014 році вчинила акт агресії проти України не викликає сумніву, як і те, що вона встановила загальний контроль на тимчасово окупованих територіях України.

8. Але чи достатньо цього, щоб вважати осіб, які на той час брали участь у збройному конфлікті на сході України в складі незаконних формувань і терористичних організацій такими, що мають імунітет комбатанта згідно з міжнародним гуманітарним правом?

9. Відповідаючи на це питання, маємо звернути увагу на те, що російська агресія у 2014 році на сході України відбувалась у формі «гібридної війни» (про це, зокрема, зазначається в «Стратегії національної безпеки України», затвердженій Радою національної безпеки і оборони України від 6 травня 2015 року та введеній у дію Указом Президента України від 26 травня 2015 року № 287/2015, «Стратегії національної безпеки України», затвердженій Радою національної безпеки і оборони України від 14 вересня 2020 року та введеній у дію Указом Президента України від 14 вересня 2020 року № 392/2020 та багатьох інших офіційних документах).

10. Цей формат агресії передбачав повне заперечення російською федерацією своєї участі в збройному конфлікті на сході України, у зв?язку з чим одним із основних елементів її стратегії в цей час було створення та підтримка діяльності незаконних збройних формувань і терористичних організацій. Такий формат російської агресії переслідував мету, окрім іншого, створити ситуацію правової невизначеності та уникнути міжнародної відповідальності за свої дії, вдаючись до прихованих незаконних дій, поєднаних із численними порушеннями прав людини та міжнародного гуманітарного права. Це явно суперечить зобов?язанням держав «за будь-яких обставин поважати та забезпечувати повагу до міжнародного гуманітарного права».

11. У цьому контексті ми беремо до відома позицію Окружного суду Гааги (Королівство Нідерланди) у справі MH17 (справа про збиття 17 липня 2014 року над територією Донецької області цивільного авіалайнера), який з одного боку встановив, що так звана «ДНР» перебувала під контролем російської федерації, але з іншого боку зауважив, що цей факт активно заперечувався як російською федерацією, так і «ДНР», а тому бойовики «ДНР» не можуть вважатися такими, що належать до збройних сил РФ в розумінні ст. 43 Першого додаткового протоколу до Женевських конвенцій, а відтак обвинувачені не користуються імунітетом комбатанта. Окружний суд Гааги також вважав не застосовним у цьому аспекті п. «А» ст. 4 Третьої Женевської конвенції, оскільки вона стосується не привілеїв комбатантів, а статусу військовополонених.

12. Будучи обізнаними зі змістом наукових дискусій щодо цього питання, ми поділяємо саме цей підхід, оскільки міжнародне гуманітарне право встановлює вимоги, яким повинна відповідати озброєна група, щоб її бійці могли вважатися законними комбатантами та користуватися привілеями та імунітетом, що випливає з цього статусу. Для держав, які є учасниками Додаткового протоколу І, такі умови містяться в ст. 43, яка вимагає, щоб ідентифікована збройна група була «під командуванням, відповідальним перед… стороною [державою-учасницею] за поведінку своїх підлеглих» та «підпорядкована внутрішній дисциплінарній системі, яка, поряд з іншим, забезпечує дотримання норм міжнародного права, що застосовуються під час збройного конфлікту».

13. Хоча міжнародне гуманітарне право не містить обов`язкової вимоги для сторін інформувати одна одну щодо конкретних підрозділів і збройних формувань, які входять до складу її збройних сил, але очевидно, що таке збройне формування має належати до збройних сил сторони міжнародного збройного конфлікту, яка має брати на себе відповідальність за акти насильства своїх учасників та забезпечувати дотримання норм міжнародного права, що застосовуються під час збройного конфлікту. Саме тому, міжнародне гуманітарне право наділяє статусом комбатанта з притаманними йому привілеями (включаючи імунітет) лише учасників, які належать до держави - сторони міжнародного збройного конфлікту, а не тих, що належать до збройних формувань, що беруть участь у неміжнародному збройному конфлікті.

14. Інше тлумачення лише спонукатиме держави все частіше вдаватися до подібних форм гібридної агресії, коли вони діятимуть приховано шляхом створення терористичних організацій і неурядових збройних формувань, забезпечення їх незаконної діяльності на території інших держав, ухиляючись при цьому від міжнародної відповідальності за свої дії та самоусуваючись від необхідності виконання своїх зобов?язань за міжнародним гуманітарним правом, але водночас вимагаючи наділити імунітетом від судового переслідування таких учасників збройного конфлікту.

15. Таким чином, беручи до уваги характер агресії російської федерації у 2014 році, а також конкретні обставини цього кримінального правопорушення, ми не знаходимо достатніх підстав вважати, що засуджені в цій справі громадяни України, які брали участь у діяльності незаконного збройного формування та, серед іншого, були визнані винуватими у серйозних порушеннях норм міжнародного гуманітарного права, мають імунітет комбатанта. Водночас цей висновок про відсутність у засуджених імунітету комбатанта жодним чином не заперечує сам факт агресії РФ проти України у 2014 році та не впливає на кваліфікацію збройного конфлікту на сході України в той час як міжнародного.

Судді: ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

Джерело: ЄДРСР 117721706

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2

у справі № 415/2182/20 (провадження № 13-15кс22) за касаційними скаргами захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в інтересах засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року.

За вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року, залишеним без змін 5 жовтня 2020 року Луганським апеляційним судом, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (кожного) було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК - на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК -на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Цим самим вироком засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (кожного) до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК -на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК - на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено покарання ( ОСОБА_8 - остаточне) у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі статті 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 10 жовтня 2013 року і визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців.

Судові рішення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржено.

За вироком ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 засуджені за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

20 лютого 2014 року російська федерація розпочала збройну агресію проти України. Окремі райони Донецької та Луганської областей були тимчасово окуповані і перейшли під фактичний загальний контроль держави-агресора. У травні 2014 року ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вступили до підрозділу, створеного під керівництвом не встановлених досудовим розслідуванням осіб із числа збройних сил російської федерації незаконного збройного формування - так званої Козацької національної гвардії Всевеликого війська Донського ім. М. І. Платова (далі - «Козацька національна гвардія»). Основними цілями цього підрозділу було: знищення живої сили та бойової техніки Збройних Сил України, Національної гвардії та підрозділів територіальної оборони на блокпостах і в місцях їх дислокації на території Луганської області; здійснення обстрілів населених пунктів, житлових будинків, вчинення інших тяжких та особливо тяжких злочинів.

Усвідомлюючи зазначені цілі незаконного збройного формування, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 разом з іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами у травні 2014 року пройшли на базі підрозділу «Козацької національної гвардії» підготовку до збройної агресії проти України у формі необхідних тренувань щодо ведення бойових дій. Зазначеними діями засуджені взяли участь у змові, спрямованій на планування і підготовку агресивної війни.

У період з кінця травня по 24 липня 2014 року на території міста Лисичанська ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у складі незаконного збройного формування за попередньою змовою з не встановленими слідством особами брали участь у веденні агресивних воєнних дій. Використовуючи міномети, гранатомети й інше військове озброєння, засуджені обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних Сил України, Національної гвардії України, підрозділів територіальної оборони, правоохоронних органів нашої держави; несли службу на блокпості.

Наприкінці травня 2014 року ОСОБА_7 з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів - незаконного позбавлення волі і викрадення людей створив організовану злочинну групу, до складу якої увійшли також інші члени незаконного збройного формування - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

У складі організованої злочинної групи ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 і ОСОБА_8 упродовж травня - липня 2014 року в місті Лисичанську з корисливих мотивів викрали і незаконно позбавили волі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 способом, який був небезпечним для їх життя і здоров`я та спричиняв фізичні страждання. Усіх потерпілих вивозили до Лисичанського міського відділу СБУ і силоміць утримували їх там у підвальному приміщенні, незаконно позбавляючи волі впродовж тривалого часу.

Під час незаконного позбавлення потерпілих волі ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 неодноразово вивозили їх до блокпоста із погрозами застосування зброї примушували там будувати й облаштовувати захисні споруди, а також виконувати інші фізичні роботи, спрямовані на стратегічне й тактичне забезпечення ведення окупаційною армією бойових дій проти Збройних Сил України.

07 червня 2014 року ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , після відмови ОСОБА_11 підкорятися незаконним вимогам вистрілив у нього з пістолета і заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Цим самим засуджені порушили закони і звичаї війни, передбачені статтями 31, 32, 51, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі - Женевська конвенція (ІV)) і статтею 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року (далі - Протокол І) щодо заборони примусу цивільного населення окупованих територій до виконання робіт, які передбачають участь у військових операціях, а також посягання на здоров`я, насильства над фізичним і психічним станом цих осіб, застосування відносно них будь-яких заходів, що можуть завдати фізичних страждань, у тому числі брутального поводження.

У складі не передбаченого законом збройного формування ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбавали, носили і зберігали при собі вогнепальну зброю невстановленого зразка, схожу на автомати конструкції Калашникова АК-74 або його модифікації АКС-74 чи АКС-74У, і боєприпаси до неї - патрони зразка 1974 року калібру 5,45 мм. Зазначену зброю засуджені використовували під час ведення агресивної війни, викрадення й незаконного позбавлення волі людей, забезпечення їх охорони і примусу до виконання робіт.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу усіх інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Захисник ОСОБА_3 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 03 лютого 2022 року передала матеріали кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) з підстави, передбаченої ч. 5 ст. 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки справа містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Акцентуючи увагу на існуючих колізіях, для їх подолання та формування єдиної практики колегія суддів запропонувала Великій Палаті у межах переданого кримінального провадження вирішити питання: «Чи підлягають кримінальній відповідальності за статтею 437 КК особи, які не здійснюють військового та політичного керівництва державою-агресором, не наділені службовою компетенцією чи іншими можливостями впливати на прийняття рішень щодо планування, підготовки, розв`язування чи ведення агресивної війни, агресивних воєнних дій та/або контролювати їх виконання, однак задіяні як співвиконавці у заходах, що за змістом є участю у веденні такої війни чи воєнних дій?»

Велика Палата ухвалою від 13 квітня 2022 року прийняла до свого провадження кримінальне провадження для розгляду як суд касаційної інстанції в межах заявлених касаційних вимог і доводів на їх обґрунтування і вирішення питання, що становить виключну правову проблему.

28 лютого 2024 року Велика Палата ухвалила постанову, якою касаційні скарги захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнила частково. Вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , а також у порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в частині засудження кожного за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК скасувала, і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК закрила кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення. Виключила з цих судових рішень кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 146 КК і ч. 1 ст. 263 КК як зайву і постановила вважати їх засудженими за ч. 1 ст. 438, ч. 2 ст. 260 КК з призначенням відповідного покарання.

Мотиви висловлення окремої думки

В порядку вирішення виключної правової проблеми щодо застосування передбачених ст. 437 КК норм матеріального права Велика Палата сформулювала такий висновок:

«Діяння, визначені у статті 437 КК, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних або воєнних дій.

Планування, підготовка, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, та ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності у суб`єктів або відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів, або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами. Вони можуть, зокрема, але не виключно: окреслювати загальний курс розвитку держави, реалізовувати його; представляти державу в міжнародних відносинах; впливати на її нормотворчу діяльність; формувати державну політику; формувати національну ідеологію та забезпечувати її впровадження у життя через масовий вплив на суспільну думку; затверджувати склад і керувати збройними силами, підпорядкованими державі, а також незаконними воєнізованими чи збройними формуваннями; визначати стратегічні завдання для економіки та промисловості (у тому числі спрямовані на обслуговування ними військових цілей); забезпечувати фінансування воєнних заходів; керувати матеріально-технічним забезпеченням впровадження цих заходів».

До осіб з відповідними можливостями можуть належати, наприклад: глави держав та урядів; члени парламенту; лідери політичних партій; дипломати; керівники спецслужб; командири збройних сил, підпорядкованих державі, а також незаконних воєнізованих чи збройних формувань; інші особи, які фактично діють як військові командири; керівники органів виконавчої влади, які здійснюють функції з вироблення та реалізації державної політики і нормативно-правового регулювання у сфері діяльності збройних формувань і обігу зброї; керівники, правовий статус яких не охоплюється поняттям військового командира і які здійснюють владу або контроль щодо осіб, які беруть участь в агресивній війні чи агресивних воєнних діях; інші особи, які хоча й не займають формальних посад, проте здатні реально впливати на військово-політичні процеси, пов`язані з плануванням, підготовкою, розв`язуванням агресивної війни чи воєнного конфлікту та веденням агресивної війни або агресивних воєнних дій».

Перш ніж перейти до викладу суджень і аргументів окремої думки, зазначимо, що обсяг постанови Великої Палати від 28 лютого 2024 року значний, у ній наведено розлогі міркування суду стосовно доводів касаційних скарг сторони захисту та сформульовано правовий висновок щодо поставленого питання.

Вагому частину викладеного у цій постанові ми поділяємо, зокрема, ми погоджуємося з резолютивною частиною цієї постанови.

Водночас із огляду на характер (суть) кримінального правопорушення передбаченого ст. 437 КК перед Великою Палатою стояло питання, на яке потрібно було відповісти: - «Чи підлягають кримінальній відповідальності за статтею 437 КК особи, які не здійснюють військового та політичного керівництва державою-агресором, не наділені службовою компетенцією чи іншими можливостями впливати на прийняття рішень щодо планування, підготовки, розв`язування чи ведення агресивної війни, агресивних воєнних дій та/або контролювати їх виконання, однак задіяні як співвиконавці у заходах, що за змістом є участю у веденні такої війни чи воєнних дій?».

Зі змісту постанови вбачається, що окремі «блоки» питань, які висвітлено у постанові надають їй науково - практичного забарвлення і зачіпають ті питання, які виходять за межі пред`явленого обвинувачення засудженим. В постанові розкрито поняття форм об`єктивної сторони ч.1, 2 ст. 437 КК, зокрема: планування агресивної війни чи воєнного конфлікту, підготовка агресивної війни чи воєнного конфлікту, розв`язання агресивної війни чи воєнного конфлікту.

Сформульований розширений висновок щодо застосування ст. 437 КК в цьому кримінальному провадженні, на наш погляд, є перевантажений.

На наше переконання, висновок повинен бути чіткий, зрозумілий і не повинен в цьому кримінальному провадженні містити приклади кого можна віднести до осіб з відповідними можливостями (п. 142 постанови), оскільки неможливо наперед передбачити перелік таких осіб, яким органи досудового розслідування можуть пред`явити обвинувачення.

Велика Палата під час розгляду касаційних скарг захисників на вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду мала б вирішити окреслену виключну правову проблему в межах цього кримінального провадження відповідно до встановлених фактів.

Як установлено у справі ОСОБА_5 , ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 є громадянами України, не обіймали у державі-агресорі будь - яких посад і не займали становища, яке б дозволяло їм керувати військовими та політичними діями держави. Натомість засуджені, вступивши до лав незаконного збройного формування, виконували злочинні вказівки невстановлених слідством осіб з числа збройних сил російської федерації і брали участь у бойових діях проти Збройних Сил України і правоохоронних органів нашої держави, що не є участю у змові на підготовку, планування агресивної війни, а також веденням агресивних воєнних дій у розумінні частин 1 та другої ст. 437 КК і не охоплюються об`єктивною стороною цього кримінального провадження.

Отже, підтримуючи інші мотиви, викладені у постанові Великої Палати від 28 лютого 2024 року та її висновок щодо часткового задоволення касаційних скарг захисту, не погоджуємося із доречністю викладення правового висновку у пунктах 141, 142.

При вирішенні виключно правової проблеми в контексті обставин цього кримінального провадження доцільно було б обмежитись висновком про застосування норми права викладеному в п. 140 постанови.

А коло осіб, які спроможні фактично здійснювати контроль за політичними та/чи військовими діями держави або керувати ними повинні визначатися в окремо взятому кримінальному провадженні в залежності й від фактичної можливості суб`єкта.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_1

Джерело: ЄДРСР 117687058

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

судді Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1

щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 лютого 2024 року у справі № 415/2182/20 (провадження № 13-15кс22)

за касаційними скаргами захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в інтересах засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідно на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року

За вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року, залишеним без змін 5 жовтня 2020 року Луганським апеляційним судом, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (кожного) було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 Кримінального кодексу України (далі - КК) - на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК - на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Цим самим вироком засуджено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (кожного) до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 ічастиною другою статті 437 КК - на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК - на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено покарання ( ОСОБА_7 - остаточне) у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі статті 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 10 жовтня 2013 року і визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців.

Судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржено.

За вироком ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засуджені за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

20 лютого 2014 року російська федерація розпочала збройну агресію проти України. Окремі райони Донецької та Луганської областей були тимчасово окуповані і перейшли під фактичний загальний контроль держави-агресора. У травні 2014 року ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вступили до підрозділу, створеного під керівництвом не встановлених досудовим розслідуванням осіб із числа збройних сил російської федерації незаконного збройного формування - так званої Козацької національної гвардії Всевеликого війська Донського ім. М. І. Платова (далі - «Козацька національна гвардія»). Основними цілями цього підрозділу було: знищення живої сили та бойової техніки Збройних Сил України, Національної гвардії та підрозділів територіальної оборони на блокпостах і в місцях їх дислокації на території Луганської області; здійснення обстрілів населених пунктів, житлових будинків; вчинення інших тяжких та особливо тяжких злочинів.

Усвідомлюючи зазначені цілі незаконного збройного формування, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 разом з іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами у травні 2014 року пройшли на базі підрозділу «Козацької національної гвардії» підготовку до збройної агресії проти України у формі необхідних тренувань щодо ведення бойових дій. Зазначеними діями засуджені взяли участь у змові, спрямованій на планування і підготовку агресивної війни.

У період з кінця травня по 24 липня 2014 року на території міста Лисичанська ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у складі незаконного збройного формування за попередньою змовою з не встановленими слідством особами брали участь у веденні агресивних воєнних дій. Використовуючи міномети, гранатомети й інше військове озброєння, засуджені обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних Сил України, Національної гвардії України, підрозділів територіальної оборони, правоохоронних органів нашої держави; несли службу на блокпості.

Наприкінці травня 2014 року ОСОБА_6 з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів - незаконного позбавлення волі і викрадення людей створив організовану злочинну групу, до складу якої увійшли також інші члени незаконного збройного формування - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

У складі організованої злочинної групи ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_7 упродовж травня - липня 2014 року в місті Лисичанську з корисливих мотивів викрали і незаконно позбавили волі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 способом, який був небезпечним для їх життя і здоров`я та спричиняв фізичні страждання.

Усіх потерпілих вивозили до захопленого бійцями незаконного збройного формування Лисичанського міського відділу Служби безпеки України і силоміць утримували їх там у підвальному приміщенні, незаконно позбавляючи волі впродовж тривалого часу.

Під час незаконного позбавлення потерпілих волі ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 неодноразово вивозили їх до блокпоста і з погрозами застосування зброї примушували там будувати й облаштовувати захисні споруди, а також виконувати інші фізичні роботи, спрямовані на стратегічне й тактичне забезпечення ведення окупаційною армією бойових дій проти Збройних Сил України.

07 червня 2014 року ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , після відмови ОСОБА_10 підкорятися незаконним вимогам вистрілив у нього з пістолета і заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Цим самим засуджені порушили закони і звичаї війни визначені статтями 31, 32, 51, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі - Женевська конвенція (ІV)) і статтею 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) від 8 червня 1977 року (далі - Протокол І) щодо заборони примусу цивільного населення окупованих територій до виконання робіт, які передбачають участь у військових операціях, а також посягання на здоров`я, насильства над фізичним і психічним станом цих осіб, застосування відносно них будь-яких заходів, що можуть завдати фізичних страждань, у тому числі брутального поводження.

У складі не передбаченого законом збройного формування ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбавали, носили і зберігали при собі вогнепальну зброю невстановленого зразка, схожу на автомати конструкції Калашникова АК-74 або його модифікації АКС-74 чи АКС-74У, і боєприпаси до неї - патрони зразка 1974 року калібру 5,45 мм. Зазначену зброю засуджені використовували під час ведення агресивної війни, викрадення й незаконного позбавлення волі людей, забезпечення їх охорони і примусу до виконання робіт.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_3 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу усіх інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

На обґрунтування своїх вимог зазначав, що в період вчинення засудженим дій, за які його притягнуто до кримінальної відповідальності, місто Лисичанськ перебувало поза контролем органів державної влади України. ОСОБА_5 , як і інші мешканці міста, був уведений в оману інформаційною кампанією, розгорнутою за сприяння російської федерації, і не усвідомлював справжньої суті військово-політичних подій, зокрема того, що створення на території Луганської області квазіреспубліки за силової підтримки незаконних збройних формувань було частиною плану зовнішньої військової агресії проти України, спрямованої на руйнування її державного суверенітету.

Автор скарги вказував, що не можна вважати доведеним поза розумним сумнівом факт скоєння ОСОБА_5 дій, поставлених йому за провину, добровільно, без ознак стороннього впливу, в тому числі примусу.

Вважаючи неправильною кваліфікацію дій свого підзахисного за статтями 437, 438 КК, захисник посилався на те, що станом на 2014 рік агресивні воєнні дії російської федерації проти нашої держави офіційно не констатувалися рішенням Ради Безпеки ООН, воєнний стан в Україні не оголошувався, а визначення агресії, наведене у статті 1 Резолюції Генеральної Асамблеї ООН 3314 (ХХIХ) від 14 грудня 1974 року (далі - Резолюція), стосується відповідальності держав, а не персоналій.

Окрім цього, на переконання захисника, незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів охоплюється об`єктивною стороною злочину, передбаченого статтею 260 КК, а відтак додаткової кваліфікації за частиною першою статті 263 цього Кодексу не потребувало.

У скарзі стверджувалося і про те, що застосування відносно ОСОБА_5 процедури спеціального судового провадження призвело до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) в аспекті реалізації права обвинуваченого на безпосередню участь у судовому процесі. Захисник зазначав, що правоохоронні органи не продемонстрували належного повідомлення ОСОБА_5 про висунуті йому звинувачення та розгляд справи судом і не довели фактів ухилення засудженого від кримінальної відповідальності або недвозначної відмови прибути в судове засідання.

Захисник ОСОБА_2 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_4 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Мотивуючи свої вимоги, захисник оспорював кваліфікацію дій ОСОБА_4 за статтями 437, 438 КК з огляду на те, що на час скоєння засудженим інкримінованих йому дій в Україні не запроваджувався воєнний стан і офіційно в державі оголошувався не стан війни, а проведення на території Донецької та Луганської областей антитерористичної операції.

Не погоджувався автор скарги і з правовою оцінкою дій свого підзахисного за частиною першою статті 263 КК з підстав, аналогічних викладеним у касаційній скарзі ОСОБА_3 .

Окрім цього, захисник ставив під сумнів належність як доказів даних з документів, використаних судом у вироку, а саме роздруківок з мережі «Інтернет».

Ухвалою колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 лютого 2022 року матеріали кримінального провадження було передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) з підстави, передбаченої частиною п`ятою статті 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки матеріали провадження містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Мотивуючи рішення про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду акцентував увагу на відсутності у диспозиції статті 437 КК конкретизації ознак суб`єкта злочину, що зумовлює неоднакове тлумачення змісту норми й істотно ускладнює реалізацію принципу юридичної визначеності як одного з фундаментальних аспектів верховенства права. Практика судів першої й апеляційної інстанцій демонструє існування протилежних підходів до вирішення питання про застосування статті 437 КК за суб`єктним складом, а суд касаційної інстанції цього питання не вирішував.

Також колегія суддів зазначала про різні підходи науковців до кола осіб, які підлягають відповідальності за статтею 437 КК.

Одні вчені в галузі кримінального права вважають, що суб`єктом злочину, передбаченого статтею 437 КК, може бути виключно особа, спроможна здійснювати керівництво та контроль військових і політичних дій держави, оскільки поняття планування, підготовки, розв`язування та ведення агресивної війни у міжнародному праві нерозривно пов`язані з лідерським характером злочину агресії.

Інші науковці дотримують підходу, за яким суб`єкт злочину є загальним, бо жодних прямих обмежень щодо кола осіб, які можуть нести відповідальність за статтею 437 КК, ні диспозиція цієї статті, ні міжнародно-правові норми не встановлюють, а до дії, що за змістом становлять об`єктивну сторону злочину, може вчиняти будь-яка особа незалежно від наявності чи відсутності певного статусу.

Виключною правовою проблемою колегія суддів визначила таке питання: «Чи підлягають кримінальній відповідальності за статтею 437 КК особи, які не здійснюють військового та політичного керівництва державою-агресором, не наділені службовою компетенцією чи іншими можливостями впливати на прийняття рішень щодо планування, підготовки, розв`язування чи ведення агресивної війни, агресивних воєнних дій та/або контролювати їх виконання, однак задіяні як співвиконавці у заходах, що за змістом є участю у веденні такої війни чи воєнних дій?»

Велика Палата постановою від 28 лютого 2024 року касаційні скарги захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнила частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , а також у порядку частини другої статті 433 КПК щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 змінила:

- скасувала вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , а також у порядку частини другої статті 433 КПК щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , в частині засудження кожного за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК і на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК закрила кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК;

- виключила із цих судових рішень кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за частиною третьою статті 146 КК і частиною першою статті 263 КК як зайву.

Постановила вважати ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 засудженими: за частиною першою статті 438 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців; за частиною другою статті 260 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

На підставі частини першої статті 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначила кожному - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 (остаточно) і ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі статті 71 КК до покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, частково приєднала невідбуту частину покарання за попереднім вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 10 жовтня 2013 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років. У решті зазначені вирок та ухвалу залишила без зміни.

Велика Палата виснувала, що діяння, визначені у статті 437 КК, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати наполітичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних або воєнних дій.

Планування, підготовка, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, та ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності у суб`єктів або відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів, або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами. Вони можуть, зокрема, але не виключно: окреслювати загальний курс розвитку держави, реалізовувати його; представляти державу в міжнародних відносинах; впливати на її нормотворчу діяльність; формувати державну політику; формувати національну ідеологію та забезпечувати її впровадження у життя через масовий вплив на суспільну думку; затверджувати склад і керувати збройними силами, підпорядкованими державі, а також незаконними воєнізованими чи збройними формуваннями; визначати стратегічні завдання для економіки та промисловості (у тому числі спрямовані на обслуговування ними військових цілей); забезпечувати фінансування воєнних заходів; керувати матеріально-технічним забезпеченням впровадження цих заходів.

До осіб з відповідними можливостями можуть належати, наприклад: глави держав та урядів; члени парламенту; лідери політичних партій; дипломати; керівники спецслужб; командири збройних сил, підпорядкованих державі, а також незаконних воєнізованих чи збройних формувань; інші особи, які фактично діють як військові командири; керівники органів виконавчої влади, які здійснюють функції з вироблення та реалізації державної політики і нормативно-правового регулювання у сфері діяльності збройних формувань і обігу зброї; керівники, правовий статус яких не охоплюється поняттям військового командира і які здійснюють владу або контроль щодо осіб, які беруть участь в агресивній війні чи агресивних воєнних діях; інші особи, які хоча й не займають формальних посад, проте здатні реально впливати на військово-політичні процеси, пов`язані з плануванням, підготовкою, розв`язуванням агресивної війни чи воєнного конфлікту та веденням агресивної війниабо агресивних воєнних дій.

Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не обіймали у державі-агресорі жодних посад, не здійснювали контролю за політичними і військовими діями, не керували ними, не впливали на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у державі чи за її межами, не виконували обов`язків командирів відповідного збройного формування, не займали суспільного становища, яке б дозволяло їм керувати агресивними воєнними діями. З огляду на це немає підстав для кваліфікації дій засуджених як співвиконавців за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК.

Як установлено у справі, ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , вступивши до лав незаконного збройного формування, виконували вказівки не встановлених слідством осіб із числа збройних сил російської федерації і брали участь у бойових діях, що не є участю у змові на підготовку, планування агресивної війни, а також веденням агресивних воєнних дій у розумінні частин першої та другої статті 437 КК.

Таким чином, Велика Палата дійшла висновку, що дії засуджених не містять складу злочину, передбаченого статтею 437 КК, і що суд, кваліфікувавши їх за цією статтею, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і помилку суду першої інстанції не виправив.

Відповідно до частини другої статті 433 КПК якщо задоволення касаційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Виходячи з наведеного відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 436, статті 440 КПК вирок та ухвала в частині засудження ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , а на підставі частини другої статті 433 КПК також ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 ККпідлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях засуджених складу кримінального правопорушення.

З такими висновками Великої Палати щодо неправильної кваліфікації дій засуджених за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК не погоджуюся і відповідно до частини третьої статті 375 КПК висловлюю окрему думку.

Згідно з формулюванням обвинувачення за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК України, яке суди першої та апеляційної інстанцій визнали доведеним, ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 під безпосереднім керівництвом та контролем невстановлених службових осіб збройних сил російської федерації були зараховані до не передбаченого законом збройного формування, метою діяльності якого було знищення живої сили та бойової техніки Збройних Сил України, Національної гвардії України та підрозділів територіальної оборони на блокпостах і в місцях їх дислокації на території Луганської області; перешкоджання військовослужбовцям та співробітникам інших правоохоронних органів України взяття під контроль державного кордону України з російською федерацією для запобігання вторгненню збройних сил російської федерації на територію України.

Надалі ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 пройшли підготовку до збройної агресії проти України та, діючи умисно, разом з іншими невстановленими особами, перебуваючи на території міста Лисичанська, а саме на лінії розмежування між силами супротивника, використовуючи автоматичну вогнепальну зброю, міномети калібром 80 мм та 120 мм, гранатомети та інше переносне (мобільне) військове озброєння, безпосередньо обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних Сил України, Національної гвардії України, підрозділів територіальної оборони, інших правоохоронних органів України, які знаходилися на позиціях.

Тим самим, як зазначено у вироку, засуджені, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з іншими службовими особами збройних сил російської федерації вступили до складу не передбаченого законом збройного формування, брали участь у його діяльності та виконували явно злочинні накази.

Тобто із формулювання обвинувачення слідує, що засуджені, будучи учасниками не передбаченого законом збройного формування, утвореного з метою забезпечення окупації окремих територій Луганської області та ведення бойових дій, здійснення розвідувальної та диверсійної діяльності проти Збройних Сил України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України та інших правоохоронних органів на території України, за наказами невстановлених службових осіб збройних сил російської федерації безпосередньо виконували зазначені вище дії в межах вирішення стратегічних і тактичних потреб останніх як частини військових операцій. Діяння засуджених кваліфіковані як участь у змові, що спрямована на планування, підготовку агресивної війни, ведення агресивних воєнних дій, вчинених за попередньою змовою групою осіб.

Агресивна війна і воєнний конфлікт є формами агресії, сутність якої виражена у визначенні агресії. Національне законодавство України, в тому числі КК, не містить визначення поняття «агресивна війна» або «агресивні воєнні дії».

У статті 3 Резолюції як агресію розуміють застосування збройної сили державою проти суверенітету, територіальної недоторканності чи політичної незалежності іншої держави або будь яким іншим чином, що несумісний зі Статутом ООН.

Стаття 1 Закону України від 06.12.1991 № 1932-ХІІ «Про оборону України» визначає поняття «збройна агресія», відповідно до якого це застосування іншою державою або групою держав збройної сили проти України. Збройною агресією проти України вважається будь-яка з таких дій: 1) вторгнення або напад збройних сил іншої держави або групи держав на територію України, а також окупація або анексія частини території України; 2) блокада портів, узбережжя або повітряного простору, порушення комунікацій України збройними силами іншої держави або групи держав; 3) напад збройних сил іншої держави або групи держав на військові сухопутні, морські чи повітряні сили або цивільні морські чи повітряні флоти України; 4) засилання іншою державою або від її імені озброєних груп регулярних або нерегулярних сил, що вчиняють акти застосування збройної сили проти України, які мають настільки серйозний характер, що це рівнозначно переліченим в абзацах п`ятому - сьомому цієї статті діям, у тому числі значна участь третьої держави у таких діях; 5) дії іншої держави (держав), яка дозволяє, щоб її територія, яку вона надала в розпорядження третьої держави, використовувалася цією третьою державою (державами) для вчинення дій, зазначених в абзацах п`ятому - восьмому цієї статті; 6) застосування підрозділів збройних сил іншої держави або групи держав, які перебувають на території України відповідно до укладених з Україною міжнародних договорів, проти третьої держави або групи держав, інше порушення умов, передбачених такими договорами, або продовження перебування цих підрозділів на території України після припинення дії зазначених договорів.

Аналіз форм агресії, визначених у статті 3 Резолюції та в статті 1 згаданого Закону, показує, що агресією є використання однією державою (державами) збройної сили (в широкому розумінні - будь-які офіційні чи інші воєнізовані формування державного характеру) проти іншої держави (держав). Отже, агресія обов`язково має міждержавний характер.

Велика Палата зазначила, що у рішенні ЄСПЛ «Україна та Недерланди проти Росії» йдеться про збройне вторгнення в Україну російських спецпризначенців, що розпочалося 12 квітня 2014 року. Наша держава офіційно підтвердила здійснення російською федерацією збройної агресії проти України й тимчасову окупацію своїх територій станом на квітень-липень 2014 року (пункти 57-62 постанови).

Згідно з пунктом 1 статті 8bis Римського статуту Міжнародного кримінального суду для цілей цього Статуту «злочин агресії» означає планування, підготовку, ініціювання або вчинення особою, яка спроможна фактично здійснювати контроль за політичними чи військовими діями держави або керувати ними, акту агресії, який за своїм характером, тяжкістю та масштабами є грубим порушенням Статуту ООН.

Отже, діяльність Міжнародного кримінального суду спрямована на виконавців найтяжчих міжнародних злочинів, зокрема злочину агресії вищих рівнів, тобто вищих посадових осіб держав. З огляду на це, використання наведеного в Римському статуті Міжнародного кримінального суду визначення для розуміння статті 437 КК, не є можливим, оскільки на високопосадовців іноземної держави через їхню посаду поширюється персональний імунітет (імунітет ratione personae), що позбавляє можливості притягнення їх до кримінальної відповідальності національними судами України.

Частиною другою статті 437 КК установлюється відповідальність за ведення агресивної війни або ведення агресивних воєнних дій.

Суб`єктом злочину визнається особа, яка володіє сукупністю ознак, що дають підстави для її притягнення до кримінальної відповідальності.

У диспозиції статті 437 КК немає вказівки на те, хто є суб`єктом відповідних злочинів. У чинних міжнародно-правових актах не встановлено обмежень щодо кола осіб, які можуть вчинити такий злочин.

Питання про те, чи є суб`єкт загальним або спеціальним, необхідно вирішувати з огляду на дії, які становлять об`єктивну сторону відповідного складу злочину, та можливість конкретного суб`єкта їх вчинити.

Слід підтримати один із наукових підходів, відповідно до якого суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 437 КК, є загальним, тобто нести кримінальну відповідальність за його вчинення може будь-яка особа, що відповідає вимогам суб`єкта злочину, зазначеним у статті 18 КК.

Участь у змові на вчинення цього кримінального правопорушення означає участь у досягненні попередньої домовленості кількох осіб щодо спільних дій, спрямованих на досягнення загальної мети - ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій, або приєднання до такої домовленості після її досягнення іншими особами.

На практиці така змова переважно призводить до створення організованих груп чи злочинних організацій, а приєднання до змови виражається у входженні до них та подальшій участі у них. Виходячи з цього приєднатися до зазначеної вище домовленості можуть будь-які особи, а тому їх поведінка охоплюється об`єктивною стороною такого злочину.

Якщо визнавати суб`єктами ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій лише осіб, які займають вищі державні посади або фактично здійснюють керівництво чи контроль за політичними або воєнними діями держави, то поза правовою оцінкою залишаються дії безпосередніх виконавців наказів про вчинення будь-якої з перелічених дій (зокрема, працівники штабів, службовці різноманітних рівнів і рангів, пересічні громадяни, які вступили добровільно до незаконних антиурядових, воєнних (збройних) формувань, найманці тощо).

Отже, за встановлених судами обставин, суди першої та апеляційної інстанцій правильно кваліфікували дії засуджених, зокрема, за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 Кримінального кодексу України.

Суддя ОСОБА_1

Джерело: ЄДРСР 117915511