Постанова ВП ВС щодо застосування норм ст. 204 КК (незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів)

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 336/3796/15-к
провадження № 13-10кс24

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_22 ,

прокурор ОСОБА_23 ,

в режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_24 ,

захисника ОСОБА_25 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_24 та касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_25 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 32014080020000008, щодо

ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Запоріжжі, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше судимого, 25 жовтня 2012 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 204, ч. 1 ст. 216 Кримінального кодексу України (далі - КК) до 5 років позбавлення волі з вилученням та знищенням виготовлених товарів та з конфіскацією обладнання, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 204, ч. 1 ст. 199 КК,

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені фактичні обставини

1. Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року, ОСОБА_24 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» (далі - у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) - у виді штрафу в розмірі 17000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення; за ч. 2 ст. 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) - у виді штрафу в розмірі 51000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення; за ч. 3 ст. 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) - у виді позбавлення волі на строк 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення; за ч. 1 ст. 199 КК ( у редакції Закону України № 5283-VI від 18 вересня 2012 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за фальшування марок акцизного збору» (далі - у редакції Закону України № 5283-VI від 18 вересня 2012 року) - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

2. На підставі ст. 49 КК звільнено від призначеного за ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності.

3. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із вилученням і знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення.

4. На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2012 року та остаточно призначено за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців із вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення.

5. Згідно з вироком суду, ОСОБА_24 визнано винуватим у тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи засудженим за ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 204 КК та ч. 1 ст. 216 КК, діючи всупереч законодавству України про обіг підакцизних товарів, не будучи суб`єктом господарської діяльності, не маючи ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями та спиртом етиловим, здійснював злочинну діяльність, пов`язану з придбанням незаконно виготовлених підакцизних товарів (спирту етилового), їх транспортуванням, зберіганням, а також незаконним виготовленням алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя і здоров`я людей, відкривши підпільні цехи, де незаконно виготовляв та зберігав незаконно виготовлені алкогольні напої, транспортуванням їх з метою збуту, збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв, поєднане з використанням підроблених марок акцизного податку України.

6. У період з кінця грудня 2013 року по 31 жовтня 2014 року ОСОБА_24 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за невстановлених органом досудового розслідування обставин придбав незаконно виготовлений підакцизний товар (спирт етиловий), а також предмети, необхідні для виробництва фальсифікованих алкогольних напоїв, а саме електричний станок для закупорки горілчаних пляшок, підроблені марки акцизного податку України на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, полімерні гвинтові ковпачки, скляні та полімерні ємності різного об`єму, та перевіз до домоволодіння АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

7. ОСОБА_24 у зазначений період часу, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, за вказаною адресою відкрив підпільний цех без дотримання вимог та стандартів, діючих в Україні, незаконно виготовив алкогольні напої з недоброякісної сировини, що становить загрозу для життя та здоров`я людей.

8. Виготовлений алкогольний напій ОСОБА_24 розлив у полімерні та скляні ємності (пляшки) різного об`єму з етикетками, і використовуючи електричний станок для закупорки горілчаних пляшок, закупорив кришками. Після цього пляшки з незаконно виготовленим алкоголем для надання їм вигляду офіційно придбаних обклеїв підробленими марками акцизного збору України на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва та зберігав їх з метою збуту за зазначеною адресою до 31 жовтня 2014 року, а саме до проведення обшуку, під час якого було відшукано та вилучено 6500 штук підроблених марок акцизного збору та 121 скляну пляшку алкогольних напоїв, обклеєну підробленими марками акцизного податку.

9. У цей же період ОСОБА_24 перевіз частину незаконно виготовлених алкогольних напоїв до кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , а також до кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5, та здійснив збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

10. Також ОСОБА_24 у вказаний період часу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, перебуваючи у м. Запоріжжі, придбав підроблені марки акцизного податку України на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, які зберігав за адресою: АДРЕСА_2 , з метою використання їх при продажу незаконно виготовлених алкогольних напоїв шляхом обклеювання пляшок з незаконно виготовленими ним алкогольними напоями для надання їм вигляду офіційно придбаних.

11. Частину незаконно виготовлених алкогольних напоїв, обклеєних підробленими марками акцизного податку України на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, ОСОБА_24 у період часу з кінця грудня 2013 року по 31 жовтня 2014 року транспортував з метою збуту до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3», розташоване за адресою: АДРЕСА_4 .

12. Під час обшуку 31 жовтня 2014 року в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» вилучено 13 пляшок алкогольних напоїв, обклеєних підробленими марками акцизного податку України. 31 жовтня 2014 року під час обшуку в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» вилучено 14 пляшок алкогольних напоїв, обклеєних підробленими марками акцизного податку України.

13. У подальшому алкогольні напої, марковані ОСОБА_24 підробленими марками акцизного податку, збувались працівниками кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» споживачам (відвідувачам) зазначених кафе.

14. Зокрема, 31 жовтня 2014 року під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» вилучено 1 скляну пляшку об`ємом 0,5 літра, заповнену алкогольним напоєм, з маркуванням на етикетці «Пшениця», яка обклеєна однією підробленою маркою акцизного податку серії 11 ЛАБС 851716 12\13 вартістю 9,898 гривень.

15. Підроблені марки акцизного податку, вилучені під час обшуків та контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, виготовлені не за технологією підприємства «Держзнак ПК Україна», яка застосовується при виготовленні марок акцизного податку. Зазначені вище марки акцизного податку на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва зразка 2013 року виготовлені з використанням форм для плоского друку, а також із застосуванням високого і струменевого друку.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

16. Засуджений ОСОБА_24 та його захисник ОСОБА_25 просять скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

17. На обґрунтування своїх вимог засуджений ОСОБА_24 зазначає, що його дії необхідно кваліфікувати лише за ч. 3 ст. 204 КК, оскільки відсутня реальна сукупність кримінальних правопорушень.

18. Також вважає, що суди вийшли за межі висунутого йому обвинувачення, оскільки органом досудового розслідування він не обвинувачувався у збуті підроблених марок акцизного збору.

19. Стверджує, що всупереч вимогам ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) сторону захисту не було ознайомлено з речовими доказами.

20. Крім цього, вважає, що висновок експерта № 186 від 30 квітня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки експерта, який проводив вказану експертизу, виключено з Реєстру атестованих судових експертів, а його свідоцтво визнано недійсним, тому експертизу проведено неуповноваженою особою. На підставі цієї експертизи проведено й інші експертизи - № 83-к та № 549, які також не можуть бути визнані допустимими доказами.

21. Захисник ОСОБА_25 у своїй касаційній скарзі з доповненнями до неї зазначає, що редакція ст. 12 КК, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_24 інкримінованих правопорушень, не передбачала їх класифікації за таким видом покарання, як штраф.

22. Крім цього, захисник посилається на те, що суд першої інстанції не роз`яснив ОСОБА_24 можливості звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК і не з`ясував його думки з цього питання, а також не вказав редакції закону, за якою він здійснив класифікацію кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, звільнивши від призначеного покарання за вказаними статтями цього Кодексу.

23. Вказує, що суди не перевірили аспектів дотримання процесуальних строків досудового розслідування, оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_24 вручено 20 січня 2015 року, повідомлення про завершення досудового розслідування - 21 травня 2015 року, а обвинувальний акт було складено 16 лютого 2017 року. Разом із цим прокурор після повернення обвинувального акта ухвалою від 04 жовтня 2016 року продовжив досудове розслідування та повідомив ОСОБА_24 про нову підозру з доповненими кваліфікуючими ознаками, тим самим, на думку захисника, порушив право ОСОБА_24 на захист.

24. Водночас захисник зазначає, що допит свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 проведено поза межами строків досудового розслідування, що призвело до порушення вимог ч. 8 ст. 223 КПК.

25. Також захисник вказує на порушення вимог ст. 290 КПК, оскільки стороні захисту не було надано доступу до ухвали слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 01 квітня 2014 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Не відкриті матеріали, які стали підставою для проведення оперативних закупок, а також протоколів огляду осіб, які проводили закупку, й ідентифікації грошових коштів.

26. Крім цього, не погоджується з оцінкою судом показань свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , адже вони як співробітники поліції були зацікавлені в результатах розслідування. Акцентує увагу на невідповідності між вилученими під час обшуку пляшками з алкогольною продукцією і тими, що були надані для проведення експертиз.

27. Серед іншого, захисник стверджує, що в оскаржуваних судових рішеннях відсутній висновок про належність вилучених у ОСОБА_24 алкогольних напоїв до підакцизних товарів з посиланням на конкретну товарну позицію за Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД) відповідно до висновку Верховного Суду України (далі - ВСУ), викладеного у постанові від 05 вересня 2013 року у справі № 5-15к13.

28. Вважає, що суд першої інстанції не застосував до засудженого положення ст. 72 КК.

29. Засуджений ОСОБА_24 24 січня 2024 року подав до Верховного Суду клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК. У своїй заяві засуджений зазначає, що йому роз`яснено право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК і він надає згоду на таке звільнення.

Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду

30. Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів Касаційного кримінального суду) 26 лютого 2024 року передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_24 на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - ВП ВС) у зв`язку з необхідністю відступу від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні ВСУ, зокрема у постанові від 05 вересня 2013 року у справі № 5-15к13.

31. У цьому рішенні ВСУ дійшов висновку про те, що предметом кримінальних правопорушень, передбачених ст. 204 КК, є лише ті розчини із вмістом етилового спирту, які виготовлені в спосіб, передбачений законом (у широкому його розумінні), з огляду на що, вони мають бути віднесені до відповідної товарної групи. Таке визначення поняття характерне для алкогольних напоїв, які є продуктом законної господарської діяльності, яка здійснюється з дотриманням установлених законом вимог і технології виробництва, а тому підлягає оподаткуванню.

32. Однак таке визначення необґрунтовано звужує обсяг кримінально-правого змісту поняття предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, що нівелює підстави криміналізації діянь, передбачених у відповідних частинах вказаної статті, та кримінально-правову охорону тих суспільних відносин, які поставлені під захист.

33. Колегія суддів Касаційного кримінального суду вказує, що ВСУ помилково ототожнив ознаки предмета суспільних відносин, з приводу якого виникають, існують і здійснюються певними суб`єктами відповідні соціальні зв`язки з метою реалізації законних інтересів у сфері господарської діяльності, з ознаками предмета кримінального правопорушення, який є самостійною ознакою його складу, відмінною за своїми ознаками від предмета суспільних відносин.

34. Вважає, що неправильно ототожнювати ознаки алкогольного напою (підакцизного товару) як продукту законної підприємницької діяльності, визначення якого міститься в Податковому кодексі України (далі - ПК) та Законі України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та алкогольного напою (підакцизного товару) як предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК.

35. На переконання колегії суддів Касаційного кримінального суду, при встановленні ознак предмета вказаного кримінального правопорушення основне значення має те, що спиртовмісний напій має об`ємну долю спирту, притаманну алкогольним напоям, і особа, яка вчиняє кримінальне правопорушення, прагне видати його за той, який відповідає всім ознакам продукту, отриманого в результаті законної господарської діяльності (одержаний шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлений на основі харчових спиртів із вмістом спирту етилового понад 1,2 % об`ємних одиниць, який зазначений у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД).

36. Отже, ознаками предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, на думку колегії суддів Касаційного кримінального суду, є:

1) виготовлення напоїв на основі спиртів, вміст яких має становити понад 1,2 % об`ємних одиниць;

2) протиправне поводження як із визначеним законом підакцизним товаром, до ціни якого включено акцизний податок, що належить до товарної групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів (далі - ГСОКТ) під одним з таких кодів: 2204, 2205, 2206, 2208.

37. З наведених вище підстав колегія суддів дійшла висновку про передачу цього кримінального провадження на розгляд ВП ВС для відступу від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні ВСУ.

38. Ухвалою від 13 березня 2024 року ВП ВС прийняла до розгляду це кримінальне провадження.

Позиції учасників судового провадження

39. У судовому засіданні засуджений ОСОБА_24 підтримав подане ним клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ч. 2 ст. 204 КК на підставі ст. 49 КК, а також просив задовольнити подані касаційні скарги.

40. Захисник ОСОБА_25 указував на необхідність врахування висновку, викладеного у постанові ВСУ від 05 вересня 2013 року № 5-15к13, скасування судових рішень щодо ОСОБА_24 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

41. Прокурор ОСОБА_23 просила частково задовольнити касаційну скаргу захисника, вважала за необхідне відступити від висновку ВСУ, викладеного у рішенні від 05 вересня 2013 року у справі № 5-15к13, а також звільнити засудженого ОСОБА_24 від кримінальної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК на підставі положень ст. 49 КК, визначивши остаточне покарання на підставі статей 70, 71 КК у межах призначеного місцевим судом. Касаційну скаргу засудженого - залишити без задоволення. У решті судові рішення залишити без зміни.

Позиція Великої Палати Верховного Суду

42. Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 434-1 КПК ВП ВС у разі передачі кримінального провадження на її розгляд у зв`язку з необхідністю відступу від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні ВСУ, вирішує питання, що стали підставою для такої передачі, та розглядає кримінальне провадження як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог і доводів на їх обґрунтування.

Щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_24 за ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 204 КК

43. У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_24 зазначає про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 204 КК і необхідність кваліфікації його дій лише за ч. 3 ст. 204 КК, оскільки диспозиція вказаної частини статті охоплює всі діяння, у вчиненні яких він обвинувачувався.

44. Так, відповідно до ст. 33 КК сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

45. Водночас сукупність кримінальних правопорушень поділяється на два види - ідеальну та реальну.

46. Питання розмежування ідеальної та реальної сукупності вирішено в сталій судові практиці, в якій виснувано, що у разі, якщо особа одним діянням вчиняє одночасно два або більше кримінальних правопорушень, то її дії містять ідеальну сукупність, натомість реальна сукупність кримінальних правопорушень має місце у тому разі, якщо особа в різний час кількома діями вчинила два або більше кримінальних правопорушень [Постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) 06 грудня 2021 року у справі № 756/4855/17 (провадження № 51-7121км18), від 06 грудня 2023 року у справі № 715/396/23 (провадження № 51-3975км23), від 21 березня 2024 року у справі № 761/1571/23 (провадження № 51-5431км23)].

47. Разом з цим диспозиція ст. 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) передбачала відповідальність, зокрема за ч. 1 вказаної статті, за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів.

48. Частина 2 передбачала відповідальність за виготовлення алкогольних напоїв певним способом (шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів) або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею.

49. Частина 3 встановлювала кримінальну караність за виготовлення товарів, зазначених у ч. 1 або ч. 2 цієї статті, з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров`я людей (незалежно від способу виготовлення).

50. ОСОБА_24 визнано винуватим у придбанні незаконно виготовлених підакцизних товарів (спирту етилового), транспортуванні, зберіганні, а також зберіганні незаконно виготовлених алкогольних напоїв, транспортуванні з метою збуту, а також у збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв; незаконному виготовленні алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільних цехів, вчинене особою, яка раніше була засуджена за ст. 204 КК; незаконному виготовленні алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя та здоров`я людей.

51. У цьому кримінальному провадженні судами встановлено, що ОСОБА_24 діяв з єдиним умислом на незаконне придбання етилового спирту як підакцизного товару, організував підпільний цех, де незаконно виготовляв із вказаного етилового спирту алкогольні напої, які становлять загрозу для життя та здоров'я людей, з метою збуту, а також збував вказані алкогольні напої.

52. Таким чином, суди дійшли обґрунтованого висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_24 за різними частинами ст. 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року), оскільки його дії охоплюються різними складами злочинів, передбаченими різними частинами цієї статті.

Щодо незаконності засудження ОСОБА_24 за ч. 1 ст. 199 КК у зв`язку з виходом суду за межі пред`явленого обвинувачення

53. У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_24 стверджує про вихід судом за межі висунутого обвинувачення при кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 199 КК.

54. Однак такі твердження засудженого є безпідставними з огляду на таке.

55. З матеріалів кримінального провадження слідує, що 19 травня 2015 року до місцевого суду надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_24 , обвинуваченого, зокрема, за ч. 2 ст. 199 КК.

56. У подальшому, 21 серпня 2019 року, прокурор на підставі положень ст. 338 КПК надав суду змінений обвинувальний акт, у якому, серед іншого, ОСОБА_24 висунуто обвинувачення за ч. 1 ст. 199 КК у придбанні, зберіганні, перевезені з метою використання при продажі товарів, збуту, а також збут незаконно виготовлених, одержаних, чи підроблених марок акцизного збору.

57. Судом встановлено обставини, за яких ОСОБА_24 , діючи умисно на порушення вимог закону, за невстановлених органом досудового розслідування обставин придбав підроблені марки акцизного збору України на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, які зберігав з метою використання при збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв. Частину підроблених марок ОСОБА_24 використав шляхом обклеювання пляшок з незаконно виготовленими алкогольними напоями. ОСОБА_24 транспортував з метою збуту до різних кафе пляшки з алкогольними напоями, обклеєні підробленими марками акцизного збору.

58. Під час обшуків 31 жовтня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_24 було виявлено та вилучено 6500 штук підроблених марок акцизного збору та 121 пляшку алкогольних напоїв, обклеєних підробленими марками акцизного податку; у кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» - 13 пляшок алкогольних напоїв, обклеєних підробленими торговими марками акцизного податку України; у кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» - 14 пляшок алкогольних напоїв, обклеєних підробленими торговими марками акцизного збору України.

59. Марка акцизного податку (збору) - це спеціальний знак, яким маркуються алкогольні напої та тютюнові вироби. Її наявність на цих товарах підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України зазначених виробів. Марки акцизного податку підробляють для маркування нелегально вироблених алкогольних напоїв і тютюнових виробів із метою їх безперешкодного збуту.

60. ОСОБА_24 наклеював підроблені марки акцизного збору з метою надання незаконно виготовленим алкогольним напоям видимості законності їх походження.

61. Таким чином, суд, розглядаючи провадження в межах пред`явленого обвинувачення, визнав ОСОБА_24 винуватими у придбанні, зберіганні, перевезенні з метою використання при продажу товарів, а також збуті підроблених марок акцизного збору, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 199 КК (у редакції Закону України № 5283-VI від 18 вересня 2012 року), а отже, місцевий суд ухвалив рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.

62. Враховуючи викладене, ВП ВС вважає, що у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, з дотриманням положень ст. 337 КПК, провів судовий розгляд у межах висунутого прокурором обвинувачення.

Щодо допустимості висновків експерта

63. Твердження засудженого щодо недопустимості як доказу висновку експерта № 186 від 30 квітня 2015 року, складеного експертом ОСОБА_34 , та похідних від нього висновків № 83-К та № 549 у зв`язку тим, що цього експерта було виключено з Реєстру атестованих судових експертів і визнано його свідоцтво недійсним, аналогічні тим, що висловлювалися стороною захисту в апеляційних скаргах і були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

64. У ході перевірки цих доводів апеляційний суд встановив, що згідно з даними Реєстру атестованих судових експертів, свідоцтво № 12406 про присвоєння ОСОБА_35 кваліфікації судового експерта з індексом і видом експертної діяльності 8.7 «Дослідження спиртовмісних сумішей» діяло з 09 жовтня 2013 року до 05 листопада 2015 року і визнане недійсним наказом № 455 о/с від 05 листопада 2015 року, тобто через шість місяців після проведення ним експертизи № 186 від 30 квітня 2015 року, а отже, цей експерт на момент експертного дослідження мав повноваження на його проведення.

65. У постанові від 20 травня 2020 року у справі № 263/10503/16-к (провадження № 51-6348км18) ККС ВС вказав, що висновок експерта слід вважати недопустимим доказом у випадку, якщо він був наданий експертом, який не має експертної спеціальності, що охоплюється предметом експертизи у конкретному кримінальному провадженні, а також у випадку, коли експертизу здійснено експертом, свідоцтво якого на момент і проведення експертизи визнано недійсним у порядку, встановленому законодавством України.

66. Оскільки вказаний висновок складено атестованим судовим експертом, який на момент проведення дослідження згідно з вимогами Закону України «Про судову експертизу» та ст. 69 КПК внесений до Реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України, був попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, відсутні підстави вважати зроблений висновок експерта ОСОБА_36 № 186 від 30 квітня 2015 року і похідні від нього висновки № 83-К та № 549 недопустимими доказами, а доводи засудженого про зворотнє - безпідставними, з чим і погоджується ВП ВС.

Щодо порушення права на захист та незаконності процесуальних дій

67. Стосовно доводів сторони захисту про порушення органом досудового розслідування вимог ч. 8 ст. 223 КПК, відповідно до якої слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених ч. 3 ст. 333 цього Кодексу, оскільки будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими, то ВП ВС зазначає таке.

68. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотання про закриття кримінального провадження.

69. За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР, та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування.

70. КПК не передбачає можливості відновлення досудового розслідування у випадку повернення обвинувального акта судом, оскільки відповідно до ст. 282 КПК ця обставина не є підставою для такого відновлення, як і не передбачає можливості вчинення дій, спрямованих на пошук та зібрання доказів, які не були отримані в ході досудового розслідування відповідного кримінального провадження.

71. Закон пов`язує закінчення досудового розслідування з постановленням процесуального рішення - постанови про закриття кримінального провадження або вчиненням комплексу процесуальних дій, пов`язаних з направленням до суду обвинувального акта чи відповідного клопотання. У параграфі 1 глави 24 КПК розкриваються відповідні форми закінчення досудового розслідування.

72. Стадія досудового розслідування закінчується складанням обвинувального акта слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором відповідно до положень ч. 1 ст. 291 КПК. Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК.

73. Зокрема, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

74. Згідно з положенями ст. 314 КПК після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в ході якого, зокрема, вирішує питання про відповідність обвинувального акта ст. 291 КПК. Суд може повернути обвинувальний акт органу досудового розслідування у разі його не відповідності вимогам цього Кодексу.

75. За матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_24 встановлено, що обвинувальний акт надійшов до суду 29 травня 2015 року. За результатами його розгляду Шевченківський районний суд м. Запоріжжя 3 березня 2016 року ухвалив обвинувальний вирок, яким ОСОБА_24 визнано винуватим та засуджено за ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 204 та ч. 2 ст. 199 КК.

76. Не погодившись із вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, за наслідками розгляду якої вирок щодо ОСОБА_24 скасовано. Зокрема, суд зазначив, що обвинуальний акт не відповідає вимогам КПК.

77. Шевченківський районний суд м. Запоріжжя з підготовчого судового засідання ухвалою від 4 жовтня 2016 року повернув обвинувальний акт відносно ОСОБА_24 прокурору.

78. Прокурор оскаржив ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 4 жовтня 2016 року до апеляційного суду. Апеляційний суд вказану ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

79. Орган досудового розслідування 16 лютого 2017 року на виконання вказівок суду про приведення обвинувального акта у відповідність до вимог ст. 291 КПК допитав підозрюваного ОСОБА_24 , повідомив останнього про зміну раніше повідомленої підозри та в цей же день надав стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування. 17 лютого 2017 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_24 був направлений до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя.

80. Виконуючи ухвалу суду, яка містила вимоги про виключення з обвинувального акта посилання на джерела доказів та уточнення кваліфікаціі дій ОСОБА_24 відповідно до встановлених обставин, стороною обвинувачення не було враховано вимоги кримінального процесуального закону, зокрема ч. 8 ст. 223 КПК, щодо заборони проведення на цій стадіі процесуальних, слідчих дій.

81. Після постановлення судом ухвали про повернення прокурору обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру і до звернення до суду з обвинувальним актом чи клопотанням, які приведено у відповідність з вимогами КПК, орган досудового розслідування має право виконати лише ту сукупність процесуальних дій, які є необхідними для приведення цього акта чи клопотання у відповідність до вимог КПК та забезпечення виконання ухвали суду.

82. Повноваження сторони обвинувачення на цій стадії не можуть бути використані для отримання (збирання) нових доказів або перевірки вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. КПК не передбачає можливості відновлення досудового розслідування у випадку повернення обвинувального акта судом, оскільки відповідно до ст. 282 цього Кодексу ця обставина не є підставою для такого відновлення, як і не передбачає можливості вчинення дій, спрямованих на пошук та зібрання доказів, які не були отримані в ході досудового розслідування відповідного кримінального провадження.

83. ВП ВС встановила, що в цьому кримінальному провадженні орган досудового розслідування діяв на виконання вказівок суду про усунення недоліків обвинувального акта.

84. Дії органу досудового розслідування були спрямовані на уточненя кваліфікації дій ОСОБА_37 і виключення посилання на джерела доказів, водночас не було здобуто нових доказів, які були покладені в обґрунтування винуватості ОСОБА_24 .

85. ВП ВС вважає, що дії, які вчинив орган досудового розслідування на виконання ухвали суду, щодо приведення обвинувального акта у відповідність із вимогами ст. 291 КПК, не призвели до несумісного з основоположними правами особи порушення права на захист.

86. ВП ВС у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22) вказала, що суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

87. Частиною 1 ст. 20 КПК визначено, що право на захист полягає у наданні підозрюваному, обвинуваченому чи засудженому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

88. 16 лютого 2017 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_24 направлено до суду.

89. Після оголошення у судовому засіданні обвинувального акта, який надійшов до суду 17 лютого 2017 року, ОСОБА_24 підтвердив зрозумілість пред`явленого йому обвинувачення, зокрема щодо придбання етилового спирту для незаконного виготовлення алкогольних напоїв з метою збуту.

90. Процесуальна поведінка сторони захисту свідчила про те, що захист здійснювався саме від висунутого ОСОБА_24 обвинувачення, зміст якого останній усвідомлював правильно і не був позбавлений можливості зрозуміти, у чому саме його обвинувачують, та ефективно реалізувати своє право на захист.

91. Також сторона захисту не була обмежена в праві на захист, не заявляла про порушення такого права протягом тривалого судового розгляду (з 2015 по 2023 рік) і не порушувала такого питання в ході апеляційного оскарження вироку місцевого суду.

92. Допущене прокурором порушення вимог КПК унаслідок проведення допиту підозрюваного та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри після повернення обвинувального акта судом не привело до істотного впливу на забезпечення прав обвинуваченого, зокрема права на захист, і в цілому не вплинуло на законність та обґрунтованість судових рішень щодо нього.

Щодо недотримання строків досудового розслідування

93. Твердження захисника про порушення строків досудового розслідування з огляду на те, що повідомлення про підозру ОСОБА_24 вручено 20 січня 2015 року, повідомлення про завершення досудового розслідування - 21 травня 2015 року, а обвинувальний акт було складено 16 лютого 2017 року, ВП ВС також вважає безпідставними.

94. Так, відповідно до ч. 2 ст. 219 КПК (у редакції, чинній на момент вчинення відповідної процесуальної дії) строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього Кодексу. При цьому загальний строк досудового розслідування не може перевищувати: 1) двох місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку; 2) шести місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості; 3) дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину.

95. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про вчинення ОСОБА_24 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК, внесені 10 січня 2014 року до ЄРДР за №32014080020000008. За ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК внесені відомості до ЄРДР 21 листопада 2014 року за номерами 32014080020000103 та 32014080020000102.

96. Відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК, внесені до ЄРДР 21 листопада 2014 року за № 32014080020000101.

97. Постановою прокурора від 21 листопада 2014 року матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 32014080020000008 від 10 січня 2014 року, № 32014080020000101, № 32014080020000102, № 32014080020000103 від 21 листопада 2014 року об`єднані в одне кримінальне провадження під реєстраційним номером 32014080020000008.

98. 20 січня 2015 року ОСОБА_24 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК.

99. Постановами прокурора від 20 березня та 20 квітня 2015 року строк досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні продовжено до 20 травня 2015 року.

100. Разом із цим постановою слідчого від 29 квітня 2015 року досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні року було зупинено, а у в подальшому відновлено 14 травня 2015 року. Обвинувальний акт надійшов до суду 29 травня 2015 року, тобто в межах строків досудового розслідування.

101. У подальшому цей обвинувальний акт повернутий органу досудового розслідування 04 жовтня 2016 року як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК.

102. У постанові від 07 грудня 2022 року у справі № 681/1033/20 (провадження № 51-717км22) ККС ВС зазначив, що якщо сторона обвинувачення направила обвинувальний акт до суду в межах строку досудового розслідування, однак його було повернуто для усунення недоліків, то період між поверненням обвинувального акта й направленням до суду виправленого обвинувального акта не входить до строку досудового розслідування та не означає його поновлення. Досудове розслідування закінчується зверненням до суду з обвинувальним актом уперше.

103. Положення КПК не містять конкретного строку, протягом якого прокурор повинен усунути встановлені судом недоліки обвинувального акта, а тому такі недоліки повинні бути усунуті в межах розумного строку, який є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій та ухвалення процесуальних рішень. У цьому кримінальному провадженні обвинувальний акт було отримано прокурором з вказівкою суду про усунення недоліків 14 лютого 2017 року, а новий обвинувальний акт щодо ОСОБА_24 було складено 16 лютого 2017 року та направлено до суду наступного дня.

104. У цьому кримінальному провадженні після повернення обвинувального акта для приведення його у відповідність із вимогами ст. 291 КПК досудове розслідування стороною обвинувачення не відновлювалось, а отже, обвинувальний акт після усунення недоліків надійшов до місцевого суду в межах строків досудового розслідування.

Щодо допиту свідків поза межами строку досудового розслідування

105. Доводи захисника про порушення положень ч. 8 ст. 223 КПК, а саме того, що допит свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 проведений поза межами строку досудового розслідування, є безпідставними.

106. Як убачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, 20 січня 2015 року ОСОБА_24 повідомлено про підозру. При цьому допит свідка ОСОБА_26 проведено 30 січня 2015 року, свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_27 - 05 лютого 2015 року, а ОСОБА_29 - 23 лютого 2015 року. Таким чином, зазначені слідчі дії проведено протягом двомісячного строку після повідомлення особі про підозру, тобто в межах строку досудового розслідування.

Щодо невідкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК

107. Перевіркою матеріалів провадження не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про порушення вимог ст. 290 КПК.

108. За змістом ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

109. Суд установив, що 16 лютого 2017 року стороні захисту були відкриті матеріали досудового розслідування у трьох томах, у яких наявні, зокрема, постанови про визнання предметів речовими доказами у кримінальному провадженні, протоколи їх огляду та висновки експертів.

110. Крім того, ОСОБА_24 та його захиснику ОСОБА_38 вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів. Обвинувачений та його захисник, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, вказали, що заяв та зауважень не мають, жодних клопотань про надання їм доступу до речових доказів у порядку ст. 290 КПК не заявляли.

111. На орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду можливість безперешкодно ознайомлюватися з речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.

112. Засуджений та його захисник не були позбавлені права в разі необхідності ознайомитися з речовими доказами, тим паче, що, ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколами слідчих дій, вони знали (не могли не знати), що в результаті проведення цих дій орган досудового розслідування вилучав речові докази.

113. Однак за відсутності такого клопотання з урахуванням ст. 22 КПК сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися таким правом.

114. До того ж при вирішенні судом питання про обсяг та порядок дослідження доказів ні прокурор, ані сторона захисту не вказували про необхідність дослідження речових доказів.

115. Водночас, під час розгляду справи в суді першої інстанції 04 квітня 2018 року захист заявив клопотання про зміну порядку ознайомлення з речовими доказами та їх дослідження, яке суд задовольнив. Надалі до 23 лютого 2021 року судом здійснювалось дослідження речових доказів у присутності сторони захисту.

116. Тому немає підстав вважати, що в цьому випадку непред`явлення стороні захисту речових доказів у порядку ст. 290 КПК призвело до порушення прав цієї сторони.

117. Вказане також узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду у постановах від 12 березня 2020 року у справі № 688/2831/17 (провадження № 51-6064км18), від 21 листопада 2022 року у справі № 554/3586/17 ( провадження № 51-1198км22), від 10 травня 2023 року у справі № 452/3584/20 (провадження № 51-1479км23) та від 15 травня 2024 року у справі № 333/4585/22 (провадження № 51-6733км23).

118. Крім цього, твердження сторони захисту про порушення вимог КПК органом досудового розслідування у зв`язку з невідкриттям постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, протоколів огляду осіб, які здійснювали оперативні закупки, та протоколів ідентифікації грошових коштів також є безпідставними.

119. Так, суд першої інстанції у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_24 послався на два протоколи оперативних закупок від 31 жовтня 2014 року. Вказані оперативні закупки були проведені на підставі постанов прокурора від 22 та 23 жовтня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину, відповідно до яких прокурором прийнято рішення про проведення оперативних закупок алкогольних напоїв у невстановлених осіб за адресою: АДРЕСА_3 та за адресою: АДРЕСА_6.

120. Як зазначено, гриф секретності цих документів було скасовано відповідно до акта № 9 від 04 листопада 2014 року. Таким чином, станом на момент відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК стороні захисту вказані постанови були наявні у сторони обвинувачення і гриф секретності з них було скасовано.

121. Водночас відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 16 лютого 2017 року ОСОБА_24 та його захиснику ОСОБА_38 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, зокрема і тих, які стосувалися здійснення контролю за вчиненням злочину, у тому числі протоколів ідентифікації грошових коштів від 31 жовтня 2014 року. У протоколі сторона захисту зазначила про відсутність будь-яких заяв та зауважень, тобто не вказувала про відсутність постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій чи своє бажання ознайомитись із цими постановами та протоколами, таким чином реалізувала свої процесуальні права.

122. Відсутність у протоколах ідентифікації грошових коштів від 31 жовтня 2014 року підписів понятих свідчить про те, що така процесуальна дія відбувалась без участі понятих, що не суперечить вимогам КПК, а зміст цих протоколів вказує на те, що вони не є витягами, як про це стверджує захисник.

123. Разом з цим при обґрунтуванні винуватості ОСОБА_24 суд не враховував дані протоколів огляду осіб, які здійснювали оперативні закупки, а тому доводи захисника про недопустимість цих доказів безпідставні.

124. Також є необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника щодо істотного порушення вимог КПК судом першої інстанції у зв`язку з невідкриттям стороні захисту ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки при ухваленні вироку суд не враховував як докази відомості, що містяться у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19 червня 2014 року.

Щодо недопустимості як доказів показань свідків - працівників правоохоронних органів

125. Доводи касаційної скарги сторони захисту щодо недопустимості як доказів показань свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 та ОСОБА_33 , які є працівниками поліції, їх упередженості та зацікавленості в розкритті злочину є безпідставними.

126. Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

127. Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексах випадках - на потерпілого.

128. Відповідно до вимог ч. 7 ст. 97 КПК у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

129. За приписами ч. 1 ст. 30 Закону України «Про Національну поліцію» поліція для виконання покладених на неї завдань вживає заходів реагування на правопорушення, визначених Кодексом України про адміністративні правопорушення та КПК, на підставі та в порядку, визначених законом.

130. Показання працівників поліції необхідно оцінювати в аспекті дотримання органом досудового розслідування положень Конституції України, КПК та інших законів України, якими регламентована діяльність поліції, міжнародних правових актів, ратифікованих Верховною Радою України, насамперед Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод з урахування практики Європейського суду з прав людини.

131. Суди попередніх інстанцій перевірили доводи сторони захисту щодо недопустимості показань свідків ОСОБА_40 , ОСОБА_41 і ОСОБА_33 , які є працівниками поліції, та дійшли обґрунтованого висновку про допустимість показань останніх, оскільки зазначені свідки були допитані судом щодо дотримання ними вимог КПК при проведенні ними процесуальних слідчих дій і не давали в судовому засіданні свідчень стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

132. У судовому засіданні свідки повідомляли виключно ті факти та обставини проведення слідчих та процесуальних дій, очевидцями яких вони були безпосередньо та на які суд і послався у своєму рішенні. Тому через призму кримінального процесуального закону їх показання не є показаннями з чужих слів.

133. З огляду на це у суду першої інстанції не було підстав визнавати такі свідчення недопустимими доказами.

134. Зазначене узгоджується з постановами ККС ВС від 25 жовтня 2018 року у справі № 161/7193/16-к (провадження № 51-3025км18) та від 31 березня 2020 року у справі № 161/16058/18 (провадження № 51-5842км19).

135. До того ж показання свідка ОСОБА_39 судом першої інстанції в обґрунтування винуватості ОСОБА_24 покладено не було з огляду на те, що це показання з чужих слів.

Щодо невідповідності вилученого під час обшуку майна та майна, яке було надано на дослідження

136. Стосовно доводів сторони захисту про невідповідність вилученої під час обшуку продукції і тої, яка була надана на експертизу, слід зазначити, що це питання було предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

137. Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи скарги захисника щодо відсутності у протоколах обшуків продукції, закоркованої дерев`яними пробками, і зазначив, що відповідно до протоколу обшуку від 31 жовтня 2014 року у кафе, що за адресою: АДРЕСА_3 , серед іншого, вилучено п`ять скляних пляшок з етикеткою «Мороша», об`ємом по 0,5 літра, з рідиною та маркою акцизного збору України. Під час огляду вилучених речей 6 листопада 2014 року було уточнено, що пляшки з етикеткою «Мороша» закорковані дерев`яними пробками з обклеєною маркою акцизного збору.

138. Крім цього, з огляду на кількість оглянутого і вилученого під час проведення обшуків майна, у протоколах обшуків зазначалися лише його загальні характеристики (торгові марки алкогольних виробів, їх об`єм), тоді як під час огляду вилучених товарів, який відбувався за участю понятих, було уточнено, оглянуто вилучені речі, що зафіксовано у відповідних протоколах. Водночас слідчий додатково відобразив відомості щодо назви продукту, виробника, його місця знаходження, які відображені на етикетках; надав детальний опис ковпачків та навів інформацію, яку містять марки акцизного збору. Таке уточнення опису вилучених речей не може вважатись порушенням вимог КПК. Таким чином, саме вилучені під час обшуку предмети були надані для проведення експертизи.

139. А отже, ВП ВС погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що посилання на відсутність у протоколах обшуків продукції, закоркованої дерев`яними пробками, є безпідставним, і про те, що експертом досліджувалась саме та продукція, яка вилучена за результатами проведення обшуку.

Щодо незастосування ст. 72 КК

140. Твердження сторони захисту про безпідставне незастосування до ОСОБА_24 при призначенні покарання положень ст. 72 КК у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року також не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки однією з обов`язкових умов для цього є застосування до особи попереднього ув`язнення.

141. У цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_24 запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовувався. З огляду на викладене підстав для застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК у вказані редакції не було, що узгоджується з позицією, викладеною у постанові ВП ВС від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17).

Щодо неправильного застосування положень ст. 12 КК

142. Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_25 стосовно відсутності у змісті ст. 12 КК (чинній на момент вчинення ОСОБА_24 інкримінованих кримінальних правопорушень) класифікації тяжкості злочинів за таким видом покарання як штраф, що мало вплив на застосування судом положень ст. 49 КК щодо діянь, які були кваліфіковані за ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК, спростовуються таким.

143. Відповідно до положень ст. 12 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року, яка набрала чинності з 17 січня 2012 року) залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі.

144. Злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання, за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

145. Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

146. Тобто ст. 12 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) містила класифікацію злочинів, серед іншого, і в залежності від розміру штрафу.

147. Відповідно до цієї статті, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року), відносилось до злочинів невеликої тяжкості, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 204 КК, - до злочинів середньої тяжкості, що й було встановлено судом. При цьому суд дійшов обґрунтованого висновку, що з дня вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК, до дня постановлення вироку минуло більше 5 років, тому наявні підстави для застосування положень ст. 49 КК, оскільки особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки давності, зазначені у вказаній статті.

Щодо застосування положень ст. 49 КК

148. Доводи сторони захисту про те, що суд не роз`яснив ОСОБА_24 положення ст. 49 КК і його право бути звільненим від кримінальної відповідальності, а не від покарання за ч. 1 і ч. 2 ст. 204 КК, є обґрунтованими з огляду на таке.

149. Строк давності - це передбачений ст. 49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

150. Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

151. За правилами ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

152. У висновку щодо застосування норм права, який викладений у постанові від 6 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18; провадження № 51-413кмо21) об`єднана палата ККС ВС зазначила про те, що за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 1, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі положень п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

153. Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що зумовило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

154. Крім цього, у своєму висновку об`єднана палата вказала, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК у суді касаційної інстанції в порядку ст. 440 КПК, якщо: на день перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, тобто до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, закінчились строки давності притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення; ця особа не подавала до апеляційного суду відповідне клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і суд апеляційної інстанції не роз`яснив відповідно до положень ст. 285 КПК особі наявність зазначених підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та не з`ясував її думку щодо згоди чи незгоди з таким звільненням; така особа за вказаних обставин висловила згоду в касаційному суді на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

155. Як вже зазначалося, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК (в редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011року ), відносились відповідно до злочинів невеликої та середньої тяжкості.

156. Як правильно встановив суд першої інстанції, з моменту вчинення ОСОБА_24 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК, до набрання вироком законної сили минуло більше п`яти років, у зв`язку із чим у суду першої інстанції були наявні підстави для застосування ст. 49 КК.

157. Водночас з матеріалів провадження слідує, що усупереч зазначеним вище положенням КК та КПК суд не роз`яснив обвинуваченому того, що на момент судового розгляду закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі положень п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

158. Вказане є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що зумовило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

159. Водночас 24 січня 2024 року засуджений ОСОБА_24 подав до Верховного Суду клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК.

160. Ураховуючи специфіку касаційного перегляду, наявність передбачених ст. 440 КПК повноважень у касаційного суду на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК, висловлену ОСОБА_24 згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК у зв`язку із закінченням строків давності та закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, суд касаційної інстанції у цьому конкретному кримінальному провадженні має процесуальну можливість ухвалити остаточне рішення.

161. Ураховуючи викладене, ВП ВС має можливість виправити порушення, допущені судами попередніх інстанцій, та вважає необхідним звільнити ОСОБА_24 від кримінальної відповідальності за ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК, вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в цій частині скасувати, а кримінальне провадження щодо нього в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК закрити.

Мотиви, з яких виходила Велика Палата, щодо наявності підстав для відступу від висновків Верховного Суду України

162. Причинами для відступу від усталеної судової практики можуть бути вади рішень або групи рішень, такі як їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість або помилковість, а також зміни суспільного контексту. Такі підстави для відступу від своєї усталеної практики наведено ВП ВС в аргументації постанови від 04 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16 (провадження №11-377апп18), а саме в пунктах 43-45.

163. Зокрема, у пункті 45 названої постанови зазначено, що, відступаючи від висновку щодо застосування юридичної норми, ВП ВС може або повністю відмовитися від свого висновку на користь іншого, або конкретизувати попередній висновок, застосувавши відповідні способи тлумачення юридичних норм.

164. ВП ВС вважає, що зазначені вище підходи є справедливими і для випадків, коли необхідно відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у раніше ухвалених судових рішеннях.

165. У розглядуваному провадженні та провадженні за результатами якого ВСУ ухвалив постанову від 05 вересня 2013 року, від якої колегія суддів Касаційного кримінального суду вважає за необхідне відступити, предметом протиправних дій були алкогольні напої, які є одним з видів підакцизних товарів.

166. Нормативне визначення поняття алкогольного напою надане в ст.14.1.5 ПК, під яким слід розуміти продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД.

167. ВСУ у своїй постанові від 05 вересня 2013 року дійшов висновку, що алкогольний напій може бути визнаний таким і є предметом злочинів, передбачених ст. 204 КК, лише за умови, якщо він відповідає наступним ознакам: 1) одержання шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлення на основі харчових спиртів; 2) вміст спирту етилового має становити понад 1,2 відсотки об`ємних одиниць; 3) визнання законом підакцизним товаром, до ціни якого включено акцизний податок; 4) належність до товарної групи ГСОКТ під одним з наступних кодів: 2204, 2205, 2206, 2208.

168. Відсутність хоча б однієї з наведених ознак виключає можливість визнання алкогольного напою підакцизним товаром, а відповідно, і предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК.

169. Кримінально-правова норма про відповідальність за незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів (ст. 204) була впроваджена у КК у 2001 році. Норма закону зазнавала певних змін (Закони України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року, № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», № 2628-VIII від 23 листопада 2018 року «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів»).

170. Колегія суддів Касаційного кримінального суду, передаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_24 на розгляд ВП ВС, зазначила, що визначення поняття підакцизного товару, запропоноване ВСУ в постанові від 05 вересня 2013 року, необґрунтовано звужує обсяг кримінально-правого змісту поняття предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, що нівелює підстави криміналізації діянь, передбачених у відповідних частинах вказаної статті, та кримінально-правову охорону тих суспільних відносин, які поставлені під захист.

171. Колегія суддів вважала, що ознаками предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, є: 1) виготовлення на основі спиртів, вміст яких має становити понад 1,2 відсотка об`ємних одиниць; 2) протиправне поводження як із визначеним законом підакцизним товаром, до ціни якого включено акцизний податок, що належить до товарної групи ГСОКТ під одним з таких кодів: 2204, 2205, 2206, 2208.

172. У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_24 за висновком експерта від 14 листопада 2014 року № 549 встановлено, що вилучені та надані на дослідження зразки рідин містять спирт етиловий та є алкогольними напоями - водно-спиртовими розчинами, а також спиртом етиловим. Водночас вони не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови». Алкогольні напої виготовлені кустарним способом з порушенням технології горілчаного виробництва. Спирт етиловий виготовлено промисловим способом. Алкогольні напої та спирт етиловий до вживання не придатні, є недоброякісними, едальтерованими та небезпечними для здоров`я людини.

173. Зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що вилучені з кафе та місця проживання ОСОБА_24 спирт та алкогольні напої не придатні до вживання, з огляду на що їх не можна віднести до будь якої товарної групи згідно з УКТ ЗЕД.

174. Основним об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, є запроваджений з метою захисту системи оподаткування порядок виробництва та обігу підакцизних товарів. Додатковим безпосереднім об`єктом є засади добросовісної конкуренції. Додатковим об`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК, окрім установленого порядку акцизного оподаткування, законодавець визначив життя і здоров`я людей як споживачів недоброякісної підакцизної продукції.

175. Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, включає такі дії: незаконне придбання, зберігання, транспортування з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених підакцизних товарів, до яких належать спирт етиловий, спиртові дистиляти, алкогольні напої, тютюнові вироби, пальне та інші підакцизні продукти. Частина 2 ст. 204 КК передбачає відповідальність за незаконне виготовлення зазначених товарів, зокрема у разі вчинення таких дій особою, яка раніше була засуджена за цей злочин. Частина 3 ст. 204 КК встановлює підвищену відповідальність за незаконне виготовлення або збут підакцизних товарів, якщо вони становлять загрозу для життя або здоров`я людей і спричинили отруєння або смерть особи.

176. Предметом суспільних відносин, з приводу яких виникають та реалізуються відповідні соціальні зв`язки, є підакцизні товари як продукт, отриманий у сфері господарської діяльності, яка здійснюється з дотриманням установлених законом вимог і технології виробництва, з огляду на що підлягає оподаткуванню.

177. Виходячи з диспозиції ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК предметом кримінального правопорушення є незаконно виготовлені: 1) спирт етиловий; 2) спиртові дистиляти; 3) алкогольні напої; 4) пиво; 5) тютюнові вироби; 6) тютюн; 7) промислові замінники тютюну; 😎 пальне; 9) інші підакцизні товари.

178. Згідно із ч. 3. ст. 204 КК предметами кримінального правопорушення є незаконно виготовлені: 1) спирт етиловий; 2) спиртові дистиляти; 3) алкогольні напої; 4) пиво; 5) тютюнові вироби; 6) тютюн; 7) промислові замінники тютюну; 😎 пальне; 9) інші підакцизні товари. При цьому обов`язковою умовою є те, що ці товари становлять загрозу для життя та здоров`я людей.

179. У назві ст. 204 КК йдеться про підакцизні товари, а в тексті предметом кримінального правопорушення названо незаконно виготовлені алкогольні напої, тютюнові вироби або інші підакцизні товари. Логічне та семантичне тлумачення змісту диспозиції кримінально-правової норми дозволяє зробити висновок, що ознака незаконності виготовлення поширюється не лише на алкогольні напої та тютюнові вироби, але й на всі інші товари, зазначені як у змісті, так і в назві цієї статті.

180. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення положень ст. 58 Конституції України, ст. 6, 81 КК (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) № 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року (справа N 1-3/2000), бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини КК і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності.

181. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом. Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документної форми кримінального закону. Така диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною.

182. Диспозиція ст. 204 КК має бланкетний характер, тобто зміст і обсяг предмета зазначених суспільних відносин визначено у ПК. Підакцизними, за визначенням у ПК, вважаються товари, до ціни яких включається акцизний податок (до 1 січня 2011 року акцизний збір), визначення якого міститься у п. 14.1.4 ст. 14 ПК.

183. Згідно з положеннями ст. 215.1 ПК (в редакції Закону України№ 2755-VI від 02 грудня 2010 року ) до підакцизних товарів належали: спирт етиловий та інші спиртові дистиляти, алкогольні напої, пиво; тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; нафтопродукти, скраплений газ; автомобілі легкові, кузови до них, причепи та напівпричепи, мотоцикли.

184. Відповідно до пункту 14.1.5 ст. 14 зазначеної редакції ПК під алкогольними напоями слід було розуміти продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів із вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД.

185. Предмет кримінального правопорушення, на відміну від предмета регульованих суспільних відносин, є самостійною ознакою складу кримінального правопорушення, безпосередньо впливає на кваліфікацію діяння і, відповідно, на кримінальну відповідальність особи. А тому ототожнювати критерії, за якими алкогольний напій відноситься до підакцизного товару як продукту законної підприємницької діяльності та алкогольного напою як предмета кримінальних правопорушень, передбачених ст. 204 КК, не убачається можливим, адже виходячи з диспозиції цієї статті, до предмета кримінального правопорушення належать підакцизні товари, які виготовлені незаконно, а тому вони a priori не можуть відповідати критеріям доброякісної продукції, а лише «імітують» (тобто відтворюють) її за деякими ознаками з метою надання таким продуктам властивостей підакцизних.

186. Тому ВП ВС погоджується з висновком колегії суддів Касаційного кримінального суду, що ВСУ в постанові від 05 вересня 2013 року у справі № 5-15к13 ототожнив ознаки предмета суспільних відносин, з приводу якого виникають, існують і здійснюються суспільними суб`єктами відповідні соціальні зв`язки з метою реалізації законних інтересів у сфері господарської діяльності, з ознаками предмета кримінального правопорушення, який є самостійною ознакою його складу, відмінною за своїми ознаками від предмета суспільних відносин.

187. Отже, останній лише імітує (відтворює) певні алкогольні товари, що віднесені до підакцизних. У такому випадку йдеться про мету протиправного поводження як із визначеним законом підакцизним товаром, а не про «підакцизний товар» як такий.

188. Першою ознакою продукції, яка імітує певні алкогольні товари, що віднесені до підакцизних, є фактичний вміст спирту, за яким продукт має відноситись до категорії алкогольних напоїв. Поняття «алкогольні напої» наводиться у підп. 14.1.5 п. 14.1 ст. 14 ПК та в абзаці сьомому ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», згідно з яким алкогольні напої - це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також із вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

189. Другою обов`язковою ознакою предмета злочину, передбаченого нормою ст. 204 КК, є незаконність поводження з алкогольними напоями та іншими підакцизними товарами.

190. Так, згідно зі ст. 2 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» виробництво алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) незалежно від форм власності за наявності відповідної ліцензії. Виробництво алкогольних напоїв для реалізації на території України здійснюється з використанням спирту етилового, що відповідає товарній підкатегорії 2207 10 00 90 згідно з УКТ ЗЕД (спирт етиловий, неденатурований, з концентрацією спирту 80 % об. або більше), та спиртових дистилятів, що відповідають товарній позиції 2208 згідно з УКТ ЗЕД, які одержані виключно із сільськогосподарської продукції та мають статус українських товарів відповідно до Митного кодексу України. У ст. 1 вказаного Закону визначено, що повний технологічний цикл виробництва - це сукупність приміщень, технологічного та іншого обладнання, відповідних технологічних процесів, що забезпечують переробку сировини в продукцію, готову для реалізації кінцевому споживачу, а також лабораторій (власних або залучених на договірних засадах у випадках, передбачених цим Законом), акредитованих відповідно до законодавства.

191. Варто зазначити, що підакцизними визнаються не будь-які спиртні напої, а лише ті вироби, яким присвоєно певний код згідно з УКТ ЗЕД. Міцні спиртні напої домашнього вироблення виготовляються специфічними способами, які передбачають різноманітність рецептур, дотримання домашніх нетрадиційних технологій і характеризуються недотриманням установлених державних стандартів і нормативів. Самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироблення не згадуються у ПК, щодо них не встановлені ставки акцизного збору з одиниці товару. Акцизним податком як загальнодержавним непрямим податком обкладаються предмети, які можуть виготовлятись, бути об`єктом правочинів і знаходитись у власності суб`єктів лише на легальних підставах та у передбаченому законодавством порядку. До ціни ж незаконно виготовлених товарів жодні податки не включаються, і саме через це такі товари й не можуть визнаватись підакцизними.

192. За відсутності ознаки «імітування (відтворення) легально виготовленого підакцизного алкогольного напою» спиртні напої домашнього вироблення не можуть бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК. Водночас виготовлення або зберігання самогону чи інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення без мети збуту, а так само придбання таких напоїв є адміністративними проступками (ст. 176, ст. 177 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

193. Підсумовуючи ВП ВС погоджується з позицією колегії суддів Касаційного кримінального суду про помилкове ототожнення у правовій позиції, від якої здійснюється відступ, ознак предмета суспільних відносин, з приводу якого виникають, існують і здійснюються певними суб`єктами відповідні соціальні зв`язки з метою реалізації законних інтересів у сфері господарської діяльності, з ознаками предмета кримінального правопорушення, який є самостійною ознакою його складу, відмінною за своїми ознаками від предмета суспільних відносин.

194. З огляду на викладене ВП ВС виснувала про необхідність відступу від висновку, викладеного у постанові ВСУ від 05 вересня 2013 року у справі № 5-15к13, щодо визначення предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, оскільки алкогольний напій, який імітує (відтворює) легально виготовлений підакцизний алкогольний напій, є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК.

Отже, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку щодо застосування норм ст. 204 КК.

195. Алкогольний напій може бути предметом кримінальних правопорушень, передбачених ст. 204 КК, за таких умов:

1) виготовлення на основі спиртів, вміст яких визначається згідно з нормами, встановленими ПК в редакції, чинній на момент вчинення правопорушення;

2) протиправного поводження з ним як із визначеним законом підакцизним товаром.

196. Ураховуючи викладене та керуючись ст. 433, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Велика Палата Верховного Суду

ПОСТАНОВИЛА:

1. Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_24 залишити без задоволення.

2. Касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_25 задовольнити частково.

3. Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_24 в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК, призначення покарання і звільнення від покарання на підставі положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК скасувати.

4. Звільнити ОСОБА_24 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК, на підставі ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК закрити.

5. Вважати ОСОБА_24 засудженим за ч. 3 ст. 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для його виготовлення; за ч. 1 ст. 199 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

6. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_24 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 204 та ч. 1 ст. 199 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для його виготовлення.

7. На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2012 року та остаточно призначити ОСОБА_24 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення.

8. В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_24 залишити без зміни.

9. Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Суддя-доповідач ОСОБА_1 ОСОБА_2 Судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21

Джерело:
ЄДРСР 123780067

[ANTIRAID]

Саме рішення дуже цікаво низкою висновків ВП ВС щодо дотримання вимог КПК при розслідуванні та розгляді справи у суді. Окремо Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку щодо застосування норм ст. 204 КК.

195. Алкогольний напій може бути предметом кримінальних правопорушень, передбачених ст. 204 КК, за таких умов:

1) виготовлення на основі спиртів, вміст яких визначається згідно з нормами, встановленими ПК в редакції, чинній на момент вчинення правопорушення;

2) протиправного поводження з ним як із визначеним законом підакцизним товаром.

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

(спільна)

суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

у справі № 336/3796/15-к

(провадження № 13-10кс24)

Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата) 27 листопада 2024 року розглянула справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_1 , якими його визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 199, частинами першою, другою та третьою статті 204 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваних рішень національних судів і встановлені обставини справи

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року, визнано винуватим та засуджено ОСОБА_1 :

? за частиною першою статті 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» (далі - у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) - у виді штрафу в розмірі 17000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

? за частиною другою статті 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) - у виді штрафу в розмірі 51000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

? за частиною третьою статті 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) - у виді позбавлення волі на строк 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення;

? за частиною першою статті 199 КК ( у редакції Закону України № 5283-VI від 18 вересня 2012 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за фальшування марок акцизного збору» (далі - у редакції Закону України № 5283-VI від 18 вересня 2012 року) - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статті 49 КК звільнено від призначеного за частинами першою та другою статті 204 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності.

Відповідно до частини першої статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із вилученням і знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення.

На підставі статті 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2012 року та остаточно призначено за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців із вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи засудженим за частинами першою, другою, третьою статті 204 КК та частиною першою статті 216 КК, діючи всупереч законодавству України про обіг підакцизних товарів, не будучи суб`єктом господарської діяльності, не маючи ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями та спиртом етиловим, здійснював злочинну діяльність, пов`язану з придбанням незаконно виготовлених підакцизних товарів (спирту етилового), їх транспортуванням, зберіганням, а також незаконним виготовленням алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя і здоров`я людей, відкривши підпільні цехи, де незаконно виготовляв та зберігав незаконно виготовлені алкогольні напої, транспортуванням їх з метою збуту, збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв, поєднане з використанням підроблених марок акцизного податку України.

У період з кінця грудня 2013 року по 31 жовтня 2014 року ОСОБА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за невстановлених органом досудового розслідування обставин придбав незаконно виготовлений підакцизний товар (спирт етиловий), а також предмети, необхідні для виробництва фальсифікованих алкогольних напоїв, а саме електричний станок для закупорки горілчаних пляшок, підроблені марки акцизного податку України на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, полімерні гвинтові ковпачки, скляні та полімерні ємності різного об`єму, та перевіз до домоволодіння АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

ОСОБА_1 у зазначений період часу, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, за вказаною адресою відкрив підпільний цех без дотримання вимог та стандартів, діючих в Україні, незаконно виготовив алкогольні напої з недоброякісної сировини, що становить загрозу для життя та здоров`я людей.

Виготовлений алкогольний напій ОСОБА_1 розлив у полімерні та скляні ємності (пляшки) різного об`єму з етикетками, і використовуючи електричний станок для закупорки горілчаних пляшок, закупорив кришками. Після цього пляшки з незаконно виготовленим алкоголем для надання їм вигляду офіційно придбаних обклеїв підробленими марками акцизного збору України на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва та зберігав їх з метою збуту за зазначеною адресою до 31 жовтня 2014 року, а саме до проведення обшуку, під час якого було відшукано та вилучено 6500 штук підроблених марок акцизного збору та 121 скляну пляшку алкогольних напоїв, обклеєну підробленими марками акцизного податку.

У цей же період ОСОБА_1 перевіз частину незаконно виготовлених алкогольних напоїв до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , а також до кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, та здійснив збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Також ОСОБА_1 у вказаний період часу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, перебуваючи у м. Запоріжжі, придбав підроблені марки акцизного податку України на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, які зберігав за адресою: АДРЕСА_1, з метою використання їх при продажу незаконно виготовлених алкогольних напоїв шляхом обклеювання пляшок з незаконно виготовленими ним алкогольними напоями для надання їм вигляду офіційно придбаних.

Частину незаконно виготовлених алкогольних напоїв, обклеєних підробленими марками акцизного податку України на лікеро-горілчану продукцію вітчизняного виробництва, ОСОБА_1 у період часу з кінця грудня 2013 року по 31 жовтня 2014 року транспортував з метою збуту до кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», розташоване за адресою: АДРЕСА_2, та кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташоване за адресою: АДРЕСА_3.

Під час обшуку 31 жовтня 2014 року в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» вилучено 13 пляшок алкогольних напоїв, обклеєних підробленими марками акцизного податку України. 31 жовтня 2014 року під час обшуку в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» вилучено 14 пляшок алкогольних напоїв, обклеєних підробленими марками акцизного податку України.

У подальшому алкогольні напої, марковані ОСОБА_1 підробленими марками акцизного податку, збувались працівниками кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» і кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» споживачам (відвідувачам) зазначених кафе.

За висновком експерта від 14 листопада 2014 року № 549 встановлено, що вилучені та надані на дослідження зразки рідин містять спирт етиловий та є алкогольними напоями - водно-спиртовими розчинами, а також спиртом етиловим. Водночас вони не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови». Алкогольні напої виготовлені кустарним способом з порушенням технології горілчаного виробництва. Спирт етиловий виготовлено промисловим способом. Алкогольні напої та спирт етиловий до вживання не придатні, є недоброякісними, едальтерованими та небезпечними для здоров`я людини.

Зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що вилучені з кафе та місця проживання ОСОБА_1 спирт та алкогольні напої не придатні до вживання, з огляду на що їх не можна віднести до будь якої товарної групи згідно з УКТ ЗЕД.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_8 просили скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, у скарзі захисника йшлося про незгоду із засудженням ОСОБА_1 за відповідними частинами статті 204 КК України, оскільки, на думку скаржника, в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого зазначеною статтею.

Позиція Великої Палати Верховного Суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за статтею 204 КК України.

Постановою від 27 листопада 2024 року Велика Палата касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишила без задоволення.

Касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 задовольнила частково:

? вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_1 в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами першою та другою статті 204 КК, призначення покарання і звільнення від покарання на підставі положень статті 49, частини п`ятої статті 74 КК скасувала;

? звільнила ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами першою та другою статті 204 КК, на підставі частини першої статті 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього в цій частині закрила на підставі пункту 1 частини другої статті 284 КПК;

? постановила вважати ОСОБА_1 засудженим за частиною третьою статті 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для його виготовлення; за ч. 1 ст. 199 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

? на підставі частини першої статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вказала, вважати ОСОБА_1 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених частиною третьою статті 204 та частиною першою статті 199 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для його виготовлення;

? на підставі статті 71 КК до покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року, постановила, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2012 року та остаточно призначити ОСОБА_1 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення;

? в іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_1 залишила без змін.

За результатом розгляду кримінального провадження у цій справі Велика Палата, зокрема, виснувала про необхідність відступу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України (далі - ВСУ) від 05 вересня 2013 року у справі № 5-15к13, щодо визначення предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, оскільки алкогольний напій, який імітує (відтворює) легально виготовлений підакцизний алкогольний напій, є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК.

Велика Палата зауважила, що у назві ст. 204 КК йдеться про підакцизні товари, а в її тексті предметом кримінального правопорушення названо незаконно виготовлені алкогольні напої, тютюнові вироби або інші підакцизні товари. Логічне та семантичне тлумачення змісту диспозиції кримінально-правової норми дозволяє зробити висновок, що ознака незаконності виготовлення поширюється не лише на алкогольні напої та тютюнові вироби, але й на всі інші товари, зазначені як у змісті, так і в назві цієї статті.

На думку Великої Палати, предмет кримінального правопорушення, на відміну від предмета регульованих суспільних відносин, є самостійною ознакою складу кримінального правопорушення, безпосередньо впливає на кваліфікацію діяння і, відповідно, на кримінальну відповідальність особи. А тому ототожнювати критерії, за якими алкогольний напій відноситься до підакцизного товару як продукту законної підприємницької діяльності та алкогольного напою як предмета кримінальних правопорушень, передбачених ст. 204 КК, не убачається можливим, адже виходячи з диспозиції цієї статті, до предмета кримінального правопорушення належать підакцизні товари, які виготовлені незаконно, а тому вони a priori не можуть відповідати критеріям доброякісної продукції, а лише «імітують» (тобто відтворюють) її за деякими ознаками з метою надання таким продуктам властивостей підакцизних. За відсутності ознаки «імітування (відтворення) легально виготовленого підакцизного алкогольного напою» спиртні напої домашнього вироблення не можуть бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК. Водночас виготовлення або зберігання самогону чи інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення без мети збуту, а так само придбання таких напоїв є адміністративними проступками (ст. 176, ст. 177 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

За висновком Великої Палати, алкогольний напій може бути предметом кримінальних правопорушень, передбачених ст. 204 КК, за таких умов:

1) виготовлення на основі спиртів, вміст яких визначається згідно з нормами, встановленими ПК в редакції, чинній на момент вчинення правопорушення;

2) протиправного поводження з ним як із визначеним законом підакцизним товаром.

Мотиви викладення окремої думки

Не погоджуючись з ухваленим Великою Палатою судовим рішенням, вважаємо за необхідне викласти окрему думку з таких міркувань.

Згідно з частиною другою статті 58 Конституції України ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. З цього конституційного припису випливає, що діяння як певне правопорушення може визнаватись тільки законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом. Такий висновок підтверджується положеннями пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України про те, що виключно законами визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Іншими словами, наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Відповідно до частини першої статті 7 Конвенції про захист прав і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь- якого кримінального правопорушення на підставі будь- якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.

У свою чергу, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (стаття 2 Кримінально-процесуального кодексу України).

Статтею 204 КК встановлено кримінальну відповідальність за незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоів, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів.

З назви цієї статті «Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування підакцизних товарів» та її диспозиції можна дійти висновку, що предметом кримінального правопорушення за статтею 204 КК є саме підакцизні, а небудь-які інші товари.

В теорії кримінального права залежно від опису ознак конкретного складу злочину розрізняють такі види диспозицій: проста, описова, відсильна, бланкетна і змішана. Відсильна диспозиція вказує лише на злочин і називає обов`язкові ознаки основного та/або кваліфікованого складу злочину, а для розкриття їх змісту відсилає до іншої норми (частини) цієї або іншої статті Кодексу.

Бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом.

Визначення підакцизних товарів, зокрема, алкогольних напоїв міститься у пункті 14.1.5 статті 14 Податкового кодексу України (далі- ПК). Відповідно до цього пункту (в редакції, чинній на час вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому правопорушення) алкогольні напої - це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Варто зауважити, що Законом України № 909-VIIIвід 24 грудня 2015 року «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016 році» пункт 14.1. статті 14 ПК доповнено підпунктом 14.1.28-1 такого змісту:

«виробництво підакцизних товарів (продукції) - технологічний процес, в тому числі змішування, здійснення якого внаслідок зміни форми, властивостей або складу сировини, напівфабрикатів або готової продукції призводить до отримання підакцизних товарів (продукції, у тому числі сировини), надання таким товарам інших властивостей, що призводить або не призводить до збільшення обсягів таких товарів.

З аналізу наведеного вбачається, що алкогольні напої, виготовлені за нетрадиційними технологіями, які не відповідають державним стандартам та нормативам не повинні визнаватись предметом злочину, описаного у статті 204 КК.

Тобто, якщо продукт (товар) за якимись ознаками подібний до підакцизних товарів, але не містить усіх ознак цього товару, то такий продукт не може визнаватись предметом злочину, передбаченого статтею 204 КК України.

Аналогічного висновку дійшов ВСУ у постанові від 05 вересня 2013 року, від якого відступила Велика Палата у цій справі.

Виходячи з нормативного визначення поняття «підакцизні товари», ВСУ дійшов висновку, що алкогольний напій може бути визнаний таким і є предметом злочинів, передбачених статтею 204 КК, лише за умови, якщо він відповідає наступним ознакам:

1) одержання шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлення на основі харчових спиртів;

2) вміст спирту етилового має становити понад 1,2 відсотки об`ємних одиниць;

3) визнання законом підакцизним товаром, до ціни якого включено акцизний податок;

4) належність до товарної групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів (далі - ГСОКТ) під одним з наступних кодів: 2204, 2205, 2206, 2208.

При цьому ВСУ вказав, що відсутність хоча б однієї з наведених ознак виключає можливість визнання алкогольного напою підакцизним товаром, а відповідно і предметом злочину, передбаченого статтею 204 КК України.

Отже ВСУ дійшов висновку про те, що предметом кримінальних правопорушень є лише ті розчини з вмістом етилового спирту, які виготовлені в спосіб, передбачений законом (в широкому його розумінні), з огляду на що вони мають бути віднесені до відповідної товарної групи. Таке визначення поняття характерне для алкогольних напоїв, які є продуктом законної господарської діяльності, яка здійснюється з дотриманням встановлених законом вимог і технології виробництва, з огляду на що підлягає оподаткуванню.

На нашу думку, саме такий підхід для вирішення питання щодо наявності чи відсутності в діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 204 КК є єдино правильним.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 за висновком експерта від 14 листопада 2014 року № 549 (т. 2 а. с. 22-27) встановлено, що вилучені та надані на дослідження зразки рідин містять спирт етиловий та є алкогольними напоями - водно-спиртовими розчинами, а також спиртом етиловим.

Водночас вони не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови». Алкогольні напої виготовлені кустарним способом з порушенням технології горілчаного виробництва. Спирт етиловий виготовлено промисловим способом. Алкогольні напої та спирт етиловий до вживання не придатні, є недоброякісними, є едальтерованими та небезпечними для здоров`я людини.

Зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що спирт та алкогольні напої не придатні до вживання, з огляду на що їх не може бути віднесено до будь-якої товарної групи згідно з УКТ ЗЕД.

Отже, за наведеного правового регулювання з урахуванням наявного у матеріалах справи висновку експертного дослідження, можна зробити висновок, що в інкримінованому ОСОБА_1 правопорушенні відсутній предмет цього правопорушення, а саме, незаконно виготовлені підакцизні товари (виготовлені ОСОБА_1 алкогольні напої не можна віднести до будь-якої товарної групи згідно з УКТ ЗЕД).

За таких обставин, можна констатувати і про відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 204 КК.

Тому вважаємо помилковим висновок Великої Палати у цій справі про те, що виготовлення алкогольних напоїв, які не є підакцизним товарами, а лише містять ознаки «імітування (відтворення) підакцизних товарів, має кваліфікуватися за відповідною частиною статті 204 КК.

Судді: ОСОБА_5

ОСОБА_6

ОСОБА_7

Джерело: ЄДРСР 123949453