Отдельное мнение судей БП-ВС по вопросу отвода в связи с спором об отмене регистрации Верховного суда (без Украины)

[ANTIRAID]

Державний герб України

Окрема думка

суддів Великої Палати Верховного Суду

Антонюк Н.О., Гудими Д.А., Князєва В.С.

Справа

Провадження № 11-233сап18

1. 10 травня 2018 року Велика Палата Верховного Суду розглянула заяви адвоката ОСОБА_5 - представника ОСОБА_6 - про відвід суддів Великої Палати Верховного Суду АнтонюкН.О., БакуліноїС.В., БританчукаВ.В., ГудимиД.А., КібенкоО.Р., КнязєваВ.С., ЛобойкаЛ.М., ЛященкоН.П., ПрокопенкаО.Б., РогачЛ.І., СаприкіноїІ.В., СитнікО.М., ТкачукаО.С., УркевичаВ.Ю., ЯновськоїО.Г.

від участі в розгляді справи за позовом ОСОБА_6 (далі - позивач) до Вищої ради правосуддя про визнання протиправними та скасування рішень.

2. У задоволенні заяв про відвід вказаних 15 суддів Велика Палата Верховного Суду відмовила.

3. Погоджуючись із суттю ухваленого рішення, вважаємо за необхідне звернути увагу на деякі змістовні та процедурні аспекти питань, які стосуються заявлених відводів.

(1) Щодо безсторонності суддів Великої Палати Верховного Суду

4. Європейський суд з прав людини у рішеннях зазначає, що найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (Hauschildt Case, № 11/1987/134/188, § 48).

5. Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначається за допомогою суб'єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об'єктивного критерію, тобто з'ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (Hauschildt Case, № 11/1987/134/188, § 46).

(1.1) Стосовно суб'єктивних підстав для сумнівів стосовно законності створення Верховного Суду

6. Представник позивача не стверджує, що кожен із зазначених суддів Великої Палати Верховного Суду виявляє особисту упередженість. У будь-якому випадку презумпція особистої неупередженості судді діє доти, доки не з'являться докази на користь протилежного, а представник позивача таких доказів не наводить.

7. У цій справі побоювання представника позивача щодо відсутності безсторонності зазначених суддів Великої Палати Верховного Суду зумовлені лише тим фактом, що Окружний адміністративний суд м. Києва розглядає справу № 826/15714/17 про скасування запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за № 10701020000071690 від 9 листопада 2017 року про проведення державної реєстрації органу державної влади - Верховного Суду (ідентифікаційний код юридичної особи № 41721784).

8. Розгляд такої судової справи гіпотетично міг спричинити суб'єктивні побоювання представника позивача стосовно того, що судді Великої Палати Верховного Суду не є безсторонніми, однак ці побоювання не можна вважати об'єктивно виправданими.

(1.2) Стосовно об'єктивних підстав для сумнівів стосовно законності створення Верховного Суду

9. Згідно з об'єктивним критерієм необхідно з'ясувати, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Це означає, що при з'ясуванні питання про те, чи існують законні підстави для побоювання щодо відсутності безсторонності у певного судді, позиція позивача та його представника має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним же є те, чи можуть бути ці побоювання об'єктивно виправдані.

10. По-перше, Велика Палата Верховного Суду у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції є судом, встановленим законом.

11. Відповідно до частини 1 статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

12. У відповідності з частиною другою статті 37 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII (далі також - Закон № 1402-VIII), що за винятком двох пунктів розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» набрав чинності 30 вересня 2016 року, Велика Палата діє у складі Верховного Суду.

13. Згідно з частиною другою статті 125 Конституції України в редакції Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII, що набрав чинності 30 вересня 2016 року, «суд утворюється, реорганізовується і ліквідовується законом».

14. Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 1402-VIII «судова влада в Україні відповідно до конституційних засад поділу влади здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними законом».

15. Крім того, частина перша статті 19 Закону № 1402-VIII передбачає, що «суд утворюється і ліквідовується законом». А згідно з частиною п'ятою цієї статті «утворення суду може відбуватися шляхом створення нового суду».

16. З огляду на вказані положення всі суди в Україні утворюються її Законами. І таке утворення може відбуватися шляхом створення нового суду.

17. У відповідності з частиною третьою статті 125 Конституції України «Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України». Аналогічне положення закріплює частина друга статті 17 Закону № 1402-VIII.

18. Пункт 4 розділу ХІІ «Перехідні та прикінцеві положення» Закону № 1402-VIIIпередбачає, що Верховний Суд утворюється у порядку та у складі, що визначені цим Законом, а судді Верховного Суду призначаються за результатами конкурсу, проведеного відповідно до цього Закону.

19. Відповідно до частини шостої статті 19 Закону № 1402-VIII «суд є юридичною особою, якщо інше не визначено законом».

20. Зі змісту вказаних приписів випливає, що Конституція України (яка у преамбулі названа Основним Законом України), а також Закон № 1402-VIII передбачили утворення нового найвищого суду у системі судоустрою України шляхом створення Верховного Суду. Тобто, його створення було прямо передбачене двома Законами України: Конституцією України та Законом України «Про судоустрій і статус суддів».

21. Оскільки Конституція України та Закон № 1402-VIII не передбачають, що Верховний Суд не має статусу юридичної особи, цей суд мав бути зареєстрованим як юридична особа, а його судді мали бути призначеними за результатами конкурсу, проведеного відповідно до Закону № 1402-VIII.

22. Не можна не погодитися з представником позивача у тому, що для створення Верховного Суду ні Конституція України, ні Закон № 1402-VIII не передбачали прийняття додаткового рішення про це Президентом України.

23. Такий підхід підтверджує і підпункт 6 пункту 161 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, згідно з яким «до впровадження нового адміністративно-територіального устрою України відповідно до змін до Конституції України щодо децентралізації влади, але не довше ніж до 31 грудня 2017 року, утворення, реорганізацію та ліквідацію судів здійснює Президент України на підставі та у порядку, що визначені законом».

24. Тобто, Президент України на підставі та у порядку, що визначені законом, утворює, реорганізовує та ліквідовує суди, утворення, реорганізація та ліквідація яких прямо не передбачені Законами України. Якщо утворення, реорганізація та ліквідація судів прямо визначена Законами України, які не передбачають необхідність видання Президентом України відповідних Указів, то таке видання не буде здійснене на підставі закону, як того вимагає підпункт 6 пункту 161 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України.

25. По-друге, жодного рішення суду стосовно незаконності створення в Україні Верховного Суду немає, а сам факт ініціювання судових процесів з цього приводу ще не свідчить, що ухвалені в них рішення будуть підтверджувати побоювання представника позивача.

26. По-третє, за змістом частин першої й одинадцятої статті 45 Закону № 1402-VIII до повного складу Великої Палати Верховного Суду входить двадцять один суддя. Але кворум для проведення засідань Великої Палати Верховного Суду визначений на рівні 14 суддів (тобто, не менше ніж дві третини її повного складу).

27. З огляду на вказане засідання Великої Палати Верховного Суду завжди будуть повноважними, якщо на них присутні, щонайменше, 14 суддів. Відтак, і мінімальна кількість суддів Верховного Суду для роботи його Великої Палати не повинна бути і не є меншою 14. Тому Велика Палата Верховного Суду мала підстави не погодитися з доводами представника позивача про те, що вона сформована незаконно, а отже, не є судом, встановленим законом.

28. Відтак, ні об'єктивних, ні суб'єктивних критеріїв, які би свідчили про відсутність безсторонності суддів Великої Палати Верховного Суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції немає.

(2) Щодо порядку розгляду заяв про відвід усього складу (кожного з суддів) Великої Палати Верховного Суду чи такої його кількості, за відсутності якої засідання Великої Палати Верховного Суду не буде повноважним

(2.1) Стосовно суду, уповноваженого на розгляд таких заяв

29. Стаття 40 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС) України визначає порядок вирішення заявленого відводу: частина третя цієї статті встановлює загальний порядок відводу судді, а частина сьома - спеціальний порядок вирішення питання про відвід судді Великої Палати Верховного Суду.

30. Проте процесуальний закон не передбачає особливостей процедури розгляду питань про відводи, заявлені усьому складу (кожному з суддів) Великої Палати Верховного Суду чи такій його кількості, за відсутності якої засідання Великої Палати Верховного Суду не буде повноважним.

31. Якщо відвід заявлено всьому складу (кожному з суддів) ВеликоїПалати Верховного Суду чи такій його кількості, за відсутності якої засідання Великої Палати Верховного Суду не буде повноважним, процесуальний закон не передбачає можливість розгляду відповідних заяв про відвід іншим судом, ніж Велика Палата Верховного Суду.

32. Більше того, припис частини п'ятої статті 40 КАС України не може бути ефективно застосований для вирішення таких заяв про відводи, оскільки відповідно до частини 5 статті 266 КАС України судом апеляційної інстанції у справах, визначених частиною другою цієї статті, є лише Велика Палата Верховного Суду.

33. Жоден інший суд апеляційної інстанції не може розглядати справи, визначені частиною другою статті 266 КАС України. А тому у разі задоволення заяв про відводи всього складу (кожного з суддів) Великої Палати Верховного Суду чи такої кількості його суддів, за відсутності якої засідання Великої Палати Верховного Суду не буде повноважним, немає суду відповідної інстанції, на розгляд якого Велика Палата Верховного Суду могла би передати визначені частиною другою статті 266 КАС України справи для розгляду в апеляційному порядку.

34. Проте позивач не може бути позбавлений права на доступ до суду, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. А тому створення ситуацій, за яких можливість доступу до суду буде нівельованою, є неприпустимим. На це Велика Палата Верховного Суду слушно звернула увагу в ухвалі від 10 травня 2018 року.

(2.2) Стосовно участі у розгляді зазначених заяв тих суддів Великої Палати Верховного Суду, яким заявлений у вказаний спосіб відвід

35. Відповідно до частини сьомої статті 40 КАС України у розгляді Великою Палатою питання про відвід не бере участі суддя, якому такий відвід заявлено.

36. На нашу думку, вказаний припис не розрахований на випадки, коли відвід заявлено всьому складу (кожному з суддів) ВеликоїПалати Верховного Суду чи такій його кількості, за відсутності якої засідання Великої Палати Верховного Суду не буде повноважним.

37. Крім того, процесуальний закон не пов'язує порядок розгляду заяв про відвід суддів Великої Палати Верховного Суду з кількістю таких заяв. Вочевидь, у разі подання заяв про відвід всьому складу Великої Палати Верховного Суду з однакових щодо кожного її судді підстав, відсутні юридичні перешкоди для того, аби розглянути ці заяви одночасно. У такому разі Велика Палата Верховного Суду може постановити одну ухвалу, якою вирішити питання про вказаний відвід.

38. Проте у випадку, якщо відвід заявлено кожному судді Великої Палати Верховного Суду окремо (подані окремі заяви про відвід кожного судді) з різних підстав, зокрема і такій кількості суддів Великої Палати Верховного Суду, за відсутності якої її засідання не буде повноважним, припис частини сьомої статті 40 КАС України має бути застосовним: Велика Палата Верховного Суду повинна розглядати кожну таку заяву почергово, постановляючи відповідну ухвалу за відсутності судді, заява про відвід якого розглядається; цей суддя не має брати участі у вирішенні питання про його відвід, але братиме участь у вирішенні питання про відвід колег.

39. На нашу думку, наведений підхід доцільно використовувати і у випадку, якщо подана одна заява про відвід всього складу ВеликоїПалати Верховного Суду (незалежно від того, чи з однакових підстав пропонується відвести кожного з його суддів).

Судді:Н.О.АнтонюкВ.С.Князєв Д.А.Гудима

http://reyestr.court.gov.ua/Review/74537194

[ANTIRAID]

Это отдельное мнение по нашему отводу судьям БП-ВС в связи с оспариванием создания Верховного суда (без Украины). Высказав свое мнение уже по сути спора у судей возник конфликт интересов при рассмотрении уже самого спора и фактически вмешательство в принятие решение судом первой инстанции.

Вторым интересным моментом этого отдельного мнения является то, что судьи считают возможным не соблюдать прямые нормы КАСУ касающиеся порядка рассмотрения отвода судом, а именно ст. 40. На мой взгляд подобное поведение необоснованно и противозаконно. При этом другие судьи ВС эти нормы соблюдают.

Это еще одно доказательство полного провала судебной реформы и окончательного разрушения правовой определенности и верховенства права в Украине. Суд считает, что может не исполнять прямые нормы КАСУ, так почему тогда граждане должны их исполнять? Ведь ни у судей, ни у граждан нет такого права.