Постанова ВП-ВС про можливість Президента в день виборів проводити соціальне опитування у зв`язку з неможливістю суддів розібратись у прихованій агітації

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2020 року

04 години 30 хвилин

м. Київ

Справа № 9901/324/20

Провадження № 11-347ав20

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді-доповідача Князєва В. С.,

суддів Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Уркевича В. Ю.,

за участю секретаря судового засідання Орєшко Ю. О.,

учасників справи:

позивачки ОСОБА_1 ,

представниці позивачки - Чиляєвої І. А.,

представника відповідача - Гуцала Д. С.,

розглянула у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Президента України Зеленського Володимира Олександровича про визнання дій протиправними, зобов`язання утриматися від вчинення дій

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року

(судді Калашнікова О. В., Білак М. В., Губська О. А., Загороднюк А. Г., Соколов В.М.),

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 19 жовтня 2020 року звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом, у якому просила:

- визнати протиправними дії Президента України Зеленського В. О. щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування суспільства 25 жовтня 2020 року;

- зобов`язати відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

2. На обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що оприлюднення відповідачем у період з 13 по 16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року із використанням гасла Політичної партії «Слуга народу» є передвиборною агітацією та порушує рівність її прав і можливостей у виборчому процесі як кандидата у депутати Київської міської ради.

Короткий зміст рішення суду попередньої інстанції

3. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 21 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовив.

4. Свої висновки суд мотивував тим, що у відеозверненнях про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року Президент України не здійснював передвиборної агітації за ту чи іншу політичну партію. Щодо решти позовних вимог суд відмовив у їх задоволенні, зазначивши, що вони є похідними. При цьому суд послався на приписи статті 103 Конституції України та статті 51 Виборчого кодексу України (далі - ВК). Зазначив про те, що Президент України має також представницькі повноваження, набуті ним на основі загального, рівного і прямого виборчого права.

Короткий зміст та обґрунтування наведених в апеляційній скарзі вимог

5. В апеляційній скарзі позивачка, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

6. На обґрунтування наведених в апеляційній скарзі вимог ОСОБА_1 зазначає, що відповідач у відеозверненнях 13-16 жовтня 2020 року використовував передвиборне гасло суб`єкта виборчого процесу на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року - Політичної партії «Слуга народу», тобто взяв участь у передвиборній агітації на користь цієї політичної партії. На думку позивачки, проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року за цих обставин становитиме приховану агітацію у формі зустрічей з виборцями поза строками, встановленими статтею 52 ВК. Крім цього, позивачка стверджує, що суд не надав оцінки її доводам з приводу протиправності дій відповідача щодо оприлюднення оголошення про проведення зазначеного опитування як таких, що суперечать положенням статей 19, 102, 106 Конституції України, та не перевірив їх на предмет відповідності вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

Позиція учасників справи щодо апеляційної скарги

7. У судовому засіданні позивачка та її представник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених у скарзі мотивів.

8. Представник відповідача заперечив проти задоволення цієї апеляційної скарги і просив залишити оскаржуване судове рішення без змін.

9. Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.

Рух апеляційної скарги

10. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 23 жовтня 2020 року відкрила провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року та призначила справу до розгляду в судовому засіданні.

Установлені в справі обставини

11. ОСОБА_1 відповідно до постанови Київської міської територіальної виборчої комісії від 26 вересня 2020 року № 64 «Про реєстрацію кандидатів у депутати Київської міської ради, у єдиному багатомандатному виборчому окрузі та територіальних виборчих округах на чергових виборах Київського міського голови та депутатів Київської міської ради 25 жовтня 2020 року» зареєстрована кандидатом у депутати Київської міської ради.

12. Президент України Зеленський В. О. 13 жовтня 2020 року на офіційній інтернет-сторінці Президента України, в соціальній мережі Facebook та на сайті YouTube розмістив відеозвернення, в якому зазначив про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

13. З 14 по 16 жовтня 2020 року відповідач також розмістив відеозвернення із переліком питань для цього опитування, а саме:

- Чи потрібно запровадити довічне ув`язнення за корупцію в особливо великих масштабах?

- Чи підтримуєте ви створення на Донбасі вільної економічної зони?

- Чи потрібно скоротити кількість депутатів у Верховній Раді до 300?

- Чи підтримуєте ви легалізацію канабісу в медичних цілях для зменшення болю у важкохворих?

- Чи підтримуєте ви право України на використання гарантій безпеки, визначених Будапештським меморандумом, для відновлення її державного суверенітету і територіальної цілісності?

14. Уважаючи, що вказані вище відеозвернення Президента України містять передвиборну агітацію за одну з політичних партій, що порушує рівність прав і можливостей позивачки у виборчому процесі як кандидата у депутати Київської міської ради, ОСОБА_1 звернулась до суду з цим позовом.

ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування

15. Положеннями частини другої статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Відповідно до статті 102 Конституції України Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина.

17. Згідно із частиною першою статті 103 Конституції України Президент України обирається громадянами України на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування строком на п`ять років.

18. Положеннями статті 1 ВК визначено, що вибори в Україні є основною формою народного волевиявлення, способом безпосереднього здійснення влади Українським народом. Вибори є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування.

19. Відповідно до статті 12 ВК вибори проводяться на основі рівного виборчого права. Громадяни України беруть участь у виборах на рівних засадах. Усі кандидати, зареєстровані у порядку, встановленому цим Кодексом, мають у виборчому процесі виборів, на яких вони висунуті, рівні права та беруть участь у цьому процесі на умовах, рівних для відповідних виборів. Усі партії (організації партій), які набули статусу суб`єкта виборчого процесу відповідно до цього Кодексу, мають рівні права і можливості брати участь у виборчому процесі відповідних загальнодержавних (відповідних місцевих) виборів у порядку та в межах, встановлених цим Кодексом. Рівність прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі відповідних виборів забезпечується:

1) забороною привілеїв чи обмежень кандидатів в залежності від суб`єкта висування, за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, інвалідності та стану здоров`я, за мовними або іншими ознаками;

2) забороною втручання органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та службових осіб у виборчий процес, за винятком здійснення повноважень, передбачених цим Кодексом;

3) рівним та неупередженим ставленням органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємств, закладів, установ, організацій, їх посадових та службових осіб до кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів відповідного виборчого процесу;

4) забороною використання для фінансування передвиборної агітації інших коштів, крім коштів виборчого фонду партії (кандидата, організації партії);

5) рівним та неупередженим ставленням засобів масової інформації, інформаційних агентств до кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу.

20. Згідно із частиною першою статті 22 ВК суб`єктом виборчого процесу відповідних виборів є: 1) виборець, який має право голосу на відповідних виборах; 2) виборча комісія, уповноважена здійснювати підготовку і проведення відповідних виборів; 3) партія (організація партії), яка висунула кандидатів на відповідних виборах; 4) кандидат, зареєстрований для участі у відповідних виборах у порядку, встановленому цим Кодексом; 5) офіційний спостерігач від кандидата чи партії (організації партії) - суб`єкта відповідного виборчого процесу або від громадської організації, зареєстрований у порядку, встановленому цим Кодексом.

21. Положеннями статті 51 ВК визначено, що передвиборна агітація - це здійснення будь-якої діяльності з метою спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата, партію (організацію партії) - суб`єктів виборчого процесу. Передвиборна агітація може здійснюватися у будь-якій формі та будь-якими засобами, що не суперечать КонституціїУкраїни та законам України.

Передвиборна агітація може проводитися у таких формах:

1) проведення зборів громадян, інших зустрічей з виборцями;

2) проведення мітингів, походів, демонстрацій;

3) проведення публічних дебатів, дискусій, «круглих столів», прес-конференцій щодо положень передвиборних програм та політичної діяльності кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу;

4) оприлюднення в друкованих та аудіовізуальних (електронних) засобах масової інформації політичної реклами, виступів, інтерв`ю, нарисів, відеофільмів, аудіо- та відеокліпів, інших публікацій та повідомлень;

5) розповсюдження виборчих листівок, плакатів та інших друкованих агітаційних матеріалів чи друкованих видань, в яких розміщено матеріали передвиборної агітації;

6) розміщення друкованих агітаційних матеріалів чи політичної реклами на носіях зовнішньої реклами;

7) проведення концертів, вистав, спортивних змагань, демонстрації фільмів та телепередач, проведення інших публічних заходів за підтримки кандидата, партії (організації партії) - суб`єкта виборчого процесу, а також оприлюднення інформації про таку підтримку;

8) публічні заклики голосувати за або не голосувати за кандидата, партію (організацію партії) - суб`єкта виборчого процесу або публічні оцінки їхньої діяльності;

9) встановлення агітаційних наметів;

10) в інших формах, що не суперечать Конституції України та законам України.

Передвиборна агітація здійснюється за рахунок коштів виборчих фондів кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Прихована передвиборна агітація, а також розміщення або поширення матеріалів передвиборної агітації, не позначеної відповідно до вимог цього Кодексу, забороняються.

Відповідно до статті 52 ВК передвиборна агітація розпочинається кандидатом, партією (організацією партії) наступного дня після дня прийняття виборчою комісією рішення про реєстрацію кандидата (кандидатів) і закінчується о 24 годині останньої п`ятниці перед днем голосування. Передвиборна агітація у період виборчого процесу поза строками, встановленими у цій статті, забороняється.

Оцінка аргументів учасників справи та висновків суду, рішення якого переглядається

22. Надаючи оцінку висновкам суду про те, що цю справу має розглядати Верховний Суд як суд першої інстанції, Велика Палата Верховного Суду виходить з таких міркувань.

23. Згідно із частиною першою статті 64 ВК суб`єкт виборчого процесу може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, до суду в порядку, встановленому КАС.

24. Відповідно до частини третьої статті 275 КАС позовна заява щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб подається до окружного адміністративного суду за їх місцезнаходженням.

25. Як убачається зі змісту цієї норми, Президент України не належить до переліку суб`єктів, до яких можна звернутися з позовом до окружного адміністративного суду у випадку оскарження його рішення, дій чи бездіяльності, які порушують законодавство про вибори та референдум.

26. За правилами частини четвертої статті 22 КАС Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Президента України.

27. Разом із цим підсудність таких спорів не визначена нормами щодо особливостей, встановлених статтями 273-279 КАС.

28. Ураховуючи нормативну невизначеність підсудності справ щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності Президента України у межах зазначеної категорії спорів, які виникають з правовідносин, пов`язаних з виборчим процесом, та потребу усунення цієї законодавчої колізії, Велика Палата Верховного Суду вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що позов ОСОБА_1 підлягає розгляду Верховним Судом як судом першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених статтею 275 КАС.

29. Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення цього позову, Велика Палата Верховного Суду виходить з таких міркувань.

30. У справі встановлено, що 13-16 жовтня 2020 року Президент України опублікував у мережі Інтернет відеозвернення стосовно всеукраїнського опитування, проведення якого заплановано в день голосування на чергових місцевих виборах, а саме 25 жовтня 2020 року. При цьому в трьох із цих відеозвернень (13, 14, 15 жовтня 2020 року) було використано вислів «Україна - це ти».

31. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що згадане висловлів є передвиборним гаслом суб`єкта виборчого процесу на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року - Політичної партії «Слуга народу», а отже, Президент України у такий спосіб взяв участь у передвиборній агітації на її користь. За цих обставин, на переконання скаржниці, проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року становитиме приховану агітацію у формі зустрічей з виборцями поза строками, встановленими статтею 52 ВК.

32. У межах предмета розгляду цієї справи необхідно визначити, чи були дії Президента України Зеленського В. О. передвиборною агітацією в тій чи іншій формі.

33. Зокрема, аналізу підлягає питання, чи були ці дії по своїй суті прямою (відкритою) передвиборною агітацією або прихованою передвиборною агітацією.

34. У частині першій статті 51 ВК подано визначення передвиборної агітації як здійснення будь-якої діяльності з метою спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата, партію (організацію партії) - суб`єктів виборчого процесу.

35. Закон не містить поняття прихованої агітації, але за аналогією з визначенням у законодавстві прихованої реклами, наданим у статті 1 Закону України «Про рекламу», приховану агітацію можна визначити як інформацію про певного кандидата, партію (організацію партії) - суб`єктів виборчого процесу - у програмі, передачі, публікації, заході, розповсюдженому матеріалі, якщо така інформація слугує цілям передвиборної агітації і може вводити в оману осіб щодо дійсної мети таких програм, передач, публікацій, заходів чи матеріалів.

36. Прихована передвиборна агітація, а також розміщення або поширення матеріалів передвиборної агітації, не позначеної відповідно до вимог ВК, забороняються. До передвиборної агітації належить, зокрема, використання передвиборних слоганів, гасел кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів відповідного виборчого процесу (частина п`ята статті 51 ВК).

37. Під час відеозвернень у мережі Інтернет щодо проведення опитування відповідач прямо не спонукав виборців голосувати за певного кандидата чи партію. Немає даних про те, що під час проведення такого опитування в день виборів бланки такого опитування чи спосіб його проведення будуть передбачати спонукання виборців до голосування за певних кандидатів чи певну партію.

38. За цих обставин зазначені вище дії відповідача, а також проведення опитування в день виборів не можна розцінити як пряму (відкриту) передвиборну агітацію.

39. Щодо прихованої агітації, то її можна охарактеризувати такими ознаками:

а) вона має містити інформацію, що дозволяє прямо чи опосередковано асоціювати проведення певного заходу чи діяльності або розповсюдження матеріалів із відповідною партією чи кандидатом;

б) дійсною метою заходу є спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата, партію;

в ) така мета приховується певним чином у програмі, передачі, публікації, заході чи іншому матеріалі у такий спосіб, щоб ввести виборців в оману щодо дійсної мети таких програми, передачі, публікації, заходу чи матеріалу.

40. Тобто для визначення будь-якої діяльності як прихованої агітації необхідно встановити дійсну мету тієї чи іншої діяльності, а також факт прикриття цієї мети та введення в оману виборців щодо дійсної мети такої діяльності.

41. Під правовою (юридичною) метою в науці розуміють майбутній результат, те, до чого прагнуть суб`єкти правореалізаційної діяльності. Досягнення певної юридичної мети є можливим лише за умисного та цілеспрямованого характеру певних дій. Отже, для встановлення справжньої мети тієї чи іншої діяльності необхідно з`ясувати, для досягнення якого майбутнього результату були вчинені ті чи інші дії.

42. Президент будь-якої держави при виконанні покладених на нього обов`язків так чи інакше має бути учасником широкого кола суспільних дискусій, бути поінформованим про проблеми, які існують у суспільстві, про ставлення суспільства до тієї чи іншої проблеми. Це необхідно для прийняття президентом відповідних рішень і вчинення ефективних дій, запровадження реформ, здійснення правотворчої діяльності та законодавчої ініціативи. Для цього президент, зокрема, не позбавлений права зустрічатися з громадянами, проводити суспільні обговорення, «круглі столи», опитування у звичайній та електронній формі тощо.

43. Спірне опитування є різновидом соціального опитування.

44. Якість результатів соціального опитування залежить від якості опитування, зокрема від того, чи була вибірка репрезентативною; від того, якою була методика опитування; від похибки вибірки; від якості формулювання запитань, запропонованих респондентам тощо. Суспільна довіра до результатів опитування може залежати і від наукового авторитету соціологічної організації чи організацій, які проводили опитування. Водночас оскільки результати соціального опитування не мають юридичного значення, закон не регламентує ані проведення соціального опитування, ані порядку оголошення про таке проведення.

45. Соціальне опитування як таке та оголошення про нього не є формою чи засобом передвиборної агітації. Тому соціальне опитування в принципі може проводитись і в день проведення виборів. Наприклад, проведення в день виборів такого різновиду соціального опитування, як екзит-пол, є звичайним і правомірним.

46. Отже, за матеріалами цієї справи, на підставі аналізу наданих сторонами доказів та пояснень сторін можна зробити висновок, що дійсною метою проведення опитування є з`ясування Президентом України важливих, як на його думку, соціально-економічних питань.

47. Водночас суд першої інстанції також правильно встановив, що використання Президентом України вислів «Україна - це ти» не містить жодних закликів до голосування за ту чи іншу політичну силу. При цьому загальновідомою є та обставина, що цей вислів використовувалося в Україні й іншими політичними силами, а також є широко вживаним у масовій культурі. Таке речення використовувалося Президентом України і до початку виборчого процесу на місцевих виборах 2020 року. В останньому відеозверненні Президента України такий девіз уже не використовувався. За цих обставин немає підстав стверджувати, що його вживання не здатне викликати іншу асоціацію, ніж лише з Політичною партією «Слуга народу».

48. Таким чином, обставин, які б беззаперечно свідчили на користь висновку про вчинення Президентом України оскаржуваних дій з метою спонукання виборців віддати голос на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року за Політичну партію «Слуга народу», тобто як прихованої агітації, у справі не встановлено.

49. У контексті правовідносин, щодо яких виник спір, варто зауважити й про те, що чинною редакцією ВК не передбачено спеціальних обмежень щодо можливості здійснення агітації Президентом України та не віднесено останнього до кола суб`єктів виборчого процесу, визначеного статтею 22 цього Кодексу.

50. Велика Палата Верховного Суду відхиляє доводи скаржниці стосовно того, що оприлюднення Президентом України оголошення про проведення зазначеного опитування суперечить положенням статей 19, 102, 106 Конституції України, оскільки, як правильно зазначив суд першої інстанції, Президент України має представницький мандат, набутий ним на основі загального, рівного і прямого виборчого права, ця посада є політичною, а не лише посадою органу державної влади, водночас слід наголосити на тому, що Конституція України не обмежує діяльності Президента України у політичній сфері.

51. З урахуванням викладеного Велика Палата Верховного Суду вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в частині визнання протиправними дій Президента України Зеленського В. О. щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

52. Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне звернути увагу й на те, що в обставинах цієї справи дуже важко відокремити приховану агітацію, до якої, з погляду позивачки, вдався Глава держави, з одного боку, від цілком щирих політичних намірів і звичайної інформації про опитування, з іншого.

53. В контексті обставин цієї справи суд погоджується з тим, що складно простежити зв`язок між ініціативою Президента України про проведення опитування і кількістю голосів на виборах, на які може вплинути це опитування.

54. Крім того, стосовно вимог позивачки про зобов`язання відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що позов у цій частині не пов`язаний із реальним порушенням індивідуально виражених прав позивачки; натомість його обґрунтовано потребою захисту її прав у майбутньому у випадку їх імовірного порушення, що не є в контексті обставин цієї справи ефективним способом їх захисту. Тому ці вимоги також не підлягають задоволенню.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

55. Оцінюючи встановлені під час вирішення спору обставини, Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд першої інстанції в цілому дійшов правильного висновку про необґрунтованість доводів позивачки та відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Наведені в апеляційній скарзі доводи висновків суду не спростовують.

56. Згідно зі статтею 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

57. З огляду на зазначене Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

Висновки щодо розподілу судових витрат

58. Відповідно до частини шостої статті 139 КАС якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

59. Оскільки Велика Палата Верховного Суду не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 22, 275, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС, Велика Палата Верховного Суду

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя-доповідач

В. С. Князєв

Судді:

Т. О. Анцупова

О. Р. Кібенко

С. В. Бакуліна

Л. М. Лобойко

Ю. Л. Власов

О. Б. Прокопенко

М. І. Гриців

В. В. Пророк

Д. А. Гудима

Л. І. Рогач

В. І. Данішевська

О. М. Ситнік

Ж. М. Єленіна

В. Ю. Уркевич

О. С. Золотніков

Джерело: ЄДРСР 92415623

[ANTIRAID]

Окрема думка

суддів Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В., Анцупової Т. О., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М.

25 жовтня 2020 року

м. Київ

Справа № 9901/324/20

Провадження № 11-347ав20

Велика Палата Верховного Суду розглянула у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивачка) до Президента України Зеленського Володимира Олександровича (далі - відповідач) про визнання дій протиправними, зобов`язання утриматися від вчинення дій за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постановою від 25 жовтня 2020 року залишила апеляційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін.

З рішенням Великої Палати Верхового Суду не погоджуємося з огляду на таке.

(1) Вступ

1. До суду звернулася кандидатка у депутати місцевої ради. Вважала протиправними дії Президента України з прихованої передвиборної агітації шляхом оприлюднення відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування у день виборів 25 жовтня 2020 року. Суд першої інстанції у позові відмовив через необґрунтованість.

2. Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, Велика Палата Верховного Суду виходила з такого.

2.1. Дійсною метою проведення опитування є з`ясування Президентом України важливих, як на його думку, соціально-економічних питань.

2.2. Суд першої інстанції правильно встановив, що використання Президентом України вислів «Україна - це ти» не містить жодних закликів до голосування за ту чи іншу політичну силу. При цьому загальновідомою є та обставина, що цей вислів використовувався в Україні й іншими політичними силами, а також є широко вживаним у масовій культурі. Таке речення використовувалося Президентом України і до початку виборчого процесу на місцевих виборах 2020 року. В останньому відеозверненні Президента України такий девіз уже не використовувався. За цих обставин немає підстав стверджувати, що його вживання не здатне викликати іншу асоціацію, ніж лише з Політичною партією «Слуга народу».

2.3. Обставин, які б беззаперечно свідчили на користь висновку про вчинення Президентом України оскаржуваних дій з метою спонукання виборців віддати голос на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року за Політичну партію «Слуга народу», тобто як прихованої агітації, у справі не встановлено.

2.4. У контексті правовідносин, щодо яких виник спір, варто зауважити й про те, що чинною редакцією ВК не передбачено спеціальних обмежень щодо можливості здійснення агітації Президентом України та не віднесено останнього до кола суб`єктів виборчого процесу, визначеного статтею 22 цього Кодексу.

2.5. В обставинах цієї справи дуже важко відокремити приховану агітацію, до якої, з погляду позивачки, вдався Глава держави, з одного боку, від цілком щирих політичних намірів і звичайної інформації про опитування, з іншого.

2.6. Складно простежити зв`язок між ініціативою Президента України про проведення опитування і кількістю голосів на виборах, на які може вплинути це опитування.

2.7. Тож, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в частині визнання протиправними дій Президента України Зеленського В. О. щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

2.8. Стосовно вимог позивачки про зобов`язання відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що позов у цій частині не пов`язаний із реальним порушенням індивідуально виражених прав позивачки; натомість його обґрунтовано потребою захисту її прав у майбутньому у випадку їх імовірного порушення, що не є в контексті обставин цієї справи ефективним способом їх захисту. Тому ці вимоги також не підлягають задоволенню.

3. Водночас висловлюючи цю окрему думку, вважаємо прихованою агітацією в інтересах політичної партії «Слуга Народу», а відтак неправомірним, оприлюднення Президентом України відеозвернень з гаслом цієї партії про проведення в день чергових місцевих виборів 25 жовтня 2020 року загальнонаціонального опитування.

(2) Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

4. 19 жовтня 2020 року позивачка звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом, у якому просила:

4.1. визнати протиправними дії відповідача щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування суспільства 25 жовтня 2020 року;

4.2. зобов`язати відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

5. Обґрунтовуючи вимоги, позивачка зазначила, що є кандидаткою у депутати Київської міської ради, а оприлюднення відповідачем у період з 13 до 16 жовтня 2020 року включно відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року із використанням гасла політичної партії «Слуга Народу» є передвиборною агітацією та порушує рівність прав і можливостей учасників виборчого процесу.

(3) Короткий зміст рішення суду першої інстанції

6. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду рішенням від 21 жовтня 2020 року відмовив у задоволенні позову.

7. Своє рішення суд мотивував тим, що у відеозверненннях про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року відповідач не здійснював передвиборної агітації за ту чи іншу політичну партію. У задоволенні іншої позовної вимоги суд відмовив, вважаючи її похідною від першої. Суд застосував приписи статті 103 Конституції України (далі - Конституція) та статті 51 Виборчого кодексу України (далі - ВК). Зазначив про те, що Президент України має також представницькі повноваження, набуті на основі загального, рівного і прямого виборчого права.

(4) Короткий зміст та обґрунтування наведених в апеляційній скарзі вимог

8. В апеляційній скарзі позивачка, стверджувала про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

9. Мотивувала апеляційну скаргу таким.

9.1. Відповідач у відеозверненнях 13-16 жовтня 2020 року використовував передвиборне гасло суб`єкта виборчого процесу на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року - політичної партії «Слуга Народу», тобто взяв участь у передвиборній агітації на користь цієї політичної партії.

9.2. Проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року за цих обставин становитиме приховану агітацію у формі зустрічей з виборцями поза строками, встановленими статтею 52 ВК.

9.3. Суд не надав оцінки її доводам з приводу протиправності дій відповідача щодо оприлюднення оголошення про проведення зазначеного опитування як таких, що суперечать положенням статей 19, 102, 106 Конституції, та не перевірив їх на предмет відповідності вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

(5) Обставини, які належало встановити у справі

10. Позивачка відповідно до постанови Київської міської територіальної виборчої комісії від 26 вересня 2020 року № 64 «Про реєстрацію кандидатів у депутати Київської міської ради, у єдиному багатомандатному виборчому окрузі та територіальних виборчих округах на чергових виборах Київського міського голови та депутатів Київської міської ради 25 жовтня 2020 року» зареєстрована кандидатом у депутати Київської міської ради.

11. 13 жовтня 2020 року відповідач на офіційній інтернет-сторінці Президента України, в соціальній мережі Facebook та на вебсайті «YouTube», розмістив відеозвернення, в якому зазначив про проведення загальнонаціонального опитування на виборчих дільницях 25 жовтня 2020 року.

12. З 14 до 16 жовтня 2020 року включно відповідач також розмістив на зазначених ресурсах відеозвернення із переліком питань для цього опитування, а саме:

12.1. чи потрібно запровадити довічне ув`язнення за корупцію в особливо великих масштабах?

12.2. чи підтримуєш ти створення на Донбасі вільної економічної зони?

12.3. чи потрібно скоротити Верховну Раду України до 300 народних депутатів?

12.4. чи підтримуєш ти легалізацію в Україні медичного канабісу для зменшення болю важких хворих?

12.5. у 94-му році був підписаний Будапештський меморандум: США, Великобританія та Росія надали безумовні гарантії безпеки для територіальної цілісності та суверенітету України, а Україна зобов`язалася позбутися ядерної зброї; чи потрібно Україні, у якої анексували частину території, підняти сьогодні на міжнародному рівні питання - або всі підписанти меморандуму виконують взяті на себе зобов`язання, або ніхто?

13. У трьох із цих відеозвернень, оприлюднених 13, 14 і 15 жовтня 2020 року, було використано словосполучення «Україна - це ти!».

14. Позивачка як кандидатка у депутати Київської міської ради звернулася до суду, вважаючи, що вказані вище відеозвернення Президента України містять передвиборну агітацію за одну з політичних партій, що порушує рівність прав і можливостей суб`єктів виборчого процесу.

(6) Оцінка аргументів учасників справи та висновків суду першої інстанції

15. В апеляційній скарзі позивачка зазначала, що словосполучення «Україна - це ти!» є передвиборним гаслом суб`єкта виборчого процесу на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року - політичної партії «Слуга Народу», а отже, Президент України у такий спосіб взяв участь у передвиборній агітації на користь цього суб`єкта виборчого процесу. За цих обставин, на переконання позивачки, проведення відповідачем загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року становитиме приховану агітацію у формі зустрічей з виборцями поза строками, встановленими статтею 52 ВК.

16. Погоджуємося з такими доводами апеляційної скарги.

17. Так, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції).

18. Президент України обирається громадянами України на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування строком на п`ять років (частина перша статті 103 Конституції).

19. Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина (частини перша та друга статті 102 Конституції).

20. У межах предмету розгляду цієї справи необхідно було визначити, чи були дії відповідача передвиборною агітацією в тій чи іншій формі. Зокрема аналізу підлягало питання про те, чи були ці дії за своєю суттю відкритою передвиборною агітацією, або прихованою передвиборною агітацією.

21. На нашу думку, загальновідомими є обставини, що політична партія «Слуга Народу», назва якої запозичена з однойменного телевізійного проекту, в якому головну роль зіграв актор ОСОБА_2 , асоціюється з Президентом України ОСОБА_2 . Саме ця політична партія висувала ОСОБА_2 кандидатом у Президенти України, під його політичними гаслами політична партія «Слуга Народу» брала участь у дострокових парламентських виборах 2019 року та досі користується його підтримкою. Таким чином, у свідомості виборців відповідач і пов`язана з ним політична партія «Слуга Народу» є нероздільними суб`єктами політичної діяльності, які реалізують спільну політичну програму, про що прямо зазначено у передвиборній програмі цієї партії.

22. Вибори в Україні є основною формою народного волевиявлення, способом безпосереднього здійснення влади Українським народом. Вибори є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування (стаття 1 ВК).

23. Суб`єктами виборчого процесу відповідних виборів є: 1) виборець, який має право голосу на відповідних виборах; 2) виборча комісія, уповноважена здійснювати підготовку і проведення відповідних виборів; 3) партія (організація партії), яка висунула кандидатів на відповідних виборах; 4) кандидат, зареєстрований для участі у відповідних виборах у порядку, встановленому цим Кодексом; 5) офіційний спостерігач від кандидата чи партії (організації партії) - суб`єкта відповідного виборчого процесу або від громадської організації, зареєстрований у порядку, встановленому цим Кодексом (частина перша статті 22 ВК).

24. Вибори проводяться на основі рівного виборчого права. Громадяни України беруть участь у виборах на рівних засадах (частина перша статті 12 ВК).

25. Усі кандидати, зареєстровані у порядку, встановленому ВК, мають у виборчому процесі виборів, на яких вони висунуті, рівні права та беруть участь у цьому процесі на умовах, рівних для відповідних виборів (частина третя статті 12).

26. Усі партії (організації партій), які набули статусу суб`єкта виборчого процесу відповідно до ВК, мають рівні права і можливості брати участь у виборчому процесі відповідних загальнодержавних (відповідних місцевих) виборів у порядку та в межах, встановлених цим Кодексом (частина четверта статті 12).

27. Рівність прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі відповідних виборів забезпечується, зокрема: забороною втручання органів державної влади у виборчий процес, за винятком здійснення повноважень, передбачених цим Кодексом; рівним та неупередженим ставленням органів державної влади до кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів відповідного виборчого процесу (пункти 2, 3 і 5 частини п`ятої статті 12 ВК).

28. З огляду на ці приписи Президент України як орган державної влади під час виборчої кампанії не може діяти всупереч вимогам ВК.

29. Передвиборна агітація - це здійснення будь-якої діяльності з метою спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата, партію (організацію партії) - суб`єктів виборчого процесу. Передвиборна агітація може здійснюватися у будь-якій формі та будь-якими засобами, що не суперечать Конституції України та законам України (абзац перший частини першої статті 51 ВК).

30. Передвиборна агітація може проводитися, зокрема, у таких формах: зустрічей з виборцями; оприлюднення політичної реклами, виступів, відеокліпів, інших повідомлень; публічні заклики голосувати за або не голосувати за кандидата, партію (організацію партії) - суб`єкта виборчого процесу або публічні оцінки їхньої діяльності; в інших формах, що не суперечать Конституції України та законам України (пункти 1, 4, 8, 10 абзацу другого частини першої статті 51 ВК).

31. Прихована передвиборна агітація, а також розміщення або поширення матеріалів передвиборної агітації, не позначеної відповідно до вимог цього Кодексу, забороняються. Реклама друкованих видань (газет, журналів, книг), інших товарів та послуг з використанням прізвищ чи зображень (портретів) кандидатів, назв чи символіки політичних партій - суб`єктів виборчого процесу вважається передвиборною агітацією (речення перше та друге частини п`ятої статті 51 ВК).

32. Погоджуємося, що у ВК немає визначення поняття прихованої агітації. Але за аналогією із приписами статті 1 Закону України «Про рекламу» прихованою передвиборною агітацією можна вважати інформацію про певного кандидата, партію (організацію партії) - суб`єктів виборчого процесу - у програмі, передачі, публікації, заході, розповсюдженому матеріалі, якщо така інформація слугує цілям передвиборної агітації і може вводити в оману осіб щодо дійсної мети таких програм, передач, публікацій, заходів чи матеріалів.

33. Політична реклама - це інформація у будь-якому вигляді, поширена в будь-якій формі, яка має на меті популяризацію діяльності політичної партії (організації партії), привернення уваги до діяльності політичної партії (організації партії) та її позиції щодо питань загальнодержавного (місцевого) значення (абзац дев`ятий частини першої статті 1 Закону України «Про рекламу»).

34. ВК встановлює вимоги до позначення передвиборної агітації. Політична реклама повинна бути відокремлена від інших матеріалів і позначена як така (частина восьма статті 57 ВК).

35. За змістом частини п`ятої статті 51 ВК використання девізу, зокрема гасла, суб`єкта виборчого процесу (одним із яких відповідно до пункту 3 частини першої статті 22 ВК є політична партія (організація партії), яка висунула кандидатів на відповідних виборах), є передвиборною агітацією. А поширення матеріалів передвиборної агітації, не позначеної відповідно до ВК як політична реклама, забороняється.

36. Під час відеозвернень щодо проведення загальнонаціонального опитування відповідач прямо не спонукав виборців голосувати за певного кандидата чи політичну партію. Немає даних про те, що під час проведення такого опитування у день виборів бланки опитування чи спосіб його проведення будуть прямо спонукати виборців до голосування за певних кандидатів чи певну партію.

37. За цих обставин зазначені вище дії відповідача, а також проведення загальнонаціонального опитування в день місцевих виборів не можна розцінити як пряму (відкриту) передвиборну агітацію.

38. Для визначення дій відповідача як прихованої передвиборної агітації достатньо встановити, що оприлюднені відеозвернення відповідача з використанням гасла «Україна - це ти!» не мали позначень як політична реклама.

39. Не ставимо під сумнів те, що Глава держави під час виконання покладених на нього обов`язків, так чи інакше, має бути учасником широкого кола суспільних дискусій, бути поінформованим про соціальні проблеми та про ставлення до них з боку представників різних суспільних верств. Це є необхідним для прийняття Главою держави відповідних рішень й ефективності його дій, зокрема для впровадження реформ, здійснення правотворчої діяльності. Для цього Глава держави не позбавлений права з дотриманням вимог закону з різних джерел дізнаватися про думку громадян з певних питань, зокрема замовляючи соціологічні опитування. Проте такі дії є неправомірними, якщо вони здійснюються з порушенням вимог ВК у день проведення місцевих виборів.

40. Про загальнонаціональне опитування відповідач повідомив з використанням гасла «Україна - це ти!» під час виборчого процесу щодо проведення місцевих виборів, які відбудуться 25 жовтня 2020 року, після неодноразового попереднього публічного оголошення про підтримку ним на місцевих виборах саме політичної сили «Слуга Народу» (що є загальновідомою обставиною з численних відкритих джерел інформації).

41. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що використання відповідачем словосполучення «Україна - це ти!» не містить жодних закликів до голосування за ту чи іншу політичну силу. На нашу думку, загальновідомою є та обставина, що це словосполучення обрала як гасло виборчої кампанії політична партія «Слуга Народу». Таке словосполучення неодноразово використовувалося і раніше одночасно з висловлюванням Президентом України підтримки політичній партії «Слуга Народу». Тому є підстави стверджувати, що використання у відеозверненнях Президента України зазначеного гасла було покликане створити саме стійку асоціацію загальнонаціонального опитування з політичною партією «Слуга Народу».

42. Крім того, повідомляючи про проведення загальнонаціонального опитування, відповідач наголосив, що це опитування буде проводитися саме в день проведення місцевих виборів на виборчих дільницях.

43. Отже, на підставі аналізу загальновідомих обставин, наданих сторонами доказів і пояснень сторін можна зробити висновок, що однією з цілей проведення загальнонаціонального опитування у день проведення місцевих виборів є мобілізація Президентом України виборців, які його підтримують, спонукання їх прийти та проголосувати в день виборів за кандидатів від політичної партії «Слуга Народу». Тому відеозвернення відповідача, яких стосується цей спір, мали бути марковані як політична реклама.

44. Необґрунтованими є доводи відповідача, що оголошення такого опитування мало на меті саме отримання інформації про думку громадян з зазначених в опитуванні питань, оскільки отримання такої інформації могло бути ефективно забезпечене іншими соціологічними методами, окрім проведення оголошеного загальнонаціонального опитування в день виборів 25 жовтня 2020 року. Зазначене підтверджується і тим, що після оприлюднення відповідачем питань для загальнонаціонального опитування були проведені численні соціологічні опитування, які підтверджують підтримку респондентами поставлених Президентом України запитань по суті.

45. Твердження Президента України у відеозверненнях про обов`язковий характер такого опитування прямо спростовується обраним способом опитування, за результатом якого будь-які висловлені виборцями побажання не матимуть жодного юридичного наслідку, а лише зможуть бути використані з політичною метою.

46. Таким чином, вчинення Президентом України оскаржуваних дій було прихованою передвиборною агітацією за політичну партію «Слуга Народу».

47. З урахуванням викладеного, вважаємо необґрунтованим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в частині визнання протиправними дій відповідача щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

48. Стосовно вимог позивачки про зобов`язання відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, вважаємо, що позов у цій частині підлягає частковому задоволенню.

49. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.

50. Передвиборна агітація у період виборчого процесу поза строками, встановленими у цій статті, забороняється. Передвиборна агітація напередодні дня голосування та в день голосування забороняється. У цей час забороняється також проведення масових акцій (зборів, мітингів, походів, демонстрацій) від імені кандидата, партії (організації партії), розповсюдження агітаційних матеріалів, демонстрація фільмів, телепередач, проведення концертів, вистав, спортивних змагань тощо за участю кандидатів, партій (організацій партій), а також публічні оголошення про підтримку кандидатом, партією (організацією партії) проведення концертів, вистав, спортивних змагань, демонстрації фільмів, телепередач чи інших публічних заходів (частина третя статті 52 ВК).

51. За умови прихованої передвиборної агітації зі сторони відповідача за політичну партію «Слуга Народу» не можна стверджувати про забезпечення рівності прав суб`єктів виборчого процесу на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року.

52. Враховуючи висновок про протиправність дій Президента України з оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, вважаємо, що вимога зобов`язати відповідача утриматися від вчинення дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, інформація про яке була оприлюднена у вказаних відеозверненнях і яке є частиною агітації, також обґрунтована у вказаній частині.

53. В день виборів 25 жовтня 2020 року Президент України ОСОБА_2 не може вчиняти як особисто, так і через інших осіб дій про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, про яке відповідач повідомив в оприлюднених 13-16 жовтня 2020 року відеозверненнях.

(7) Висновки

54. Оцінюючи обставини цього спору, вважаємо, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необґрунтованість доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

55. Відповідно до частини першої статті 317 КАС, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, та неправильне застосування норм матеріального права.

56. З огляду на викладені вище висновки переконані, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягала частковому задоволенню, зі скасуванням рішення суду першої інстанції та ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

57. Висновок про часткове задоволення позовних вимог обґрунтовується тим, що, на нашу думку, позовні вимоги не можуть бути повністю задоволені у викладеній позивачкою редакції.

Отже , рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року слід було скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

1. Визнати протиправними дії Президента України Зеленського Володимира Олександровича з оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування в день чергових місцевих виборів 25 жовтня 2020 року.

2. Зобов`язати Президента України Зеленського Володимира Олександровича утриматися від вчинення дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, інформація про яке була оприлюднена 13-16 жовтня 2020 року у відеозверненнях Президента України.

Судді:

В. В. Пророк

Т. О. Анцупова

О. Р. Кібенко

Л. М. Лобойко

Джерело: ЄДРСР 92415625

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)

судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.

25 жовтня 2020 року

м. Київ

Справа № 9901/324/20

Провадження № 11-347ав20

І . ІСТОРІЯ СПРАВИ

(1) Вступ

1. Кандидатка у депутати Київської міської ради ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулася з позовом до Президента України Зеленського Володимира Олександровича (далі - відповідач). Вважала протиправними його дії з прихованої передвиборної агітації шляхом оприлюднення відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування у день виборів. Також просила зобов`язати Президента України утриматися від такої агітаціїшляхом вчинення дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування у день виборів. Суд першої інстанції у позові відмовив через необґрунтованість.

2. Розглядаючи апеляційну скаргу, Велика Палата Верховного Суду, на мій погляд, мала дати відповіді на такі питання:

2.1. Чи можна розглядати цей спір у Верховному Суді як у суді першої інстанції?

2.2. Чи є прихованою агітацією в інтересах політичної партії «Слуга народу» оприлюднення відповідачем відеозвернень з гаслом цієї партії «Україна - це ти!» про проведення у день чергових місцевих виборів 25 жовтня 2020 року загальнонаціонального опитування?

2.3. Чи не порушували оскаржені дії відповідача принцип рівності прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі місцевих виборів?

2.4. Чи мав відповідач повноваження ініціювати та проводити загальнонаціональне опитування?

(2) Короткий зміст позовних вимог і їх обґрунтування

3. 19 жовтня 2020 року позивачка звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом, у якому просила:

3.1. Визнати протиправними дії відповідача щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року;

3.2. Зобов`язати відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

4. Мотивувала позов так:

4.1. 26 вересня 2020 року Київська міська територіальна виборча комісія прийняла постанову № 64 «Про реєстрацію кандидатів у депутати Київської міської ради, у єдиному багатомандатному виборчому окрузі та територіальних виборчих округах на чергових виборах Київського міського голови та депутатів Київської міської ради 25 жовтня 2020 року». Відповідно до цієї постанови позивачка була зареєстрована кандидатом у депутати Київської міської ради.

4.2. 13 жовтня 2020 року відповідач на офіційній інтернет-сторінці Президента України, у соціальній мережі «Facebook» та на вебсайті «YouTube» в інтернеті розмістив відеозвернення, в якому оголосив про проведення загальнонаціонального опитування на виборчих дільницях 25 жовтня 2020 року.

4.3. З 14 до 16 жовтня 2020 року включно відповідач також розмістив на зазначених ресурсах відеозвернення із переліком питань для цього опитування, а саме:

4.3.1. Чи потрібно запровадити довічне ув`язнення за корупцію в особливо великих масштабах?

4.3.2. Чи підтримуєш ти створення на Донбасі вільної економічної зони?

4.3.3. Чи потрібно скоротити Верховну Раду України до 300 народних депутатів?

4.3.4. Чи підтримуєш ти легалізацію в Україні медичного канабісу для зменшення болю важких хворих?

4.3.5. У 94-му році був підписаний Будапештський меморандум: США, Великобританія та Росія надали безумовні гарантії безпеки для територіальної цілісності та суверенітету України, а Україна зобов`язалася позбутися ядерної зброї. Чи потрібно Україні, у якої анексували частину території, підняти сьогодні на міжнародному рівні питання: або всі підписанти меморандуму виконують взяті на себе зобов`язання, або ніхто?

4.4. У вищевказаних відеозверненнях відповідача, оприлюднених у період з 13 до 16 жовтня 2020 року, згідно зі статтею 51 Виборчого кодексу України (далі - ВК України) є передвиборна агітація за політичну партію «Слуга Народу». Це порушує рівність прав і можливостей суб`єктів виборчого процесу, в якому бере участь позивачка.

4.5. Повноваження Президента Україні визначені виключно у статті 106 Конституції України, що підтверджує рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2020 року № 11-р/2020. А тому відповідач з огляду на припис частини другої статті 19 Конституції України не мав повноважень ні оголошувати, ні проводити загальнонаціональне опитування.

(3) Короткий зміст рішення суду першої інстанції

5. 21 жовтня 2020 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив рішення, згідно з яким у задоволенні позову відмовив. Мотивував рішення так:

5.1. Спір має розглядати Верховний Суд як суд першої інстанції, оскільки відповідачем є Президент України, а розгляд вимог до нього в окружному адміністративному суді не передбачено у Кодексі адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

5.2. У відеозверненнях про проведення 25 жовтня 2020 року загальнонаціонального опитування відповідач не здійснював передвиборної агітації за ту чи іншу політичну партію. Відповідач у словосполученні «Україна - це ти!» не використовував заклики до голосування за ту чи іншу політичну силу. Тому слід відмовити у задоволенні вимоги про визнання протиправними дій відповідача з участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13, 14, 15 і 16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

5.3. З огляду на висновок щодо першої позовної вимоги слід відмовити і у задоволенні вимоги зобов`язати відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

(4) Короткий зміст апеляційної скарги та заперечень проти неї

6. В апеляційній скарзі позивачка просила скасувати рішення суду першої інстанції й ухвалити нове, згідно з яким позов задовольнити повністю. Мотивувала скаргу так:

6.1. Суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи. Відповідач у відеозверненнях 13-16 жовтня 2020 року використав передвиборне гасло політичної партії «Слуга Народу», яка є суб`єктом виборчого процесу на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року. Тобто, відповідач взяв участь у передвиборній агітації на користь цієї політичної партії.

6.2. Суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права. Проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року становитиме приховану агітацію у формі зустрічей із виборцями поза строками, встановленими статтею 52 ВК України.

6.3. Суд не оцінив доводи позивачки щодо протиправності дій відповідача з оприлюднення оголошення про проведення загальнонаціонального опитування. Такі дії суперечать положенням статей 19, 102 і 106 Конституції України.

7. Представник відповідача відзив на апеляційну скаргу не подав, але на судовому засіданні заперечив проти її задоволення. Просив залишити оскаржене судове рішення без змін, стверджуючи, що відповідач не порушував чинне законодавство України, а перелік дій, які він може вчиняти, не обмежений повноваженнями, вказаними у статті 106 Конституції України.

(5) Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду

8. 25 жовтня 2020 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову (далі - постанова), згідно з якою залишила апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Мотивувала постанову так:

8.1. Ураховуючи нормативну невизначеність підсудності справ щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності Президента України у межах спорів, які виникають з правовідносин, пов`язаних з виборчим процесом, і потребу усунення цієї законодавчої колізії, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що позов має розглядати Верховний Суд як суд першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених статтею 275 КАС України (пункт 28 постанови).

8.2. «Під час відеозвернень у мережі Інтернет щодо проведення опитування відповідач прямо не спонукав виборців голосувати за певного кандидата чи партію. Немає даних про те, що під час проведення такого опитування в день виборів бланки такого опитування чи спосіб його проведення будуть передбачати спонукання виборців до голосування за певних кандидатів чи певну партію». Тому оскаржені «дії відповідача, а також проведення опитування у день виборів не можна розцінити як пряму (відкриту) передвиборну агітацію» (пункти 37-38 постанови).

8.3. Прихована агітація характеризується такими ознаками: а) вона має містити інформацію, що дозволяє прямо чи опосередковано асоціювати проведення певного заходу чи діяльності або розповсюдження матеріалів із відповідною партією чи кандидатом; б) дійсною метою заходу є спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата, партію; в) така мета приховується певним чином у програмі, передачі, публікації, заході чи іншому матеріалі у такий спосіб, щоб ввести виборців в оману щодо дійсної мети таких програми, передачі, публікації, заходу чи матеріалу.Тому для визначення прихованої агітації необхідно встановити «дійсну мету тієї чи іншої діяльності, а також факт прикриття цієї мети та введення в оману виборців щодо дійсної мети такої діяльності» (пункти 39-40).

8.4. «Під правовою (юридичною) метою в науці розуміють майбутній результат, те, до чого прагнуть суб`єкти правореалізаційної діяльності. Досягнення певної юридичної мети є можливим лише за умисного та цілеспрямованого характеру певних дій. Отже, для встановлення справжньої мети тієї чи іншої діяльності необхідно з`ясувати, для досягнення якого майбутнього результату були вчинені ті чи інші дії» (пункт 41 постанови).

8.5. «Президент будь-якої держави при виконанні покладених на нього обов`язків так чи інакше має бути учасником широкого кола суспільних дискусій, бути поінформованим про проблеми, які існують у суспільстві, про ставлення суспільства до тієї чи іншої проблеми. Це необхідно для прийняття президентом відповідних рішень і вчинення ефективних дій, запровадження реформ, здійснення правотворчої діяльності та законодавчої ініціативи. Для цього президент, зокрема, не позбавлений права зустрічатися з громадянами, проводити суспільні обговорення, «круглі столи», опитування у звичайній та електронній формі тощо» (пункт 42 постанови).

8.6. «Спірне опитування є різновидом соціального опитування. Якість результатів соціального опитування залежить від якості опитування, зокрема від того, чи була вибірка репрезентативною; від того, якою була методика опитування; від похибки вибірки; від якості формулювання запитань, запропонованих респондентам тощо. Суспільна довіра до результатів опитування може залежати і від наукового авторитету соціологічної організації чи організацій, які проводили опитування. Водночас, оскільки результати соціального опитування не мають юридичного значення, закон не регламентує ані проведення соціального опитування, ані порядку оголошення про таке проведення» (пункти 43-44 постанови).

8.7. «Соціальне опитування як таке та оголошення про нього не є формою чи засобом передвиборної агітації. Тому соціальне опитування в принципі може проводитись і в день проведення виборів. Наприклад, проведення в день виборів такого різновиду соціального опитування, як екзит-пол, є звичайним і правомірним» (пункт 45 постанови).

8.8. «Дійсною метою проведення опитування є з`ясування Президентом України важливих, як на його думку, соціально-економічних питань» (пункт 46 постанови).

8.9. Суд першої інстанції правильно встановив, що у використаному відповідачем вислові «Україна - це ти» немає жодних закликів до голосування за ту чи іншу політичну силу. Загальновідомою є та обставина, що це гасло використовували в Україні й інші політичні сили. Крім того, вказаний вислів є широко вживаним у масовій культурі. Його використовував і відповідач ще до початку виборчого процесу на місцевих виборах 2020 року. А в останньому відеозверненні відповідача зазначеного гасла вже немає. Тому нема підстав стверджувати, що його вживання нездатне викликати іншу асоціацію, ніж лише з політичною партією «Слуга Народу». З огляду на це відсутні обставини, які би беззаперечно підтверджували проведення відповідачем прихованої агітації, тобто вчинення ним оскаржених дій з метою спонукання виборців віддати голос на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року за політичну партію «Слуга Народу» (пункти 47-48 постанови).

8.10. Чинна редакція ВК України не передбачає спеціальних обмежень можливості здійснення агітації Президентом України, який не входить до кола суб`єктів виборчого процесу, визначеного статтею 22 цього кодексу (пункт 49 постанови).

8.11. Оприлюднення відповідачем оголошення про проведення загальнонаціонального опитування не суперечить положенням статей 19, 102, 106 Конституції України, оскільки, як правильно зазначив суд першої інстанції, Президент України має представницький мандат, набутий ним на основі загального, рівного і прямого виборчого права; «ця посада є політичною, а не лише посадою органу державної влади». «Конституція України не обмежує діяльності Президента України у політичній сфері» (пункт 50 постанови).

8.12. «В обставинах цієї справи дуже важко відокремити приховану агітацію, до якої, з погляду позивачки, вдався глава держави, з одного боку, від цілком щирих політичних намірів і звичайної інформації про опитування, з іншого» (пункт 52 постанови).

8.13. «Складно простежити зв`язок між ініціативою Президента України про проведення опитування і кількістю голосів на виборах, на які може вплинути це опитування» (пункт 53 постанови).

8.14. Позов у частині вимоги зобов`язати відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, «не пов`язаний із реальним порушенням індивідуально виражених прав позивачки; натомість його обґрунтовано потребою захисту її прав у майбутньому у випадку їх імовірного порушення, що не є в контексті обставин цієї справи ефективним способом їх захисту» (пункт 54 постанови).

ІІ. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ

9. Велика Палата Верховного Суду не могла залишити рішення суду першої інстанції без змін, майже повністю змінивши мотиви цього рішення (пункти 37-54 постанови).

(1) Щодо проблем, які мала вирішити Велика Палата Верховного Суду

(1.1) Чи можна розглядати такий спір у Верховному Суді як у суді першої інстанції?

10. Переконаний у тому, що ініційований позивачкою спір мав розглядати Верховний Суд як суд першої інстанції. Тому щодо цього погоджуюся з мотивами судів обох інстанцій.

(1.2) Чи є прихованою агітацією в інтересах політичної партії «Слуга Народу» оприлюднення відповідачем відеозвернень з гаслом цієї партії «Україна - це ти!» про проведення у день чергових місцевих виборів 25 жовтня 2020 року загальнонаціонального опитування?

11. У трьох оприлюднених 13, 14 і 15 жовтня 2020 року відеозверненнях стосовно загальнонаціонального опитування, проведення якого заплановане на день голосування на чергових місцевих виборах, а саме на 25 жовтня 2020 року, відповідач використав словосполучення «Україна - це ти!». Позивачка зазначила, що згадане словосполучення є передвиборним гаслом суб`єкта виборчого процесу на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року, а саме гаслом політичної партії «Слуга Народу», на користь якої відповідач взяв участь у передвиборній агітації.

12. Не бачу підстав не погодитися з таким твердженням, незважаючи на те, що висловлювання «Україна - це ти!» використовувалося раніше у виборчій кампанії іншої політичної сили, а також може асоціюватися, зокрема, з назвою відомої пісні. Виходячи із суті приписів ВК України, які регламентують передвиборну агітацію, та з їхньої мети, відповідач, незалежно від того, бажав він чи не бажав взяти участь у передвиборній агітації, взяв у ній участь. І така агітація є прихованою.

13. Передвиборна агітація - це здійснення будь-якої діяльності з метою спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата, партію (організацію партії) - суб`єктів виборчого процесу. Передвиборна агітація може здійснюватися у будь-якій формі та будь-якими засобами, що не суперечать Конституції України та законам України (абзац перший частини першої статті 51 ВК України).

14. Передвиборна агітація може проводитися, зокрема, у формах оприлюднення політичної реклами, виступів, відеокліпів, інших повідомлень (пункт 4 абзацу другого частини першої статті 51 ВК України).

15. Політична реклама - це інформація у будь-якому вигляді, поширена в будь-якій формі, яка має на меті популяризацію діяльності політичної партії (організації партії), привернення уваги до діяльності політичної партії (організації партії) та її позиції щодо питань загальнодержавного (місцевого) значення (абзац дев`ятий частини першої статті 1 Закону України «Про рекламу»).

16. ВК України встановлює вимоги до позначення матеріалів передвиборної агітації. Політична реклама повинна бути відокремлена від інших матеріалів і позначена як така (частина восьма статті 57 ВК України).

17. Прихована передвиборна агітація, а також розміщення або поширення матеріалів передвиборної агітації, не позначеної відповідно до вимог цього Кодексу, забороняються (речення перше частини п`ятої статті 51 ВК України).

18. У ВК України немає визначення поняття прихованої агітації. Але, як вірно вказала у постанові Велика Палата Верховного Суду, за аналогією із дефініцією у статті 1 Закону України «Про рекламу» прихованої реклами, приховану передвиборну агітацію можна визначити як інформацію про певного кандидата, партію (організацію партії) - суб`єктів виборчого процесу у програмі, передачі, публікації, заході, розповсюдженому матеріалі, якщо така інформація слугує цілям передвиборної агітації і може вводити в оману щодо дійсної мети таких програм, передач, публікацій, заходів чи матеріалів (пункт 35 постанови).

19. За змістом частини п`ятої статті 51 ВК України використання девізу суб`єкта виборчого процесу (одним із яких відповідно до пункту 3 частини першої статті 22 ВК України є політична партія (організація партії), що висунула кандидатів на відповідних виборах), є передвиборною агітацією. Тому, якщо відеозвернення відповідача, окрім іншого, слугували меті спонукати виборців голосувати за конкретну політичну партію, девіз (виборче гасло) якої відповідач використав у цих відеозверненнях, останні є передвиборною агітацією. Вонине були позначені як політична реклама. А їхній зміст слугував не тільки меті поширення інформації про ініційоване відповідачем загальнонаціональне опитування (воно було заплановане на день проведення місцевих виборів і, за словами відповідача, мало проводитися на виборчих дільницях). З огляду на вказане ці відеозвернення можна було оцінити як приховану передвиборну агітацію. Тому хибними видаються акценти Великої Палати Верховного Суду на тому, що «під час відеозвернень… відповідач прямо не спонукав виборців голосувати за певного кандидата чи політичну партію», що немає даних про агітаційний характер бланків опитування чи способу його проведення (пункт 37 постанови), а також на тому, якою є «справжня», «дійсна» мета цих відеозвернень.

20. На окрему увагу Великої Палати Верховного Суду заслуговували й аргументи про те, що саме по собі загальнонаціональне опитування у день проведення місцевих виборів є агітаційною діяльністю. Якщо би суд оцінив те, чи може таке опитування, яке проводитимуть, згадуючи, зокрема, найменування поста Президента України, породжувати у респондентів асоціації між відповідачем і політичною партією «Слуга Народу», як видається, був би неможливим висновок про те, що проведення цього опитування навіть з використанням лише найменування поста Президента України не буде прихованою політичною агітацією.

21. Загальновідомо, що вказана партія асоціюється з відповідачем. Вона висувала ОСОБА_2 кандидатом у Президенти України, під його політичними гаслами брала участь у дострокових парламентських виборах 2019 року та користується президентською підтримкою. Відповідач і політична партія «Слуга Народу» реалізують спільну політику, про що прямо зазначено у передвиборній програмі цієї партії. Тому інтерпретація позивачкою проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року як прихованої агітації у формі зустрічей із виборцями (пункт 1 абзацу другого частини першої статті 51 ВК України) поза визначеними цим кодексом строками не видається неприйнятною. Використання ж відповідачем у кількох відеозверненнях гасла «Україна - це ти!» мало закріпити у свідомості виборців стійку асоціацію вказаного опитування із зазначеною партією.

22. На мій погляд, за обставин справи, яку розглядала Велика Палата Верховного Суду, не потрібно було відокремлювати «приховану агітацію, до якої, з погляду позивачки, вдався глава держави, з одного боку, від цілком щирих політичних намірів і звичайної інформації про опитування, з іншого» (пункт 52 постанови). Достатньо було встановити факт прихованої передвиборної агітації відповідачем, аби частково задовольнити позовні вимоги. А крім того, як на мене, взагалі не має юридичного значення «зв`язок між ініціативою Президента України про проведення опитування і кількістю голосів на виборах, на які може вплинути це опитування» (пункт 53 постанови). Для встановлення факту передвиборної агітації ефективність її ведення, кінцевий результат - неважливі. Іншими словами, неможливо спростувати факт ведення передвиборної агітації, наприклад, тим, що жодна особа не проголосувала за певного кандидата та партію, або проголосувала така кількість, яка не підтверджує дієвість обраних агітаційних форм і засобів.

23. З огляду на викладене вважаю необґрунтованим висновок Великої Палати Верховного Суду про залишення без змін рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в частині визнання протиправними дій відповідача щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року з використанням гасла політичної партії «Слуга Народу» та без позначення цих відеозвернень як політичної реклами.

(1.3) Чи не порушували оскаржені дії відповідача принцип рівності прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі місцевих виборів?

24. Позивачка у позовній заяві вказала, що вчинені відповідачем як главою держави й оскаржені його дії є передвиборною агітацією за політичну партію «Слуга Народу». А така агітація, на її думку, порушує принцип рівності прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі місцевих виборів.

25. Вибори проводяться на основі рівного виборчого права. Громадяни України беруть участь у виборах на рівних засадах (частина перша статті 12 ВК України).

26. Усі кандидати, зареєстровані у порядку, встановленому цим Кодексом, мають у виборчому процесі виборів, на яких вони висунуті, рівні права та беруть участь у цьому процесі на умовах, рівних для відповідних виборів (частина третя статті 12 ВК України).

27. Усі партії (організації партій), які набули статусу суб`єкта виборчого процесу відповідно до цього Кодексу, мають рівні права і можливості брати участь у виборчому процесі відповідних загальнодержавних (відповідних місцевих) виборів у порядку та в межах, встановлених цим Кодексом (частина четверта статті 12 ВК України).

28. Рівність прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі відповідних виборів забезпечується, зокрема: забороною втручання органів державної влади у виборчий процес, за винятком здійснення повноважень, передбачених цим Кодексом; рівним та неупередженим ставленням органів державної влади до кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів відповідного виборчого процесу (пункти 2 і 3 частини п`ятої статті 12 ВК України).

29. З огляду на вказані приписи, на мій погляд, Велика Палата Верховного Суду мала би у постанові вирішити, чи не є втручанням відповідача як органу державної влади у виборчий процес оприлюднення його відеозвернень з гаслом політичної партії про проведення у день чергових місцевих виборів загальнонаціонального опитування.

30. Виборчий процес - це здійснення протягом встановленого цим Кодексом періоду часу суб`єктами, визначеними статтею 22 цього Кодексу, виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів, встановленням та офіційним оголошенням (офіційним оприлюдненням) їх результатів (частина перша статті 20 ВК України).

31. Суб`єктом виборчого процесу відповідних виборів є: 1) виборець, який має право голосу на відповідних виборах; 2) виборча комісія, уповноважена здійснювати підготовку і проведення відповідних виборів; 3) партія (організація партії), яка висунула кандидатів на відповідних виборах; 4) кандидат, зареєстрований для участі у відповідних виборах у порядку, встановленому цим Кодексом; 5) офіційний спостерігач від кандидата чи партії (організації партії) - суб`єкта відповідного виборчого процесу або від громадської організації, зареєстрований у порядку, встановленому цим Кодексом (частина перша статті 22 ВК України).

32. З огляду на наведені приписи втручанням у виборчий процес є, зокрема, втручання у здійснення виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів, партією (організацією партії), яка висунула кандидатів на відповідних виборах, а також кандидатом, зареєстрованим для участі у відповідних виборах у порядку, встановленому ВК України. Однією з таких процедур є передвиборна агітація (на що вказує, зокрема, текст припису статті 15).

33. Виборчий процес кожних виборів, передбачених цим Кодексом, здійснюється, зокрема, на засадах дотримання основних принципів виборчого права, визначених Конституцією України та цим Кодексом (пункт 2 частини першої статті 21 ВК України). А одним із таких принципів є рівність прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі відповідних виборів (стаття 12 ВК України).

34. Забезпечення умов для реалізації виборчих прав громадян, дотримання основних засад виборчого права, належне здійснення виборчих процедур і механізмів, передбачених цим Кодексом, точне і достовірне встановлення результатів виборів гарантується (частина друга статті 19 ВК України).

35. На жаль, у постанові Велика Палата Верховного Суду не висловилася з приводу того, чи не є втручанням відповідача як органу державної влади у виборчий процес оприлюднення його відеозвернень з гаслом політичної партії про проведення у день чергових місцевих виборів загальнонаціонального опитування. А констатація того, що «президент будь-якої держави при виконанні покладених на нього обов`язків, так чи інакше, має бути учасником широкого кола суспільних дискусій, бути поінформованим про проблеми, які існують у суспільстві, про ставлення суспільства до тієї чи іншої проблеми» (пункт 42 постанови), не виключає ні можливість встановлення факту втручання відповідача у виборчий процес вчиненням оскаржених дій, ні те, що поінформованість глави держави має забезпечуватися інакше, ніж через ініціювання загальнонаціональних опитувань.

(1.4) Чи мав відповідач повноваження ініціювати та проводити загальнонаціональне опитування?

36. Велика Палата Верховного Суду, як видається, помилково зосередилася на відсутності «юридичного значення» загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, на тому, від чого залежить якість «соціального» опитування, суспільна довіра до його результатів (пункт 44 постанови), у чому полягає «дійсна мета проведення опитування» (пункт 46 постанови), а також на зв`язку «між ініціативою Президента України про проведення опитування і кількістю голосів на виборах», на які воно «може вплинути» (пункт 53). Тоді як ключовим питанням було те, чи можливі будь-які «загальнонаціональні опитування» з ініціативи не соціологічних центрів, а глави держави. Відповідь на це питання у порівнянні з попередніми вважаю важливим як для вирішення цієї справи, так і для ширшого соціального контексту.

37. У позовній заяві позивачка зазначила, що «стаття 106 Конституції України встановлює вичерпний перелік повноважень Президента України. Вказана норма не передбачає повноважень Президента України оголошувати і проводити загальнонаціональні опитування» (с. 3 позовної заяви).

38. Велика Палата Верховного Суду відхилила «доводи скаржниці стосовно того, що оприлюднення Президентом України оголошення про проведення зазначеного опитування суперечить положенням статей 19, 102, 106 Конституції України». Вказала, що, «як правильно зазначив суд першої інстанції, Президент України має представницький мандат, набутий ним на основі загального, рівного і прямого виборчого права, ця посада є політичною, а не лише посадою органу державної влади, водночас слід наголосити на тому, що Конституція України не обмежує діяльності Президента України у політичній сфері» (пункт 50 постанови).

39. З цими мотивами не погоджуюся та вважаю їх загрозливими для конституційного ладу держави.

40. По-перше, у рішенні Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вказав лише, що «Президент України має представницький мандат, набутий ним на основі загального, рівного і прямого виборчого права». Нічого про те, що «ця посада є політичною, а не лише посадою органу державної влади», і що «Конституція України не обмежує діяльності Президента України у політичній сфері», у рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року нема.

41. По-друге, багатозначною, незрозумілою, а тому такою, що допускає різні інтерпретації та може мати негативні наслідки, є вказівка на те, що «посада» Президента України є політичною, «а не лише посадою органу державної влади».

41.1. Про жодну «політичну посаду» Президента України та про її протиставлення «посаді» Президента України як органу державної влади у Конституції України, що визначає повноваження Президента України та встановлює «обмежувачі» його владних дій, не йде і не може йти мова.

41.2. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 85, частиною першою, абзацом другим частини третьої статті 104, частиною третьою статті 105, частиною першою, пунктом 3 частини другої статті 108, частиною першою, другою, шостою статті 111, статтею 112, частиною третьою статті 151 Конституції України Президент України перебуває на посту, а не на посаді.

41.3. Розроблена у 1998 році Державною комісією з проведення в Україні адміністративної реформи Концепція адміністративної реформи в Україні, основні положення якої були покладені в основу здійснення реформування системи державного управління згідно з Указом Президента України від 22 липня 1998 року № 810/98 (пункт 1), передбачала, що «вищі посади в ключових органах виконавчої влади є політичними посадами».

41.4. Згідно зі Стратегією реформування системи державної служби в Україні, затвердженою Указом Президента України від 14 квітня 2000 року № 599/2000, до політичних посад мали бути віднесені посади Прем`єр-міністра України, інших членів Кабінету Міністрів України та деякі інші посади, статус яких як політичних буде визначено законами України.

41.5. Закон України «Про Кабінет Міністрів України» чітко визначив, які посади є політичними, вказавши, що такими є посади членів Кабінету Міністрів України, і на них не поширюється трудове законодавство та законодавство про державну службу (частина третя статті 6). Крім того, відповідно до Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» політичними є також посади першого заступника міністра та заступників міністра. На них теж не поширюється трудове законодавство і законодавство про державну службу (частина п`ята статті 9). Усі зазначені посади є політичними з огляду на те, що призначення на них і звільнення з них є результатом насамперед політичних домовленостей, зокрема між учасниками коаліції депутатських фракцій у Верховній Раді Україні, яка «має узгодити компромісну політичну фігуру» (абзац другий пункту 2 Окремої думки судді Колісника В.П. стосовно рішення Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року № 6-р/2019). Крім того, політичний характер має і відповідальність вказаних посадовців перед парламентом, главою держави. Тоді як Президент України не є політичною посадою, обирається громадянами України на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування строком на п`ять років (частина перша статті 103 Конституції України).

41.6. Розмежування, протиставлення «посади» Президента України як органу державної влади його «політичній посаді» може бути інструментом для відмежування визначених у статті 106 Конституції України повноважень Президента України як органу державної влади від його дій як особи, яка обіймає «політичну посаду». Така можливість сама по собі є загрозливою. Якщо допустити ініціювання та проведення будь-яких загальнонаціональних опитувань особою, яка обіймає «політичну посаду» Президента України з питань, що з певних причин цікавлять останнього, то, на мій погляд, за якийсь час є небезпека проведення такого загальнонаціонального опитування, результати якого теж не матимуть юридичного значення (див. пункт 44 постанови) для органів влади України, але можуть мати значення для органів влади інших держав (ми вже мали приклад, коли результати так званого загальнокримського референдуму від 16 березня 2014 року для України не мали жодного юридичного значення, але ними скористалася держава-агресор).

42. По-третє, твердження у постанові про те, що «Конституція України не обмежує діяльності Президента України у політичній сфері», є хибною та не ґрунтується на приписах Основного Закону.

42.1. Зміст терміну «політична сфера» не є формально визначеним. Тому цим терміном можна позначити надто широке коло відносин, в яких Президент України матиме інтерес здійснювати діяльність. Ні з букви, ні з духу Конституції України не можна виснувати про те, що, коли Президент України у певній сфері відносин не матиме повноважень як орган державної влади, він зможе здійснювати діяльність у цій сфері, вважаючи її політичною.

- Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції).

- «Приписи статті 1, частини другої статті 3, частини четвертої статті 5, статей 6, 8, частини другої статті 19 Основного Закону України, перебуваючи у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до установлених Конституцією України цілей їх утворення; здійснення державної влади відповідно до вказаних конституційних приписів, зокрема на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, завдяки визначеній Основним Законом України системі стримувань і противаг забезпечує стабільність конституційного ладу» (абзаци п`ятий і шостий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини рішення від 13 червня 2019 року № 5-р/2019; абзац другий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020).

- Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина (частини перша та друга статті 102 Конституції).

- Згідно з конституційним принципом поділу влади Президент України «виконує певні функції, передбачені Конституцією України, які реалізуються через систему повноважень та їх складових, у тому числі й дискреційних» (друге речення абзацу третього підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 21 червня 2011 року № 7-рп/2011; абзац другий підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2020 року № 11-р/2020).

Щодо означеної системи є два підходи:

1) Виключний перелік повноважень Президента України зафіксований безпосередньо у Конституції України:

- «за Конституцією України Президент України як глава держави і гарант державного суверенітету, територіальної цілісності, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина наділений функцією забезпечення державної незалежності, національної безпеки і правонаступництва держави. Його повноваження закріплені лише на конституційному рівні (статті 102, 106 Конституції України)» (абзац перший пункту 6 мотивувальної частини рішення мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25 грудня 2003 року № 22-рп/2003);

- повноваження Президента України вичерпно визначені Конституцією України (абзац тринадцятий пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 10 квітня 2003 року № 7-рп/2003). Цієї юридичної позиції Конституційний Суд України дотримувався у багатьох інших своїх рішеннях, зокрема від 16 травня 2007 року № 1-рп/2007, від 8 липня 2008 року № 14-рп/2008, від 2 жовтня 2008 року № 19-рп/2008, від 8 жовтня 2008 року № 21-рп/2008, від 7 липня 2009 року № 17-рп/2009, від 15 вересня 2009 року № 21-рп/2009, від 17 грудня 2009 року № 32-рп/2009 (абзац сімнадцятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020);

- «повноваження Президента України визначаються виключно Основним Законом України і не можуть бути розширені законом або іншим нормативно-правовим актом (рішення від 10 квітня 2003 року № 7-рп/2003, від 7 квітня 2004 року № 9-рп/2004, від 17 грудня 2009 року № 32-рп/2009, від 13 червня 2019 року № 5-р/2019)» (речення перше абзацу шістнадцятого підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020);

- «перелік повноважень Президента України визначено у статті 106 Основного Закону України, в якій, зокрема, передбачено, що глава держави здійснює інші повноваження, визначені Конституцією України (пункт 31 частини першої)» (абзац перший підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2020 року № 11-р/2020);

- «установлений у Конституції України перелік повноважень глави держави є вичерпним» (абзац чотирнадцятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020; абзац шостий підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2020 року № 11-р/2020).

2) Повноваження Президента України можуть не бути безпосередньо закріпленими у тексті Конституції України, але непрямо випливатимуть із його змісту (доктрина «притаманних повноважень»):

- якщо допускати, що конституційні повноваження Президента України для реалізації потребують окреслення їх змісту на рівні законів України, «це означає, що вони можуть і не бути відображеними у конституційних формулюваннях, однак повинні випливати з них та бути спрямованими на досягнення конституційних цілей, виражаючи властивості та органічну сутність відповідних положень Конституції України (абзац дев`ятий пункту 3 Окремої думки судді Лемака В. В. стосовно рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020);

- на виконання конституційних функцій, визначених у статті 102 Конституції України, приписи Конституції України, у першу чергу статті 106, визначили перелік конституційних повноважень Президента України, «спосіб та межі здійснення яких можуть бути передбачені також законами України, приписи яких не можуть суперечити Конституції України, однак можуть розвивати та деталізувати конституційні норми» (абзац другий пункту 22 Окремої думки судді Первомайського О. О. стосовно рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020).

42.2. Президент України не може здійснювати діяльність, спрямовану на недосягнення цілей конституційних інститутів. Так, оскільки Конституція України передбачає інститут всеукраїнського референдуму за народною ініціативою (частина друга статті 72, пункт 6 частини першої статті 106), цю форму безпосередньої демократії (частина друга статті 5) не можна підміняти іншими її формами, зокрема тими, існування яких не має конституційного підґрунтя та легітимних процедур реалізації:

- «народовладдя означає належність усієї повноти влади в межах території держави народові та здійснення ним цієї влади як безпосередньо, так і через своїх представників у органах державної влади та органах місцевого самоврядування» (абзац перший підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Великої палати Конституційного Суду України від 21 грудня 2017 року № 3-р/2017);

- «Основний Закон України не тільки проголошує здійснення влади народом, а й визначає конкретні механізми його реалізації, насамперед, через референдум» (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 15 жовтня 2008 року № 23-рп/2008);

- «безпосередня демократія і представницька демократія є важливими об`єктами конституційного регулювання і мають бути легальними способами та засобами реалізації влади. Тому сфера їх застосування та інші параметри встановлюються Конституцією та законами України» (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16 квітня 2008 року № 6-рп/2008);

- «Конституційний Суд України зазначає, що народ, маючи суверенну прерогативу щодо здійснення установчої влади, водночас перебуває у визначених Конституцією України межах щодо порядку її здійснення» (речення третє пункту 20 мотивувальної частини рішення Великої палати Конституційного Суду України від 26 квітня 2018 року № 4-р/2018).

З огляду на вказане не є та не можуть бути легальними способами реалізації народовладдя ініційовані главою держави загальнонаціональні опитування (незалежно від того, чи їх проводить ініціатор, чи інша, спеціально залучена особа). Статус і порядок проведення цих опитувань не має конституційно-правової основи. Результати таких опитувань не мають слугувати підставою для законодавчих ініціатив;

- «відповідно до частини другої статті 5 Конституції України народ є носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні, тому його не може бути визначено суб`єктом законодавчої ініціативи без встановлення в Конституції України відповідної кількості громадян України, які мають право голосу» (абзац четвертий підпункту 3.1.1 підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини висновок Великої палати Конституційного Суду України від 13 листопада 2019 року № 5-в/2019).

Оскільки за такого підходу Конституційного Суду України народ лише в силу того, що він є джерелом влади, не може бути суб`єктом законодавчої ініціативи, то і результати загальнонаціональних опитувань, тобто опитувань народу, незалежно від суб`єктів, які їх ініціювали та провели, не можна розглядати як законодавчі ініціативи.

42.3. Не відкидаючи можливість ініціювання Президентом України чи його Офісом перед соціологічними центрами проведення опитувань з метою з`ясування громадської думки з певних питань, зауважу, що така діяльність не може розглядатися як частина «діяльності Президента України у політичній сфері».

(2) Висновки

43. Оцінивши встановлені під час вирішення спору обставини, висновки суду першої інстанції, а також аргументи сторін, Велика Палата Верховного Суду мала задовольнити апеляційну скаргу позивачки частково, а саме: скасувати рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року й ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог:

43.1. Визнати протиправними дії відповідача щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень з використанням гасла політичної партії «Слуга Народу» про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року через відсутність позначення цих відеозвернень як політичної реклами, а також через відсутність у відповідача повноважень з ініціювання такого опитування;

43.2. З огляду на те, що станом на час розгляду справи було відомо, що проводити загальнонаціональне опитування 25 жовтня 2020 року мав не відповідач, а дії з оприлюднення ним вищевказаних відеозвернень були би, як вказано вище, визнані неправомірними (зокрема і через відсутність у відповідача відповідних повноважень), у задоволенні другої вимоги треба було відмовити.

Суддя

Великої Палати Верховного Суду Д. А. Гудима

Джерело: ЄДРСР 92415630

[ANTIRAID]

На мій погляд, цим рішенням та наявними окремими (розбіжними) думками судді Великої палати остаточно визнали власну неспроможність здійснювати неупереджене правосуддя та неспроможність вирішувати спір.

Суд зазначив, що під час відеозвернень у мережі Інтернет щодо проведення опитування відповідач прямо не спонукав виборців голосувати за певного кандидата чи партію. Немає даних про те, що під час проведення такого опитування в день виборів бланки такого опитування чи спосіб його проведення будуть передбачати спонукання виборців до голосування за певних кандидатів чи певну партію.

За цих обставин зазначені вище дії відповідача, а також проведення опитування в день виборів не можна розцінити як пряму (відкриту) передвиборну агітацію.

Президент будь-якої держави при виконанні покладених на нього обов`язків так чи інакше має бути учасником широкого кола суспільних дискусій, бути поінформованим про проблеми, які існують у суспільстві, про ставлення суспільства до тієї чи іншої проблеми. Це необхідно для прийняття президентом відповідних рішень і вчинення ефективних дій, запровадження реформ, здійснення правотворчої діяльності та законодавчої ініціативи. Для цього президент, зокрема, не позбавлений права зустрічатися з громадянами, проводити суспільні обговорення, «круглі столи», опитування у звичайній та електронній формі тощо.

Спірне опитування є різновидом соціального опитування.

Президент України має представницький мандат, набутий ним на основі загального, рівного і прямого виборчого права, ця посада є політичною, а не лише посадою органу державної влади, водночас слід наголосити на тому, що Конституція України не обмежує діяльності Президента України у політичній сфері.

В контексті обставин цієї справи суд погоджується з тим, що складно простежити зв`язок між ініціативою Президента України про проведення опитування і кількістю голосів на виборах, на які може вплинути це опитування.

[Лев]

Очередной пробный камень народу от трусливой власти. Основная цель этого так называемого опроса - реакция народа на создание свободной экономической зоны в ОРДЛО, что является первым шагом к сдаче территорий, ИМХО...