Постанова П'ятого ААС про незаконність мобілізації обмежено придатного, що не досяг 25-річного віку, зобов'язання його виключити зі списків військової частини

[ANTIRAID]

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 р.

м. Одеса

Справа № 420/12294/24

Перша інстанція: суддя Бездрабко О.І.,

повний текст судового рішення

складено 05.07.2024, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді- Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

Розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеськогоокружного адміністративного суду від 01 липня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової частини НОМЕР_1 , третя особа: 199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

19 квітня 2024 року ОСОБА_1 звернувся з позовною заявою до ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа: 199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 , в якій просить суд :

- визнати протиправними дії посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо зарахування ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , до категорії військового обліку - військовозобов`язаних;

- визнати протиправними дії посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо прийняття наказу по особовому складу про зарахування ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 в команду на відправку № (наразі не відомо) до 199 Навчального центру Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 ;

- визнати протиправними дії щодо видачі посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 у якості військовозобов`язаного ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 повістку на відправку із зарахуванням до команди № (наразі не відомо);

- зобов`язати начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 зняти ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з військового обліку військовозобов`язаних, та взяти його на військовий облік призовників і видати ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 військово-обліковий документ - посвідчення про приписку до призовної дільниці;

- визнати протиправними дії щодо видачі та вручення посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 у якості військовозобов`язаного ОСОБА_1 21.07.2001 року мобілізаційного розпорядження;

- зобов`язати 199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 від проходження подальшого навчання.

28.05.2024 року подано заяву про збільшення позовних вимог, в якій зазначено відповідачами ІНФОРМАЦІЯ_1 , військову частину НОМЕР_1 та доповнено позовні вимоги наступним:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) про призначення ОСОБА_1 на посаду курсанта Навчальної роти Навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 Десантно-штурмових військ ЗСУ з 01.04.2024 р. та зарахування до списків частини;

- зобов`язати командира військової частити НОМЕР_1 виключити із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 71 від 31.03.2024 р. в частині призову на військову службу по мобілізації ОСОБА_1 .

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що позивач входить до категорії осіб призовного віку та не являється військовозобов`язаним, згоду на проходження військової служби у Збройних Силах України не давав. Попри це, 31.03.2024 р. позивача протиправно доставлено спочатку до ІНФОРМАЦІЯ_3 , а потім до ІНФОРМАЦІЯ_4 . Медичною комісією ІНФОРМАЦІЯ_4 позивача визнано придатним до військової служби, у зв`язку з чим ІНФОРМАЦІЯ_1 вручено позивачу мобілізаційне розпорядження та мобілізовано без добровільної згоди. 01.04.2024 р. позивача доставлено на проходження навчання в складі 199 Навчального центру в/ч № ВЧ НОМЕР_1 . Позивач вважає дії посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 протиправними, прийняті накази, розпорядження та вручені позивачу повістки - протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Представник відповідача відзначив, що вказані позивачем обставини не відповідають дійсності та не мають належного підтвердження. Зокрема, зазначає, що представник позивача безпосередньо подав до суду тимчасове посвідчення № НОМЕР_2 від 25.07.2018 р., видане Машівським РВК позивачу як військовозобов`язаному. Наведене підтверджує, що позивач під час призову на військову службу перебував у статусі військовозобов`язаного, який набув під час приписки до призовної дільниці у 2018 році. Отже, призов ОСОБА_1 є правомірним, оскільки військово-лікарською комісією 31.03.2024 р. позивача визнано придатним до військової служби, а заяву до ІНФОРМАЦІЯ_1 про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації з підстав, визначено у ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не подавав. Також ІНФОРМАЦІЯ_1 підкреслив, що надання ня облікових даних, проходження медичного огляду для визначення ступеня придатності до військової служби та призов громадян на військову службу під час мобілізацій, згода військовозобов`язаного не передбачена, оскільки це є їх обов`язком, що визначено законодавством України. Крім того, ІНФОРМАЦІЯ_1 заперечував факт утримування позивача проти його волі, насильницькій тиск або інші противоправні дій.

Представник позивача надав до суду відповідь на відзив, в якому заперечив проти доводів ІНФОРМАЦІЯ_4 . Вказує, що в розумінні ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» позивач не є військовозобов`язаним, оскільки не проходив військову/альтернативну військову службу та не досяг 25 річного віку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2024 року відмовлено в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової частини НОМЕР_1 , третя особа: 199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії.

Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апелянт не погоджується з вказаним рішенням суду та вважає його незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 25.07.2018 р. прийнятий Машівським РВК на тимчасовий облік запасу Збройних Сил України за ВОС № 956 посадою «робітник підсобник» код 647.

Згідно відомостей тимчасового посвідчення № НОМЕР_2 , позивач має військове звання «солдат», 25.01.2018 р. медичною комісією при Машівському РВК визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, гр.І ст.64-В розладу хвороб (наказ МО України №402 від 2008 року). Підлягає повторному огляду 25.01.2023 р. Також на вказаному тимчасовому посвідченні позивачем поставлено особистий підпис.

В кінці березня 2024 року в пункті пропуску «Степанівка» прикордонниками ДПСУ затримано позивача при спробі незаконно пересікти Державний кордон України в напрямку Республіки Молдова без військово-облікового документу та інших документів, які б підтверджували його право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

31.03.2024 року позивача доставлено до ІНФОРМАЦІЯ_5 (м.Татарбунари, Білгород-Дністровського району).

31.03.2024 року позивач пройшов медичний огляд Військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_6 , та згідно довідки від 31.04.2024 р. № 1253 за її результатами визнаний придатним до військової служби у ДШВ.

Згідно відомостей військового квитка ОСОБА_1 серії НОМЕР_3 31.03.2024 р. позивачу відповідачем-1 видано та вручено мобілізаційне розпорядження.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 (з основної діяльності) від 31.03.2024 р. №71 «Про призов від мобілізації», відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 р. № 69/2022, Другим відділом ІНФОРМАЦІЯ_6 призвано на військову службу по мобілізації солдата ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до поіменного списку військовозобов`язаних, які призвані та направлені ІНФОРМАЦІЯ_7 № 1120 позивача 01.04.2024 р. направлено до військової частини НОМЕР_1 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.04.2024 р. № 92 позивача призначено на посаду курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 з 01.04.2024 р. зараховано до списків частини і на всі види забезпечення та на триразове котлове забезпечення.

Вирішуючи дану справу в апеляційному провадженні, колегія суддів приходить до наступних висновків.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.ч.1, 2ст.17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Статтею 65 Конституції Українивстановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України» на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першоїстатті 106 Конституції України,Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань,Указом Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII(далі - Закон №3543-XII, у редакції до 18.05.2024).

Відповідно до частини 1-3статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 року захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.

Відповідно до частини дев`ятої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», щодо військового обов`язку громадяни України поділяються, зокрема, на такі категорії як призовники - особи, приписані до призовних дільниць та військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Частиною шостою даної статті передбачено, зокрема такі види військової служби як: строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до частини сьомої, восьмої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу строкову військову службу» громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних павичок і умінь для збройного захисту Вітчизни. Виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період.

Згідно з підпунктом першим пункту сьомого частини дев`ятої статті 14 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на районні (міські) комісії з питань приписки покладається, зокрема, зняття з військового обліку призовників та взяття на військовий облік військовозобов`язаних громадян, яких за станом здоров`я визнано непридатними до військової служби в мирний час, обмежено придатними у воєнний час. Частиною 10 цієї ж статті передбачено, що за результатами медичного огляду громадянина України і з урахуванням рівня його освітньої підготовки, особистих якостей, роду діяльності та спеціальності комісія з питань приписки може прийняти рішення про непридатність до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, підлягає взяттю на облік військовозобов`язаних.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 25-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу.

Статтями 17 та 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» регламентовано положення про відстрочку від призову на строкову військову службу та звільнення від призову на строкову військову службу.

Зокрема, частиною першою статті 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» регламентовано, що від призову на строкову військову службу звільняються громадяни України які визнані особами з інвалідністю або за станом здоров`я непридатними до військової служби в мирний час.

Разом з тим, частиною сімнадцятою статті 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що призовники, які втратили підстави для надання відстрочки від призову на строкову військову службу, а також особи, які не мають права на відстрочку або підстав для звільнення від призову на строкову військову службу, передбачених статтями 17 та 18 цього Закону, і не призвані з різних причин на строкову військову службу у встановлені строки, повинні бути призвані під час здійснення чергового призову.

Вказана норма закону кореспондується з пунктом 83 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників па військову службу за контрактом, затвердженого постановою КМУ під 21.03.2002 №352 (в редакції Постанови від 20.01.2021 №100), згідно якого призовників, які втратили підстави для одержання відстрочки, а також осіб, які не мають права на відстрочку або підстав для звільнення від призову, передбаченихЗаконом України «Про військовий обов`язок і військову службу», і яких з різних причин не призвано на строкову військову службу в установлені строки, повинно бути призвано на службу під час здійснення чергового призову до досягнення ними до дня відправлення у військові частини 27-річного віку.

Статтею 18-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу передбачено особливості призову на строкову військову службу та діяльності призовних комісій під час дії воєнного стану.

Відповідно до частини першої статті 18-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу під час дії воєнного стану призов на строкову військову службу не проводиться, а згідно пункту другого частини третьої даної статті під час дії воєнного стану призовні комісії утворюються для розгляду питань щодо організації та проведення медичного огляду осіб, які перебувають на військовому обліку призовників та досягли 25-річного віку, взяття їх на військовий облік військовозобов`язаних або виключення з військового обліку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 №1487 затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, (тут і далі -Порядок №1487, у редакції на час виникнення спірних відносин), який визначає механізм організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовий облік) центральними і місцевими органами виконавчої влади, іншими державними органами (далі - державні органи), органами місцевого самоврядування, органами військового управління (органами управління), військовими частинами (підрозділами) Збройних Сил та інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, підприємствами, установами та організаціями, закладами освіти, закладами охорони здоров`я незалежно від підпорядкування і форми власності (далі - підприємства, установи та організації).

Відповідно до пункту 3 Порядку № 1487 військовий облік ведеться з метою визначення наявних людських мобілізаційних ресурсів та їх накопичення для забезпечення повного та якісного укомплектування Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення (далі - інші військові формування) особовим складом у мирний час та в особливий період.

Для забезпечення військового обліку громадян України використовується Єдиний державний реєстр призовників, військовозобов`язаних та резервістів, який призначений для збирання, зберігання, обробки та використання даних про призовників, військовозобов`язаних та резервістів.

З метою ведення військового обліку в державі створюється система військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів (далі - система військового обліку) (пункт 5 Порядку №1487).

Аналіз наведених вище положень законодавства дає підстави для висновків, що:

- призовник і військовозобов`язаний це різні категорії громадян у сфері військового обліку;

- строкова військова служба і військова служба за призовом під час мобілізації це різні види військової служби. До строкової служби можуть бути призвані призовники, до військової служби за призовом під час мобілізації військовозобов`язані;

- призовники можуть отримати відстрочку від строкової служби, військовозобов`язані - від служби за призовом під час мобілізації.

Вказане узгоджується із висновками Верховного Суду щодо застосування наведених норм матеріального права у цій категорії справ, викладеними у постанові від 11.04.2024 у справі №520/7954/22.

При вирішенні даного спору суд враховує, що станом на час виникнення спірних правовідносин у цій справі в Україні діяв і діє воєнний стан та оголошено загальну мобілізацію.

Призов на строкову військову службу скасований Указами Президента України від 11 квітня 2022 року № 230/2022 та від 30 вересня 2022 року № 678/2022.

Разом з тим, суд звертає увагу, що з 18.05.2024 спірні правовідносини щодо взяття на військовий облік та зняття з військового обліку призовників регулюються Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Так, відповідно до пункту шостого частини третьої статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», якою визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, інші військовозобов`язані протягом 60 днів з дня набрання чинності указом Президента України про оголошення мобілізації, затвердженим Верховною Радою України, зобов`язані уточнити свої облікові дані через центри надання адміністративних послуг або електронний кабінет призовника, військовозобов`язаного, резервіста, або у територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки за місцем свого перебування або знаходження.

Пунктом шостим частини третьої статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що у разі отримання повістки про виклик до територіального центру комплектування та соціальної підтримки громадянин зобов`язаний з`явитися у зазначені у ній місце та строк.

Частина п`ята статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачає, що призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, забезпечують місцеві органи виконавчої влади та здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів розвідувальних органів України - відповідний підрозділ розвідувальних органів України, осіб, які уклали контракти про перебування у резерві служби цивільного захисту, - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Порядок проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 2 Порядку проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України №560 від 16.05.2024(далі Порядок №560), на військову службу під час мобілізації, па особливий період призиваються резервісти та військовозобов`язані, які придатні до військової служби за станом здоров`я та не мають права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації з підстав, визначених статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», для комплектування (доукомплектування) з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, навчальних частин (центрів) (далі - військові частини) Збройних Сил та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення з правоохоронними функціями (далі - Збройні Сили та інші військові формування).

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному Законами України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок і військову службу» та Порядком №560.

Пунктом 27 Порядку №560 передбачено, що під час мобілізації громадяни викликаються з метою:

1) до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки або їх відділів: взяття на військовий облік; проходження медичного огляду для визначення придатності до військової служби; уточнення своїх персональних даних, даних військово-облікового документа з військово-обліковими даними Єдиного державного реєстру призовників, військовозобов`язаних, резервістів (територіального центру комплектування та соціальної підтримки); призову на військову службу під час мобілізації та відправлення до місць проходження військової служби.

Пунктом 66 Порядку №560 передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: до досягнення 25-річного віку, які пройшли базову загальновійськову підготовку відповідно до статті 10-1 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу чи базову військову службу.

Крім того, відповідно до частини п`ятої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації до досягнення 25-річного віку військовозобов`язані, які пройшли базову загальновійськову підготовку відповідно до статті 10-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу чи базову військову службу». Такі особи у зазначений період можуть бути призвані па військову службу за їх згодою.

Відповідно до останнього абзацу пункту 83 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.03.2002 №352 (в редакції постанови від 20.01.2021 №100) (далі Положення №352) передбачено, що призовників, які втратили підстави для одержання відстрочки, а також осіб, які не мають права на відстрочку або підстав для звільнення від призову, передбачених Законом України Про військовий обов`язок і військову службу, і яких з різних причин не призвано на строкову військову службу в установлені строки, повинно бути призвано на службу під час здійснення чергового призову до досягнення ними до дня відправлення у військові частини 27-річного віку.

Крім того, відповідно до підпункту 10-1 пункту 1 Додатку №2 Правила військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 №1487, у період проведення мобілізації (крім цільової) та/або протягом дії правового режиму воєнного стану призовники зобов`язані зокрема: уточнити протягом 60 днів з дня набрання чинності указом Президента України про оголошення мобілізації, затвердженим Верховною Радою України, свої персональні дані через центр надання адміністративних послуг або через електронний кабінет призовника, військовозобов`язаного, резервіста, або у районному (міському) територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки.

Відповідно до пункту 11 Додатку №2 - зобов`язані подавати щороку до 1 жовтня до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки документи, що підтверджують право громадян на відстрочку від призову на базову військову службу.

Пунктом другим Додатку №2 передбачено, якщо за будь-яких обставин повістка районною (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки не надійшла, громадяни призовного віку прибувають до призовної дільниці в десятиденний строк з дня початку відповідного чергового призову на базову військову службу, визначеного указом Президента України.

Частиною дев`ятою статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:

допризовники - особи, які підлягають взяттю па військовий облік; призовники - особи, які взяті на військовий облік;

військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань па особливий період, а також для виконання робі т із забезпечення оборони держави;

резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період,

До категорії військовослужбовців прирівнюються іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону проходять військову службу у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту та Національній гвардії України.

Призовникам, військовозобов`язаним, резервістам та військовослужбовцям оформлюється та видається військово-обліковий документ, який є документом, що визначає належність його власника до виконання військового обов`язку.

Форма, порядок оформлення (створення) та видачі військово-облікового документа для призовників, військовозобов`язаних та резервістів визначаються Кабінетом Міністрів України, а для військовослужбовців - відповідно Міністерством оборони України, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України розвідувальними органами України, Управлінням державної охорони України та Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Частинною десятою статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що громадяни України, які підлягають взяттю на військовий облік, перебувають на військовому обліку призовників або у запасі Збройних Сил України, у запасі Служби безпеки України, розвідувальних органів України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані:

- уточнити протягом 60 днів з дня набрання чинності указом Президента України про оголошення мобілізації, затвердженим Верховною Радою України, свої персональні дані через центр надання адміністративних послуг або через електронний кабінет призовника, військовозобов`язаного, резервіста, або у територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки;

- прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу розвідувальних органів України для оформлення військово-облікових документі, взяття на військовий облік, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів;

- проходити медичний огляд згідно з рішеннями комісії з питань взяття на військовий облік, комісії з питань направлення для проходження базової військової служби або військово-лікарської комісії відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, закладів охорони здоров`я Служби безпеки України, а у Службі зовнішньої розвідки України, розвідувальному органі Міністерства оборони України чи розвідувальному органі центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, - за рішенням керівників відповідних підрозділів або військово-лікарської комісії Служби зовнішньої розвідки України, розвідувального органу Міністерства оборони України чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, відповідно;

- проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі;

- виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу визначено такі види військової служби: базова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Базову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни.

Стаття 10-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» регламентує порядок проходження базової загальновійськової підготовки (установити, що базова загальновійськова підготовка для громадян, визначених підпунктом 7 пункту 2 розділу II Закону №3633-ІХ від 11.04.2024, розпочинається з 1 вересня 2025 року)

Так, базова загальновійськова підготовка проводиться з метою здобуття громадянами України військово-облікової спеціальності, навичок і умінь, необхідних для виконання конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Базова загальновійськова підготовка проводиться у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, навчальних частинах (центрах) Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, закладах освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських, а також у закладах вищої освіти всіх форм власності.

Для проведення базової загальновійськової підготовки залучаються громадські організації та об`єднання, у тому числі громадські об`єднання ветеранів війни.

Порядок проведення базової загальновійськової підготовки визначається цим Законом та нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України.

Базова загальновійськова підготовка включається до навчальних планів закладів вищої освіти всіх форм власності як окрема навчальна дисципліна.

Базова загальновійськова підготовка у закладах вищої освіти всіх форм власності проводиться з громадянами України чоловічої статі (жіночої статі - добровільно).

Від проходження базової загальновійськової підготовки у закладах вищої освіти всіх форм власності звільняються громадяни: які визнані за етаном здоров`я непридатними до військової служби; які до набуття громадянства України пройшли військову службу в інших державах; які проходили військову службу.

Під час практичних занять, передбачених навчальними планами базової загальновійськової підготовки, на громадян України, які проходять гаку підготовку, поширюються права та обов`язки, встановлені законами для військовозобов`язаних, призваних на навчальні (перевірочні) збори.

Статтею 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначений порядок взяття на військовий облік, зняття та виключення з нього.

Зокрема, частиною першою статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що взяттю на військовий облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, у відповідних підрозділах розвідувальних органів України підлягають громадяни України:

1) на військовий облік призовників (крім Служби безпеки України, розвідувальних органів України) віком до 25 років: які за рішенням комісії з питань взяття на військовий облік пройшли медичний огляд; які є призовниками, що прибули з інших місцевостей (адміністративно-територіальних одиниць) України або з-за кордону на нове місце проживання; які набули громадянство України; які прибули після відбування покарання з установ виконання покарань, якщо раніше не перебували на військовому обліку; які припинили альтернативну (невійськову) службу достроково і відповідно до Закону України Про альтернативну (невійськову) службу підлягають взяттю на військовий облік призовників; які відраховані із закладів фахової передвищої військової освіти, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти та не пройшли базову загальновійськову підготовку;

2) на військовий облік військовозобов`язаних: які звільнені з військової служби в запас та не зараховані до військового оперативного резерву; призовники, які пройшли базову загальновійськову підготовку з додержанням умов, передбачених частиною одинадцятою статті 1 цього Закону; які припинили альтернативну (невійськову) службу в разі закінчення строку її проходження або достроково відповідно до Закону України Про альтернативну (невійськову) службу та підлягають взяттю на військовий облік військовозобов`язаних; військовозобов`язані, які прибули з інших місцевостей (адміністративно-територіальних одиниць) України або з-за кордону на нове місце проживання; які набули громадянство України і згідно з цимЗакономпідлягають взяттю на облік військовозобов`язаних; зняті з військового обліку Збройних Сил України, Служби безпеки України, розвідувальних органів України відповідно за рішенням Міністерства оборони України, Служби безпеки України, розвідувальних органів України; які відповідно до статті 18 цього Закону звільнені від направлення для проходження базової військової служби; які досягли 25-річного віку під час перебування на військовому обліку призовників; які звільнені із служби у військовому резерві та не досягли граничного віку перебування в запасі; які старші 25 років і раніше не перебували на військовому обліку; які прибули після відбування покарання з установ виконання покарань;

Частина п`ята статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає порядок зняття з військового обліку.

Так, зняттю з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів розвідувальних органів України - у відповідному підрозділі розвідувальних органів України) підлягають громадяни України:

1) з військового обліку призовників (крім Служби безпеки України, розвідувальних органів України): які досягли 25-річного віку; які вибули в іншу місцевість (адміністративно-територіальну одиницю) України і стали на військовий облік в іншому районному (міському) територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки за новим місцем проживання; які призвані, направлені чи прийняті на військову службу або навчання у закладах фахової передвищої військової освіти, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти; які пройшли базову загальновійськову підготовку; які відповідно до статті 18 цього Закону звільнені від направлення для проходження базової військової служби як непридатні до військової служби за станом здоров`я - після підтвердження рішення комісією вищого рівня; які отримали спеціальні звання рядового, сержантського, офіцерського (начальницького) складу після закінчення закладів освіти; які направлені на альтернативну (невійськову) службу; які направлені для відбування покарання до установ виконання покарань або до яких застосовано примусові заходи медичного характеру;

2) з військового обліку військовозобов`язаних: які вибули в іншу місцевість (адміністративно-територіальну одиницю) України і стали на військовий облік за новим місцем проживання; які призвані чи прийняті на військову службу або навчання у закладах фахової передвищої військової освіти, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти; які направлені для відбування покарання до установ виконання покарань або до яких застосовано примусові заходи медичного характеру; які зараховані до військового оперативного резерву; в інших випадках - за рішенням Міністерства оборони України, Служби безпеки України, розвідувальних органів України.

За обставин справи, позивачу ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , станом на час виникнення спірних правовідносин виповнилось 22 роки.

25.01.2018 р. медичною комісією при Машівському РВК визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, гр.І ст.64-В розладу хвороб (наказ МО України № 402 від 2008 року), що підтверджується копією тимчасового посвідчення військовозобов`язаного.

31.03.2024 року позивач пройшов медичний огляд Військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_6 , та згідно довідки від 31.04.2024 р. № 1253 за її результатами визнаний придатним до військової служби у ДШВ.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 (з основної діяльності) від 31.03.2024 р. №71 «Про призов від мобілізації», відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 р. № 69/2022, ІНФОРМАЦІЯ_5 призвано на військову службу по мобілізації солдата ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.04.2024 р. № 92 позивача призначено на посаду курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 з 01.04.2024 р. зараховано до списків частини і на всі види забезпечення та на триразове котлове забезпечення.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент зарахування позивача в запас) від призову на строкову військову службу в мирний час звільняються громадяни України, які визнані за станом здоров`я непридатними до військової служби в мирний час.

Згідно з п. 2 ч. 1ст. 37 вказаного Закону (в тій же редакції), взяттю на військовий облік призовників та військовозобов`язаних у районних (міських) військових комісаріатах підлягають громадяни України: на військовий облік військовозобов`язаних; звільнені з військової служби в запас.

Таким чином, позивач згідно чинних станом на 25.01.2018 року законодавчих норм отримав статус непридатного до військової служби в мирний час та обмежено придатного під час воєнного стану, внаслідок чого був поставлений на облік військовозобов`язаних та зарахований в запас Збройних Сил України.

Разом з тим, громадяни до 25 років, стосовно яких при приписці до призовних дільниць згідно з абзацом п`ятим частини десятої статті 14 попередньої редакції Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» було прийняте рішення «непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, підлягає взяттю на військовий облік військовозобов`язаних», були взяті на військовий облік військовозобов`язаних згідно з п. 1 попередньої редакції статті 37 цього Закону, як звільнені від призову на строкову військову службу.

З вищевказаного абзацу п`ятого частини десятої статті 14 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» було вилучено слова «в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, підлягає взяттю на військовий облік військовозобов`язаних» згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прав військовослужбовців та поліцейських на соціальний захист» від 21.03.2024.

Відповідно до частини 9 статті 1 Закону №2232-XII щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний та воєнний час.

У свою чергу, положення Закону №2232-XII свідчать про те, що на військову службу можуть бути призвані громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років, однак призов здійснюється за різних підстав для різних категорій осіб по військовому обов`язку. Так, зокрема, згідно з абз. 2 частини 1 статті 39 Закону №2232-XII на військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Відтак, суд вважає, що відповідачем протиправно віднесено позивача до категорії військовозобов`язаних.

Введення в Україні воєнного стану та оголошення загальної мобілізації не може нівелювати наведене судом правове регулювання щодо проходження особами військової служби.

Натомість, суд встановив, що оскільки позивач за віком входить до категорії осіб призовного віку та не є військовозобов`язаним, добровільної згоди на проходження військової служби в період дії воєнного стану він не давав, отже у відповідності до вищевказаних норм, ІНФОРМАЦІЯ_1 , за результатом проходження ВЛК зобов`язаний був взяти його на військовий облік і включити до категорії призовників, з подальшою видачою йому військово-облікового документу як призовнику.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що наразі особи, які не досягли 25 річного віку можуть бути взяті на військовий облік виключно у якості призовників. Відповідно такі особи можуть бути призвані лише на строкову військову службу (однак в умовах дії воєнного стану призов на строкову військову службу не проводиться), або ж за їх добровільної згоди можуть бути прийняті на військову службу за контрактом.

Водночас, враховуючи те, що 31.04.2024 року позивача було визнано придатним до військової служби, і йому на момент призову на військову службу було лише 22 роки, то він мав право на проходження базової загальновійськової підготовки або базової військової служби, однак ОСОБА_1 фактично позбавлений можливості реалізувати своє право на базову загальновійськову підготовку через відсутність у нього статусу призовника та відсутності у держави розробленого механізму на практиці для проходження цієї базової підготовки.

Таким чином, позивач, маючи усі ознаки призовника (вік до 25 років та придатність до проходження військової служби з 31.04.2024) та підпадаючи під підставу постановлення на облік призовників згідно з п. 1 ч. 1ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (на військовий облік призовників (крім Служби безпеки України, розвідувальних органів України) віком до 25 років, які за рішенням комісії з питань взяття на військовий облік пройшли медичний огляд), протиправно перебуває на обліку військовозобов`язаних та зазнає при цьому дискримінаційних утисків у вигляді позбавлення можливості надавати або не надавати особисту згоду на призов на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Такі обставини також свідчать про обмеження прав позивача за ознакою категорії (виду) перебування на військовому обліку, що прямо суперечить приписам статті 24 Конституції України.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що позивач не міг підлягати призову на військову службу по мобілізації, відтак дії відповідача щодо призову під час мобілізації позивача є протиправними.

На переконання суду, в даному випадку, з огляду на очевидну незаконність оскаржуваного позивачем акта індивідуальної дії, який хоч і вичерпує дію фактом виконання, його скасування не порушить стабільності публічно-правових відносин та принцип правової визначеності, а навпаки вказуватиме на неприпустимість допущення неправомірних дій центром комплектування при проведенні мобілізації.

Набуття особою статусу військовослужбовця не може бути єдиною причиною неможливості скасування відповідного наказу про призов за умови встановленої судом невідповідності законутакого наказу.

Як наслідок, враховуючи, що матеріали справи не містять доказів того, що з позивачем був укладений контракт на проходження військової служби, тобто у добровільному порядку, наказ ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині зарахування ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 в команду на відправку до 199 Навчального центру Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 .

Разом з тим, щодо позовних вимог про зобов`язання виключити ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 зі списків особового складу 199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 , то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з вимогами п.4-7 Положення № 1153/2008 громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначеноЗаконом №2232-ХІІ. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

За змістом ч.3ст.24 Закону №2232-ХІІзакінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з п.12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

За змістом абз.2 п.225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених ч.3, п.2 ч.4, п.3 ч.5 та п.3 ч.6ст.26 Закону №2232-ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Разом з тим, з моменту набуття особою статусу військовослужбовця, під час воєнного стану звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, можливе на підставі відповідного рапорту за наявності відповідних підстав.

Суд зазначає, що предметом судового розгляду даної справи є правомірність дій та рішення територіального центру комплектування та соціальної підтримки, під час проведення призову на військову службу по мобілізації ОСОБА_1 21.07.2001 року.

Звільнення з військової служби позивача як військовослужбовця, яке відповідно до вимог чинного законодавства повинне проводитися відповідним командиром чи посадовою особою, яка відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняна до нього.

Враховуючи те, що судом встановлено протиправність проведеного призову ОСОБА_1 21.07.2001 року, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, щодо наявності правових підстав для зобов`язання відповідача (199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 ), виключити позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно із ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

У справі «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03, Рішення від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини звернув увагу, що право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано пунктом 1 статті 6 Конвенції, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу resjudicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд апеляційної інстанції враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).и повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (рішення у справах «Beyeler v. Italy» № 33202/96, «Oneryildiz v. Turkey» № 48939/99, «Moskal v. Poland» № 10373/05).

Відповідно до ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів зазначає, що в даному випадку судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, в зв`язку з чим, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.308; 310; 315; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2024 року скасувати, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними дії посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо зарахування ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , до категорії військового обліку - військовозобов`язаних.

Визнати протиправними дії посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо прийняття наказу по особовому складу про зарахування ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 в команду на відправку до 199 Навчального центру Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 .

Визнати протиправними дії щодо видачі посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 у якості військовозобов`язаного ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 повістку на відправку із зарахуванням до команди на відправку до 199 Навчального центру Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 .

Зобов`язати начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 зняти ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з військового обліку військовозобов`язаних, та взяти його на військовий облік призовників і видати ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 військово-обліковий документ - посвідчення про приписку до призовної дільниці.

Визнати протиправними дії щодо видачі та вручення посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 у якості військовозобов`язаного ОСОБА_1 21.07.2001 року мобілізаційного розпорядження.

Зобов`язати 199 Навчальний центр Житомирської області у складі ВЧ НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 від проходження подальшого навчання.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) про призначення ОСОБА_1 на посаду курсанта Навчальної роти Навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 Десантно-штурмових військ ЗСУ з 01.04.2024 р. та зарахування до списків частини;

Зобов`язати командира військової частити НОМЕР_1 виключити із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 71 від 31.03.2024 р. в частині призову на військову службу по мобілізації ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Суддя-доповідач О.В. Джабурія Судді К.В. Кравченко Н.В. Вербицька

Джерело: ЄДРСР 123105136

[ANTIRAID]

На сьогодні у відкриття касаційного провадження відмовлено, а виконання рішення суду штучно затягується. Зараз в реєстрі є наступні документи:

02 грудня 2024 року
https://zakononline.com.ua/court-decisions/show/123442762 - заява військової частини НОМЕР_1 про відстрочення виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.11.2024 р. до моменту надходження необхідних державних асигнувань з метою здійснення оскарження. Підставою для звернення із цією заявою стало те, що у військової частини НОМЕР_1 відсутні кошти на рахунку НОМЕР_2 , що фактично унеможливлює та перешкоджає здійсненню касаційного оскарження рішення.

16 грудня 2024 року
https://zakononline.com.ua/court-decisions/show/123794207 - Перевіркою змісту поданої у цій справі касаційної скарги встановлено, що у ній відсутнє посилання на відповідний пункт частини 4 статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судових рішень та не викладені передбачені частиною четвертою статті 328 КАС України підстави для оскарження судових рішень в касаційному порядку.

Доводи касаційної скарги зводяться до цитування норм законодавства України, а також переоцінки доказів, досліджених судом першої та апеляційної інстанції, і ґрунтуються на незгоді з висновками цих судів щодо їхньої оцінки.

Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

При цьому, такий недолік касаційної скарги зумовлює її повернення одноособово суддею, без аналізу колегією суддів дотримання решти вимог, визначених статтею 330 КАС України.

18 грудня 2024 р.
https://zakononline.com.ua/court-decisions/show/123867904 - Враховуючи те, що судом встановлено протиправність проведеного призову ОСОБА_1 21.07.2001 року, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, щодо наявності правових підстав для зобов`язання відповідача (ІНФОРМАЦІЯ_2 у складі ВЧ НОМЕР_1 ), виключити позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Проаналізувавши викладене, суд вважає, що постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2024 року, за роз`ясненням якого звернувся заявник - військова частина НОМЕР_1 , є чітким, зрозумілим, викладеним з додержанням норм, передбачених процесуальним законом, і додаткового роз`яснення не потребує.

Подана військовою частиною НОМЕР_1 заява не містить відомостей, які б свідчили про незрозумілість судового рішення, його нечіткість.

Обставини, на які посилається заявник, фактично свідчать про його незгоду із баченням представника відповідача щодо способу та порядку виконання рішення.

[ANTIRAID]

Коли читаєш такі рішення, розумієш, що є ще в Україні судді, які користуються Законом, а не принципом як би чого не вийшло. Велика повага таким суддям. Суд зазначив:

За обставин справи, позивачу ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , станом на час виникнення спірних правовідносин виповнилось 22 роки.

Таким чином, позивач згідно чинних станом на 25.01.2018 року законодавчих норм отримав статус непридатного до військової служби в мирний час та обмежено придатного під час воєнного стану, внаслідок чого був поставлений на облік військовозобов`язаних та зарахований в запас Збройних Сил України.

У свою чергу, положення Закону №2232-XII свідчать про те, що на військову службу можуть бути призвані громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років, однак призов здійснюється за різних підстав для різних категорій осіб по військовому обов`язку. Так, зокрема, згідно з абз. 2 частини 1 статті 39 Закону №2232-XII на військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Відтак, суд вважає, що відповідачем протиправно віднесено позивача до категорії військовозобов`язаних.

Натомість, суд встановив, що оскільки позивач за віком входить до категорії осіб призовного віку та не є військовозобов`язаним, добровільної згоди на проходження військової служби в період дії воєнного стану він не давав, отже у відповідності до вищевказаних норм, ІНФОРМАЦІЯ_1 , за результатом проходження ВЛК зобов`язаний був взяти його на військовий облік і включити до категорії призовників, з подальшою видачою йому військово-облікового документу як призовнику.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що наразі особи, які не досягли 25 річного віку можуть бути взяті на військовий облік виключно у якості призовників. Відповідно такі особи можуть бути призвані лише на строкову військову службу (однак в умовах дії воєнного стану призов на строкову військову службу не проводиться), або ж за їх добровільної згоди можуть бути прийняті на військову службу за контрактом.

Водночас, враховуючи те, що 31.04.2024 року позивача було визнано придатним до військової служби, і йому на момент призову на військову службу було лише 22 роки, то він мав право на проходження базової загальновійськової підготовки або базової військової служби, однак ОСОБА_1 фактично позбавлений можливості реалізувати своє право на базову загальновійськову підготовку через відсутність у нього статусу призовника та відсутності у держави розробленого механізму на практиці для проходження цієї базової підготовки.

Таким чином, позивач, маючи усі ознаки призовника (вік до 25 років та придатність до проходження військової служби з 31.04.2024) та підпадаючи під підставу постановлення на облік призовників згідно з п. 1 ч. 1ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (на військовий облік призовників (крім Служби безпеки України, розвідувальних органів України) віком до 25 років, які за рішенням комісії з питань взяття на військовий облік пройшли медичний огляд), протиправно перебуває на обліку військовозобов`язаних та зазнає при цьому дискримінаційних утисків у вигляді позбавлення можливості надавати або не надавати особисту згоду на призов на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Такі обставини також свідчать про обмеження прав позивача за ознакою категорії (виду) перебування на військовому обліку, що прямо суперечить приписам статті 24 Конституції України.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що позивач не міг підлягати призову на військову службу по мобілізації, відтак дії відповідача щодо призову під час мобілізації позивача є протиправними.