Рішення Вінницького міськсуду про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку

[ANTIRAID]

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 127/2572/22
Провадження № 2/127/318/22

20 червня 2022 року 

місто Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області

в складі головуючого судді Бойко В.М.,

при секретарі Поперечної А.О.,
представника позивача Кравця Р.Ю.,
представника відповідача Заярної Н.О.,
представника відповідача Седельова О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Вінницький ліцей №13», Департаменту освіти Вінницької міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Позивачка звернулася до суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що позивачка з 03.09.2001 року працює на посаді лаборанта кабінету хімії КЗ «Вінницький ліцей №13». 08.11.2021 року Наказом №170/к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1» позивачку було відсторонено від роботи на підставі ст. 46 КЗпП України, з посиланням на положення ч.2 ст.12 «Про захист населення від інфекційних хвороб» Постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (зі змінами), наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням». Позивачка вважає, що Наказ №170/к/тр від 08.11.2021 року прийнято з порушенням норм Конституції та законів України, вважає його протиправними, оскільки спірним наказом роботодавець безпідставно включив до вичерпного переліку підстав для відсторонення від роботи – за ініціативою власника або уповноваженим ним органу, - й «інші випадки», однак, на думку позивачки «інші випадки» мають оцінюватися як інші випадки відсторонення в загальному порядку, а не саме з ініціативи власника. Вказані норми, на які посилається відповідач не є належними правовими підставами для відсторонення працівника від роботи за посадою з причин відмови від проведення щеплення проти гострої распіраторної інфекції COVID-19. Крім того, щеплення від COVID-19 в установленом законом порядку не включено до переліку обов’язкових щеплень від інших інфекційних хвороб (календаря щеплень), що виключає вимогу про проведення такого щеплення як обов’язкового та як передумови для доступу до роботи. Також, законом передбачене право на відмову від щеплення, у тому числі визначеного в установленому законом порядку як обов’язкове, з наданням на запит лікаря, а не роботодавця відповідного письмового підтвердження про таку відмову. Позивачяка вважає, що займана нею посада не є такою, що пов’язана із ризиком зараження позивача та поширення нею інфекційної хвороби COVID-19, що виключає віднесення цього виду робіт до переліку професій, виробництв та організацій, які підлягають обов’язковим щепленням. Таким чином, відповідачем було порушено законне право позивача на працю, шляхом позбавлення доступу до роботи та отримання заробітної плати на підставі спірного Наказу, що є формою дискримінації позивачки, а саме – за ознакою її правомірної відмови від проведення медичної процедури, ща має ознакми медичного експерименту. Таким чином, позивачка просила суд визнати протиправним та скасувати Наказ Комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №13 Вінницької міської ради від 08.11.2021 року №170/к/тр "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1", із забезпеченням комунальним закладом "Вінницький ліцей №13" фактичного допуску ОСОБА_1 до роботи за посадою згідно укладеного договору. Оскільки спірним Наказом позивачку було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на період відсторонення, позивачка також просила суд нарахувати та стягнути з відповідача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу виходячи з середнього заробітку 6 696,83 грн. Крім того, позивачка просила суд відстрочити сплату судового збору до ухвалення судового рішення у справі.

Ухвалою суду від 31.01.2022 року позовну заяву залишено без руху та надано термін для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 14.02.2022 року на адресу суду надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою суду від 21.02.2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) осіб та призначено до судового розгляду. На адресу відповідачів судом була надіслана копія ухвали про відкриття провадження у справі, у якій був встановлений строк для подання відзиву, а також копія позовної заяви і доданих до неї документів.

12.04.2022 року на адресу суду від представника відповідача КЗ «Вінницький ліцей №13» надійшов відзив на позовну заяву, в якій представник зазначила, що відповідач позовні вимоги не визнає. Вказує, що відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 було визначено перелік організацій, працівники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19, серед переліку й працівники закладів шкільної освіти. Відповідач зазначає, що вищевказаний наказ передбачає обов’язковість щеплення у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Відповідач звертає увагу на положення ст.53 Закону України «Про освіту», відповідно до якої збодувачі освіти мають право на безпечні та нешкідливі умови навчання, ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» щодо обов’язків громадян у сфері охорони здоров’я, серед яких є, у передбачених законодавством випадках, проходження профілактичних медичних оглядів і необхідність робити щеплення, посадову інструкцію позивача, якою передбачено його обов’язок забезпечувати безпеку учнів під час проведення заходів, й вказує, що вакцинація для певних категорій працівників є обов’язковою та її можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Також відповідач звертав увагу на відповідальність роботодавця у разі не відсторонення не вакцинованих працівників від роботи, яка передбачена ст. 44-3 КУпАП. З огляду вищевказані обставини, відповідач стверджував, що він діяв у межах повноважень та на підставі норм чинного законодавства та жодні протиправні дії ним вчинено не було, а тому відсутні правові підстави для скасування наказу від 08.11.2021 року № 170/к/тр про відсторонення Гринчук Н.І. від роботи.

Також, 22.04.2022 року на адресу суду від представника відповідача Департаменту освіти ВМР надійшов відзив на позовну заяву, в якій представник зазначив, що позовні вимоги відповідач не визнає у повному обсязі, та просив відмовити у його задоволенні. Представник відповідач вказав, що відповідач КЗ «Вінницький ліцей №13» діяв згідно з вимогами чинного законодавства при відстороненні позивачки від роботи. Позивачку було повідомлено про необхідність проведення обов’язкової викцинації чи надання доказів про абсолютні протипоказання до проведення щеплення. У разі відсутності вакцинації чинне закнодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати, про що було видано Наказ №170/к/тр від 08.11.2021 року про відсторонення Гринчук Н.І. від роботи.

У свою чергу, 02.05.2022 року від представника позивача Кравця Р.Ю. надійшла відповідь на відзив, у якій він зазначив, що доводи відповідачів про дотримання процедури відсторонення лише шляхом посилання на ст. 46 КзпП не спростовують протиправності Наказу та порушення прав позивача. Відповідачем не спростовано той факт, що відсторонення відбулося за відсутності фактичних обставин, які мають бути встановлені та підтверджені відповідними доказами. Зокрема, окрім посилань про те, що позивачу роз’яснювався обов’язок зробити щеплення та наслідки у вигляді відсторонення від роботи у разі його не здійснення. Відповідачами не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували відмову чи ухилення від проведення щеплення, оскільки відмова особи надати про себе інформацію, що містить лікарську таємницю не є доказом, за яким можливо встановити відсутність чи ухилення від проведення щеплення.

У судовому засіданні представник позивача – адвокат Кравець Ю.Р. зазначив, що має місце саме порушення процедури відсторонення від роботи, зокрема в наказі не зазначено підставу відсторонення позивачаки Крім цього, просив звернути увагу на те, що відсторонення від роботи проводиться виключно за поданням посадової особи державної-епідеміологічної служби, чого не має в матеріалах справи. Просив позов задоволити.

Представники відповідачів Заярна Н.О. та Седельов О.О. в судовму засіданні позовні вимоги не визнали у повному обсязі та просили відмовити у їх задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне, значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення сторін, суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що згідно запису в трудовій книжці серії БТ-І №7505128, Гринчук Н.І. з 01.07.2011 року працює на посаді лаборанта кабінету хімії в Закладу Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №13 ВМР» з 11.01.2017 року перейменовано на КЗ «Вінницький ліцей №13» (а.с.20-23).

Відповідно до Рішення ВМР №732 від 24.12.2021 року вирішено змінити повне найменування «КЗ ЗОШ І-ІІІ ступенів №13 ВМР» на КЗ «Вінницький ліцей №13» (а.с.81).

Як вбачається з письмового повідомлення про обов’язкове профілактичне щеплення проти гострої распіраторної хвороби COVID-19 №237 від 05.11.2021 року виконуючого обов’язки директора КЗ «ЗОШ І-ІІІ ст.№13 ВМР Корж Олени, позивачку Гринчук Н.І. повідомлено, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановлено КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов’язковим. Працівники закладів освіти підлягають обов’язковому профілактичному щепленню проти гострої распіраторної хвороби COVID-19, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням». Крім цього, позивачка попереджена про можливе відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, із цим повідомленням позивачка ознайомлена та отримала другий примірник, про що свідчить її підпис 05.11.2021 року (а.с.26).

Наказом виконуючого обов’язки директора КЗ «ЗОШ І-ІІІ ст. №13 ВМР Олени Корж від 08.11.2021 року №170/к/тр, Гринчук Н.І. відсторонено від роботи з 08.11.2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, або до надання довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року №595. З наказом позивачка ознайомилася, про що свідчить її підпис 08.11.2021 року (а.с.27).

Відповідно до Довідки про доходи Гринчук Н.І. загальна сума доходу за період з травня 2021 року по жовтень 2021 року складає 37 242,46 грн. (а.с.28).

На аркушах справи №85-87 знаходиться Посадова інструкція лаборанта кабінету хімії, відповідно до якої основним завданням лаборанта кабінету хімії є надання допомоги вчителю (вчителям) в організації і проведенні навчальних заняь, обслуговуванні та підтримці в робочому стані обладнання навчальних кабінетів.

Наказом №21/к/тр від 28.02.2022 року зупинено дію Наказу від 08.11.2021 року №170/к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1» з 01.03.2022 року до завершення воєнного стану в Україні (а.с.93).

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеірали справи, суд приходить до таких висновків.

Спір між сторонами виник з приводу законності наказу відповідача КЗ «Вінницький ліцей №13» про відсторонення позивача від роботи.

Статтею 64 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 23 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.

Частина I Європейської соціальної хартії закріплює, що сторони визнають метою своєї політики, яку вони запроваджуватимуть усіма відповідними засобами як національного, так i міжнародного характеру, досягнення умов, за яких можуть ефективно здійснюватися такі права та принципи: 1. Кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає.2. Усі працівники мають право на справедливі умови праці. 3. Усі працівники мають право на безпечні та здорові умови праці.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права.

Трудові відносини в Україні врегульовані статтею 1 КЗпП України. Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Стаття 46 КЗпП передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.

Згідно ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Частинами другою, третьою статті 14 Закону України «Про охорону праці» встановлено, що працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.

Відповідно до статті 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно статті 30 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я", держава забезпечує планомірне науково обгрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань. Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я і публікуються в офіційних джерелах.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Статтею 7 вищевказаного Закону визначено, що підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні, Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, Перелік медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Згідно пунктів 1,2,3 Календаря профілактичних щеплень в Україні визначено, що Календар профілактичних щеплень в Україні (далі - Календар) - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, яким встановлюються перелік обов'язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Цей Календар включає обов’язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Інші обов’язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров’я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Обов’язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв’язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об’єктах можуть проводитися обов’язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби.

Наказом Міністерства охорони здоров’я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, затверджено перелік професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням.

Цим наказом визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, комунальних підприємства, установ, організацій.

Передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070).

Сам наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Згідно п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46Кодексу законів про працю України,частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Вищевказаний пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України набрав чинності 08.11.2021 року, про що вказано у постанові від 20 жовтня 2021 року № 1096.

Тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є обмеженням на доступ до професії, яке впливає на приватне життя особи в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд вказує, що в даному випадку відсторонення позивача від роботи пов`язане із введенням в Україні карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19. У Переліку, який є додатком до наказу МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, обов`язковість щеплення проти COVID-19 пов`язана саме із періодом дії карантину.

Згідно ч. 3 ст. 30 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» Кабінету Міністрів України надано повноваження запроваджувати карантин на певних територіях або на всій території України. Разом з тим, норми всіх цих трьох законів визначають, що таке повноваження має реалізовуватися Кабінетом Міністрів України відповідно до закону, тобто у порядку, встановленому законом.

Порядок встановлення карантину визначений статтею 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та пунктом «й» статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Даними нормами передбачено, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. У свою чергу, головний державний санітарний лікар України наділений повноваженням вносити таке подання у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану.

Зі змісту пункту 1 частини 2 статті 4, а також пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану» також вбачається, що встановлення карантину пов`язується із запровадженням режиму надзвичайного стану.

На час відсторонення позивача від роботи, та і на даний час, в Україні чи в окремих її місцевостях не вводився режим надзвичайного стану, однак Кабінет Міністрів України ввів карантин та запровадив для деяких категорій працівників такі суттєві обмеження права на працю, які згідно статті 64 Конституції України допустимі лише за умови введення режиму надзвичайного стану. За таких обставин, тривале обмеження права позивача на працю у вигляді відсторонення від роботи внаслідок відсутності щеплення проти COVID-19 не відповідає ст. 43 та ст. 64 Конституції України.

Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров’я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Суд звертає увагу також на те, що відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов’язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов'язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я.

Згідно ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», обов'язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров’я України від 14.041995 № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806.

Згідно п.2.3 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності – це письмовий організаційно – розпорядчий документ державної санітарно епідеміологічної служби України, який зобов'язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв’язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров’я України від 16.09.2011 № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до 2.2 Інструкції право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов’язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

За відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні «X і Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands), п. 22, Series A № 91, ЄСПЛ нагадав, що фізична недоторканність особи охоплюється поняттям «приватного життя», яке захищається статтею 8 Конвенції.

У рішеннях «Y.F. проти Туреччини» (Y.F. v. Turkey), заява № 24209/94, п. 33, та «Соломахін проти України» (Solomakhin v. Ukraine), заява № 24429/03, п. 33, ЄСПЛ вказав, що тіло особи стосується найбільш особистісного аспекту приватного життя і обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно є мінімальним, становить втручання у це право. Таке втручання призводить до порушення статті 8 Конвенції, якщо не доведено, що воно здійснювалось «згідно із законом», переслідувало одну або більше законних цілей, визначених пунктом 2, та їхнє досягнення було «необхідним у демократичному суспільстві».

У рішенні Oleksandr Volkov v. Ukraine, № 21722/11, § 165, ЄСПЛ вказав, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом». Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом. Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя».

Варто зазначити, що за результатами 5-го засідання Парламентської Асамблеї Ради Європи, на якому було заслухано звіт Комітету з соціальних питань, охорони здоров`я та сталого розвитку, і прийнято Резолюцію №2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, юридичні та практичні міркування», основними тезами якої стало:

п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть.

п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися;

п.7.5.2 використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.

Дані висновки суду повністю узгоджуються та відповідають п. 3.2. рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 року № 10-р/2020, у якому вказано, що Конституційний Суд України зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені ст. 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Отже, КЗ «Вінницький ліцей №13» перед видачою оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту відмови чи ухилення позивача від щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів, що є підставою для скасування такого наказу.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування Наказу Комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №13 Вінницької міської ради від 08.11.2021 року №170/к/тр "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1", із забезпеченням комунальним закладом "Вінницький ліцей №13" фактичного допуску ОСОБА_1 до роботи за посадою згідно укладеного договору є обґрунтованою та підлягає до задоволення судом.

Щодо посилань представника відповідача та третьої особи на роз’яснення Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 24.12.2021 р № 3223/0/208-21 про те, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим. Таке роз’яснення має рекомендаційний характер.

Водночас, у справі Jehovah’s Witnesses of Moscow and Others v. Russia (2010) ЄСПЛ на основі аналізу національної практики також зазначив: «… хоча публічний інтерес у збереженні життя чи здоров’я пацієнта є безсумнівно легітимним і сильним, він має поступитися сильнішому інтересу пацієнта у контролі над своїм власним життям. … вільний вибір і самовизначення є самі по собі основоположними складовими життя і, за відсутності будь-якої потреби у захисті третіх сторін – наприклад, у випадку обов’язкової вакцинації у період епідемії, держава має утриматися від втручання у особисту свободу вибору в сфері охорони здоров’я, адже таке втручання може тільки зменшити, а не посилити цінність життя» (п. 136 рішення).

Отже, сучасні міжнародні принципи та стандарти вимагають, що будь – яке медичне втручання, включаючи вакцинацію, має супроводжуватись попередньою вільною і поінформованою згодою.

Щодо позовної вимог позивачки щодо зобов'язання комунального закладу "Вінницький ліцей №13" нарахувати та зобов’язання Департаменту освіти ВМР ОСОБА_1, , виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (з моменту відсторонення до дати набуття чинності рішенням суду та/або фактичного допуску до роботи), виходячи з розрахунку середнього заробітку 6 696,83 грн. на місяць суд дійшов наступних висновків.

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою КМ України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Згідно п.2,5,8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Відповідно до наданого розрахунку представником позивача, згідно довідки про доходи позивачки, заробітна плата за два місяці до відсторонення становила вересень 2021 – 7 103,18 грн., жовтень 2021 року– 6 290,48 грн. З урахуванням постанови КМУ про визначення святкових та неробочих днів, кількість робочих днів у вересні 2021 року складало – 22, а у жовтні 2021 року – 20 днів. Середньоденний заробіток за останні два місця роботи перед звільненням складає ((7 103,18 грн.+6 290,48 грн.)/(22+20))-318,90 грн. Отже, сума хагального середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року складає 24 874,20 грн.

Позивачкою при поданні позову до суду на виконання ухвали про усунення недоліків від 31.01.2022 сплачено судовий збір в сумі 1 984,80 грн., яка підлягає стягненню з відповідачів.

Враховуючи викладене, на підставі Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кодексу законів про працю України, Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", керуючись ст.2, 4, 13, 19,23, 76-80, 141, 258-259, 263-265, 268, 273- 279 ЦПК України, суд, - 

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №13 Вінницької міської ради від 08.11.2021 року №170/к/тр "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1", із забезпеченням комунальним закладом "Вінницький ліцей №13" фактичного допуску ОСОБА_1 до роботи за посадою згідно укладеного договору.

Зобов'язати комунальний заклад "Вінницький ліцей №13" нарахувати ОСОБА_1, середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (з моменту відсторонення до дати набуття чинності рішенням суду та/або фактичного допуску до роботи), виходячи з розрахунку середнього заробітку 6 696,83 грн. на місяць, за період з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року у розмірі 24 874,20 грн.

Зобов'язати Департамент освіти Вінницької міської ради, код ЄДРПОУ - 02141532, виплатити ОСОБА_1, середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (з моменту відсторонення до дати набуття чинності рішенням суду та/або фактичного допуску до роботи), виходячи з розрахунку середнього заробітку 6 696,83 грн. на місяць, за період з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року у розмірі 24 874,20 грн.

Рішення суду допустити до негайного виконання в частині стягнення суми платежу за один місяць.

Стягнути солідарно з Комунального закладу "Вінницький ліцей №13", код ЄДРПОУ - 26176386, Департаменту освіти Вінницької міської ради, код ЄДРПОУ - 02141532, на користь ОСОБА_1, судовий збір у розмірі 1 984,80 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його складення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя:

[ANTIRAID]

Це наша справа. Суд дуже ретельно обгрунтував своє рішення, також послався і на практику ЄСПЛ та надав оцінку листу Бориса Гулька, такими суддями можна дійсно пишатись.

Суд зазначив, що сам наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є обмеженням на доступ до професії, яке впливає на приватне життя особи в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Отже, КЗ «Вінницький ліцей №13» перед видачою оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту відмови чи ухилення позивача від щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів, що є підставою для скасування такого наказу.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування Наказу Комунального закладу "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №13 Вінницької міської ради від 08.11.2021 року №170/к/тр "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1", із забезпеченням комунальним закладом "Вінницький ліцей №13" фактичного допуску ОСОБА_1 до роботи за посадою згідно укладеного договору є обґрунтованою та підлягає до задоволення судом.