Постанова ВП ВС про визнання протиправним і нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ (декретна відпустка)

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року

м. Київ

Справа № 990/23/22

Провадження № 11-144заі22

Велика Палата Верховного Суду у складі:

судді-доповідача Гриціва М. І.,

суддів Британчука В. В., Григор`євої І. В., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Золотнікова О. С., Катеринчук Л. Й., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М., Ткача І. В., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Чумаченко Т. А., Штелик С. П.

розглянула в порядку письмового провадження за наявними матеріалами апеляційну скаргу ОСОБА_1 про перегляд рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 листопада 2022 року (судді Гімон М. М., Дашутін І. В., Усенко Є. А., Шишов О. О., Яковенко М. М.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання протиправним і нечинним нормативно-правового акта в частині та

ВСТАНОВИЛА:

1. У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила визнати протиправним та нечинним Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), в частині підпункту 16 пункту 116 та пункту 64. На переконання позивачки, оскаржувані нею пункти Положення № 1153/2008 суперечать правовим актам вищої юридичної сили.

На обґрунтування своїх вимог позивачка посилається на те, що підпункт 16 пункту 116 Положення № 1153/2008 суперечить статті 2 Закону України від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки» (далі - Закон № 504/96-ВР), частині восьмій статті 10-1, частині п`ятій статті 11 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011-XII). Свою позицію мотивує тим, що згідно з нормативно-правовими актами, які мають вищу юридичну силу, при вибутті у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку за працівником зберігається місце роботи (посада). Однак оскаржуваний підпункт Положення № 1153/2008 дозволяє звільнення з посади, що, відповідно, свідчить про його протиправність.

Позивачка висловлює й позицію про те, що підпункт 16 пункту 116 Положення № 1153/2008 не відповідає Конституції України, оскільки за змістом статті 106 Конституції України Президент України не наділений повноваженнями встановлювати інші норми задля правового регулювання відносин, пов`язаних з відпусткою, аніж передбачені законами.

Протиправність пункту 64 Положення № 1153/2008 позивачка обґрунтовує тим, що він суперечить пункту 48-1 цього ж Положення, оскільки оскаржуваний пункт встановлює неможливість присвоєння чергового військового звання під час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а пункт 48-1 встановлює, що час перебування в такій відпустці зараховується до строку вислуги у військовому званні. Позивачка звертає увагу на Рішення Конституційного Суду України від 03 жовтня 1997 року № 4-зп/199, у якому викладено висновок про неможливість врегулювання однієї конкретної сфери суспільних відносин однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Загальновизнаним є те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше. Тому позивачка вважає, що застосуванню підлягає пункт 48-1 Положення № 1153/2008, а пункт 64 цього Положення є протиправним і нечинним.

У заяві про збільшення розміру позовних вимог позивачка зазначила, що підпункт 16 пункту 116 Положення № 1153/2008 викладений у новій редакції (яка і оскаржується в цій справі) на підставі пункту 1 Указу Президента України від 14 листопада 2016 року № 503/2016 «Про внесення змін до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі - Указ № 503/2016). На доповнення до зазначеного в позові обґрунтування позивачка зазначає, що підстав для внесення змін до Положення не було, а відповідач у даному випадку перевищив свої повноваження при внесенні змін, виклавши підпункт 16 пункту 116 у новій редакції, яка за своїм змістом суперечить законам України і, більше того, має ознаки дискримінації жінок?військовослужбовців, які вибули у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, порівняно з жінками - працівниками інших установ.

Також позивачка звертає увагу, що пункт 64 Положення № 1153/2008 викладений у новій редакції (яка й оскаржується в цій справі) на підставі пункту 1 Указу Президента України від 14 липня 2015 року № 417/2015 «Про внесення змін до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі - Указ № 417/2015). Виокремлює, що Положення № 1153/2008 було доповнено пунктом 48-1 згідно з Указом Президента України від 03 вересня 2020 року № 372/2020 «Про внесення змін до деяких указів Президента України» (далі - Указ № 372/2020). Обґрунтування незгоди із цим пунктом Положення є аналогічними тим, які викладені в позовній заяві.

У заяві про збільшення розміру позовних вимог позивачка просить: 1) визнати протиправним та нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення № 1153/2008, зі змінами, внесеними згідно з підпунктом 30 пункту 1 Указу № 503/2016, - «перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною»; 2) визнати нечинним підпункт 1 пункту 64 Положення № 1153/2008, зі змінами, внесеними згідно з підпунктом 27 пункту 1 Указу № 417/2015, - слова «у відпустці по догляду за дитиною або» з дня набрання чинності Указом № 372/2020.

2. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 15 листопада 2022 року позов задовольнив частково: визнав протиправним і нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення № 1153/2008 у редакції підпункту 30 пункту 1 Указу Президента України від 14 листопада 2016 року № 503/2016 щодо зарахування військовослужбовця в розпорядження відповідного командира у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. У решті позову відмовив.

Стягнув на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Президента України судові витрати на сплату судового збору за подання позовної заяви в сумі 496 (чотириста дев`яносто шість) грн 20 коп.

3. ОСОБА_1 не погодилася із цим рішенням суду і звернулася до Великої Палати Верховного Суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог і ухвалити в цій частині нове судове рішення. Просить також змінити мотивувальну частину рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 листопада 2022 року щодо оцінки повноважень Президента України на викладення підпункту 16 пункту 116 Положення № 1153/2008 у редакції підпункту 30 пункту 1 Указу Президента України № 503/2016 від 14 листопада 2016 року.

Скаржниця зазначає, що за вимогами пунктів 48-1, 55 Положення № 1153/2008 та пункту 3.7 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 (далі - Інструкція № 170), які регулюють присвоєння чергових військових звань, такі звання присвоюються військовослужбовцям, у яких закінчився строк вислуги в попередньому військовому званні, про що видається наказ за датою закінчення строку вислуги військовослужбовців у діючому військовому званні.

Переконує, що ці норми не можуть бути реалізовані в ситуації, коли дата закінчення строку вислуги в попередньому військовому званні припадає, зокрема, на час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною, оскільки це прямо забороняє підпункт 1 пункту 64 Положення № 1153/2008, зі змінами, внесеними згідно з підпунктом 27 пункту 1 Указу № 417/2015, з вимогами про визнання нечинним якого вона звернулась до суду.

ОСОБА_1 наполягає, що неможливість присвоєння чергового військового звання під час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку суперечить закріпленому в пункті 48?1 Положення № 1153/2008 порядку зарахування до строку вислуги у військовому званні.

З погляду позивачки, неузгодженість положень пункту 48?1 та підпункту 1 пункту 64 Положення № 1153/2008 позбавляє права військовослужбовців, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, уставноленої для всіх військовослужбовців гарантії у вигляді обов`язкового своєчасного присвоєння чергового військового звання за датою закінчення строку вислуги військовослужбовців у діючому військовому званні, що ставить таких осіб в нерівні умови.

Крім того, на її думку, суд першої інстнції допустив неповне з`ясування обставин щодо цієї позовної вимоги, адже відповідно до вимог пункту 64 Положення № 1153/2008 чергове військове звання не присвоюється, зокрема, під час перебування військовослужбовця в розпорядженні відповідних командирів. Це означає, що особі, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку і не зарахована в розпорядження відповідного командира (за умови закінчення строку вислуги військовослужбовців у військовому званні), може присвоюватися чергове військове звання без необхідності переривання такої відпустки. А тим військовослужбовцям, які перебувають у розпорядженні відповідного командира, чергові військові звання присвоюються після їхнього призначення на відповідні посади з урахуванням вислуги у військовому званні. При цьому ОСОБА_1 звертає увагу, що Верховний Суд як суд першої інстанції в цій справі визнав протиправним та нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення № 1153/2008, зі змінами, внесеними згідно з підпунктом 30 пункту 1 Указу № 503/2016 щодо зарахування військовослужбовця в розпорядження відповідного командира у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що відносини, пов`язані з відпусткою, не належать до предмета правового регулювання Положення № 1153/2008, а Президент України перевищив свої повноваження при внесенні змін до нього, виклавши оскаржуваний підпункт 16 пункту 116 цього Положення в новій редакції, що за змістом суперечить статті 2 Закону № 504/96-ВР, частині восьмій статті 10-1, частині п`ятій статті 11 Закону № 2011-XII та не відповідає низці положень Конституції України. Тому в цій частині позивачка наполягає на зміні мотивувальної частини оскарженого рішення суду першої інстанції.

4. Від представника Президента України надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому висловлене прохання про залишення її без розгляду, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 листопада 2022 року - без змін з огляду на правильне встановлення цим судом фактичних обставин справи та ухвалення цього рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5. Ухвалою від 21 грудня 2022 року Велика Палата Верховного Суду відкрила апеляційне провадження в цій справі, а ухвалою від 26 січня 2023 року призначила розгляд справи в порядку письмового провадження.

6. Велика Палата Верховного Суду дослідила наведені в апеляційній скарзі доводи, перевірила матеріали справи, переглянула оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги щодо частини позовних вимог, в задоволенні яких відмовив суд першої інстанції, і дійшла висновку про таке.

У цій справі суд встановив такі обставини.

Відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 24 січня 2018 року № 40 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років, прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу і зараховано до списків особового складу Збройних Сил України.

22 лютого 2018 року відповідно до Указу Президента України № 39/20у структурі Збройних Сил України створено Командування Сил логістики Збройних Сил України (умовне найменування - військова частина НОМЕР_1 ).

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 4 від 11 січня 2020 року ОСОБА_1 призначена на посаду офіцера юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 та приступила до виконання службових обов`язків за посадою з 17 січня 2020 року згідно з пунктом 13 наказу № 12 від 17 січня 2020 року.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04 лютого 2021 року № 26 позивачці надано соціальну відпустку - відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 04 лютого 2021 року по 25 липня 2023 року.

09 червня 2021 року Командувач Сил логістики Збройних Сил України видав наказ № 79 про увільнення позивачки від займаної посади і зарахування в розпорядження командувача Сил логістики Збройних Сил України з 09 червня 2021 року.

Підставою для видання оскаржуваного пункту 33 наказу командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 09 червня 2021 року № 79 зазначений підпункт 16 пункту 116 розділу IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Положення № 1153/2008.

Зазначені обставини встановлені також у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року у справі № 640/19240/21 і відповідно до частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не підлягають доказуванню (обставини встановлені щодо позивача).

У подальшому на підставі рапорта ОСОБА_1 тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майор ОСОБА_2 видав наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10 січня 2022 року № 4, згідно з пунктом 3 якого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , колишнього офіцера юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 , яка зарахована в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , вирішено вважати такою, що прибула з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, 10 січня 2022 року.

22 січня 2022 року тимчасово виконуючий обов`язки командувач Сил логістики Збройних Сил України генерал-майор ОСОБА_2 видав наказ командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) № 8, згідно з пунктом 7 якого відповідно до пунктів 43 та 55 Положення № 1153/2008 лейтенанту юстиції ОСОБА_1 , офіцеру юридичного відділу командування, присвоєно чергове військове звання - старший лейтенант юстиції.

На переконання позивачки, незалежно від того, що після виходу з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку її було призначено на ту ж саму посаду, формулювання, закріплене в підпункті 16 пункту 116 Положення № 1153/2008, не дозволяє однозначно стверджувати про те, що така гарантія в будь-якому випадку буде дотримана, адже її фактично на підставі цього підпункту звільнили з займаної посади. Крім того, перебуваючи у відпустці, вона була позбавлена можливості отримати чергове військове звання через закріплену в пункті 64 Положення № 1153/2008 умову, що фактично зумовило необхідність перервати відпустку і вийти на роботу задля його отримання.

Ці обставини зумовили підстави для звернення до суду із цим позовом про визнання протиправним і нечинним нормативно-правового акта в частині.

7. Суд першої інстанції, обґрунтовуючи відмову в задоволенні частини позовних вимог ОСОБА_1 , що стало підставою для її звернення з апеляційною скаргою, виходив з такого тлумачення названих позивачкою та, з її погляду, неузгоджених між собою норм.

Відповідно до підпункту 1 пункту 64 Положення № 1153/2008 зі змінами, внесеними згідно з указами Президента від 26 жовтня 2012 року № 613/2012 «Про внесення змін до Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153», № 417/2015, чергове військове звання не присвоюється під час перебування військовослужбовця в розпорядженні відповідного командира, у відпустці по догляду за дитиною або усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від виконання службових повноважень на посаді, відсторонення від посади.

Така редакція цього підпункту є чинною і станом на час розгляду цієї справи.

Відповідно до абзацу третього пункту 48 Положення № 1153/2008 у редакції Указу Президента № 417/2015 час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною не зараховується до строку вислуги у військовому званні.

Така редакція абзацу третього пункту 48 Положення № 1153/2008 була чинною до дня набрання чинності Указом № 372/2020, що відбулося 05 вересня 2020 року.

З 05 вересня 2020 року абзац третій пункту 48 Положення № 1153/2008 не містить положень про те, що час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною не зараховується до строку вислуги у військовому званні, натомість із цього дня набрав чинності новий пункт 48-1 Положення № 1153/2008, який навпаки встановлює, що до строку вислуги у військовому званні зараховується час перебування військовослужбовця у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, відпустці для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, тривалістю, визначеною в медичному висновку.

Позивачка вважає, що пункт 64 суперечить пункту 48-1 Положення № 1153/2008, оскільки, з одного боку, законодавство встановлює, що час перебування в соціальній відпустці зараховується до строку вислуги у військовому званні (із чим позивачка погоджується), а з іншого боку - у період такої відпустки чергове звання не присвоюється (із чим вона не погоджується). При цьому позиція позивачки в цій частині полягає здебільшого в тому, що після закінчення мінімального строку вислуги в конкретному військовому званні чергове звання має присвоюватися в максимально стислий термін після досягнення військовослужбовцем права на отримання чергового звання, незалежно від того, чи перебуває такий військовослужбовець у будь-якому з видів відпусток, у тому числі й по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Проаналізувавши зазначені пункти Положення № 1153/2008, а також доводи позивачки в цій частині, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про відсутність суперечностей у цій частині, адже пункт 48-1 Положення № 1153/2008 визначає порядок обрахунку строку вислуги у військовому званні, а пункт 64 Положення № 1153/2008 встановлює застереження щодо моменту присвоєння чергового звання. Тобто підстав вважати, що вони по-різному регулюють питання порядку присвоєння чергового звання немає. Зазначені норми мають відмінні предмети регулювання. Інших доводів, які б свідчили про незаконність пункту 64 Положення № 1153/2008, позивачка не навела.

Отже, та обставина, що законодавець у пункті 64 Положення № 1153/2008 установив неможливість присвоєння чергового військового звання під час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не дає підстав для висновку, що це суперечить порядку розрахунку строку вислуги у військовому званні, який закріплено в пункті 48-1 Положення № 1153/2008.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

8. Перевіривши рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, Велика Палата Верховного Суду погоджується з наведеним висновком цього суду щодо безпідставності вимог визнання незаконним оскаржуваного ОСОБА_1 пункту 64 Положення № 1153/2008, який, з її погляду, суперечить пункту 48-1 цього Положення. Суд вірно указав на відсутність підстав стверджувати про існування колізії між цими нормами, оскільки вони регулюють різні питання, а звідси - про незаконність оскаржуваної норми Положення № 1153/2008. Наведені нормативно-правові приписи відповідають принципам законності та юридичної визначеності.

9. Стосовно доводів ОСОБА_1 про необхідність зміни мотивувальної частини оскаржуваного рішення в частині оцінки повноважень Президента України, який, на її думку, вийшов за їх межі, затверджуючи зміни до Положення № 1153/2008 в частині встановлення інших норм щодо відносин, пов`язаних із соціальними відпустками, слід зазначити про таке.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, відхиляючи доводи позивачки в цій частині, виходив з визначених Конституцією України повновжень Президента України, який за змістом Основного Закону є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України, та положень Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), за частиною четвертою статті 2 якого порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Позивачка в апеляційній скарзі наголошує, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що відносини, пов`язані з відпусткою, не належать до предмета правового регулювання Положення № 1153/2008. Саме в цьому вона вбачає перевищення своїх повноваження Президентом України при внесенні змін до нього шляхом викладення оскаржуваного підпункту 16 пункту 116 цього Положення в новій редакції.

За пунктом 1 Положення № 1153/2008 цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Окремі його положення регулюють особливості проходження цієї служби в період відпусток у зв`язку з вагітністю та пологами, а також по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), тобто є правилами поведінки для тих чи інших конкретних ситуацій з індивідуально визначеними ознаками.

Оскаржуваним пунктом 116 Положення № 1153/2008 встановлені випадки зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання, в тому числі час перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною (підпункт 16 пункту 116 Положення № 1153/2008). Викладення положень нормативного акта, яке передбачає особливі варіанти регулювання окремих випадків, не може вважатись перевищенням повноважень розробника акта. Проекти актів Президента України мають бути якісними, погодженими з відповідними органами, установами та організаціями, а також відповідати чинному законодавству.

Повноваження суду при вирішенні справи визначені у статті 245 КАС України, відповідно до пункту 1 частини другої якої у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень.

Особливістю нормативно-правового акта є те, що він спрямований на регулювання суспільних відносин з невизначеним колом осіб і розрахований на неодноразове застосування. Відповідно, визнання нечинним нормативно-правового акта впливатиме на права, свободи, інтереси та обов`язки не лише позивача, а й інших осіб, а також поставить під сумнів легітимність дій та рішень, прийнятих на підставі нечинного нормативно-правового акта.

Відтак питання правомірності / протиправності нормативно-правового акта підлягає вирішенню в межах судового розгляду.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов правильного висновку про відсутність перевищення повноважень Президента України при затвердженні Положення № 1153/2008, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині не підлягають задоволенню.

10. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 315 КАС Україниза наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно з положеннями статті 316 КАС Українисуд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням вимог норм матеріального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують викладених у судовому рішенні цього суду висновків, то апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 266, 308, 315, 316, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, Велика Палата Верховного Суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 листопада 2022 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання протиправним і нечинним нормативно-правового акта в частині залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточноюй оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач М. І. Гриців

Судді: В. В. Британчук К. М. Пільков

І. В. Григор`єва О. Б. Прокопенко

Д. А. Гудима О. М. Ситнік

Ж. М. Єленіна І. В. Ткач

І. В. Желєзний О. С. Ткачук

О. С. Золотніков В. Ю. Уркевич

Л. Й. Катеринчук Т. А. Чумаченко

Г. Р. Крет С. П. Штелик

Л. М. Лобойко

Джерело: ЄДРСР 109273736

[ANTIRAID]

Велика палата погодилась з рішенням КАС ВС щодо незаконності звільнення з посади та зарахування військовослужбовця в розпорядження відповідного командира у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Скасована норма звучала так:

116. Зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

16) перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку – за медичними показниками) – до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1153/2008#n494

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)

суддів Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А. та Катеринчук Л. Й.

Справа № 990/23/22

Провадження № 11-144заі22

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

(1.1) Короткий виклад позовної заяви

1.           31 січня 2022 року ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулася до суду з позовом до Президента України (далі - відповідач), в якому з урахуванням змін просила:

1.1.       Визнати протиправним і нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) зі змінами, внесеними згідно з підпунктом 30 пункту 1 Указу Президента України від 14 листопада 2016 року № 503/2016 («перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною»).

1.2.       Визнати нечинним підпункт 1 пункту 64 Положення зі змінами, внесеними згідно з підпунктом 27 пункту 1 Указу Президента України від 14 липня 2015 року № 417/2015, у частині слів «у відпустці по догляду за дитиною або» з часу набрання чинності Указу Президента України від 3 вересня 2020 року № 372/2020 «Про внесення змін до деяких указів Президента України».

2.           Мотивувала позов так:

2.1.       Право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктами правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Нормативно-правові акти можуть бути оскаржені до адміністративного суду протягом всього строку їх чинності (частини друга та третя статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)).

2.2.       4 лютого 2021 року командир військової частини НОМЕР_1 видав наказ № 26 по стройовій частині, згідно з яким надав позивачці - офіцеру юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 - соціальну відпустку (по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку).

2.3.       Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки» (речення перше частини восьмої статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011-XII)).

2.4.       Право на відпустки забезпечується гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом (абзац перший та другий частини третьої статті 2 Закону України «Про відпустки» (далі - Закон № 504/96-ВР)).

2.5.       Під час перебування позивачки у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку 9 червня 2021 року командувач Сил логістики Збройних Сил України (далі - ЗСУ) згідно з підпунктом 16 пункту 116 Положення видав наказ № 79 по особовому складу (далі - наказ командувача № 79), пункт 33 якого передбачав увільнення позивачки від займаної посади та зарахування її у розпорядження цього командувача з дати видачі наказу.

2.6.       Зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною (підпункт 16 пункту 116 Положення).

2.7.       Згідно зі статтею 106 Конституції України Президент України не має повноважень щодо встановлення інших приписів, пов`язаних з відпусткою, аніж передбачені Законом.

2.8.       Підпункт 16 пункту 116 Положення не відповідає Конституції України, статті 2 Закону № 504/96-ВР, частині восьмій статті 10-1, частині п`ятій статті 11 Закону № 2011-XII.

2.9.       Час перебування військовослужбовця у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, відпустці для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, тривалістю, визначеною в медичному висновку, зараховується до строку вислуги у військовому званні (пункт 48-1 Положення).

2.10.    Чергове військове звання не присвоюється під час перебування військовослужбовця у розпорядженні відповідного командира, у відпустці по догляду за дитиною або усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від виконання службових повноважень на посаді, відсторонення від посади (підпункт 1 пункту 64 Положення).

2.11.    Пункт 48-1 і підпункт 1 пункту 64 Положення суперечать один одному. Застосуванню підлягає пункт 48-1 Положення.

(1.2) Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3.           15 листопада 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалив рішення про часткове задоволення позову. Визнав протиправним і нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення у редакції підпункту 30 пункту 1 Указу відповідача від 14 листопада 2016 року № 503/2016 щодо зарахування військовослужбовця у розпорядження відповідного командира у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Відмовив у задоволенні решти вимог. Обґрунтував так:

3.1.       Затверджуючи Указом від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 Положення, Президент України діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

3.2.       Встановлений механізм зарахування військовослужбовця, який вибуває у соціальну відпустку, у розпорядження посадової особи з одночасним звільненням із посади суперечить встановленій Законом № 504/96-ВР державній гарантії збереження за особою, якій надано соціальну відпустку, місця її роботи (посади) на увесь період такої відпустки.

3.3.       Відсутні суперечності у пунктах 48-1 і 64 Положення, оскільки пункт 48-1 визначає порядок обрахунку строку вислуги у військовому званні, а підпункт 1 пункту 64 встановлює застереження щодо моменту присвоєння чергового звання.

(1.3) Короткий зміст апеляційної скарги

4.           У грудні 2022 року позивачка подала апеляційну скаргу. Просила:

4.1.       Скасувати рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення про їхнє задоволення.

4.2.       Змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції щодо другого ключового питання у цій справі шляхом оцінки повноважень відповідача з викладення підпункту 16 пункту 116 Положення у редакції підпункту 30 пункту 1 Указу відповідача № 503/2016 від 14 листопада 2016 року.

5.           Мотивувала апеляційну скаргу так:

5.1.       Суд першої інстанції залишив невирішеними питання про присвоєння чергового військового звання у разі закінчення строку вислуги у попередньому військовому званні під час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку:

5.1.1.  Чи видається наказ про присвоєння чергового військового звання під час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку?

5.1.2.  Чи необхідно переривати цю відпустку та приступати до виконання службових обов`язків за посадою для присвоєння чергового військового звання?

5.2.       Внесені Указом відповідача № 417/2015 від 14 липня 2015 року зміни у підпункт 1 пункту 64 Положення (доповнення його словами «у відпустці по догляду за дитиною або») не відповідають юридичній визначеності, порушують права та законні інтереси осіб, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною і не зараховані у розпорядження відповідного командира.

5.3.       За змістом статті 106 Конституції України у відповідача відсутні повноваження зі встановлення іншого регулювання відносин, пов`язаних із відпусткою, ніж ті, що передбачені законами.

(1.4) Доводи інших учасників справи

6.           9 січня 2023 року відповідач подав відзив на апеляційну скаргу. Просив залишити без змін рішення суду першої інстанції. Навів аргументи, аналогічні до тих, які зазначив суд у цьому рішенні.

(1.5) Доводи Командування Сил логістики ЗСУ

7.           26 грудня 2022 року Командування Сил логістики ЗСУ подало апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Просило:

7.1.       Поновити Командуванню Сил логістики ЗСУ строк на апеляційне оскарження.

7.2.       Залучити Командування Сил логістики ЗСУ як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача.

7.3.       Скасувати рішення суду першої інстанції й ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову.

8.           Мотивувало апеляційну скаргу так:

8.1.       22 лютого 2018 року згідно з Указом відповідача № 39/20 у структурі ЗСУ створене Командування Сил логістики ЗСУ (військова частина НОМЕР_1 ).

8.2.       Командування Сил логістики ЗСУ в умовах правового режиму воєнного стану на відміну від інших суб`єктів владних повноважень є особливим (спеціальним) суб`єктом, який здійснює логістичне забезпечення ЗСУ у контексті його беззаперечної головної ролі щодо забезпечення незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від неспровокованої агресії російської федерації.

8.3.       Командування Сил логістики ЗСУ не брало участі у цій справі. Рішення суду першої інстанції не отримувало, а дізналося про нього 12 грудня 2022 року під час моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень (далі - ЄДРСР).

8.4.       У період з 24 лютого до 31 липня 2022 року включно Командування Сил логістики ЗСУ виконувало надважливі завдання у районі ведення бойових (воєнних) дій. Із 24 лютого 2022 року до подання апеляційної скарги всі структурні підрозділи Командування Сил логістики ЗСУ, у тому числі юридичні, розосереджені у м. Києві й інших населених пунктах поза межами Київської області, що унеможливило безперебійне (нормальне) виконання покладених функцій, зокрема щодо представництва інтересів у судах, у тому числі подання клопотання про вступ у справу третьою особою й отримання доказів публікації оголошення про відкриття провадження у цій справі у газеті «Урядовий кур`єр» від 7 червня 2022 року № 125 (7246).

8.5.       Суд першої інстанції порушив норми процесуального права й ухвалив судове рішення, яке зачіпає права та інтереси Командування Сил логістики ЗСУ без його залучення до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

8.6.       9 червня 2021 року командувач Сил логістики ЗСУ видав наказ № 79, згідно з пунктом 33 якого увільнив позивачку від займаної посади і зарахував її у своє розпорядження з тієї ж дати.

8.7.       Підставою для пункту 33 наказу командувача № 79 був підпункт 16 пункту 116 Положення. Тому визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення впливає на правомірність пункту 33 зазначеного наказу.

8.8.       Визнання протиправним і нечинним акта відповідача в оскарженій частині завдасть шкоди виконанню поставлених перед ЗСУ конституційних завдань та обороноздатності держави в умовах триваючої неспровокованої широкомасштабної збройної агресії російської федерації проти України; позбавить можливості під час проведення загальної мобілізації в умовах воєнного стану та особливого періоду (не в мирний час) задля підтримання боєздатності військових частин (підрозділів) ЗСУ, зокрема Сил логістики ЗСУ, доукомплектовувати іншими військовослужбовцями посади, на яких перебувають жінки-військовослужбовці під час перебування їх у відпустках по догляду за дитиною.

9.           19 січня 2023 року до Великої Палати Верховного Суду надійшло клопотання Командування Сил логістики ЗСУ про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції (вх. № 29/0/251-23). Аргументувало клопотання так:

9.1.       21 листопада 2022 року оприлюднений повний текст рішення суду першої інстанції. Тому для його оскарження 21 грудня 2022 року був тридцятий (останній) день. 26 грудня 2022 року Командування Сил логістики ЗСУ подало апеляційну скаргу, тобто пропустило 4 дні.

9.2.       Поважною причиною пропуску цього строку є відключення електроенергії в результаті масованих ракетних обстрілів всієї держави, а також специфіка, роль і місце Командування Сил логістики ЗСУ в умовах збройної агресії російської федерації проти України, зокрема щодо логістичного забезпечення засобів протиповітряної та протиракетної оборони, а також ремонту та відновлення важкого озброєння і військової техніки.

9.3.       Усі представники Командування Сил логістики ЗСУ є військовослужбовцями, а отже, залучені до відповідних заходів, спрямованих на оборону України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності, зокрема логістичного забезпечення в умовах воєнного стану.

9.4.       Позивачка під час розгляду справи № 640/19240/21 про визнання протиправним і скасування з часу видання пункту 33 наказу командувача № 79 про увільнення її від займаної посади, зарахування у розпорядження командувача Сил логістики ЗСУ та про поновлення на посаді не заявляла про своє невдоволення правовим регулюванням, передбаченим у Положенні, та не ставила питання про протиправність і нечинність окремих його приписів.

(1.6) Короткий зміст рішень Великої Палати Верховного Суду

10.        9 січня 2023 рокусуддя Великої Палати Верховного Суду постановив ухвалу про залишення без руху апеляційної скарги Командування Сил логістики ЗСУ. Обґрунтував ухвалу так:

10.1.    Про наявність оскарженого рішення суду першої інстанції скаржник мав змогу дізнатись із ЄДРСР з моменту її оприлюднення, тобто з 21 листопада 2022 року.

10.2.    Зазначені у клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції причини пропуску такого строку в зіставленні із відомостями про дату постановлення оскарженого судового рішення, датою його оприлюднення в ЄДРСР і датою ознайомлення із ним, вказаною апелянтом (12 грудня 2022 року), і значним проміжком часу, що сплинув із дня його прийняття до дня подання апеляційної скарги, дають підстави вважати їх необґрунтованими, а тому - неповажними для поновлення строку.

10.3.    «Згадані скаржником причини пропуску строку звернення зі скаргою однаковою мірою стосувалися й права позивачки на звернення до суду із заявленим нею позовом й пов`язаних з ним строків звернення до суду та вчинення інших процесуальних дій, які як позивачці, так і іншій стороні спору не завадили їх дотриматися».

10.4.    Командування Сил логістики ЗСУ має повідомити, чи були йому відомі невдоволення позивачки окремими правилами Положення, які згодом стали предметом спору у справі № 990/23/22, її прагнення змінити ці правила тощо; якщо так, то відколи були відомі, і чому ці обставини (якщо вони об`єктивні) не можуть свідчити про обізнаність автора цієї скарги з існуванням спору, ініційованого позивачкою, у розв`язанні якого Командування Сил логістики ЗСУ має свій інтерес.

11.        26 січня 2023 року Велика Палата Верховного Суду постановила ухвалу, згідно з якою:

11.1.    Відмовила у задоволенні клопотання Командування Сил логістики ЗСУ про залучення його до участі у справі № 990/23/22 як третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача.

11.2.    Повернула апеляційну скаргу Командування Сил логістики ЗСУ скаржникові.

11.3.    Призначила справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

12.        Мотивувала ухвалу так:

12.1.    Нормотворцем Положення є Президент України. Цей акт є нормативним, поширює дію на невизначене коло осіб. Серед його розробників немає Командування Сил логістики ЗСУ.

12.2.    Ні під час судового розгляду, ні за його наслідками суд не ухвалив процесуальні рішення та не вчинив дії, які би містили оцінку, судження, які прямо чи опосередковано стосувалися власне дій, рішень, документів Командування Сил логістики ЗСУ, виданих (прийнятих) на підставі Положення.

12.3.    Суб`єкт, який використовує положення нормативно-правового акта, не може набувати якостей учасника судового провадження, на права, інтереси або обов`язки якого вплинуло рішення суду щодо протиправності та нечинності цих положень.

12.4.    Питання про поновлення строків на розгляд та прийняття клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, отриманого Великою Палатою Верховного Суду 19 січня 2023 року, не потребує розгляду по суті і є неактуальним, бо стосується первинних вимог аналогічного клопотання та апеляційної скарги, у якому немає підстав для її прийняття та розгляду.

13.        16 лютого 2023 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову про залишення без змін рішення суду першої інстанції. Мотивувала так само, як суд першої інстанції.

2. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ

14.        Президент України не оскаржив рішення суду першої інстанції у частині задоволення вимоги позивачки про визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення у частині можливості зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - до закінчення такої відпустки. З огляду на відсутність відповідної апеляційної скарги, враховуючи межі перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, з висновком Великої Палати Верховного Суду загалом погоджуємося. Проте вважаємо за необхідне звернути увагу на декілька проблем.

15.        По-перше, привертає увагу те, що суд першої інстанції не мотивував, чому він визнав підпункт 16 пункту 116 Положення протиправним і нечинним тільки у зазначеній частині, не пояснив, чому не можна зараховувати військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, але можна у разі перебування військовослужбовців у такій самій відпустці до досягнення дитиною шестирічного віку.

16.        За наслідками судового розгляду зазначений підпункт 16 пункту 116 Положення фактично залишився чинним і застосовним у такій редакції: «Зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку за медичними показниками - до закінчення відпустки по догляду за дитиною».

17.        Видається дискримінаційним (таким, що не має об`єктивного та розумного обґрунтування) підхід, за якого можна зарахувати наказом по особовому складу в розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду, військовослужбовця, який вимушено, тобто через наявність медичних показників, перебуває у соціальній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а не можна зарахувати у таке розпорядження військовослужбовця, який перебуває в аналогічній відпустці, але до досягнення дитиною трирічного віку. Така ситуація, зумовлена рішенням суду першої інстанції у справі № 990/23/22, на наше переконання, потребує уваги та реагування з боку Президента України як автора указу про затвердження Положення.

18.        По-друге, Велика Палата Верховного Суду правильно вважала за неможливе поновити строк для подання апеляційної скарги Командування Сил логістики ЗСУ на рішення суду першої інстанції про часткове задоволення однієї позовної вимоги. Проте через відсутність іншої такої скарги відбулося порушення принципу процесуальної економії. У позивачки є вирішений не на її користь у справі № 640/19240/21 спір саме із Командуванням Сил логістики ЗСУ, а спір у справі № 990/23/22 - відсутній (має очевидно штучний характер):

18.1.    За обставинами справи № 640/19240/21 позивачка просила суд визнати протиправним і скасувати з часу видання пункт 33 наказу командувача № 79 про увільнення позивачки від займаної посади, зарахування її у розпорядження командувача Сил логістики ЗСУ та про поновлення на посаді. Окружний адміністративний суд міста Києва 7 грудня 2021 року відмовив у задоволенні того позову. Це рішення залишив без змін Шостий апеляційний адміністративний суд у постанові від 27 січня 2022 року, а Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 18 квітня 2022 року відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою позивачки на зазначені судові рішення.

18.2.    Рішення суду першої інстанції у тій справі позивачка намагалася оскаржити за нововиявленими обставинами (такою обставиною вона вважала документальне підтвердження того, що Командування Сил логістики ЗСУ як відокремлений підрозділ Міністерства оборони України не було належним відповідачем, а його представники приховали від суду й учасників справи відомості про юридичний статус і організаційно-правову форму відповідної військової частини, у якій проходила службу позивачка). Суди обох інстанцій 20 вересня та 30 листопада 2022 року відповідно відмовили у задоволенні заяви позивачки про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами. Станом на час перегляду у Великій Палаті Верховного Суду рішення суду першої інстанції у справі № 990/23/22, тривав розгляд касаційної скарги позивачки на судові рішення про відмову у перегляді за нововиявленими обставинами рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 грудня 2021 року у справі № 640/19240/21.

19.        Згідно з принципом процесуальної економії штучне подвоєння судового процесу є неприпустимим, бо вирішення справи у суді має усунути необхідність у новому зверненні до суду для вжиття додаткових засобів захисту (див., наприклад, постанови від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18 (пункт 63), від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19 (пункт 6.13), від 26 січня 2021 року у справі № 522/1528/15-ц (пункт 82), від 2 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 (пункт 50), від 6 квітня 2021 року у справі № 910/10011/19 (пункт 94), від 20 жовтня 2021 року у справі № 9901/554/19 (пункт 19), від 8 лютого 2022 року у справі № 209/3085/20 (пункт 24), від 22 вересня 2022 року у справі № 462/5368/16-ц (пункт 44)). Тому спосіб захисту, який використовує особа, яка звертається до суду, має бути ефективним (відповідати гарантіям статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

20.        Інакше кажучи, звернення до суду з метою отримати на свою користь «преюдиційне» судове рішення чи «створити» нововиявлену обставину, встановлену у судовому рішенні, для перегляду тих судових рішень, які набрали законної сили, в інших справах, завданню як адміністративного, так і будь-якого іншого виду судочинства не відповідає.

21.        Позивачка ініціювала у Верховному Суді як суді першої інстанції розгляд справи № 990/23/22 запозовом до Президента України, зокрема про визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення, тільки 31 січня 2022 року. Тобто після того, як Окружний адміністративний суд міста Києва у рішенні від 7 грудня 2021 року та Шостий апеляційний адміністративний суд у постанові від 27 січня 2022 року відмовили їй у справі № 640/19240/21 у задоволенні позову до Командування Сил логістики ЗСУ про визнання протиправним і скасування з часу видання пункту 33 наказу командувача № 79 про увільнення позивачки від займаної посади, її зарахування у розпорядження командувача Сил логістики ЗСУ та про поновлення на посаді. Підставою для видання того наказу щодо позивачки був підпункт 16 пункту 116 Положення, який Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у рішенні від 15 листопада 2022 року у справі № 990/23/22 визнав протиправним і нечинним у частині можливості зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - до закінчення такої відпустки.

22.        Отже, позивачка ініціювала розгляд справи № 990/23/22 не для захисту її прав у спорі з Президентом України (ознак такого спору немає), а для «створення» нововиявленої обставини з метою чергової спроби перегляду рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 грудня 2021 року у справі № 640/19240/21 за нововиявленими обставинами. З огляду на це «спір» із Президентом України мав очевидно штучний характер.

23.        Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).

24.        Неприпустимість зловживання процесуальними правамиє однією з основних засад (принципів) адміністративного судочинства (пункт 9 частини третьої статті 2 КАС України). Зловживання процесуальними правами не допускається (речення друге частини першої статті 45 КАС України).З урахуванням конкретних обставин справи суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню адміністративного судочинства, зокрема подання позову у спорі, який має очевидно штучний характер (пункт 9 частини другої статті 45 КАС України).

25.        На нашу думку, позивачка, яка звернулася з позовом до Президента України у справі № 990/23/22, зловживала її процесуальними правами, бо ніякого спору з цим відповідачем не було, а був вирішений не на користь позивачки спір із Командуванням Сил логістики ЗСУ у справі № 640/19240/21 про визнання протиправним і скасування з часу видання пункту 33 наказу командувача № 79 про увільнення позивачки від займаної посади, зарахування її у розпорядження командувача Сил логістики ЗСУ та про поновлення на посаді. Саме на перегляд результату провадження у справі № 640/19240/21 був спрямований позов у справі № 990/23/22. У провадженні за належною апеляційною скаргою наслідком такого зловживання могло би бути скасування рішення суду першої інстанції у справі № 990/23/22 і залишення позову без розгляду (близький за змістом підхід щодо скасування судових рішень попередніх інстанцій і залишення без розгляду первісного звернення через зловживання процесуальними правами Велика Палата Верховного Суду застосувала у постанові від 13 березня 2019 року у справі № 199/6713/14-ц).

26.        За змістом частини третьої статті 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

27.        Саме у спорі з Командуванням Сил логістики ЗСУ у справі № 640/19240/21, який мав реальний характер, позивачка мала заявляти аргумент про те, що підпункт 16 пункту 116 Положення ні відповідач, ні суди не мали права застосовувати, бо вказаний підпункт, яким керувався командувач Сил логістики ЗСУ, видаючи наказ № 79, не відповідав статті 106 Конституції України, статті 2 Закону № 504/96-ВР, частині восьмій статті 10-1, частині п`ятій статті 11 Закону № 2011-XII. У разі, якщо би адміністративний суд установив таку невідповідність, він мав би застосувати для вирішення спору належні приписи Конституції України та відповідних Законів України. Для цього не потрібно було ініціювати розгляд справи № 990/23/22. Крім того, саме у справі № 640/19240/21 треба було з`ясовувати співвідношення понять «увільнення від посади» та «звільнення з посади», питання про можливість поновлення на посаді увільненого з неї військовослужбовця та юридичні наслідки, які зумовив для позивачки наказ командувача № 79.

28.        Привертає увагу те, що позивачка звернулася до суду з вимогою про визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення лише 31 січня 2022 року. Хоча припис цього підпункту був застосований до неї ще 9 червня 2021 року згідно з наказом командувача № 79 про увільнення позивачки від займаної посади та зарахування її у розпорядження командувача Сил логістики ЗСУ (пункт 33).

29.        Позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами (частина перша статті 122 КАС України). Якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду (частина третя статті 123 КАС України).

30.        Позивачка не стверджувала, що до 31 січня 2022 рокуне знала про вплив на її юридичний статус припису підпункту 16 пункту 116 Положення. Крім того, вже 14 липня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив провадження у справі № 199/6713/14-ц, у якій позивачка доводила порушення її прав зазначеним пунктом наказу командувача Сил логістики ЗСУ. Тобто, щонайменше з липня 2021 року позивачка не могла не знати про те, що дія підпункту 16 пункту 116 Положення вплинула на її становище.

31.        По-третє, вважаємо, що Командування Сил логістики ЗСУ як сторона спору у справі № 640/19240/21 небезпідставно просило Велику Палату Верховного Суду залучити його відповідно до частини другої статті 49 і пункту 1 частини першої статті 306 КАС Українидо участі у справі № 990/23/22 третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача. Саме на перегляд чинного рішення суду першої інстанції у справі № 640/19240/21 був спрямований позов у справі № 990/23/22.

32.        По-четверте, Президент України не оскаржив рішення суду першої інстанції у справі № 990/23/22 щодо часткового задоволення однієї з вимог позивачки (про визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення у частині, яка стосується можливості зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною тільки до досягнення нею трирічного віку - на період до закінчення такої відпустки). Стосовно апеляційної скарги Командування Сил логістики ЗСУ, то хоч воно і брало участь у справі № 640/19240/21, зокрема восени 2022 року під час перегляду судових рішень у тій справі за нововиявленими обставинами, але пропустило строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у справі № 990/23/22 після ознайомлення з ним 12 грудня 2022 року (нібито через відключення електроенергії в результаті масованих ракетних обстрілів всієї держави). Підстав поновити цей строк у Великої Палати Верховного Суду не було.

33.        З огляду на те, що Положення є нормативно-правовим актом, і його підпункт 16 пункту 116 (протиправність і нечинність частини якого визнав суд першої інстанції у рішенні в справі № 990/23/22) не застосовує Президент України, а застосовує не тільки (навіть не стільки) Командування Сил логістики ЗСУ, апеляційну скаргу на вказане рішення могли би подати інші суб`єкти владних повноважень (командування окремих родів військ, сил ЗСУ, видів ЗСУ, Генеральний штаб ЗСУ чи Міністерство оборони України).

Судді  Д. А. Гудима   Л. Й. Катеринчук