Постанова ВП ВС про можливість отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не перериваючи публічну службу (окрім роботи суддею чи прокурором)

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року

м. Київ

Справа № 500/4859/21

Провадження № 11-82апп23

Велика Палата Верховного Суду у складі:

судді-доповідача Гриціва М. І.,

суддів Власова Ю. Л., Воробйової І. А., Гудими Д. А., Катеринчук Л. Й., Кишакевича Л. Ю., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Мартєва С. Ю., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М., Ткача І. В., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Усенко Є. А.

розглянула в порядку письмового провадження касаційну скаргу Ради адвокатів Тернопільської області (далі - Рада адвокатів) на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2022 року (судді Большакова О. О., Затолочний В. С., Качмар В. Я.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів про визнання протиправним та скасування рішення в частині і

ВСТАНОВИЛА:

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів від 22 липня 2021 року № 148/7, яким другим реченням резолютивної частини в редакції «у разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставин несумісності» протиправно обмежувалося видання ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю після складання ним присяги адвоката України (далі - спірне рішення). За цим рішенням ОСОБА_1 мали видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю після складення ним присяги адвоката України у разі, коли він протягом 30 днів з дня ухвалення цього рішення усуне обставини несумісності, визначені статтею 7 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську» (далі - Закон № 5076-VI).

Вимоги мотивував тим, що Рада адвокатів ухвалила рішення видати позивачу свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю за умови, коли він усуне обставини несумісності, пов`язані з його перебуванням на службі в органах місцевого самоврядування, зокрема з роботою у Тернопільській міській раді. Такі дії вважає посяганням на його законне право на заняття адвокатською діяльністю, оскільки чинне законодавство встановлює обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, спрямованої на надання правової допомоги клієнту, однак не лімітує право посадових осіб органів місцевого самоврядування, які перебувають на публічній або державній службі, на участь у відповідних процедурах добору та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

2. Тернопільський окружний адміністративний суд рішенням від 30 листопада 2021 року в задоволенні позову відмовив.

Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 31 березня 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення, яким позовні вимоги задовольнив: визнав протиправним і скасував спірне рішення.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що особа, яка перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.

Суд апеляційної інстанції, попри згоду з висновком суду першої інстанції про неможливість поєднувати перебування на службі в органах місцевого самоврядування з адвокатською діяльністю, водночас виснував, що чинне законодавство встановлює обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту, тобто реалізації наданого права. Однак жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Суд апеляційної інстанції підсумував, що обставини несумісності можуть виникнути в особи, яка вже набула статусу адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини другої статті 7 Закону № 5076-VI шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

3. Рада адвокатів не погодилася з рішенням суду апеляційної інстанції та звернулася з касаційною скаргою. З посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень пункту 1 частини першої статті 25 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700?VII), пункту 1 частини першої статті 7 Закону № 5076-VI та неврахування цим судом висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 10 лютого та 14 квітня 2021 року у справах № 822/1309/17 та 826/9606/17 відповідно, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Наголошує, що в цих постановах Велика Палата виклала загальні засади отримання статусу адвоката, які мають бути застосовані до всіх без виключення посадових осіб, які зазначені в пункті 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII, у тому числі і до посадових осіб місцевого самоврядування.

Не погоджується Рада адвокатів з оскаржуваним рішенням і в частині висновку про те, що посадова особа місцевого самоврядування може перебувати під дією двох присяг і вони не суперечать одна одній, оскільки це спростовується положеннями пункту 1 частини першої статті 7 Закону № 5076-VI та частини другої статті 12 Закону України від 07 червня 2001 року № 2493-III «Про службу в органах місцевого самоврядування» (далі - Закон № 2493-III), якими прямо передбачено, що посадова особа місцевого самоврядування, перебуваючи під присягою посадової особи місцевого самоврядування, не вправі одночасно приймати присягу адвоката України; положеннями частини другої статті 7 Закону № 5076-VI, за якими адвокат, маючи намір зайняти посаду в органі місцевого самоврядування, повинен зупинити свою адвокатську діяльність, зупинивши дію присяги адвоката України, лише після цього вправі прийняти присягу особи місцевого самоврядування; положеннями пункту 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII, які однаково стосуються посадових осіб місцевого самоврядування, прокурорів та суддів, оскільки, з погляду законодавця, їх посади несуть найбільший ризик скоєння корупційних правопорушень за природою своєї діяльності.

Відповідач просив також передати справу на розгляд Великої Палати у зв`язку з тим, що вона (справа) містить виключну правову проблему, стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики трактування обставин несумісності діяльності посадових осіб місцевого самоврядування у сфері життєдіяльності територіальної громади і наміру та дій із набуття посадовою особою місцевого самоврядування статусу адвоката України.

4. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - КАС ВС) ухвалою від 23 червня 2022 року відкрив провадження у справі за касаційною скаргою Ради адвокатів на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2022 року.

Цей же суд ухвалою від 22 травня 2023 року передав цю справу на розгляд Великої Палати на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

5. КАС ВС вирішив передати справу на розгляд Великої Палати з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

За частиною першою статті 2 цього Закону адвокатура України є недержавним самоврядним інститутом, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Частиною першою статті 6 цього самого Закону встановлено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України від 25 квітня 2019 року № 2704-VIII «Про забезпечення функціонування української мови як державної», має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

За частиною другою цієї статті адвокатом не може бути особа, яка, зокрема, позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю (пункт 3); звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення (пункт 4).

Відповідно до статті 12 Закону № 2493-III на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються обмеження встановлені Законом № 1700-VII. Інші обмеження, пов`язані з проходженням служби в органи місцевого самоврядування, встановлюються виключно законами України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 25 Закону № 1700-VII особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

За правилами пункту 1 частини першої статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII, зокрема: державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування (підпункт «в» пункту 1 частини першої статті Закону № 1700-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови (підпункт «б»); державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування (підпункт «в»); посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим (підпункт «и»); члени державних колегіальних органів, у тому числі уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (підпункт «і»).

Частиною другої цієї статті передбачено, що в разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

6. За фактичними обставинами справи ОСОБА_1 є начальником відділу реєстрації проживання особи, управління державної реєстрації Тернопільської міської ради.

Рішенням від 16 червня 2017 року № 55 Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Тернопільської області відповідно до Закону № 5076-VI видала позивачу свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії ТР № 000770.

На підставі рішення від 25 травня 2020 року № 36/5 Рада адвокатів видала ОСОБА_1 направлення від 25 травня 2020 року серії ТР № 00353 для проходження стажування в Адвокатському об`єднанні «Захист права».

За наслідками розгляду звіту про результати стажування ОСОБА_1 , звіту про оцінку стажування Рада адвокатів ухвалила рішення від 22 липня 2021 року № 148/7 «Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю».

Відповідно до цього рішення Рада адвокатів оцінила позитивно результати стажування ОСОБА_1 і вирішила визнати його таким, що може здійснювати адвокатську діяльність самостійно. Рада адвокатів надала ОСОБА_1 строк протягом 30 днів усунути вимоги щодо несумісності, пов`язані з діяльністю адвоката, передбачені статтями 6, 7 Закону № 5076-VI. Вирішила видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю після усунення обставин несумісності та складення ним присяги адвоката України.

7. КАС ВС рішення передати справу № 500/4859/21 на розгляд до Великої Палати мотивував необхідністю забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики у правовідносинах щодо питання можливості набуття посадовою особою органу місцевого самоврядування статусу адвоката. Зазначив, що виключна правова проблема у спірних правовідносинах полягає у тому, що чинне законодавство України не містить заборони посадовій особі органу місцевого самоврядування отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Аналіз правил статей 7, 31 Закону № 5076-VI дозволяє виснувати, що обставини несумісності можуть бути усунуті шляхом подання до ради адвокатів заяви про зупинення адвокатської діяльності.

8. Велика Палата ухвалою від 13 червня 2023 року прийняла до розгляду цю справу, а ухвалою від 21 червня 2023 року призначила її до розгляду в порядку письмового провадження на06 липня 2023 року.

9. Велика Палата дослідила матеріали справи, зважила на письмові звернення до суду, що стосуються суті спору, і дійшла такого висновку.

10. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За положеннями статті 1 Закону № 2493-III служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Статтею 2 цього Законувстановлено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Відповідно до статті 11 Закону № 2493-III громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту:

«Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки».

Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги.

11. Пунктами 1, 2 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI установлено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина перша статті 4 Закону № 5076-VI).

Згідно із частинами першою та другою статті 6 Закону № 5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є: робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону № 1700-VII.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), членів Вищої ради юстиції (крім тих, які працюють у Вищій раді юстиції на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Статтею 11 Закону № 5076-VI установлено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: «Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі».

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими. Зразки свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України затверджуються Радою адвокатів України (стаття 12 Закону № 5076-VI).

За змістом статті 31 Закону № 5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі: 1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону; 3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: 1) з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката; 2) з підстав, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої цієї статті, - з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду; 3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня прийняття кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного рішення.

Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі: 1) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону підтвердження про погашення або зняття в установленому законом порядку судимості; 3) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня закінчення строку, на який згідно з рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю; 4) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідного рішення суду.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

Згідно із частиною першою статті 43 Закону № 5076-VI адвокатське самоврядування ґрунтується на принципах виборності, гласності, обов`язковості для виконання адвокатами рішень органів адвокатського самоврядування, підзвітності, заборони втручання органів адвокатського самоврядування у професійну діяльність адвоката.

Як передбачено в частині четвертій статті 55 Закону № 5076-VI Рада адвокатів України затверджує регламент конференції адвокатів регіону, положення про раду адвокатів регіону, положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, положення про ревізійну комісію адвокатів регіону, положення про комісію з оцінювання якості, повноти та своєчасності надання адвокатами безоплатної правової допомоги, сприяє діяльності рад адвокатів регіонів, координує їх діяльність, сприяє забезпеченню гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних і соціальних прав адвокатів, виконує інші функції відповідно до цього Закону та рішень з`їзду адвокатів України.

Частиною першою статті 57 Закону № 5076-VI установлено, що рішення з`їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов`язковими до виконання всіма адвокатами.

12. У пункті 1 частини першої статті 4 Закону № 1700-VІІ визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є:

1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор України, Голова Національного банку України, Голова Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період стосовно їхньої підприємницької діяльності;

ґ) судді Конституційного Суду України, інші професійні судді, Голова, члени, дисциплінарні інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, службові особи секретаріату цієї Комісії, Голова, заступник Голови, секретарі секцій Вищої ради юстиції, а також інші члени Вищої ради юстиції, народні засідателі і присяжні (під час виконання ними цих функцій);

д) особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінально-виконавчої служби, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту;

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, доходів і зборів;

є) члени Центральної виборчої комісії;

ж) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим.

01 вересня 2016 року Закон України від 07 квітня 2011 року № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив свою чинність на підставі Закону від 14 жовтня 2014 року № 1700-VІІ з урахуванням змін, внесених Законом від 12 лютого 2015 року № 198-VIII.

При цьому Закон № 1700-VІІ містить норми стосовно обмеження сумісництва, аналогічні закону, який втратив чинність.

13. Згідно із частиною другою статті 12 Закону № 2493-III на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом № 1700-VII.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 25 Закону № 1700-VII особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги щодо несумісності, встановлені пунктом 1 частини першої статті 7 Закону № 5076-VI.

Наведене дає підстави для висновку, що особа, яка перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.

Складаючи відповідно до чинного законодавства при вступі на службу в органи місцевого самоврядування Присягу на вірність Українському народові, особа свідомо приймає етичні та інші обмеження, які покладаються на неї спеціальним національним законодавством.

14. Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є начальником відділу реєстрації проживання особи управління державної реєстрації Тернопільської міської ради і на нього поширюються встановлені пунктом 1 частини першої статті 25 Закону № 1700-VII вимоги та вимоги щодо несумісності, визначені пунктом 1 частини першої статті 7 Закону № 5076-VI.

Позивач у своєму позові доводить, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статусу адвоката, однак такі обставини можна усунути на підставі частини другої статті 7 Закону № 5076-VI шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності, що він і має намір зробити.

15.Застосовані у цій справі правові норми свідчать про те, що адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом № 5076-VI.

Обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Суб`єктом адвокатської діяльності є адвокат, тобто особа, яка склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а її зміст становлять конкретні дії адвоката, передбачені статтею 19 Закону № 5076?VI та іншими відповідними положеннями законодавства.

Велика Палата погоджується з доводами касаційної скарги про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить, що така особа вже є суб`єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту. Велика Палата вже раніше зазначала, що не можна відокремити мету отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від бажання надавати (платно або безоплатно) правову допомогу (пункт 76 постанови від 10 лютого 2021 року у справі № 822/1309/17).

16. Поряд з цим закони № 5076-VI, № 2493-III не обмежують осіб, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, у праві брати участь у відповідних процедурах добору, складати присягу адвоката України та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Однак після складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю в особи, яка вже набула статусу адвоката, можуть виникнути обставини несумісності.

17. Слід погодитися з висновком суду апеляційної інстанції, що посада позивача - начальника відділу реєстрації проживання особи управління державної реєстрації Тернопільської міської ради - не передбачає постійну процесуальну взаємодію з адвокатами, їхніми бюро й об`єднаннями, а отримання такою особою права на заняття адвокатською діяльністю (без реалізації такого впродовж усього часу перебування на службі) не ставить під сумнів незалежність і безсторонність відповідних інститутів.

Тому до цієї правової ситуації безпідставно покликатися на правові позиції Великої Палати, викладені у постановах від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17, від 10 лютого 2021 року у справі № 822/1309/17, оскільки у цих справах суд дійшов висновків про неможливість набуття статусу адвоката прокурорами та суддями з огляду на особливості їх конституційного та процесуального статусу як учасників відносин зі здійснення правосуддя (статті 124-1312 розділу VIII «Правосуддя» Конституції України), що передбачає взаємодію, зокрема, з адвокатськими бюро, об`єднаннями, ставить під сумнів незалежність і безсторонність цих інститутів, а також неможливість перебування під дією двох присяг, які за змістом суперечать одна одній.

Велика Палата у зазначених постановах вказала на обмеження доступу до професії адвоката, які існують для осіб, які є суддями та прокурорами, зокрема на те, що відносини з проходженнями суддями та прокурорами стажування під керівництвом адвоката виходять за межі допустимих відносин між суддівською та прокурорською спільнотами, з одного боку, й адвокатською спільнотою - з іншого. Виснувала, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування й отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді судді чи прокурора, не виглядає легітимним і суперечить меті антикорупційного законодавства, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є суддею чи прокурором, ставить під сумнів її незалежність і безсторонність (пункти 59, 65-67, 75-79 постанови від 10 лютого 2021 року у справі № 822/1309/17; пункти 62, 65-68 постанови від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17).

Справді, положення частини першої статті 7 Закону № 5076-VI поширюються на осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VІІ, серед них на суддів, посадових і службових осіб органів прокуратури та посадових осіб місцевого самоврядування.

18. Статтею 7 Закону № 5076-VI установлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката.

Зокрема, несумісною з діяльністю адвоката є робота на посаді в органі місцевого самоврядування відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 зазначеного Закону.

Системне тлумачення положень Закону № 5076-VI свідчить, що терміни «діяльність адвоката» і «адвокатська діяльність» є тотожними.

Аналіз понять «адвокат» та «адвокатська діяльність», що наведені у статті 1 Закону № 5076-VI, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону свідчить про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус (пункт 83 постанови Великої Палати від 10 лютого 2021 року у справі № 822/1309/17; пункт 73 постанови Великої Палати від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17), тобто склали присягу адвоката й отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Отже, обмеження і способи їх усунення встановлені у статті 7 Закону № 5076-VI для осіб, які вже мають статус адвоката та бажають займатись іншою (несумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для інших осіб, які бажають стати адвокатом.

За положеннями частини другої статті 7 Закону № 5076-VI обставини несумісності, встановлені частиною першою цієї статті, можуть бути усунені адвокатом шляхом подання ним заяви про зупинення адвокатської діяльності до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця у триденний строк з дня виникнення таких обставин.

19. Наведені положення передбачають можливість усунення обставин несумісності за заявою особи, відносно якої вони виникли.

Оцінка несумісності займаних особою посад з адвокатською діяльністю, крім посад осіб, які, як і адвокати, беруть участь у здійсненні правосуддя, не покладається на раду адвокатів регіону при вирішенні питання про допуск особи до складання кваліфікаційного іспиту, стажування, складання присяги адвоката України й отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

З огляду на наведене можна дійти висновку, що якщо така особа відповідає встановленим частиною першою статті 6 Закону № 5076-VI вимогам, не працює на посадах судді чи прокурора, пройшла всі необхідні етапи процесу набуття статусу адвоката, то орган адвокатського самоврядування, який наділений повноваженнями приймати присягу адвоката України, не вправі їй відмовити.

20. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

За правилами частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Оскільки суд апеляційної інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, а наведені в касаційній скарзі доводи не спростовують викладених у судовому рішенні цього суду висновків, то касаційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Велика Палата Верховного Суду

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу Ради адвокатів Тернопільської області залишити без задоволення.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач М. І. Гриців

Судді: Ю. Л. Власов К. М. Пільков

І. А. Воробйова О. Б. Прокопенко

Д. А. Гудима О. М. Ситнік

Л. Й. Катеринчук І. В. Ткач

Л. Ю. Кишакевич О. С. Ткачук

Г. Р. Крет В. Ю. Уркевич

Л. М. Лобойко Є. А. Усенко

С. Ю. Мартєв

Джерело: ЄДРСР 112939036

[ANTIRAID]

Цікавий підхід. Головне креативний. Велика палата зазначила:

Системне тлумачення положень Закону № 5076-VI свідчить, що терміни «діяльність адвоката» і «адвокатська діяльність» є тотожними.

Аналіз понять «адвокат» та «адвокатська діяльність», що наведені у статті 1 Закону № 5076-VI, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону свідчить про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус (пункт 83 постанови Великої Палати від 10 лютого 2021 року у справі № 822/1309/17; пункт 73 постанови Великої Палати від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17), тобто склали присягу адвоката й отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Отже, обмеження і способи їх усунення встановлені у статті 7 Закону № 5076-VI для осіб, які вже мають статус адвоката та бажають займатись іншою (несумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для інших осіб, які бажають стати адвокатом.

За положеннями частини другої статті 7 Закону № 5076-VI обставини несумісності, встановлені частиною першою цієї статті, можуть бути усунені адвокатом шляхом подання ним заяви про зупинення адвокатської діяльності до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця у триденний строк з дня виникнення таких обставин.

19. Наведені положення передбачають можливість усунення обставин несумісності за заявою особи, відносно якої вони виникли.

Оцінка несумісності займаних особою посад з адвокатською діяльністю, крім посад осіб, які, як і адвокати, беруть участь у здійсненні правосуддя, не покладається на раду адвокатів регіону при вирішенні питання про допуск особи до складання кваліфікаційного іспиту, стажування, складання присяги адвоката України й отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

З огляду на наведене можна дійти висновку, що якщо така особа відповідає встановленим частиною першою статті 6 Закону № 5076-VI вимогам, не працює на посадах судді чи прокурора, пройшла всі необхідні етапи процесу набуття статусу адвоката, то орган адвокатського самоврядування, який наділений повноваженнями приймати присягу адвоката України, не вправі їй відмовити.