Завідомо незаконна постанова ВС-КАС щодо відмови у визнанні протиправним та скасуванні рішення про відмову у перетині кордону й порушенні суддями низки статей Конституції України

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 120/7818/22

адміністративне провадження № К/990/19143/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача: Білак М.В.,

суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Радишевської О.Р.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Полупанової Ольги Олександрівни

на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року (головуючий суддя - Богонос М.Б.)

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2023 року (головуючий суддя - Капустинський М.М., судді: Ватаманюк Р.В., Сапальова Т.В.)

у справі №120/7818/22

за позовом ОСОБА_1

до ІНФОРМАЦІЯ_3,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_4,

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

I. РУХ СПРАВИ

1. У вересні 2022 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати прийняте щодо нього рішення від 17 вересня 2022 року про відмову в перетинанні державного кордону України;

- зобов`язати уповноважену особу відповідача надати ОСОБА_1 дозвіл на перетинання державного кордону України на підставі поданих ним у пункті пропуску документів.

2. Також позивач просив відшкодувати витрати на правову допомогу та сплачений судовий збір.

3. На обґрунтування позовних вимог зазначив про те, що у 2022 році вступив на перший курс денної форми навчання на факультет музики Литовської академії музики та театру для здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня «Магістр» за спеціальністю «Музичне виконання». Статус студента надає йому право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації. З метою виїзду для навчання в Литву намагався перетнути державний кордон України, надавши для цього посадовій особі відповідача усі необхідні документи, проте отримав оскаржувану відмову. Уважає таку відмову безпідставною та невмотивованою, а також звертає увагу на відсутність визначеного у законодавчому порядку обмеження на виїзд за кордон у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні.

4. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2023 року, у задоволенні позову відмовлено.

5. Не погоджуючись з указаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій представник позивача звернулася з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

6. Ухвалою Верховного Суду від 01 червня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 є громадянином України, народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується паспортом громадянина України для виїзду за кордон.

8. З 24 лютого 2013 року перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_4.

9. 08 липня 2022 року позивача зараховано на освітню програму денної форми навчання за освітньо-кваліфікаційним рівнем «Магістр», спеціальність «Музичне виконання» на факультет музики Литовської академії музики та театру, що підтверджується довідкою від 14 липня 2022 року № 235-ISP з засвідченням від 13 вересня 2022 року № 304-ISP та студентським квитком.

10. ІНФОРМАЦІЯ_4 25 липня 2022 року видано довідку для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти, якою посвідчено право позивача на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до пункту 9 статті 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

11. З метою виїзду для навчання у Литву позивач 17 вересня 2022 року намагався перетнути державний кордон України та для оформлення такого перетину надав уповноваженій службовій особі підрозділу охорони державного кордону відповідні документи: паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 , посвідчення про приписку до призовної дільниці, довідку для виїзду за кордон, видану ІНФОРМАЦІЯ_4 від 25 липня 2022 року № 2/371, контракт на навчання у Литовській академії музики і театру від 08 липня 2022 року № М-0076, сертифікат Литовської академії музики та театру про зарахування на навчання від 14 липня 2022 року, сертифікат Литовської академії музики та театру про присвоєння гранту від 12 серпня 2022 року, сертифікат Литовської академії музики та театру про характер участі ОСОБА_1 в учбовому процесі та його значимість від 13 вересня 2022 року, литовський та міжнародний студентські квитки.

12. Проте 17 вересня 2022 року було ухвалено рішення «Про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16 річного віку» № МП - 1385, обґрунтоване тим, що громадянин України ОСОБА_1 не має права на перетин державного кордону України під час введення на території України надзвичайного або воєнного стану.

13. Нормативною підставою такого рішення зазначено Конституцію України, Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», Закон України «Про державну прикордонну службу України», Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, Закон України «Про прикордонний контроль», Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Правила перетинання державного кордону громадянами України.

14. Не погодившись з таким рішенням та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції звертав увагу на те, що відповідно до пункту 3 Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022 на період дії правового режиму воєнного стану (строк дії обмежень) передбачено можливість обмеження, у тому числі встановленого статтею 33 Конституції України, права вільно залишати територію України.

16. Системний аналіз норм пункту 2-6 Правил № 57, у сукупності зі статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», дає підстави для висновку, що під час дії воєнного стану не усім категоріям осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, надано право на перетин державного кордону у режимі виїзду. Здобувачам вищої освіти хоча і гарантовано право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, однак для цієї категорії осіб не передбачено права на перетин державного кордону у режимі виїзду в умовах дії на території України воєнного стану.

17. Суд зауважував, що застосування встановлених нормами законодавства обмежень у перетині державного кордону для виїзду за межі України були прогнозованими для позивача. На момент укладення контракту на навчання позивач повинен був знати про встановлені (02 квітня 2022 року) державою правила перетину кордону та визначати свою поведінку із їх урахуванням. Ці правила відповідали вимозі «передбачуваності», адже особисто, чи звернувшись за відповідною юридичною консультацією, позивач міг оцінити, що попри його вступ на навчання він не зможе виїхати за межі території України в умовах дії воєнного стану, оскільки чинне законодавство забороняє йому перетин державного кордону.

18. Щодо довідки територіального центру комплектування, виданої «для виїзду за кордон», на яку звертав увагу позивач, підкреслюючи своє право на перетин кордону, то суд зазначив, що третя особа у справі не наділена компетенцією на вирішення питань щодо виїзду громадян за кордон, адже у системі органів державної влади діє Державна прикордонна служба України, до завдань якої відноситься сфера питань, пов`язаних із забезпеченням прикордонного контролю, та ухвалення рішень із питань пропуску осіб через державний кордон.

19. Тимчасові обмеження права громадян України на виїзд з України в період дії воєнного стану можуть запроваджуватися спеціальними актами законодавства. Такі акти ухвалюються після введення воєнного стану із урахуванням загроз, зумовлених збройною агресією ворога, заходів необхідних для їх відвернення та відсічі збройної агресії, а також переліку прав та свобод, можливість обмеження яких передбачена Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

20. Передбачені статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» підстави тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України є загальними та застосовуються як до, так і після введення воєнного стану, а тому застосована щодо позивача підстава для відмови у перетині державного кордону є спеціальним обмеженням, впровадженим в установленому Конституцією України порядку на період дії воєнного стану.

21. У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати не підлягали присудженню на його користь.

22. Суд апеляційної інстанції підтримав рішення суду першої інстанції.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

23. У касаційній скарзі представник позивача вказувала на гарантоване статтею 33 Конституції України право вільно залишати територію України, свободу пересування.

24. Обмеження права громадян вільно залишати територію України може бути встановлено виключно законом (а не іншими нормативно-правовими актами, такими як Указ Президента, постанова Кабінету Міністрів України або інші).

25. На день винесення спірного рішення Верховною Радою України не приймався та не набув чинності закон, який забороняє військовозобов`язаним чоловікам у віці 18-60 років виїжджати за межі України у зв`язку з введенням на території України воєнного стану. До прийняття Закону України про заборону такої виїзду певним категоріям громадян України, дії співробітників прикордонної служби щодо відмови у перетинанні державного кордону в напрямку «виїзд» є незаконними.

26. На переконання представника позивача, Державна прикордонна служба помилково при винесенні оскаржуваного рішення керувалась Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, пунктом 6 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», пунктом 2.6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, абзацом 2 частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» з огляду на те, що вони не можуть розглядатися як нормативно-правова підстава обмеження права військовозобов`язаних чоловіків на перетин кордону.

27. Уважала, що судами першої та апеляційної інстанцій було неправильно застосовано стосовно позивача норми матеріального права, а саме статті 33 Конституції України, пункту 3 Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, пункту 2.6 Правил перетинання державного кордону громадянами України у сукупності з абзацом 2 частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», щодо яких відсутній висновок Верховного Суду щодо питання їх застосування у подібних правовідносинах.

28. Також касатор відзначала, що касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики та має виняткове значення для позивача.

29. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив відмовити у її задоволенні.

30. На обґрунтування відзиву зазначав про правомірність оскаржуваного рішення. Саме на виконання вимог статті 64 Конституції України та Закону України «Про правовий режим воєнного стану» пунктом 3 Указу Президента України №64/2022 безпосередньо передбачено тимчасове, із встановленням відповідних строків обмеження конституційних прав та свобод, визначених статтею 33 Конституції України, в тому числі право вільно залишати територію України. Отже, на час виникнення спірних правовідносин чинним законодавством встановлено законні обмеження щодо права вільного залишення території України громадянами.

31. Правила перетинання державного кордону України є тим законодавчим нормативно-правовим актом, який встановлює порядок перетинання громадянами України державного кордону, у тому числі і під час дії режиму воєнного стану. Такі Правила зазнали значних змін та на час прийняття оскаржуваного рішення визначали випадки законних підстав перетину державного кордону за наявності відповідного статусу та належних підтверджуючих документів.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

33. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

34. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу законності підстав для заборони/обмеження на перетин кордону України позивачу.

35. Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

36. Конституційні права і свободи людини і громадянина згідно зі статтею 64 Конституції України не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

37. Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, а також гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану».

38. Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 1 цього Закону).

39. Правовою основою введення воєнного стану відповідно до статті 2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

40. В Указі Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», згідно зі статтею 6 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», серед іншого зазначаються, зокрема, вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (пункт 5 частини першої цієї статті).

41. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 (далі - Указ № 64/2022) у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, дія якого продовжена.

42. Пунктом 2 Указу №64/2022 постановлено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

43. Пунктом 3 цього Указу встановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

44. Отже, Президент України на виконання пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України прийняв Указ, який фактично запровадив особливий правовий режим воєнного стану. Водночас вказаний правовий режим, в силу Закону України «Про правовий режим воєнного стану», є правовою основою запровадження певних обмежень для конституційних прав і свобод громадян з встановленням чітких критеріїв запровадження таких обмежень у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

45. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану як встановлення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

46. Отже, повноваження Кабінету Міністрів України встановлювати особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів, делеговане саме статтею 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

47. Правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначені приписами статті 20 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Зокрема:

- правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону;

- в умовах воєнного стану не можуть бути обмежені права і свободи людини і громадянина, передбачені частиною другою статті 64 Конституції України;

- у процесі трудової діяльності осіб, щодо яких запроваджена трудова повинність, забезпечується дотримання таких стандартів, як мінімальна заробітна плата, мінімальний термін відпустки та час відпочинку між змінами, максимальний робочий час, врахування стану здоров`я особи тощо. На час залучення працюючої особи до виконання трудової повинності поза місцем її роботи за трудовим договором за нею після закінчення виконання таких робіт зберігається відповідне робоче місце (посада).

48. Отож вказані приписи статті 20 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» дозволяють дійти висновків, що в умовах дії особливого правового режиму воєнного стану цим Законом визначено правовий статус громадян, обмеження їх прав та гарантій їх здійснення. Такі обмеження прав водночас характеризуються законністю мети, легітимністю підстав таких обмежень, обсягом прав, які підпадають під такі обмеження, межі, визначені тимчасовим періодом дії особливого режиму воєнного стану. Указане цілком узгоджується з приписами статті 64 Конституції України, норми якої знайшли своє продовження у правовому регулюванні Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

49. Колегія суддів звертає увагу на те, що Україна, відповідно до статті 24 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», поінформувала Генерального секретаря ООН та іноземні держави нотою No. 4132/28-110-17626 від 28 лютого 2022 року щодо обсягу застосування тимчасового відступу України від окремих зобов`язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод. Зокрема, Україна відмовлялась від виконання вимог статті 33 Конституції України, а обмеження цього права вимагало відмови від зобов`язань за статями 12-13 Пакту, статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції.

50. Також Генсека попередили, що за статтею 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями можуть запроваджувати та здійснювати певні заходи, що пов`язані із відступом від зобов`язань за статтями 3, 8 (пункт 3), 9, 12, 13, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27 Пакту та статей 4 (пункт 3), 8, 9, 10 ,11, 13, 14, 16, статей 1, 2 Додаткового протоколу, статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції.

51. Приписи статті 6 Закону України «Про прикордонний контроль» визначають загальні процедури прикордонного контролю, серед яких, зокрема, передбачено:

- перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом (частина перша);

- початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України (частина друга);

- пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами (частина третя).

52. Пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року №1455, який прийнятий відповідно до пункту 6 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», встановлено, що перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

53. З огляду на введення в Україні воєнного стану, гарантоване частиною першою статті 33 Конституції України конституційне право на свободу пересування зазнало тимчасових обмежень в силу дії особливого правового режиму воєнного стану в країні, що цілком узгоджується з вимогами статті 64 Основного Закону.

54. Таким чином, переконання позивача та його представника про втручання оскаржуваним рішенням у його свободу пересування, є помилковим та спростовується вказаними нормативними підставами, зумовленими введенням обмеження цього конституційного права в умовах особливого режиму воєнного стану в країні.

55. Також є помилковим переконання представника позивача про відсутність правових підстав обмеження у виїзді/перетинанні кордону України.

56. Зі змісту статей 17, 65 Конституції України вбачається, що захист держави, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).

57. З огляду на специфіку військової служби, яка полягає, зокрема, у виконанні військовослужбовцями спеціальних завдань, наявності ризиків для їх життя та здоров`я тощо, будь-яка форма проходження військової служби є обов`язком громадян України щодо захисту держави. Отже, закріплений у Конституції України обов`язок громадян України потребує поваги, а статус військовослужбовців будь-яких категорій обумовлюється військовою службою, інститут якої надає їм спеціальний статус (абзаци 9, 10 підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 25 квітня 2019 року № 1-р(II)/2019).

58. Отже, громадяни наділені не тільки правами, а й обов`язками, які закріплені на рівні Конституції України. Одним із таких обов`язків згідно зі статтею 65 Конституції України є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

59. Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

60. Офіційне оголошення воєнного стану Указом Президента України зумовило офіційне проголошення державою заходів, спрямованих на фактичну, явну, поточну, неминучу небезпеку існування держави і захисту українського народу, шляхом швидкого прийняття рішень у сфері мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні уповноваженими на те органами влади.

61. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №65/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, оголошено проведення загальної мобілізації.

62. Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

63. Згідно з вимогами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на військову службу за призовом під час мобілізації можуть бути призвані громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (статті 20, 22 цього Закону).

64. Мобілізація по своїй суті є логічним продовженням обов`язкового призову на строкову військову службу, яка під час дії воєнного стану не проводиться (частина перша статті 18-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

65. У контексті виконання конституційного обов`язку громадян під час мобілізації в умовах правового режиму воєнного стану частиною першою статті 26 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено, що громадяни за невиконання своїх обов`язків щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації несуть відповідальність згідно із законодавством.

66. Обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки визначені приписами статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», серед яких, зокрема частиною шостою цієї статті, визначено, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

67. Приписи статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначають порядок взяття на військовий облік, зняття та виключення з нього.

68. Зокрема, приписи частини третьої цієї статті передбачають, що призовники, військовозобов`язані та резервісти після прибуття до нового місця проживання зобов`язані в семиденний строк стати на військовий облік та не раніше ніж за три дні до вибуття з місця проживання знятися із зазначеного обліку.

69. У разі декларування місця проживання особи за декларацією про місце проживання, поданою в електронній формі засобами Єдиного державного веб-порталу електронних послуг, взяття на військовий облік, зняття з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів здійснюється відповідними районними (міськими) територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки на підставі відомостей про призовників, військовозобов`язаних та резервістів в електронній формі, надісланих органами реєстрації через Єдину інформаційну систему Міністерства внутрішніх справ України до Єдиного державного реєстру призовників, військовозобов`язаних та резервістів.

70. Приписи частини четвертої цієї ж статті визначають, що у воєнний час забороняється виїзд призовників, військовозобов`язаних та резервістів з місця проживання без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України - без дозволу відповідного керівника).

71. Згідно з приписами частини п`ятої вказаної статті зняттю з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які вибувають на строк більше трьох місяців за межі України.

72. Військовий облік відповідно до пункту 2 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07 грудня 2016 року №921 (далі - Порядок № 921), є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави та полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій щодо фіксації, накопичення та аналізу військово-облікових даних призовників і військовозобов`язаних із відображенням їх у військово-облікових документах, а також здійснення контролю за дотриманням призовниками і військовозобов`язаними, посадовими особами державних органів, підприємств, установ та організацій встановлених правил військового обліку.

73. З метою ведення військового обліку в державі утворюється система військового обліку призовників і військовозобов`язаних (пункт 5 вказаного Порядку).

74. Військовий облік згідно з пунктом 16 цього Порядку ведеться на підставі паспорта громадянина України та таких військово-облікових документів:

для призовників - посвідчення про приписку до призовної дільниці;

для військовозобов`язаних - військового квитка або тимчасового посвідчення військовозобов`язаного.

75. Відповідно до абзацу 20 пункту 56 Порядку № 921 про взяття призовників і військовозобов`язаних на військовий облік, зняття та виключення з нього в їх військово-облікових документах проставляються відповідні відмітки.

76. Таким чином, Порядок № 921 визначає перелік військово-облікових документів для призовників і військовозобов`язаних, а також свідчить про те, що законодавчі акти України вказують на відповідні військово-облікові документи з належними відмітками, які мають значення для прийняття відповідного рішення уповноваженою посадовою особою, яка здійснює прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон України під час дії воєнного стану та проведення загальної мобілізації.

77. Верховний Суд у постанові від 17 серпня 2023 року у справі № 380/7792/22 вказував на те, що той факт, що Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» не містить обмежень права вільно залишати територію України в умовах правового режиму воєнного стану, не означає, що такі обмеження до вказаної категорії осіб не можуть застосовуватися на підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які є спеціальними для цього періоду.

78. Приписи Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Закону України «Про прикордонний контроль», Правил перетинання державного кордону громадянами України ґрунтуються на тому, що право громадянина на перетин кордону має бути підтверджено певними документами, які дають уповноваженій службовій особі Держприкордонслужби прийняти обґрунтоване рішення.

79. Повертаючись до обставин цієї справи, слід зазначити, що позивач надав уповноваженій службовій особі Держприкордонслужби паспорт громадянина України для виїзду за кордон, посвідчення про приписку до призовної дільниці, довідку ІНФОРМАЦІЯ_4 від 25 липня 2022 року № 2/371 для виїзду за кордон, а також документи, які підтверджують, що він є здобувачем вищої освіти за денною формою навчання.

80. Інших документів, які мають значення для прийняття відповідного рішення уповноваженою посадовою особою, у позивача не було.

81. Верховний Суд у постанові від 19 вересня 2023 року у справі № 160/14641/22 виклав правовий висновок щодо відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації здобувачам освіти за кордоном.

82. Статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, відповідно до абзацу 2 частини третьої якої призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, серед інших, не підлягають здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

83. За приписами частини другої статті 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України, що надає підстави Кабінету Міністрів України враховувати при встановленні зазначених правил заходи воєнного стану, запроваджені Законами України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

84. Порядок перетину державного кордону України визначений Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, якими визначено окремі категорії груп осіб, яким перетин Державного кордону України у цих умовах дозволений (пункти 2-1 - 2-17).

85. Пунктом 2 Правил передбачено, що у випадках, визначених законодавством для перетинання державного кордону громадяни, крім паспортних документів, повинні мати також підтверджуючі документи.

86. Отже, законодавством встановлена загальна умова для всіх громадян України для перетину державного кордону крім паспортних документів в передбачених законодавством випадках також мати підтверджуючі документи.

87. У контексті справ, пов`язаних із відмовою у перетині кордону громадянам України здобувачам вищої освіти, ключове значення має пункт 2-6 цих Правил.

88. Пункт 2-6 вперше був включений до зазначених Правил постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2022 року № 383 у редакції, що розширювала коло осіб, яким було дозволено перетин Державного кордону України: «У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації».

89. Проте категорія «військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації» визначена статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відповідно до абзацу 2 частини третьої якої, до цієї категорії належать, зокрема, «здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти».

90. При цьому цитоване формулювання не ділить осіб, які є здобувачами освіти, на тих, що навчаються у національних чи закордонних закладах освіти.

91. Постанова Кабінету Міністрів України від 29 березня 2022 року № 383, якою було включено пункт 2-6, набрала чинності 01 квітня 2022 року та була чинною лише протягом одного цього дня, оскільки того ж дня постановою Кабінету Міністрів України № 399 (яка набрала чинності 02 квітня 2022 року) пункт 2-6 доповнено реченням такого змісту: «Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому-восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». У цій редакції пункт 2-6 не дозволяє здобувачам освіти перетинати кордон у вказаний період.

92. Судами попередніх інстанцій встановлено, що довідкою ІНФОРМАЦІЯ_4 від 25 липня 2022 року № 2/371 визначено, що ОСОБА_1 , відповідно до пункту 9 статті 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

93. Питання призову на строкову військову службу та на військову службу під час мобілізації регулюються окремими нормами законодавства.

94. Стаття 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» регулює питання відстрочки від призову на строкову військову службу, а стаття 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» щодо відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

95. Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що:

призовник і військовозобов`язаний - це різні категорії громадян у сфері військового обліку;

строкова військова служба і військова служба за призовом під час мобілізації - це різні види військової служби. До строкової служби можуть бути призвані призовники, до військової служби за призовом під час мобілізації - військовозобов`язані;

призовники можуть отримати відстрочку від строкової служби, військовозобов`язані - від служби за призовом під час мобілізації.

96. Водночас колегія суддів наголошує на тому, що станом на час виникнення спірних правовідносин в Україні діє воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію.

97. При цьому призов на строкову військову службу був скасований Указами Президента України від 11 квітня 2022 року № 230/2022 та від 30 вересня 2022 року № 678/2022.

98. Крім того, у подальшому Законом України від 18 жовтня 2022 року № 2678-IX «Про внесення зміни до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо особливостей призову на строкову військову службу та діяльності призовних комісій під час дії воєнного стану» Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» доповнено статтею 18-1, якою визначено особливості призову на строкову військову службу та діяльності призовних комісій під час дії воєнного стану.

99. Відповідно до частин першої та третьої статті 18-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії воєнного стану призов на строкову військову службу не проводиться.

Під час дії воєнного стану призовні комісії утворюються для розгляду питань щодо:

- організації та проведення медичного огляду осіб, які перебувають на військовому обліку призовників та досягли 27-річного віку, взяття їх на військовий облік військовозобов`язаних або виключення з військового обліку;

- направлення призовників, які виявили бажання вступити до вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, для проходження випробувань та складання вступних іспитів або прийняття рішення про відмову в такому направленні.

100. Наявність вказаної у довідці територіального центру комплектування та соціальної підтримки відстрочки не звільняє позивача від виконання військового обов`язку в частині таких складових як от приписка до призовних дільниць; виконання військового обов`язку в запасі; дотримання правил військового обліку, як і від вірогідності бути залученим до виконання робіт, які мають оборонний характер в особливий період під час правового режиму воєнного стану.

101. При цьому колегія суддів звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами, з огляду на нормативно-правове регулювання та компетенцію органів, які визначають наявність таких прав.

102. Верховний Суд наголошував на тому, що нормою пункту 2-6 Правил право на перетин державного кордону поширено, окрім осіб, перелік яких прямо передбачено пунктами 2-1 та 2-2 цих Правил, і на інших осіб, які є військовозобов`язаними, однак не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Проте із цього правила встановлено винятки і ці винятки поширено на осіб, визначених, у тому числі, в абзаці 2 частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

103. Позаяк обставини, якими позивач обґрунтовує право на перетин державного кордону, в силу прямих приписів пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, не поширюється на осіб, визначених в абзацах 2- 8 частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», тому у позивача відсутнє право на перетин кордону для виїзду з України під час введення правового режиму воєнного стану.

104. Отже, перевіривши оскаржуване рішення на предмет дотримання критеріїв, визначених частиною другою статті 2 КАС України, Верховний Суд не встановив його невідповідності таким критеріям.

105. Наведені в касаційній скарзі мотиви та доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і не дають підстав уважати, що ними неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права при постановленні оскаржуваних судових рішень.

106. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

107. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Полупанової Ольги Олександрівни залишити без задовольнити, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2023 року в справі №120/7818/22- без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

Ж.М. Мельник-Томенко

О.Р. Радишевська,

Судді Верховного Суду

Джерело: ЄДРСР 114466511

[ANTIRAID]

Незаконно зареєстрований Верховний суд (не України) втрачає останні ознаки своєї легітимності. Не звертаючи увагу на ст. 19, 22, 33, 64 Конституції України вдаючись в аналіз підстав відстрочки від військової служби, які не є визначальними для цієї категорії справ суд ігнорує основоположні права і свободи гарантовані Конституцією України без наявного Закону, який би обмежував право на виїзд з України під час дії воєнного стану.