УкрСиббанк -Апелляционная жалоба, уточнения и дополнения к ней, решение апелляц.суда от 25.01.2011г г.Днепропетровск

[Nemo]

До судової палати з цивільних справ

Апеляційного суду Дніпропетровської області

49000, м. Дніпропетровськ, вул. Харьківська, 13,

Позивач:

(Скаржник)

Бурцев Олександр Вячеславович, що проживає за адресою: 51940, Дніпропетровська обл., м. Дніпродзержинськ, вул. Будівельників, 27, квартира 15

Відповідач:

Публічне акціонерне товариство «УкрСиббанк» юридична адреса: м. Харків, пр. Московський, 60,

к/р 32009100100 в управлінні НБУ, в Харківській обл. , МФО 351005, ЄДРПОУ 09807750

поштова адреса: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Челюскіна,8

Третя особа

без самостійних вимог на стороні позивача:

Григорчук Володимир Васильович, що проживає за адресою:

51900, м. Дніпродзержинськ, вул. Матросова, 72 кв.4

Третя особа без самостійних вимог на стороні позивача:

Приватний нотаріус Дніпродзержинського міського нотаріального округу Кир`як Світлана Анатоліївна

51931, м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області,

вул. Сировця, 6/15 тел. (05692) 32734, 77129

На рішення:

від 19.11.2010р. по цивільній справі № 2-1285/10 Дніпровського районного суду м .Дніпродзержинська

А П Е Л Я Ц І Й Н А С К А Р Г А

На рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.11.2010 року по справі № 2-1285/10р головуючого судді Багбая Є.Д.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.11.2010 року у складі головуючого судді Багбая Є.Д. при секретарі Чорній О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпродзержинськ справу за позовною вимогою Бурцева Олександра Вячеславовича (Апелянт) до ПАТ ”УкрСиббанк” (Відповідач) про про визнання договорів про надання споживчого кредиту, договору поруки недійсними, стягнення збитків, моральної шкоди та зобов’язання вчинити певні дії, в позові відмовлено.

Я, як Апелянт, - Бурцев Олександр Вячеславович, не погоджуюсь повністю із зазначеним рішенням суду першої інстанції в частині визначених їм відсутності підстав для визнання кредитного договору та договору іпотеки недійсними, а саме в наслідок наступних обставин:

- суд не в повній мірі з’ясував обставини справи, які мають суттєве значення для правомірного її вирішення;

- суд не дослідив надані докази, дослідження яких має суттєве значення при вирішенні справи і які суд вважав встановленими;

- мотивувальна частина Рішення не містить належних доводів та доказів, чітких посилань на норми діючого законодавства, суд першої інстанції приймає рішення спираючись на припущення та на норми непрямої дії;

- судом не встановлена суть позову, при визначенні обставин суд вийшов за межі позовної заяви,

- порушенням норм матеріального та процесуального права та невідповідністю висновків суду обставинам справи (ст. 309 Цивільного процесуального кодексу України) .

Своїм Рішенням суд першої інстанції фактично (помилково) визнав або встановив, що вираження зобов’язання та виконання за зобов’язанням на території України між резидентами мають та/або можуть бути виражені в іноземної валюті. Для використання іноземної валюти як засобу платежу за будь - якими зобов’язаннями, в тому числі і при кредитних відносинах, на території України між резидентами не потрібні ніякі дозвільні документи, ці операції дозволено проводити Банкам або іншим особам на територій України без будь-яких обмежень. Всі ці валютні операції (сплата за зобов’язанням в іноземної валюті) має або може бути передбачені в договорах, що заключені між резидентами на території України. Вищезазначені правочини при таких обставинах мають всі юридичні підстави для існування без жодного протиріччя з нормами діючого законодавства на підставі того, що в ньому прямо не зазначена заборона щодо цих операцій.

Суд першої інстанції фактично погодився з думкою Відповідача, який зазначив (цитата Рішення сторінка 3, 6 абзац мотивувальної частини): «Відповідно до ст.5 Декрету КМУ операції з валютними цінностями здійснюються на підставі генеральних та індивідуальних ліцензій Національного банку України» (кінець цитати рішення); (цитата Рішення сторінка 4, 7 абзац мотивувальної частини): «уповноважені банки на підставі банківської ліцензії та письмового дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями мають право здійснювати операції з надання кредитів в іноземній валюті» (кінець цитати рішення).

Коментар:

Далі вже було встановлено, що Відповідач на час укладання спірного кредитного договору не мав відповідну Банківську Індивідуальну ліцензію, Банк надав суду копію Генеральної ліцензії з додатком, в якому не зазначено, що банк міг видавати валютний споживчий кредит.

Згідно із статтею 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня.

Згідно зі статтею 192 Цивільного Кодексу України про гроші (грошові кошти) законним платіжним засобом, обов’язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України – гривня. А іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Цивільний Кодекс України розрізняє 1) валюту зобов’язання та 2) валюту виконання зобов’язання.

Щодо невідповідності валюти зобов’язання:

Цивільним Кодексом України, статтею 524 передбачено, що зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Також сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

Хочу акцентувати увагу, що це імперативна правова норма з визначеною диспозицією, тобто яка закріплює однозначне правило поведінки, тобто учасники певних відносин можуть діяти тільки так, як вказано у нормі права, і їм не надається можливостей для вибору іншої поведінки. А за повнотою викладення правова норма є прямою, оскільки в одній статті вміщено всі обов'язкові елементи певної норми без відсилки до інших нормативних актів.

Тобто Цивільний Кодекс України встановив, що пряме прийняття іноземної валюти за валюту боргу прямо заборонено, а тільки дозволена прив’язка до іноземної валюти.

Статтею 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» передбачено, що на здійснення валютних операцій Національний Банк України видає генеральні та індивідуальні ліцензії.

Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв'язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання.

Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції.

Згідно із пунктом в), частини 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» індивідуальної ліцензії потребують, в тому числі, операції щодо надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі.

Тобто маємо протиріччя двох нормативно-правових актів, з одного боку Цивільний Кодекс України забороняє надання кредитів в іноземній валюті, оскільки зобов’язання має бути виражене в гривнях, а дозволяє тільки зробити прив’язку зобов’язання до іноземної валюти, з другого Декрет з валютного регулювання і контролю дозволяє видачу кредитів в іноземній валюті при наявності індивідуальної ліцензії, тобто валюту зобов’язання дозволяє визначати в іноземній валюті.

Але згідно пунктами 1,2 статті 4 Цивільного Кодексу України основу цивільного законодавства України становить Конституція України, а основними актами цивільного законодавства України є Цивільний Кодекс України. Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та Цивільного Кодексу України. Згідно, пунктом 4 статті 8 Цивільного процесуального Кодексу України у разі невідповідності правового акту закону України суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу. Отже відповідно до конкуренції норм права повинен застосовуватися Цивільний Кодекс України, а Декрет вживанню не підлягає як такий, що суперечить нормативно-правовим актам вищої юридичної сили.

Також про те, що ПАТ «УкрСиббанк» в особі відділення №683 ПАТ «УкрСиббанк» не мав права надавати мені кредит в іноземній валюті для розрахунків кредитними коштами з резидентами України свідчить наступне.

Згідно до пунктом 2 статті 13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» № 15-93 від 1993 року, уповноважені банки, які отримали від Національного Банку України генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій здійснюють контроль за операціями, що проводяться резидентами та нерезидентами через ці установи.

ПАТ «УкрСиббанк» в особі відділення №683 ПАТ «УкрСиббанк» було відомо, що кредитні кошти були мною отримані для своїх особистих потреб (безпосередньо не пов’язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов’язків найманого працівника), а саме на поточні потреби, тобто ці кредитні кошти я повинен був використати для розрахунку з іншими резидентами України. Відповідно до статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» (надалі – «Декрет») № 15-93 від 1993р., національна валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, якщо інше не передбачене цим Декретом. Згідно із пунктом г) частини 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» індивідуальної ліцензії потребують, операції щодо використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави. Такої індивідуальної ліцензії для використання доларів США як засобу платежу за квартиру в мене не було. Отримання позики в іноземній валюті та проведення розрахунків між резидентами України кредитними коштами – юридичні дії пов’язані між собою, бо згідно частини 2 статті 345, статті 348 Господарського Кодексу України та частиною 3 статті 1056 Цивільного Кодексу України мета, за якою надається кредит, є суттєвою, тобто обов’язковою, умовою кредитного договору. З цим погоджується Національний Банк України в своєму листі від 22.01.2009 № 40-511/442-919 «Щодо постанови Правління Національного банку України від 01.12.2008 N 406 «Про затвердження Змін до Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків», в якому сказано, що «…відповідно до статті 348 Господарського Кодексу України банк зобов'язаний здійснювати контроль за виконанням умов кредитного договору, цільовим використанням, своєчасним і повним погашенням позички в порядку, встановленому законодавством. Цільове використання кредиту є одним із принципів банківського кредитування…».

Тобто ПАТ «УкрСиббанк» в особі відділення №683 ПАТ «УкрСиббанк» – агентом валютного контролю – кредиту в іноземній валюті резиденту України, який не має індивідуальної ліцензії для розрахунків цією валютою з іншим резидентом України є порушенням банком своїх обов’язків агента валютного контролю, тобто порушенням згаданого вище пункту 2 статті 13 Декрету, за що статтею 16 частиною 2 абзацом 4 того ж Декрету передбачена відповідальність у вигляді позбавлення Генеральної ліцензії Національного банку України на право здійснення валютних операцій або штрафом у розмірі, що встановлюється Національним банком України.

Право здійснювати кредитні операції (надавати кредитні кошти позичальникам) в іноземній валюті на валютному ринку України відповідно до отриманої генеральної ліцензії виданої Національним Банком України носить загальний характер і не може поширюватися на випадки, коли вказані вище операції суперечать діючому законодавству, зокрема – статтею 524 Цивільного Кодексу України та Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» № 15-93 від 1993р та, право банку розміщувати валютні кошти на валютному ринку України не звільняє його від обов’язків агента валютного контролю, передбаченого пунктом 2 статті 13 Декрету. Навпаки, застосування цього права всупереч вказаним обов’язкам та всупереч статті 524 Цивільного Кодексу України – це зловживання правом, яке не допускається відповідно до частини 3 статті 13 Цивільного Кодексу України.

Щодо невідповідності валюти виконання зобов’язання:

Щодо валюти виконання грошового зобов’язання , то згідно статті 533 Цивільного Кодексу України грошове зобов’язання має бути виконане у гривнях, якщо у зобов’язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов’язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Тобто ця імперативна правова норма вказує, що зобов’язання має бути виконане у гривнях. Друга частина цієї правової норми є бланкетною, бо має відсилку до інших нормативно-правових актів, які мають силу закону, і уточнюють випадки, порядок та умови використання іноземної валюти як засобу платежу за зобов'язаннями.

Згідно із статтею 192 Цивільного Кодексу України законним платіжним засобом, обов’язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України – гривня.

За приписами статті 35 Закону України «Про Національний банк України» гривня (банкноти і монети) як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України, який приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України за всіма видами платежів, а також для зарахування на рахунки, вклади, акредитиви та для переказів. Таким чином, єдиним законним засобом платежу, який застосовується при проведенні розрахунків між резидентами на території України є гривня.

Також стаття 3 Закону України № 2346-ІІІ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», яка визначає, що гривня як грошова одиниця України (національна валюта) є єдиним законним платіжним засобом в Україні, приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України для проведення переказів.

Статтею 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», який має силу закону, передбачено, що на здійснення валютних операцій Національний Банк України видає генеральні та індивідуальні ліцензії.

Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв'язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання.

Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції.

Згідно із пунктом г) частини 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» індивідуальної ліцензії потребують операції щодо використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, використання іноземної валюти як засобу платежу можливо при дотриманні суб’єктами господарських відносин та фізичними особами імперативних вимог законодавства щодо одержання відповідної індивідуальної ліцензії. Одержання індивідуальної ліцензії однією із сторін валютної операції означає також дозвіл на її здійснення іншою стороною або третьою особою, яка має відношення до цієї операції, якщо інше не передбачено умовами ліцензії.

Але при виконанні своїх зобов'язань по Кредитному договору у встановленому законодавством порядку необхідні на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави відповідно до пункту г) частини 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» індивідуальні ліцензії отримані ні мною, ні банком не були.

Таким чином, Банк скористався (зловжив) моєю юридичною непоінформованістю, як позичальника, при укладанні Кредитного договору, який за своїм змістом суперечить чинному законодавству, і який є договором приєднання згідно приписів пункту 1 статті 634 Цивільного Кодексу України, оскільки умови договору встановлені однією із сторін (ПАТ «УкрСиббанк» в особі відділення №683 ПАТ «УкрСиббанк») у стандартній формі, які були укладені шляхом приєднання другої сторони (мене, як позичальника) до запропонованого договору в цілому і я не міг запропонувати свої умови.

Також Банк не проінформував мене, як того вимагає закон, у письмовій формі під час процесу укладення Кредитного договору про можливі ризики в разі можливої різкої зміни валютного курсу (що підтверджується відсутністю у Банку копії письмового звернення до мене із зазначеною інформацією та відсутністю доказів що підтверджують моє ознайомлення з нею). Банк не міг не знати, що різка зміна валютного курсу є не на користь мене як позичальника і зробить неможливим виконання Кредитного договору, але всупереч вимогам закону письмово не повідомив мене про можливість такого ризику, що може вважатися, як свідоме шахрайство з метою отримати надприбутків. Крім того, мною перед укладенням Кредитного договору було надано Банку достовірну й вичерпну інформацію про свої доходи за останні шість місяців, яка свідчила, що всі доходи я отримую в національній валюті України. Також в договорі сторони не зазначали, хто несе ризик та наслідки зміни курсу іноземної валюти кредиту до гривні.

Практика врегулювання аналогічних ситуацій виходить з того, що ризик негативних наслідків істотної зміни обставин, з яких виходили сторони при укладенні договору, має брати на себе та зі сторін договору, яка могла краще оцінити ризик їх настання. Так, у договорі між споживачем і суб'єктом господарювання такою стороною вважається останній, оскільки саме в нього є досвід роботи у певній сфері, він залучає до неї професіоналів, має більший доступ до інформації, що характеризує тенденції розвитку відносин у сфері його господарської діяльності. В кожному банку існує структура, яка відповідає за управління ризиками і основними задачами якої є ідентифікація, вимір, оцінка, контроль, моніторинг та аналіз банківських ризиків, в тому числі валютних, визначення причин їх виникнення та надання пропозицій щодо їх мінімізації; удосконалення існуючих методів управління ризиків з урахуванням законодавчих та нормативних актів, зовнішніх і внутрішніх факторів впливу на діяльність банку.

Згідно статті 230 Цивільного Кодексу України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 Цивільного Кодексу України), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування. Якщо б позичальник знав, що валютні ризики несе він і що договори не відповідають діючому законодавству, то не укладав би цієї угоди, або уклав би на інших умовах і у гривні.

Також відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Недодержання вказаного положення, а також пунктів другого, третього, п’ятого, шостого статті 203 Цивільного Кодексу України є підставою для недійсності правочину (стаття 215 Цивільного Кодексу України). Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У такому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. При цьому, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його недійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підставами для недійсності Кредитного договору визначено їх укладення в валюті, відмінній від гривні України, та використання іноземної валюти за спірним кредитним договором як засобу платежу, що суперечить вимогам законодавства. Відповідно до статті 236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідальність за здійснення валютних операцій без одержання ліцензій у випадках, передбачених законодавством, визначається статтею 202 Кримінального Кодексу України «Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю», відповідно до якої здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, або здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з одержанням доходу у великих розмірах, - карається штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи виправними роботами на термін до двох років, чи обмеженням волі на той же термін.

Склади адміністративних проступків містяться, зокрема, в статті 155 «Порушення порядку проведення розрахунків», статті 162 «Порушення правил про валютні операції», статті 164 «Порушення законодавства з фінансових питань» Кодексу про адміністративні правопорушення України. Окремо законодавством визначаються підстави для застосування заходів фінансової відповідальності, що є окремим видом юридичної відповідальності.

Так, до резидентів і нерезидентів, винних у порушенні правил валютного регулювання і валютного контролю, застосовуються такі заходи відповідальності (фінансові санкції), а саме за здійснення операцій з валютними цінностями, що потребують одержання ліцензій Національного банку України, без одержання індивідуальної ліцензії Національного банку України — штраф у сумі, еквівалентній сумі зазначених валютних цінностей, перерахованій у валюту України за обмінним курсом Національного банку України на день здійснення таких операцій.

Державна податкова адміністрація України в своїх листах від 07.03.2001 р. №1099/6/22-2315 та від 02.07.2001 р. №4394/6/2316 повідомила аргументовану позицію стосовно відповідальності, яка, відповідно до статті вищеназваного Декрету, застосовується до кожної сторони операції з валютними цінностями, яка вимагає ліцензії Національного Банку України і здійснюється без її отримання виходячи з того, що нормами цієї статті застосування санкцій не ставиться у залежність від причин відсутності у вказаних учасників індивідуальних ліцензій.

Коли я звернувся в банк до приведення договору до чинного законодавства, там мені повідомили, що валютні кредити законні і виконання за зобов’язанням в іноземній валюті теж законно та сказали, щоб я і далі здійснював платежі в доларах, а якщо я не здійснюватиму платежі, то мені будуть нараховуватися штрафи, а потім банк, згідно умов договору, реалізує заставне майно, щоб погасити всю заборгованість по кредитам.

Таким чином, я відчув абсолютну безпомічність перед ситуацією, що склалася, з однієї сторони я постійно наляканий можливістю втрати власності заставне майно, як предмета застави по Кредитному договору, з другої, я постійно наляканий можливістю позбавлення свободи та додатковими фінансовими санкціями з боку державних органів за незаконні валютні операції, вина за які цілком покладається на Банк, який усвідомлював, що порушує законодавчі акти, якими повинен керуватися в своїй діяльності. І я як законослухняний громадянин, не міг порушувати закони України і звернувся до суду.

Отже, суд першої інстанції не встановив наступне питання:

Дозвіл на використання іноземної валюти як засіб платежу при будь-яких зобов’язаннях, в тому числі і при валютному кредитуванні, може бути передбачено на підставі відсутності прямої заборони на такі операції в діючому законодавстві, чи при наявності відповідних дозвільних документів (Банківська ліцензія, Дозвіл та Додаток до Дозволу)?

Проте в ПОЛОЖЕННІ про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій Постанова Правління Національного банку України від 17.07.2001 за N 275 , на яке йде посилання в рішенні (6 абзац мотивувальної частини) зазначено (Цитата положення) :

«1.3. Банк має право здійснювати банківську діяльність лише після отримання банківської ліцензії.

Банк має право розпочати здійснювати операції лише за умови дотримання вимог чинних законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України, якими визначаються умови для здійснення відповідних операцій (у тому числі щодо наявності технічних умов, спеціальних підрозділів, їх керівників, відповідних спеціалістів та внутрішніх положень, що регламентують порядок здійснення операцій).

1.4. Без отримання банківської ліцензії не дозволяється одночасно здійснювати діяльність із залучення вкладів та інших коштів, що підлягають поверненню, і надання кредитів, а також вести рахунки. Особи, винні у здійсненні банківської діяльності без банківської ліцензії, несуть кримінальну, цивільну чи адміністративну відповідальність згідно із законодавством України.» (Кінець цитати Положення)

Отже відсутність прямої заборони в чинному законодавстві в даному випадку по валютному кредитуванню не може прийматися як аргумент, так як це суперечить навіть підзаконним актам, що прямо регламентують діяльність банківських установ. Суд першої інстанції не дослідив цей факт.

Більш того, це підтверджує, що суд фактично прийняв сторону Відповідача та виходить за межі позову. В своєї позовної заяві я не оспорював законність чи незаконність валютного кредитування як такого, я оспорював законність факту вираження зобов’язання в іноземній валюті, виконання зобов’язання за цим правочином в іноземній валюті (доларах США) без відповідних дозвільних документів, згідно з якими це може бути передбачено та/чи дозволено.

Суд не прийняв до уваги також письмові ПОЯСНЕННЯ мене, як Позивача щодо заперечення відповідача на позовну заяву про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійсними (у справі), де були зазначені чіткі посилання на прямі норми чинного законодавства, що обмежують та/або забороняють використання іноземної валюти при виконанні будь яких зобов’язань на території України, використання іноземної валюти як засобу платежу.

Тобто суд знівелював та не застосував при винесенні рішення ст. 99 Конституції України, ст. ст. 32, 35 Закону України „Про Національний банк України”, ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю” № 15-93 від 1993р, ст..ст.192, 533 Цивільного кодексу України, ст. 3 Закону України „Про платіжні системи та переказ коштів в Україні”, а лише посилався на непрямі норми ЦК, що передбачають (але прямо не дозволяють) використання іноземної валюти лише у випадках і порядку, встановлених саме ЗАКОНОМ.

Суд першої інстанції не навів жодного Закону в своєму Рішенні, згідно з яким передбачено та дозволено використання іноземної валюти як засіб платежу, за виконанням будь-якого зобов’язання, вираження зобов’язання в іноземної валюті. Суд першої інстанції навів після вищезазначеного лише положення Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» в якому передбачені певні (але не будь-які) валютні операції на підставі генеральної ліцензії. Але вищезазначений Декрет не є Законом, він лише має силу Закону і саме в ньому передбачено, що валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов'язань (ст. 3). Більш того, наявність генеральної ліцензії не звільняє банківську установу від отримання індивідуальної ліцензії (щодо використання іноземної валюти як засобу платежу).

Більш того, суд першої інстанції неправомірно посилався на п.4.ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю” № 15-93 від 1993р. мотивуючи, що згідно неї не потрібна наявність індивідуальної ліцензії так як законодавець не встановив термін і суми кредитів, що перевищують встановлені законодавством межі (п. «в» ч.4.ст.5)

Проте я не зауважував про необхідність отримання індивідуальної ліцензії саме на підставі цього пункту. Тобто є підстави вважати, що відповідач відвів суд від суті справи, поза межі позовної заяви, незважаючи на те, що я давав відповідні письмові пояснення щодо цих стверджень.

В своєї позовної заяві я посилався на необхідність отримання індивідуальної ліцензії на підставі п. «г» ч.4.ст.5 вищезазначеного Декрету, тобто використання іноземної валюти як засіб платежу за будь-якими зобов’язаннями, в тому числі і при валютному кредитуванні, та сплати відсотків за ним у іноземній валюті.

Більш того ПАТ ”УкрСиббанк” підтвердив у суді відсутність індивідуальної ліцензії, з поясненням, що (цитата) «в нас немає індивідуальної ліцензії і вона нам не потрібна».

Але суд першої інстанції фактично проігнорував це ствердження Відповідача.

Крім того суд першої інстанції не дослідив надані докази Відповідачем та не врахував ПОЯСНЕННЯ щодо ствердження Відповідача про дозвіл надання валютних кредитів, розрахунку за ними в іноземної валюті, вираження зобов’язання в іноземної валюті та проведення інших валютних операцій на підставі Генеральної Банківської ліцензії, Дозволу та додатку до Дозволу, які є у справі.

В наслідок дослідження цих доказів було визначено Позивачем, що надана Генеральна Банківська ліцензія № 75 від 19 листопада 2002 року, що видана АКІБ «УкрСиббанк» не містить жодних ознак валютної операції, отже розглядати її як дозвільну для використання іноземної валюти не припустимо. Валютні операції передбачені як дозвільні лише в Дозволу № 75-2 від 19 листопада 2002 року, який недійсний без Додатку, а в Додатку № 75-1 від 19 листопада 2002 року до Дозволу міститься конкретизація цих валютних операцій, їх чіткий перелік. Єдиними кредитними операціями в цьому Додатку, що стосуються Банку є залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку України;

залучення та розміщення іноземної валюти на міжнародних ринках;

Але згідно Постанови Правління Національного банку України 10.08.2005 N 281 встановлено (Цитата Постанови):

«міжбанківський валютний ринок України - це сукупність відносин у сфері торгівлі іноземною валютою в Україні між суб'єктами ринку, між суб'єктами ринку та їх клієнтами (у тому числі банками-нерезидентами), а також між суб'єктами ринку і Національним банком;

суб'єкти ринку - уповноважені банки, уповноважені фінансові установи;

торгівля іноземною валютою - це купівля, продаж, обмін іноземної валюти, здійснення операцій з валютними деривативами;

купівля іноземної валюти - це операція з купівлі іноземної валюти за гривні;

міжнародний валютний ринок - це сукупність відносин у сфері торгівлі іноземною валютою за межами України між суб'єктами ринку та іноземними контрагентами, які за дорученням і за рахунок суб'єктів ринку здійснюють торгівлю іноземною валютою за межами України;» (Кінець цитати Постанови).

Тобто суд помилково погодився з тим, що в переліку операцій з валютними цінностями в Додатку до Дозволу, є операції, що можуть стосуватись правочинів (кредитних відносин) між/з фізичною особою резидентом на території України, тобто правочину, що було вчинено між Позивачем та Відповідачем.

Більш того в Постанові Правління Національного банку України від 30.05.2007 N 200 зазначено (Цитата Постанови):

«1.1. Ці Правила встановлюють порядок та умови використання готівкової іноземної валюти резидентами і нерезидентами в Україні.

8.8. Уповноважений банк отримує комісійну винагороду за операціями, передбаченими цими Правилами, згідно з власними тарифами виключно в гривнях.» (Кінець цитати Постанови). Тобто в подальшому було додатково заборонено банкам отримувати винагороду в іноземної валюті.

А в Постанові Правління Національного банку України 14.10.2004 N 483 встановлено (Цитата Постанови):

«1.11. Валютна операція, на здійснення якої видана (отримана) ліцензія, не може проводитися за рахунок іноземної валюти, отриманої як кредит (позика) або купленої за гривні на міжбанківському валютному ринку України.» (Кінець цитати Постанови).

Постанова Правління Національного банку України 10.08.2005 N 281 також встановлює отримання винагороди Банку виключно в гривнях. (Цитата Постанови):

«36. Суб'єкти ринку мають право отримувати комісійну винагороду за здійснення торгівлі безготівковою іноземною валютою виключно в гривнях.» (кінець цитати Постанови)

Всі ці нормативно правові акти за своєю юридичною силою нижчі ніж ті, що Позивач наводив у Позовній заяві, Доповненні до неї, в відповідних письмових Поясненнях, але суд першої інстанцій знівелював положення, що мають верховенство над Постановами НБУ і не застосував їх для встановлення справедливого та неупередженого рішення.

Також Апелянт Бурцев О.В. вважає, що суд першої інстанції неправомірно визначив, що зміст Договору не суперечить вимогам закону, оскільки особи, які його укладали, мають необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення сторін було вільним і відповідало їх внутрішньої волі та договір був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Апелянт Бурцев О.В. не оспорював правомірність Договору з підстав недієздатності осіб, чи відсутності певного волевиявлення. Я стверджував, що під час укладання Договору мене фактично було введено в оману, що полягала в певному приховуванні, обмеженні необхідної інформації, що має істотне значення при подальшому виконанню Договору, в несправедливих умовах Договору, а точніше в відсутності інформації про те, що усі ризики мають бути покладені виключно на споживача, що ціна договору може змінюватись за вимогою Банку на його власний розсуд, при цьому є дискримінаційні умови зміни відсоткової ставки, агресивна підприємницька практика, що заборонена.

Згідно ч.2 ст. 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Істотні умови кредитного договору визначаються в ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів» , яка вказує , що у договорі про надання споживчого кредиту зазначаються (Цитата закону):

«1) сума кредиту;

2) детальний розпис загальної вартості кредиту для споживача;

3) дата видачі кредиту або, якщо кредит видаватиметься частинами, дати і суми надання таких частин кредиту та інші умови надання кредиту;

4) право дострокового повернення кредиту;

5) річна відсоткова ставка за кредитом;

6) інші умови, визначені законодавством

У договорі про надання споживчого кредиту може зазначатися, що відсоткова ставка за кредитом може змінюватися залежно від зміни облікової ставки Національного банку України або в інших випадках. » (Кінець цитати закону)

Згідно п.2 ст. 11 Закону України «Про Захист прав споживачів» від 12 травня 1991 року (з усіма змінами і доповненнями, що діяли на момент укладання договору) (далі Закон України «Про Захист прав споживачів») (Цитата закону): «Перед укладенням договору про надання споживчого кредиту кредитодавець зобов’язаний повідомити споживача у ПИСЬМОВІЙ формі про наступне:

1) особу та місцезнаходження кредитодавця;

2) кредитні умови, зокрема:

а) мету, для якої споживчий кредит може бути витрачений;

б) форми його забезпечення;

в) наявні форми кредитування з коротким описом відмінностей

між ними, в тому числі між зобов'язаннями споживача;

г) тип відсоткової ставки;

ґ) суму, на яку кредит може бути виданий;

д) орієнтовну сукупну вартість кредиту та вартість послуги з

оформлення договору про надання кредиту (перелік усіх витрат,

пов'язаних з одержанням кредиту, його обслуговуванням та

поверненням, зокрема таких, як адміністративні витрати, витрати на

страхування, юридичне оформлення тощо);

е) строк, на який кредит може бути одержаний;

є) варіанти повернення кредиту, включаючи кількість платежів,

їх частоту та обсяги;

ж) можливість дострокового повернення кредиту та його умови;

з) необхідність здійснення оцінки майна та, якщо така оцінка

є необхідною, ким вона здійснюється;

и) податковий режим сплати відсотків та про державні

субсидії, на які споживач має право, або відомості про те, від

кого споживач може одержати докладнішу інформацію;

і) переваги та недоліки пропонованих схем кредитування.

У разі ненадання зазначеної інформації суб'єкт господарювання, який повинен її надати, несе відповідальність, встановлену статтями 15 і 23 цього Закону.» (Кінець цитати закону)

Банк, надаючи кредит строком на 10 (десять) років, повинен був відобразити валютні ризики в Договорі та сукупну вартість кредиту, чого зроблено не було і фактично, всі валютні ризики було покладено на Позичальника та ціна договору змінилась, відсутність даного пункту або окремого додатку затрудняє можливість виконання даного Договору на умовах, які були на час підписання Договору і суперечить п.2 ст. 11, п.2 ст.18 Закону України «Про Захист прав споживачів», в якому зазначено: «2. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача.»

Ніяких письмових заяв від Банку, на момент підписання Договору не надходило, ніяких порівнювальних таблиць, графіків, роз’яснювальних записок, діаграм, фінансових розрахунків та будь-якої іншої наочної та доступної інформації тощо, я не бачив, що суперечить п.2 ст. 11 Закону України « Про захист прав споживачів» та ч. 1. ст.15 цього закону в якої зазначено:

«1. Споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору.»

А в п. 2 ст. 15 встановлено : «2. Інформація, передбачена частиною першою цієї статті, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем)

у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.»

Проте фактично Відповідач позбавив мене цього права. Інформація стосовно кредиту, що встановлює істотні умови виконання кредитного договору не була надана ані в усному, ні тим паче в письмовому вигляді, як це вимагає закон.

Судом першої інстанції встановлено, що в Анкеті –заяві на отримання споживчого кредиту під заставу моєї нерухомості (у додатках) зазначено: «Клієнт підтверджує, що ознайомлений з наявними формами кредитування, умовами отримання та користування кредитом, тарифами банку і проінформований про переваги та недоліки запропонованих схем кредитування.».

Проте я зазначав, що інформація про переваги та недоліки схем кредитування полягала в усному інформуванні працівниками банку про суттєву вигоду у разі заключення кредитного договору, де зобов’язання буде виражене у доларах США, так як ця валюта значно вигідніша для кредитування, ніж національна. При виборі валюти кредитування співробітники Відповідача запевнили мене, що курс долара США значний час знаходиться на достатньо стабільному рівні, що різких коливань курсу долара США вони не передбачають, та повідомили мене, що саме при кредитуванні в доларах США я буду сплачувати менші платежі за кредитом в порівнянні з кредитуванням в гривні.

Саме про це свідчить мій підпис у зазначеній Анкеті заяві.

Крім цього мені був потрібен гривневий кредит і спочатку я його і оформлював, але за декілька діб до видачі кредиту мені визвали в отділення №683 ПАТ УкрСиббанку і повідомили про те, що тимчасово банк не буде видавати кредити у гривнях і я утримую кредит у валюті – доларах США; також я зможу через 3 місяці перейти знову на гривні по моїй письмовій заяві, паралельно заявивши, що курс валюти стабільний вже багато років, мені нічого боятися, і що валютний кредит мені буде вигідніший, ніж гривневий. Я довіряв працівникам банку і підписав цей договір приєднання також ще і тому, що я потратив дуже багато часу і грошей (незалежна оцінка майна акредитованого УкрСиббанком експертом, страховка майна і мене і т.д. загальною вартістю більше 7115,02 грн, що на той час становило більш ніж 1400 доларів США) на оформлення кредиту в цьому банку мені дуже були потрібні гроші. Банк не перевів мене з валютного кредиту у гривневий літом 2008 року, як обіцяв. Все це свідчить про зловмістні наміри банку: аналітики банку знали, що наступає світова економічна криза і навмисно переклали усі свої валютні ризики на мене.

Однак зміст договору має численні порушення Законів і законотворчих Актів України.

Іншої усної інформації стосовно схем кредитування, їх переваг та недоліків, ні тим паче письмової, як це вимагає закон, не надходило.

Суд не дослідив в достатній мірі цей факт, він також не встановив, що ця Анкета заповнювалася не мною особисто.

Більш того, суд знівелював положення п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 12.04.96 „Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів” та Ст. 15 п.9.Закону України „Про захист прав споживачів” в яких зазначено, що споживач не має спеціальних знань про властивості та характеристики товарів, робіт, послуг і суд має виходити саме з цього припущення. Але суд встановив, що споживач в змозі був передбачити зміну курсу долара, лише з підстав, що до цього було декілька його суттєвих змін. І по суті це не є обов’язковим для відповідного інформування щодо подібних властивостей умов договору.

Крім того, в зазначеному законі встановлено ст. 18 : п. 8. Нечіткі або двозначні положення договорів із споживачами тлумачаться на користь споживача.

В анкеті – заяві згідно первинних умов договору на отримання кредиту для придбання нерухомості зазначено: «У разі надання кредиту в іноземній валюті для розрахунку суми кредиту використовуються курси, встановлені банком для таких операцій на дату надання кредиту», на той день курс НБУ був 5.05. Тобто настання певних подій не були передбачені умовами договору, не була зазначена орієнтовна вартість кредиту з урахуванням відсотків, коливань курсу гривні по відношенню до долара.

Фактично підписувався договір на одних умовах, а виконувався вже на інших, що є неприпустимим.

Це також суд не врахував при винесені рішення.

Суд не визначив, що фактично Відповідач вимагав від мене виконати зобов’язання, на які я не давав своєї згоди, які непередбачені договором та заборонені чинним законодавством.

Так, я вносив кредитні кошти за своїм зобов’язанням у встановлені графіком платежів строки і навіть раніше (є у справі) та в сумах, що значно перевищували зазначені суми в графіку.

А саме (згідно моїх квитанцій сплати кредиту УкрСиббанку – у додатках справи):

-в 2008 року було сплачено 8182,29 доларів США, що в еквіваленті становило 42428-10 грн.

-в 2009 року сплачено 5492,85 доларів США, що в еквіваленті становило 44160-00 грн.

- за 1-3 місяці 2010 року 388,85 доларів США, що в еквіваленті становило 3114-30 грн.

Загальна сума, що була сплачена за графіком (з перевищенням зазначених сум) становила

14064,00 доларів США, що в еквіваленті становить 89702-40 грн (вісімдесят дев’ять тисяч сімсот дві гривні 40 копійок)

А згідно графіку повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом (додаток № 1 до кредитного договору ) я повинен був сплатити:

- в 2008 року - 3656,00 (три тисячі шістьсот п”ятдесят шість ) доларів США ;

- в 2009 року -5484,00 ( п”ять тисяч чотириста вісімдесят чотири ) долари США;

-за 1-3 місяці 2010 року - 1371,00 (одна тисяча триста сімдесят один ) долар США;

Що в загальній сумі становить 10511,00 ( десять тисяч п’ятсот одинадцять ) доларів США.

Тобто загальна переплата на 08.04.2010р. за графіком становила: 14064,00 – 10511,00 = 3553,00 (три тисячі п’ятсот п‘ятдесят три) долари США, або 28246-35 грн (двадцять вісім тисяч двісті сорок шість гривень 35 копійок).

Виключно виходячи із зазначених в графіку сум наступний платіж, що дорівнює сумі сплачених платежів, наступить лише у травні 2011 року, тобто, на 08.04.2010р. ( дата подачі моєї позовної заяви до суду першої інстанції) у мене вже є цілий рік переплати.

Але ”УкрСиббанк” надав суду фіктивні таблиці, де зазначив, що з 2008 року я невчасно робив свої платежі за споживчим кредитом і визначає мене як недобросовісного клієнта банку, нараховуючи мені штрафи та пені за фіктивні «прострочки». Суд з цим погоджується, навіть не перевіряючи дати оплати на квитанціях ”УкрСиббанк”, тим самим ще раз підтверджуючи свою упередженість до мене.

Таким чином, Вимога відповідача про сплату надмірних коштів не є правомірною, та не відповідає чинному законодавству України. В відповідному листі я звернувся з проханням до Відповідача надати мені математичний розрахунок заборгованості, алгоритм (формулу) нарахування сум, але Відповідач фактично проігнорував це звернення, зазнаючи, що в Договорі все указано.

Більш того, сам факт вимоги повернути суму, що не зумовлена ані кредитними умовами, ані діючим законодавством, свідчить про агресивну підприємницьку практику, що заборонена.

Проте, в п.4. ст..11 ЗУ «Про захист прав споживачів» зазначено: «Споживач не зобов'язаний сплачувати кредитодавцеві будь-які збори, відсотки або інші вартісні елементи кредиту, що не були зазначені у договорі.»

Графік повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом є додатком №1 до кредитного договору і є невід’ємною складовою договору. Але Позивач фактично вимагав від мене надмірну сплату за кредитом, порушуючи публічний порядок та умови договору, так як я фактично сплачував частинами більшими ніж зазначені в графіку.

Таким чином, суд не дослідив, що Відповідач приховав повну інформацію щодо отриманого мною кредиту, яка містить обставини, що мають істотне значення та умови, що в свою чергу є обманом з боку Відповідача та підтвердженням щодо нечесної підприємницької практики.

Також суд першої інстанції проігнорував ствердження Позивача та докази щодо незаконної Вимоги Банку по сплаті зобов’язань (письмові вимоги банку про необхідність поновлення страхових договорів з їхніми ж страховими компаніями), які не зазначені ані в Договорі, ані в чинному законодавстві, що підтверджує про агресивну підприємницьку практику, а якщо така практика має місце при виконанні правочину, такий правочин визнається недійсним.

Суд першої інстанції неправомірно визначив згідно Позову, що несправедливість умов договору полягає в тягарі наслідків від економічної кризи (такого ствердження в позовної заяві взагалі не існує і це не наголошувалось Позивачем під час судового засідання), але вірно визначив, що валютні ризики покладені виключно на позичальника.

Суд фактично погодився з тим, що валютні ризики, які покладені на позичальника, це нормальне явище, навіть якщо це прямо непередбачено (зазначено) умовами договору, коли виробник, кредитор, виконавець покладає всі свої можливі збитки, всі ризики виключно на свого клієнта, споживача послуг.

Проте це не визначено договором, ця інформація була прихована кредитором або надана в нечіткій формі в двозначному положенні та є незрозумілою. Відсутність цієї інформації встановлює, що Договір не спрямовано на реальне настання правових наслідків в частині його подальшого виконання. Адже отримання кредиту, отримання споживчого кредиту під заставу своєї квартири та певний час погашення заборгованості це ще не всі правові наслідки, що повинні були бути передбачені в Договорі. Проте суд першої інстанцій посилався лише на ці факти.

Більш того, під час судових засідань письмові пояснення Позивача (апелянта) щодо заперечень, зауважень Відповідача фактично були знівельовані та проігноровані.

Також суд не врахував той факт, що я сам виховую малолітню доньку (копія свідоцтва про народження дитини у додатках) і в мене немає іншого житла.

Також я багато разів пропонував банку різні варіанти вирішення питання про погашення заборгованості: просив о пролонгації суми, пропонував майно у рахунок моїх платежів (автомобіль), але банк на зустріч не йшов, тому я вимушений був звернутися до суду.

Хоча проблеми з погашенням платежів з’явилися у мене лише у жовтні-листопаді 2009 року, а за даними УкрСиббанку я вже ”злісний боржник з самого початку 2008 року” і суд з цим погодився.

Вищенаведені факти, говорять про відсутність засад змагальності, рівності сторін, всебічності, повноти та об'єктивності при з'ясуванні обставин справи судом.

Крім того суд першої інстанції фактично не знайом зі справою яку він розглядав та/або не має певний кваліфікаційний рівень та/або знаходиться в певних кулуарних відносинах з Відповідачем. Так під час судових засідань суд почав з неправомірних дій по долученню письмових доказів до матеріалів справи з відповідними запереченнями Відповідача на позовну заяву. Не існувало також Ухвали суду про витребування інших доказів за ініціативою суду.

Подальші дії суду під час розгляду справи також свідчать про упередженість та перебування в особливих відносинах з особами, які беруть участь у справі (а саме з представником відповідача). Під час судових засідань суд першої інстанції фактично не давав змоги задавати певні питання Позивачу до Відповідача, постійно формулював за Відповідача відповідь, відповідав за нього, а при його питаннях формулював та уточнював їх . А при моєму запереченні щодо дій головуючого судді суд проігнорував це заперечення, чим порушив ст. 160 ЦПК України, згідно якої суд повинен був занести це в журнал судового засідання та винести відповідну Ухвалу, що свідчить про незаінтересованість суду у всебічному розгляді справи, що має істотне значення при її вирішенні та винесенні справедливого та неупередженого рішення.

Під час останнього судового засідання (а їх було чотири) суд звертався до мене як до відповідача, а не позивача, тим самим підтверджуючи, що суд навіть не знайом з матеріалами справи та порядком надання зустрічного позову, як це вимагає закон, та свідчить про певні кулуарні відносини з банком.

Всі вищезазначені факти прямо встановлюють певну заінтересованість суду в неправомірному рішенні, в порушенні процесуальних норм, які можуть вплинути на неупереджене рішення суду першої інстанції.

Вважаю за необхідним знов зазначити підстави за якими правочин має бути визнаним недійсним, підстави, які суд першої інстанції не застосував:

1. на підставі ч.1 ст.227 ЦК : «1. Правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.»

2. на підставі приписів п.6 ст.19 ЗУ «Про захист прав споживачів»: «Правочини, здійснені з використанням нечесної підприємницької практики, є недійсними» (омана, агресивна підприємницька практика, несправедливі, дискримінаційні умови)

3. на підставі п.1 ст.230 ЦК України – «Якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.»

4. на підставі п.6. ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів» «6. У разі коли зміна положення або визнання його недійсним зумовлює зміну інших положень договору, на вимогу споживача 1) такі положення також підлягають зміні; або 2) договір може бути визнаним недійсним у цілому.»

5. на підставі п.5. ст.. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів» «5. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним.»

6. на підставі ч.3. ст..215 ЦК «Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).»

7. на підставі ч.1 ст.215 ЦК «1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.» Стаття 203 ЦК: «1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. 5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.»

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст.ст. 3, 8, 13, 15, 21, 110, 119-120, 123, 294, 295, 296, 297, 301, 302, 309 ЦПК України, а також ст.ст. 3, 8, 21, 22, 24, 47, 48, 99, 100 та інших статей Конституції України, ст. ст. 3, 4, 13, 192, 203, 215, 217, 229, 230, 235, 236, 524, 533, 548, 627, 651, 652 Цивільного кодексу України, ст. 345, 348 Господарчого Кодексу України, Законами України «Про заставу», «Про іпотеку», «Про національний банк України» (ст.35 та інші), «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про банки та банківську діяльність», Декретом Кабінету Міністрів України №15-93 від 1993 року, «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», Положенням «Про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу», Постанови N 5 від 12. 04. 96 пленуму ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ, Закону України № 2346-ІІІ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Лист Національного Банку України від 22.01.2009 № 40-511/442-919 «Щодо постанови Правління Національного банку України від 01.12.2008 N 406 «Про затвердження Змін до Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків», Відповідно ст.ст. 11, 15, 18, 19 до Закону України «Про захист прав споживачів», -

ПРОШУ:

1. Прийняти до розгляду апеляційну скаргу на Рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 листопада 2010 року по справі № 2-1285/10р головуючого судді Багбая Є.Д.

2. Скасувати Рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 листопада 2010 року по справі № 2-1285/10р головуючого судді Багбая Є.Д у повному обсязі.

3. Ухвалити нове рішення по даній справі, яким задовольнити позовні вимоги Бурцева Олександра Вячеславович: розірвати кредитний договір про надання Споживчого кредиту, а також пов'язаний з ним договір Поруки та договір Іпотеки, стягнення збитків, моральної шкоди та зобов’язання вчинити певні дії в зв’язку з обґрунтованістю позовних вимог та наявності підстав, оскільки судом першої інстанції не застосовано ряд законів та норм, які мають підлягати до застосування при визначенні правочину недійсним, виконання за яким порушує публічний порядок, створює приховані несправедливі та дискримінаційні умови, що вводять споживача фінансових послуг в оману, при виконанні якого є прояв агресивної підприємницької практики.

4. Стягнути з Відповідача понесені Позивачем судові витрати та ІТЗ у сумі 970,00 (дев’ятсот сімдесят ) гривень.

« 29 » листопада 2010 р. ______________ О.В. Бурцев

Додатки:

1. 4 екземпляри апеляційної скарги на 19 арк. для кожної із сторін;

2. Документ, що посвідчує сплату120 грн інформаційно-технічного забезпечення;

3. Документ, що стверджує сплату 850 грн держмита;

4. Копія первісної позовної заяви;

5. Копія заперечення на зустрічний позов банку від 26.04.2010р;

6. Копія заперечення та пояснення на другий зустрічний позов банку від 19.11.2010р;

7. Показання свідка Бурцевої Л.В.

8. Таблиця зрівнянь фактичних платежів-розрахунків з банком та наведених банком даних;

9. Копія рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.Х1.2010р.

10. Копія свідоцтва про народження дитини.

[AntiBank]

Какое решение апелляции было?

[Nemo]

Судебная палата Днепропетровского

Апелляционного суда

председателю коллегии судей

_______________________________

49000, г.Днепропетровск

Ул. Харьковская, 13

Лицо, подающее жалобу, - ИСТЕЦ: Бурцев Александр Вячеславович,

51940, г.Днепродзержинск,

Бульвар Строителей д.27, кв.15

Тел.: (098) 005-12-04

Адрес для переписки и направления

судебных документов:

51931, г. Днепродзержинск,

ул. Димитрова д.20, кв.12

ОТВЕТЧИК: Публичное акционерное общество

”УкрСиббанк”

61005, г. Харьков, пр. Московский, 60

К/сч. 32009100100 в Управлении НБУ в

Харьковской области, МФО 351005,

ОКПО 09807750

Адрес для переписки и направления

судебных документов: 49000,

г. Днепропетровск, ул. Челюскина, 8

тел. (056) 770-74-52, 770-74-46

ТРЕТЬЕ ЛИЦО: Григорчук Владимир Васильевич

51900, г. Днепродзержинск,

Ул. Матросова, д.72, кв. 4

Тел. (063) 877-03-23

Гражданское дело № 2-1285/10

ДОПОЛНЕНИЯ, УТОЧНЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ

к АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ЖАЛОБЕ

на Решение Днепровского районного суда

г. Днепродзержинска от 19 ноября 2010 года

19 ноября 2010 года по делу № 2-1285/10 Днепровским районным судом г. Днепродзержинска было принято Решение, по которому:

В удовлетворении первичного иска Бурцева Александра Вячеславовича к ПАО ”УрСиббанк” о признании Договора о предоставлении потребительского кредита, Договора поручительства недействительными, взыскании ущерба, морального вреда и запрещения производить определённые действия – отказано полностью.

Встречный иск ПАО ”УкрСиббанк” к Бурцеву Александру Вячеславовичу и Григорчук Владимиру Васильевичу о взыскании задолженности по кредитному Договору – удовлетворить полностью.

Взыскать солидарно с Бурцева Александра Вячеславовича и Григорчука Владимира Васильевича в пользу ПАО ”УкрСиббанк” сумму задолженности по кредиту в размере 200206,61 грн.

Взыскать солидарно с Бурцева Александра Вячеславовича и Григорчука Владимира Васильевича в пользу ПАО ”УкрСиббанк” уплаченные судебный сбор – 1700,00 грн и судебные затраты на информационно-техническое обеспечение рассмотрения дела в размере 120, 00 грн.

Обоснованно полагаю, что Решение Днепровского районного суда принято с нарушением норм процессуального и материального права, с ним нельзя согласиться по следующим основаниям:

1. Решение суда первой инстанции принято при неполном, всестороннем и объективном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, не полно и не объективно исследованы доказательства, представленные сторонами, что идёт в противоречие с предписаниями ст.ст. 179, 185, 212, 213, 214 Гражданского Процессуального Кодекса Украины, в части:

1.1 В моём первичном иске в качестве третьего лица, не заявляющего

самостоятельных требований по предмету спора, на стороне истца и во встречном иске ПАО ”УкрСиббанк” в качестве 2-го ответчика заявлен Григорчук Владимир Васильевич, который по Договору № 1329787000/2 является поручителем и несёт вместе с заёмщиком солидарную ответственность.

На протяжении всего времени судебного разрешения спора Григорчук Владимир Васильевич ни на одном судебном заседании не присутствовал, письменных заявлений, отзывов в суд не подавал и судом не были приняты соответствующие меры к привлечению его в качестве стороны/участника судебного процесса, как то предписывают статьи 35, 36, 74, 76, 78 ГПК Украины, что повлекло нарушение прав и обязанностей лиц, участвующих в деле и сторон, предусмотренных статьями 27, 30, 31 ГПК Украины.

Обращаю внимание апелляционной инстанции, что при этом суд принял Решение и возложил солидарную ответственность на должника и поручителя, причём в своём Решении суд даже не упомянул возможность разрешения спора без участия заинтересованного лица.

1.2 Судом первой инстанции, по моему мнению, грубо и неправомерно нарушены предписания статей 57,58,59,60 ГПК Украины в части объективного, полного и всестороннего исследования предоставленных сторонами и участниками процесса доказательств, которые выражены в следующем: мною и свидетелем Бурцевой Людмилой Васильевной в ходе судебных заседаний предоставлены сводная таблица проведения расчётов заёмщика с банком, подтверждённая оригиналами платёжных поручений и отметками банка о датах внесения и размер сумм внесения денежных средств на погашение кредита, из которых чётко видно, что задолженности и нарушений срока внесения ежемесячных платежей мною не допускалось, а напротив кредитные обязательства погашались своевременно и досрочно, что позволило погасить часть кредитных обязательств перед банком по состоянию на сентябрь 2011 года.

Суд данные доказательства проигнорировал, а принял во внимание представленные банком расчёты, которые по своей сути являются не объективными и идут в прямое противоречие с данными, отражёнными в платёжных документах, а это в свою очередь, по умыслу банка, поставило меня в разряд злостного нарушителя кредитных обязательств и повлекло к незаконному и необоснованному начислению штрафных санкций.

1.3 Обращаю внимание апелляционной инстанции, что суд первой инстанции при принятии Решения по существу спора оставил без внимания предоставленные мною доказательства оплаты по погашению тела кредита в размере 6276,73 долларов США и процентов за пользование кредитом в размере 6289,56 долларов США, а также пени в размере 1777,66 грн (Общая сумма платежей в гривневом эквиваленте составила:

87 998,87 грн + 1777,66 грн. пени = 89775,66 гривен возвращено Банку,что подтверждено соответствующими платежными документами), а принял выставленную банком сумму задолженности в размере 25343,25 долларов США (эквивалент 200206,61 грн): по телу кредита 23723, 27 долларов США (эквивалент 187409,09 грн) и процентов за пользование кредитом 1529,21 долларов США (эквивалент 12080,45 грн), что не подтверждено ни одним доказательством банка, кроме субъективно предоставленного суду графика расчёта, с которым я категорически не могу согласиться.

1.4 Судом первой инстанции проигнорированы и не приняты во внимание мои доводы и аргументы по поводу неправомерности банка применения штрафних санкций путём начислений в размере двойного процента за пользование кредитом (пункт 1.3.1 Договора кредитования № 11329787000 – 13,5%), т.е. 27%, что идёт в прямое противоречие с действующим законодательством и условиями договора, поскольку разделом 8 указанного договора неустойки за несвоевременную оплату кредита предусмотрены в размере двойной учётной ставки НБУ.

1.5 Таким образом, судом первой инстанции не верно применены материальные нормы права в части того, что при взыскании сумм по кредитному договору следует руководствоваться положеннями ч.1 ст. 1050 ГК Украины и исходить из того, что взыскание сумм/процентов по с. 1048 ГК Украины является платою/вознаграждением за пользование денежными средствами, а взыскания сумм в соответствии с ч.2 ст.625 ГК Украины есть способом гражданско-правовой ответственности за нарушение денежных обязательств.

1.6 Кроме того, суд первуй инстанции не принял во внимание доведенные мною значимые обстоятельства, в понимании ст.. 551 ГК Украины, а именно: степень исполнения мною обязательств по кредитному договору, выразившуюся в досрочном погашении кредитных обязательств даже в период кризиса, а когда наступили, не по моей вине, критические обстоятельства тяжёлого материального характера, то банк отклонил, причём без письменного ответа на мои зарегистрированные в банке заявления о пролонгации договора, таким образом, суд принял сторону банка и взыскал солидарно необоснованно заявленную банком сумму задолженности.

1.7 Обращаю внимание апелляционной инстанции, что я не однократно письменно обращался в банк с просьбой о пролонгации/реструкторизации срока платежей, что позволило бы путём увеличения срока действия кредитного договора, уменьшить сумму ежемесячного платежа, а это, в свою очередь, дало бы мне возможность стабилизировать своё финансовое положение, аккумулировать денежные средства с целью надлежащего исполнения кредитних обязательств, тем болем, что для этого имеются полные основания - досрочное погашение части кредита и данное предложение не противоречит условиям договора, положениям действующего законодательства, а также рекомендовано и подкреплено Постановленим Правления Национального Банка Украины от 03.06.2009 года за №328 и Постановлением Правления НБУ от 06.08.2009 года за №461 ”О способах по обеспечению погашения кредитов”, однако суд при принятии Решения не принял к сведению данное обстоятельство.

1.8 Обращаю внимание апелляционной инстанции, что я неоднократно письменно обращался в банк с просьбой предоставить мне информацию об условиях кредитования, в частности предоставить мне распечатки поступления моих денежных средств и распределение их по погашению тела кредита и процентов по пользованию кредитом, на что банк, в противоречие с положениями, определёнными Постановлением Правления Национального Банка Украины от 10.05.2007г за №168 «Правил предоставления банками Украины информации потребителю об условиях кредитования», мне всё время отказывал, а если и предоставлял письменные справки, то они были не заверены надлежащим образом и суммы оплаты не совпадали, что является грубейшим нарушением законодательства, в частности Закона Украины ”О защите прав потребителя”.

1.9 Своими односторонними незаконными действиями Банк сознательно и намернно пошёл на нарушение норм действующего законодательства Украины, подзаконных актов НБУ, условий заключённых договоров, тем самым нарушив основополагающий принцип гражданско-правовых отношений, заключённых в ст. 3 ГК Украины, а именно – принцип справедливости.

1.10 Несправедливыми являются и действия Банка, обязывающие заёмщика по условиям договоров погашение кредитов в доларах США, а это - злоупотребление правом, когда все риски падения стоимости гривны и роста курсов иностранной валюты, легли на потребителя, т.е. банк, как субъект предпринимательской деятельности, фактически переложил риски исключительно на заёмщика и потребителя кредитних услуг, что является, по своей сути, грубейшим нарушением части 3 статьи 13 Гражданского Кодекса Украины: ”Не допускаются действия лица, совершаемые с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах”.

1.11 Таким образом, использование доллара США, как предмета платежа по потребительскому кредиту, существенно ухудшило положение заёмщика, как потребителя кредитных услуг, по сравнению с Банком, как учреждением, предоставляющим финансовые услуги, но этого для Банка оказалось недостаточным и он в одностороннем порядке, самостоятельно, без уведомления Заёмщика увеличивал штрафные санкции и потребовал досрочное погашение кредита, а такие действия Банка идут в прямое противоречие с Законом Украины ”О внесении изменений в законодательные акты Украины о запрещении финансовым учреждениям в одностороннем порядке увеличивать размер процентов и других платежей, предусмотренных кредитным договором” от 21.01.2010 года за № 182-У1, что предоставляет право Заёмщику, в соответствии с предписаниями пункта 2 статьи 18 Закона Украины ”О защите прав потребителей” по своему усмотрению требовать признания действий Банка неправомерными, что суд первой инстанции так же оставил без внимания.

1.12 Кроме того, статьями Гражданского Кодекса Украины 638, 651, 1054, 1055; статей 6 Закона Украины ”О финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг” от 12 июля 2001 года исключается возможность изменений и расторжения договоров в одностороннем порядке, как, в данном случае, поступил Банк.

Из совокупности приведённых аргументов и фактов можно сделать вывод, что судом первой инстанции принято Решение с нарушениями положений действующего законодательства и подзаконных актов, регулирующих кредитные отношения; не полно, не всесторонне и не объективно исследованы все обстоятельства, касающиеся предмета спора; не исследованы судом и не дана правовая оценка многих значимых положений кредитного договора и сопутствующих ему договоров о предоставлении траншей, договора ипотеки, поручительства, которые противоречат друг другу и не соответствуют действующему законодательству и требуют нового скрупулёзного исследования в рамках судебного разбирательства с предоставлением новых доказательств сторонами, изменений и уточнений исковых требований по существу спора, руководствуясь положениями статей 13, 292, 294, 295, 296, 303, 307, 309 Гражданского Процессуального Кодекса Украины,

прошу апелляционный суд:

1. Постановить определение о полной отмене Решения Днепровского районного суда г.Днепродзержинска от 19 ноября 2010 года по гражданскому делу №2-1285/10, как принятому при неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушениями норм процессуального и материального права и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции для решения спора по существу.

Приложения:1. Копии изменений, уточнений и дополнений к апелляционной жалобе для всех участников процесса, - 2 экземпляра.

10 января 2011 года Бурцев А.В.

[Nemo]

Какое решение апелляции было?

В исковых требованиях Бурцева А.В. удовлетворить частично. Решение Днепровского районного суда г.Днепродзержинска - отменить, вернуть дело на пересмотр в суд первой инстанции.

В исковых требованиях Бурцева А.В к УкрСиббанку - отказать. В иске УкрСиббанка к Бурцеву А.В. и поручителю Григорчуку В. - отказать.

[AntiBank]

В исковых требованиях Бурцева А.В. удовлетворить частично. Решение Днепровского районного суда г.Днепродзержинска - отменить, вернуть дело на пересмотр в суд первой инстанции.

В исковых требованиях Бурцева А.В к УкрСиббанку - отказать. В иске УкрСиббанка к Бурцеву А.В. и поручителю Григорчуку В. - отказать.

Ну это тоже неплохо. Банку ведь тоже отказали.... Хоть и не полная, но какая никакая победа.

Борьба продолжается.

Но надо, конечно, видеть определение апелляции. В реестре еще не видел.