Решение Артемовского межрайсуда о признании недействительным исполнительной надписи, торгов и свидетельства о праве собственности

[ANTIRAID]

Справа № 2-15507/2010

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2011

21 червня 2011 р.

Артемівський міськрайонний суд Донецької області у складі:

судді Харченко О.П.

при секретарі : Карабута Ю.В.

за участю сторін:

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: адвоката ОСОБА_2,

представників відповідача ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»: Князєвої В.О. та Гончарова М.Є.,

представника відповідача ВДВС Артемівського МРЮ: Гераськіної О.С.,

відповідача ОСОБА_6 представника відповідача ОСОБА_6: адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Артемівську цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ВДВС Артемівського міськрайонного управління юстиції ,ОСОБА_6, ПАТ «Банк « Фінанси та кредит», приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8, приватного нотаріуса Артемівського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_9, «про визнання дій приватного нотаріуса неправомірними, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зобов»язання закрити виконавче провадження, визнання публічних торгів такими ,що не відбулися ,визнання акту про проведення публічних торгів недійсним та визнання недійсним свідоцтва про право власності»треті особи : ОСОБА_10, КП «Артемівське БТІ»

ВСТАНОВИВ:

25.11.2010 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до ДВС Артемівського МРУЮ та ОСОБА_6 «про визнання публічних торгів такими, що не відбулися,визнання акту про проведення публічних торгів та акту про проведення публічних торгів недійсними ,визнання свідоцтва , посвідченого приватним нотаріусом недісним»вказавши третьою особою ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»та КП «Артемівське БТІ».

В обгрунтування позову позивач послався на те, що 07.10.2007 року між ним та ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» було укладено кредитний договір №09-07-22 /МК в забезпечення якого було також укладено іпотечний договір №0711 від 07.10.2007 року,предметом якого було належне йому на праві приватної власності нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване у будинку без номера по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м та ще три об»єкта нерухомого майна.

17 листопада 2010 року він сплатив залишок коштів за вищевказаним кредитним договором,повністю виконавши свої зобов,язання перед банком,що підтверджується довідкою від 17.11.2010 року,виданою банком. Після погашення кредиту він хотів розпорядитися належним йому майном ,але 21.11.2010 року він узнав, що нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване у будинку без номера по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м було продане ДВС Артемівського МРУЮ на проведених публічних торгах по реалізації іпотечного майна 20.09.2010 року и приватним нотаріусом Артемівського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_9 було видане свідоцтво ,яке посвідчує право власності за вказаним приміщенням за ОСОБА_6,яка зареєструвала право власності і в КП «Артемівське БТІ».

Вважає, що ВДВС Артемівського МРУЮ порушило порядок проведення публічних торгів, а приватний нотаріус видав недійсне свідоцтво відповідачці ОСОБА_6.. Вважає,що виконавчою службою порушено передбачене ст. 61 Закону України «Про виконавче провадження», його право як боржника визначити в якій послідовності необхідно продавати майно. Окрім того у разі недосягнення згоди між іпотекодержателем та іпотекодавцем щодо ціни продажу предмету іпотеки провадиться незалежна оцінка. Державний виконавець повинен був повідомити сторони про експертну оцінку іпотечного майна. Спеціалізована організація повинна була письмово повідомити йому , як боржнику про дату, час, місце проведення публічних торгів, а також стартову ціну реалізації майна. Про результат торгів складається акт , копія якого повинна бути надіслана боржнику.

Позивач посилається на те, що вищевказані його права та інтереси як іпотекодавця і боржника були порушені у повному обсязі. Так він не знає на якій підставі - згідно рішення суду чи виконавчого напису нотаріуса проведена реалізація іпотечного майна. Ні представники банку, ні виконавча служба не довели до його відома про те,що іпотечне майно за їх рішенням виставлене для реалізації на публічні торги. Він не отримував також жодного письмового повідомлення про це і не знав про місце, час і дату проведення публічних торгів, тому не мав можливості вплинути на визначення оцінки іпотечного майна, з якою він категорично не згоден і вважає її суттєво заниженою, бо як вбачається з свідоцтва , виданого приватним нотаріусом ОСОБА_9 іпотечне майно продане за 53680 грн.,а згідно п. 3 іпотечного договору № 0711 від 07.10.2007 року сторонами визначена вартість предмету іпотеки ,яка складає 500546 грн.

Тож іпотечне майно продане в 9 разів дешевше, ніж його реальна вартість. Окрім того позивач вказує, що він не зміг визначити черговість продажу іпотечного майна ,в той час як проданий об»єкт був один з чотирьох об»єктів по іпотечному договору № 0711 від 07.10.2007 року. Після проведення торгів він не отримував акт про проведення публічних торгів датований 20.09.2010 р. Він також звертає увагу суду, що приватним нотаріусом ОСОБА_9 неправильно видане свідоцтво на ім»я ОСОБА_6,оскільки згідно чинного законодавства після проведення торгів нотаріус повинен видати свідоцтво про придбання нерухомого майна ,яке є предметом іпотеки або свідоцтво про придбання нерухомого майна з публічних торгів ,а не просто свідоцтво.

Під час продажу його майна усі правовстановлюючі документи на предмет іпотеки знаходились у нього. Він доклав усих зусиль щодо дострокового погашення кредитних зобов»язань , постійно вів переговори з банком ,який погоджувався з ним та чекав погашення кредиту .У нього не існує заборгованості станом на 17.11.2010 року перед банком,тому він здивований та обурений позицією банку та виконавчої служби, які провели публічні торги його власності цілком таємно від нього, не запропонували йому сплатити залишок заборгованості в добровільному порядку , порушили його законні права та інтереси, а також відмовляються надавати йому усю необхідну йому інформацію і документи щодо вказаних обставин.

Просив суд визнати публічні торги по реалізації іпотечного майна - нежитлового вбудованого приміщення ,розташованого у будинку без номера по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м, проведні 20.09.2010 року такими ,що не відбулися. Визнати недійсним акт про проведення публічних торгів від 20.09.2010 р. по реалізації іпотечного майна - нежитлового вбудованого приміщення ,розташованого у будинку без номера по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м та визнати недійсним свідоцтво , посвідчене приватним нотаріусом ОСОБА_9 від 20.09.2010 року.

24.12.2010 року позивач ОСОБА_1 подав до суду уточнену позовну заяву у якій вказав відповідачами ВДВС Артемівського МРУЮ ,ОСОБА_6, ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»,приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 та приватного нотаріуса Артемівського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_9,а третьою особою - КП «Артемівське БТІ».

Посилаюсь на вищевказані обставини він додатково у уточненій позовній заяві вказав, що йому стало відомо, що публічні торги по реалізації іпотечного майна - нежитлового вбудованого приміщення ,розташованого у будинку без номера по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м були проведені на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8. Дії нотаріуса він вважає неправомірними. При цьому позивач посилається на ту обставину, що для здійснення виконавчого напису ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»повинен був надати докази безспірності заборгованості боржника ,а безспірність передбачає відсутність заперечень боржника або згоду з сумою боргу. Тому він вважає, що нотаріус повинен був пересвідчитися у безспірності боргу у боржника і у разі відсутності безспірності відмовити у виконанні виконавчого напису,що не було зроблено ОСОБА_8. А він вважає,що спір існував,оскільки він не був особисто ознайомлений з документами на підставі яких було зроблено розрахунок заборгованості і з ним не була узгоджена сума заборгованості для здійснення виконавчого напису у безспірному порядку.

Дії приватного нотаріуса ОСОБА_8 не відповідають ч.2 ст.19 Конституції України ,оскільки вона діяла поза межами повноважень і не в спосіб передбачений законом. До здійснення виконавчого напису приватний нотаріус ОСОБА_8 нотаріус не отримувала ні від банку ,ні від позивача докази безспірності боргу ,тобто бухгалтерські документи, а саме, платіжні доручення, меморіальні ордера, розписки, чеки і т.п.. ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»надало нотаріусу лише помилковий розрахунок ,складений працівниками банку відносно наявності грошового зобов»язання по тілу кредита, процентах ,річних та пені,який не може бути безспірним доказом такої заборгованості без інших документів. Окрім того нотаріус виконала виконавчий напис у період, коли строк виконання зобов»язання ще не закінчився , оскільки строк виконання кредитного договору закінчується 05.11.2017 року.

Нотаріус був зобов»язаний відмовити в здійсненні виконавчого напису. У зв»язку із уточненням позовних вимог позивач просив суд визнати дії приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8, ПАТ «Банк «Фінанси та кредит», ВДВС Артемівського МРУЮ , приватного нотаріуса Артемівського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_9 неправомірними. Визнати виконавчий напис №487 від 23.04.2009 року здійснений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 про звернення стягнення на майно ,що належить йому , ОСОБА_1,а саме : нежитлове вбудоване приміщення магазину № 31,розташоване в будинку АДРЕСА_2 загальною площею 515,58 кв. м.; нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку АДРЕСА_3 загальною площею 26,8 кв. м ;нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м; таким, що не підлягає виконанню. Зобов»язати ВДВС Артемівського МРУЮ закрити провадження по справі ВП № 12643643 по виконанню виконавчого напису №487 від 23.04.2009 року здійснений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 про звернення стягнення на майно ,що належить йому , ОСОБА_1,а саме : нежитлове вбудоване приміщення магазину № 31,розташоване в будинку АДРЕСА_2 загальною площею 515,58 кв. м.; нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку АДРЕСА_3 загальною площею 26,8 кв. м ;нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м . Визнати публічні торги по реалізації іпотечного майна - нежитлового вбудованого приміщення ,розташованого в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м ,проведені 20 вересня 2010 року такими,що не відбулися. Визнати недійсним акт про проведення публічних торгів від 20.09.2010 року по реалізації іпотечного майна - нежитлового вбудованого приміщення ,розташованого у будинку без номера по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м. Визнати свідоцтво зареєстроване 29 жовтня 2010 року в реєстрі за №5604 приватним нотаріусом Артемівського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_9 про реєстрацію права власності на нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м за ОСОБА_6- недійсним.

29.12.2010 року позивач ОСОБА_1 подав до суду уточнену позовну заяву у якій послався на вищевказані обставини та вказав,що разом з заявленими у уточненій позовній заяві від 24.12.2010 року вимогами він просить суд визнати дії відповідача - ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»по достроковому здійсненню виконавчого напису №487 від 23.04.2009 року без його відома та згоди та по реалізації належного йому на праві власності іпотечного майна без його відома та згоди неправомірними.

25.01.2010 року відповідач ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»подав до суду заперечення у яких вказав,що заперечує проти задоволення заявлених позовних вимог і просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своїх доводів ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»вказав, що дійсно між позивачем та банком 07 листопада 2007 року було укладено кредитний договір № 09-07-22 /МК, відповідно до якого банк надав позичальнику в тимчасове користування на умовах забезпеченості ,поворотності ,строковості ,платності кредитні ресурси в сумі 400000 грн. з оплатою по процентній ставці 16.0 % процентів річних, які ОСОБА_1 зобов»язався повернути до 05 листопада 2017 року,а також сплатити комісійну винагороду,неустойку ,враховуючи відшкодування збитків ,завданих прострочкою платежів та відшкодуванню витрат по зверненню стягнення на предмет іпотеки в повному обсязі на момент фактичного задоволення вимог. Відповідач також вказав, що вказаний договір було забезпечено іпотекою чотирьох належних позивачеві об»єктів нерухомості, вказаних позивачем, узгоджена сторонами вартість яких складала 500546 грн..Відповідач посилається на те, що починаючи з 11.12.2008 року позивач систематично не виконував свої зобов»язання належним чином ,через що виникла заборгованість за вказаним кредитним договором. Тому відповідач згідно п. 3.4 Кредитного договору мав право вимагати у позичальника дострокового повернення кредитних коштів , сплати нарахованих процентів по них та неустойки. Про необхідність належного виконання прийнятих зобов»язань банк повідомляв позивача усно та письмово, а 17.12.2008 року направив вимогу щодо дострокового повернення кредитних ресурсів , яку позивач отримав власноруч. Посилаючись на ст. 589 ч.1 ЦК України та Закон України «Про іпотеку»відповідач вважає, що банк як заставодержатель набув у цьому випадку право стягнення на предмет застави у зв»язку із невиконанням зобов»язання на його розсуд або за рішенням суду ,або за виконавчим написом нотаріуса , або банком самостійно на умовах п.10 іпотечного договору. Тому банк звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_8. для вчинення виконавчого напису на борговому документі, яка 23.04.2009 року здійснила виконавчий напис та надала право банку ПАТ «Банк « Фінанси та кредит»звернути стягнення на предмет іпотеки. За виконавчим написом було відкрито провадження у справі (06.05.2009 року) та в порядку виконання були призначені прилюдні торги. Відповідач також наполягав у запереченнях ,що подав нотаріусу для цього необхідні документи,оскільки банк вважає,що наявність підписаного обома сторонами документу, у якому є узгоджена сума заборгованості не є обов»язковою підставою для вчинення виконавчого напису і вважає це припущенням позивача. Відповідач вважає,що повідомленнями позивачеві вказував на наявність заборгованості перед банком, її суму та попередження про те, що у разі невиконання цієї вимоги банк буде змушений звернути стягнення на заставлене майно. Останнє попередження було отримане позивачем у грудні 2008 року,а виконавчий напис вчинено 23.04.2009 року тобто після спливу більше 30 днів з моменту отримання попередження.10.09.2010 року відповідно до протоколу № 17/594/10/1 нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване у будинку без номера по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м було реалізоване на прилюдних торгах ОСОБА_6. Позивач не оскаржив дії державного виконавця у встановленому законом порядку. Вважає,що позивач знав про існування виконавчого провадження ,яке виконувалось з квітня 2009 року по 10.09.2010 року та мав можливість сплатити борг за основним зобов»язанням і не допустити реалізацію предмета іпотеки. ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»просить суд відмовити у задоволенні позову на підставі вищевказаних доводів.

16.02.2011 року відповідач ВДВС Артемівського МРУЮ подав до суду заперечення ,у яких вказав, що вважає, що позовна заява не підлягає задоволенню у зв»язку із тим, що державний виконавець діяв згідно Закону України «Про виконавче провадження». 06.05.2009 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження , яку позивач не оскаржив. 13.05.2009 року державним виконавцем було складено акт опису та арешту майна , а саме чотирьох іпотечних об»єктів. 23.07.2009 року було винесено постанову про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні, а 03.08.2009 року боржник був особисто під підпис ознайомлений з результатами експертної оцінки та матеріалами виконавчого провадження, про що було складено відповідний акт. 11.08.2009 року майно боржника було передане на реалізацію. 17.09.2009 року до відділу ДВС було надано копію ухвали Артемівського міськрайонного суду № 2-6713 від 14.09.2009 року «про відкриття провадження у справі за позовною заявою ОСОБА_10 про виключення майна з акту опису і арешту і 17.09.2009 року виконавче провадження було зупинено до розгляду справи по суті. 22.06.2010 р. представником ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»надано копію ухвали суду від 13.11.2009 року про залишення вищеназваної заяви без розгляду і 24.06.2010 року поновлено виконавче провадження. 30.07.20010 року надійшли результати актуалізації експертної оцінки ,з якими були ознайомлені сторони виконавчого провадження. 12.08.2010 р. пакет документів було направлено до ВДВС ГУ юстиції у Донецькій області ,згідно повідомлення якого від 18.08.2010 року арештоване майно було передане для реалізації Донецькій філії ПП «Спеціалізоване підприємство юстиція»та призначено прилюдні торги на 10.09.2010р. . В результаті перших прилюдних торгів було продане нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване у будинку без номера по АДРЕСА_1 Артемівської міської ради Донецької області загальною площею 20.9 кв. м за ціною 53680 грн.,про що було складено протокол проведення прилюдних торгів від 10.09.2010 р. на підставі якого 20.09.2010 року було складено акт про реалізацію предмета іпотеки. Інше майно реалізоване не було і після того як другі торги не відбулися у зв»язку із відсутністю торгівельного попиту стягувачу було запропоновано залишити майно за собою, арешт з майна було знято і 28.10.2010 року державним виконавцем було винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачеві та виконавчий документ повернуто ПАТ «Банк «Фінанси та кредит». Оскільки виконавче провадження вже завершене 28.10.2010 року та повторно виконавчий лист до ВДВС не надсилався то вважає заявлені вимоги щодо закриття провадження необґрунтованими. ВДВС Артемівського МРУЮ вважає свої дії законними та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

09.03.2011 року відповідач- приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 подала до суду заперечення у яких вказала, що заперечує проти заявлених вимог і вважає,що вони задоволенню не підлягають. Відповідач посилається ,що діяла на підставі умов іпотечного договору ,ЗУ «Про іпотеку»та ЦК України, а також ЗУ «Про нотаріат»та Інструкції про вчинення нотаріальних дій. Вважає ,що ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»надав безспірні документи щодо наявності заборгованості у позивача. Позивач не заперечував щодо наявності заборгованості та не надав доказів її відсутності або її іншого розміру.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 на заявлених уточнених вимогах наполягав за вказаними у позовній заяві мотивами та просив їх задовольнити. Він наполягав на тій обставині ,що виконавчий напис було здійснено без його відома, про проведення прилюдних торгів він також не знав. Йому було відомо, що ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»подав позов до суду і за рішенням суду 13.01.2010 року з нього та з поручителя солідарно стягували заборгованість , проценти та пеню по виконавчим листам. 16.11.2010 року він погасив усі платежі по кредиту, але співробітники банку не надавали і не надали йому розрахунок по сумі заборгованості та інших платежах, лише вказали на загальну суму заборгованності та лише 17.11.2010 р. надали довідку по те, що борг сплачено у повному обсязі. Оскільки частину боргу сплачувала поручитель ОСОБА_12 за рішенням Артемівського міськрайонного суду від 13.01.2010 року , то він точно не знав яка заборгованість у нього існує і довірився банку. Окрім того, він не знав про виконавчий напис, бо як тепер виявилося , банк після виконавчого напису 23.04.2009 року подав у липні 2009 року позовну заяву до нього і поручителя ОСОБА_10, а прилюдні торги провів без його відома у вересні 2010 року. Про проведення прилюдних торгів не повідомили ні йому, ні поручителю ОСОБА_10, чим порушили його права. Про наявність заборгованості його попереджували письмово, він сплачував частково заборгованість і вів переговори з банком , але про наступну реалізацію іпотечного майна його не попереджували. Підпис на акті про оцінку майна від 03.08.2009 року схожий на його підпис, але у акті не зазначено саме з якою оцінкою його ознайомлювали , а він пам»ятає, що з експертною оцінкою він не ознайомлювався і не згоден із оцінкою реалізованого майна.

Представник позивача за довіреністю також позов підтримала у повному обсязі та додатково пояснила суду, що приватний нотаріус ОСОБА_8. вчинила виконавчий напис без законних на те підстав на підставі лише розрахунку , оскільки у навіть у наданих суду документах є різні розрахунки заборгованості за один і той же період, звірка не була проведена ,напис виконано без відома боржника,який міг би подати свої заперечення. Окрім того ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»кожного разу надає різні розрахунки заборгованості ,тому такий розрахунок банку не є законною підставою для здійснення виконавчого напису, оскільки позивач постійно частково сплачував заборгованість. Наполягала на тому, що прилюдні торги проведені з порушенням чинного законодавства без відома позивача ,порушене його право вибору об»єкту реалізації, оцінка реалізованого майна проведена заниженою без участі позивача. ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»вказав по даному кредитному договору два види забезпечення іпотеку і поруку,тому поручитель ОСОБА_10 також мала право брати участь у прилюдних торгах та її також повинні були ознайомити з експертною оцінкою та повідомити про день прилюдних торгів, але її права та законні інтереси також були порушені .

Представник відповідача ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»Князєва В.О. у судовому засіданні вимоги не визнала за вказаними у письмовому запереченні мотивами та просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Вона пояснила у суді, що вважає, що позивач порушив умови кредитного договору ,тому банк скористався своїм законним правом по виконанню виконавчого напису та на законних підставах реалізував майно позивача.

Представник відповідача ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»Гончаров М.Є. у судовому засіданні також заявлений позов не визнав та просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити у зв»язку із їх безпідставністю.

Представник відповідача ВДВС Артемівського МРЮ Гераськіна О.С. також позов не визнала і просила у задоволенні його відмовити за вказаними у письмовому запереченні підставами.

Відповідач ОСОБА_6 заявлені позовні вимоги не визнала та суду пояснила, що вона вважає ,що позивач знав про продаж іпотечного майна, оскільки представники ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»пропонували багатьом купити арештоване майно. Просила у позові відмовити ,бо вважає ,що придбала майно на законних підставах.

Представник відповідача ОСОБА_6 ., що діяв по довіреності ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі та суду пояснив, що він вважає заявлені вимоги безпідставними. Так він вважає ,що вимоги щодо визнання дій неправомірними не відносяться до вимог передбачених чинним ЦК України. Окрім того позивач знав про виконавчий напис та проведення прилюдних торгів . Він також вважає, що позивач не повинен був вказувати як іпотечне майно реалізоване приміщення ,бо воно на момент укладання іпотечного договору знаходилося у оренді у поручителя ОСОБА_10 і він тепер отримує орендну плату згідно цього договору,але договір не зареєстрований у передбаченому законом порядку. Просив у задоволенні позову відмовити, оскільки порушуються права та законні інтереси ОСОБА_6.

Відповідач - приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 до суду не з»явилася , надала суду заяву, у якій просила суд слухати справу у її відсутності та підтримала свої письмові заперечення щодо відмови у задовленні позовних вимог.

Відповідач приватний нотаріус Артемівського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_9 також у судове засідання не з»явився та надав суду заяву про слухання справи у його відсутності , у якій вказав, що просить прийняти рішення на розсуд суду.

Третя особа на стороні позивача ОСОБА_10 до суду не з»явилася , подала до суду заяву у якій вказала, що просить слухати справу у її відсутності та просить задовольнити вимоги позивача, бо вважає, що її законні прав та інтереси були також порушені.

Представник третьої особи КП «Артемівське БТІ»у судове засідання не з»явилася, надала до суду заяву про слухання справи у її відсутності та просила суд винести рішення на розсуд суду.

Заслухавши пояснення сторін та їх представників, вивчивши матеріали цивільної справи № 2-1945-2010р., виконавчого провадження по примусовому виконанні виконавчого напису нотаріуса №487 виданого 23.04.2009 року , матеріали даної цивільної справи суд дійшов висновку, що заявлені вимоги слід задовольнити частково за наступними підставами:

Як встановлено у ст.8 Конституції України ,в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Стаття 19 Конституції України передбачає ,що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах,відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Стаття 41 Конституції України встановила ,що право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.

Стаття 55 Конституції України гарантує, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Судом встановлено і не заперечується сторонами, що дійсно між позивачем ОСОБА_1 та ПАТ (на той час ВАТ) «Банк «Фінанси та кредит»було укладено кредитний договір № 09-07-22/МК від 7 листопада 2007 року згідно якого банк надав позичальнику в тимчасове користування на умовах забезпеченості ,поворотності ,строковості ,платності кредитні ресурси в сумі 400000 грн. з оплатою по процентній ставці 16.0 % процентів річних, які ОСОБА_1 зобов»язався повернути повністю до 05 листопада 2017 року згідно графіку погашення кредиту (додаток 1 до договору). Як вказано у п. 5.1 та 5.2 договору забезпечення виконання зобов»язань за цим договором є нерухоме майно згідно договору застави (іпотеки) № 0711 від 07.11.2007 року , а додатковим забезпеченням зобов»язань за цим договором є порука ОСОБА_10 . У забезпечення виконання зобов»язань за Цим договором можуть укладатися інші договори ,зазначені в дійсному пункті. Згідно п.7.7. за невиконання або неналежне виконання своїх зобов»язань за цим договором сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства (а.с.8-10).

Суду також наданий іпотечний договір № 0711 від 07.11.2007 року згідно якого іпотекодавець ОСОБА_1 передає в іпотеку іпотекодержателю ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»наступне нерухоме майно: нежитлове вбудоване приміщення магазину № 31,розташоване в будинку АДРЕСА_2 загальною площею 515,58 кв. м.; нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку АДРЕСА_3 загальною площею 26,8 кв. м ;нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м.. У відповідності з п.3 даного договору узгоджена сторонами вартість предмету іпотеки становить 500546 грн. . У п. 8.4.13 вказано на право іпотекодержателя обирати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки ,а у п.11 зафіксовано, що за вибором Іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог Іпотекодержателя : за рішенням суду та у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса , який може бути оскаржено Іпотекодавцем виключно у судовому порядку . Згідно п.13 даного договору при частковому виконанні зобов»язань Іпотекодавцем іпотека зберігається в попередньому обсязі (а.с. 59- 61 ).

Судом також вивчено договір поруки № 09-07-22/МКП від 07 листопада 2007 року наявний у цивільній справі № 2-1945-2010р. на а.с.18 укладений між ПАТ(на час укладання ВАТ) «Банк «Фінанси та кредит», ОСОБА_1 та ОСОБА_10 відповідно якого поручитель ОСОБА_10 зобов»язується перед кредитором відповідати у повному обсязі за своєчасне та повне виконання боржником зобов»язань по кредитному договору № 09-07-22/МК від 07 листопада 2007 року укладеному між кредитором і боржником у відповідності з яким боржнику надано кредит в розмірі 400000 грн. з уплатою 16 % річних. Згідно з п. 2.5 даного договору виконання зобов»язань поручителем є безумовним. За п.3.5. кредитор має право звернути стягнення на майно та інші засоби поручителя ,що йому належать на праві власності у разі невиконання поручителем прийнятих на себе зобов»язань по цьому договору.

Відповідачем ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»суду наданий виконавчий напис від 23 квітня 2009 року зареєстрований в реєстрі за № 487 приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 щодо звернення стягнення на нежитлові приміщення ,що належать ОСОБА_1 а саме: нежитлове вбудоване приміщення магазину № 31,розташоване в будинку АДРЕСА_2 загальною площею 515,58 кв. м.; нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку АДРЕСА_3 загальною площею 26,8 кв. м ;нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м; у рахунок погашення суми нарахованої, але непогашеної пені ,загальної суми ссудної заборгованості ,нарахованих,але непогашених процентів за період з 11.12.2008 року по 23.04.2009 року. За рахунок коштів ,отриманих від реалізації у встановленому чинним законодавством порядку майна ,що передане в іпотеку приватний нотаріус пропонує задовольнити вимоги відкритого акціонерного товариства «Банк «Фінанси та кредит»в розмірі 395631 грн.87 коп.,з яких сума нарахованої ,але непогашеної пені складає 21733 грн. ,загальна сума ссудної заборгованості складає 361 716 грн.74 коп. ,нараховані непогашені проценти 12182 грн.13 коп. за період з 11.12.2008 року по 23.04.2009 року.(а.с.188).

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат»від 02 вересня 1993 року № 3425-XII нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до змісту пунктів 6, 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні»оскарження нотаріальних дій або відмова в їх вчиненні розглядаються за умови, що відсутній спір про право; правильність вимог, зазначених у виконавчому напису, може бути оспорена боржником лише в позовному порядку. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Згідно з правилами ст. 1 Закону України «Про нотаріат»нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють у державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Особи, які беруть участь у справі, є суб'єктами цивільних процесуальних правовідносин і відрізняються від інших суб'єктів тим, що мають юридичну заінтересованість у результатах вирішення судом справи і в реалізації постановленого в ній рішення.

Як вбачається з матеріалів справи позивач, звертаючись до суду, посилається на те, що має місце спір про право та фактично оспорює наявність боргу та правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. Приватний нотаріус у справі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не є юридично зацікавленим у наслідках вирішення спору, а постановлене у справі рішення не може вплинути на його права чи обов'язки.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства Юстиції України, 03.03.2004 року (Інструкція), зокрема п. 282 встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ПКМУ «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»від 29.06.1999 року (далі - постанова), а саме переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, встановлює, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Згідно п. 283 Інструкції, для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; та строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до п.284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку»передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодавець вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку», передбачено, що у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимоги про виконання порушеного зобовязання у не менш як тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого тридцятиденного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення іпотекодаржатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього закону.

Перевіряючи доводи відповідача ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»та приватного нотаріуса ОСОБА_8 щодо дотримання ними вищевказаних вимог закону при вчиненні виконавчого напису суд встановив , що як вказали вони у запереченнях та видно із наданих суду копій листів які позивач ОСОБА_1 отримував під особистий підпис , він повідомлявся письмово листами без номера від 19.11.2008 року, 21.11.2008 року, 24.11.2008 року, 25.11.2008 року, 27.11.2008 року,28.11.2008 року,03.12.2008 року, та за вих.. №04/1971 від 02.03.2009 року , а також вимогою б/н від 17.12.2008 року про необхідність належного виконання прийнятих зобов»язань. Разом з тим, у всих цих листах та вимогах не вказано всупереч вимогам ст..35 Закону України «Про іпотеку» стислий зміст порушених зобовязань, вимоги про виконання порушеного зобовязання у не менш як тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. В них лише вказується ,що у разі відмови від виконання своїх договірних зобовязань банк у відповідності з чинним законодавством буде змушений звернути стягнення на майно, але яким чином він збирається це робити не вказано, хоча сам відповідач ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»у суді вказував, що згідно іпотечного договору він мав можливість зробити це трьома способами згідно п.11 названого договору.

Відповідач ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»і приватний нотаріус ОСОБА_8 у своїх запереченнях вказують ,що вони вважають вищевказані листи та лист-претензію б/н від 17.12.2008 року достатнім доказом того , що позивач ОСОБА_1 був належним чином попереджений про здійснення виконавчого напису щодо реалізації належного майна.

Суд не може погодитися з такими висновками, оскільки вказані листи не відповідають вимогам ст. 35 Закону України «Про іпотеку»,бо з самих листів 19.11.2008 року, 21.11.2008 року, 24.11.2008 року, 25.11.2008 року, 27.11.2008 року, 28.11.2008 року, 03.12.2008 року, та за вих.. №04/1971 від 02.03.2009 року вбачається що такі попередження надавалися позивачеві ОСОБА_1 майже щоденно, він на них реагував та приймав заходи щодо погашення заборгованості. Як вказано у листі від 19.11.2008 року загальна заборгованість становила 9732 грн.53 коп. , 21.11.2008 року вона становила вже 4315 грн.25 коп. , 24.11.2008 року - 4439 грн.33 коп., 25.11.2008 року -3268 грн.69 коп., 27.11.2008 року-2822 грн.41 коп., 28.11.2008 року- 2846 грн.77 коп.,03.02.2008 року- 5083 грн.23 коп. (а.с.130-136,138).

Тобто позивач ОСОБА_1 приймав усі заходи щодо погашення заборгованості і згідно розрахунків ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»станом на 03.12.2008 року у нього існувала заборгованість згідно графіка : по сплаті основного боргу 2936 грн.17 коп. , по сплаті відсотків 5083 грн.23 коп., пеня- 567 грн. 40 коп.(а.с.136). А в листі претензії б/н від 17.12.2008 року взагалі не вказано у якому розмірі існувала заборгованість у позивача ОСОБА_1 згідно графіка погашення кредиту станом на 17.12.2008.р. , згідно графіка , який передбачений кредитним договором № 09-07-22 МК від 07 листопада 2007 року у п.3.2. та повинен був існувати у вигляді додатку до договору №1 та виконуватися сторонами до 05.11.2017 року . В ньому також не вказано вимоги про виконання порушеного зобовязання у не менш як тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. В листі лише вказано на бажання ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»достроково вимагати сплачення кредиту.

Тому суд вважає, що наявність вимог від банку про порушення зобовязання та відповідно негайне повернення суму простроченої заборгованості банк буде змушений звернутися за захистом своїх порушених інтересів до суду у порядку передбаченому законодавством ( як вказано у листі претензії від 17.12.2008 р. ) не може вважатися попередженням , що в разі невиконання цієї вимоги банком буде здійснено дострокове примусове стягнення заборгованості за кредитним договором, а саме шляхом звернення стягнення саме на предмет іпотеки боржника шляхом вчинення виконачого напису /а.с.138 /.

Учасниками процесу не оспорювалось, що позивач отримав ці повідомлення ,але позивач ОСОБА_1 наполягає , що він не знав про те , що буде реалізовуватися його іпотечне майно і яке саме і коли , він вів переговори з банком ,щоб сплатити усю суму боргу, як вимагав банк і свої зобовязання в подальшому виконав,що підтверджують довідки банку (а.с.16,129).

В свою чергу оспорюваний виконавчий напис було вчинено 23.04.2009 року, а саме без спливу тридцятиденного строку визначеного ст. 35 Закону України «Про іпотеку»,бо повідомлення про те, що такий строк був визначений відповідачем ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»ні приватному нотаріусу, ні суду не надано.

Враховуючи наведене, вбачається, що банк не надав нотаріусу належного повідомлення /а.с. 138/, де містилось попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, а приватний нотаріус ОСОБА_8 маючи повідомлення, не звернула увагу на відсутність такого попередження та вчинила оспорюваний виконавчий напис,хоча із самого тексту повідомлень могла бачити, що повідомлення не відповідають вимогам закону.

За клопотанням представника позивача суду були надані документи, які надавалися приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису. Суду було надано лише сам виконавчий напис від 23.04.2009 року та розрахунок (а.с.197) ,який містить у собі хибні відомості, на що і посилається позивач. Інших документів ,або їх копій суду не надано, не надана копія заяви ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» щодо вчинення даного виконавчого напису,яка передбачена п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 N 20/5, згідно якого для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, яка , як видно із наданих суду документів відповідачем ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»та із заперечень приватного нотаріуса не була надана нотаріусу.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про те, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушення вимог закону, зокрема з боку банку має місце порушення ст. 35 Закону України «Про іпотеку», оскільки останній звернувся до Нотаріуса з вимогою про вчинення нотаріального напису не обґрунтувавши сплив тридцятиденного строку, зі спливом якого, у Банку могло б виникнути таке право, а з боку Нотаріуса має місце порушення п. 284 Інструкції, оскільки останній не звернув уваги на те, що у повідомленні Банком позивача, не міститься попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, що є порушенням ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Таким чином судом встановлено, що в порушення стягувачем положень постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»приватному нотаріусу не було подано документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання, як передбачає п.1.

Приватним нотаріусом ОСОБА_8 не надані матеріали , що підтверджують безспірність заборгованості. Вона лише посилається у своїх запереченнях на ті самі обставини, що їх вказує відповідач ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» .

А отже, здійснюючи напис, нотаріус не отримав від Банку первинних бухгалтерських документів про видачу кредиту і здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, виписки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед Банком, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені в написі, є безспірними.

Існування ж розрахунку заборгованості боргу, який був поданий нотаріусу суд не може визнати борговим документом, який підтверджує безспірність стягнення, також і виходячи з того, що представник позивача в судовому засіданні пояснив, що він не згідний з штрафними санкціями застосованими до ОСОБА_1 та нарахованими відсотками і вважає їх завищеними, крім того застосовуючи штрафні санкції банк не врахував його фінансовий і матеріальний стан.

При цьому суд враховує, що як видно із наданих судом документів кредит надавався позивачеві ОСОБА_1 в сумі 400000 грн. з оплатою по процентній ставці 16.0 % процентів річних, на цьому наполягає у своїх запереченнях і відповідач ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»(а.с.78 зворот) однак в матеріалах вивченої судом цивільної справи №2-1945-2010 є додаткова угода від 28 серпня 2008 року щодо підвищення процентної ставки до 20.5 % річних. (а.с.17).

Отже у самому розрахунку наданому суду існують відомості , які викликають сумнів у суду щодо того, чи був такий розрахунок правильним та чи був взагалі наданий приватному нотаріусу станом на 23.04.2009 року,чи він був здійснений працівниками банку у 2010 році і здійснений вірно, оскільки в ньому містяться посилання на наявність заборгованості за період з 16.04.2009 року по 23.04.2010 року (а.с.197). При цьому суд вважає, що якби розрахунок видавався дійсно станом на 23.04.2009 року то така описка (як пояснив представник банку) була б неможливою з урахуванням тієї обставини, що у банку існує компютеризована система обліку. (а.с.197). Також суд вважає, що приватний нотаріус ОСОБА_8 повинна була вивчити надані їй банком документи, в тому числі і вказаний розрахунок та вимагати надання їй достовірних даних заборгованості на дату здійснення виконавчого напису саме 23.04.2009 року ,а не 23.04.2010 року , як вказано у розрахунку. Суд не може визнати законним здійснення виконавчого напису на підставі неправильних даних.

Отже судом встановлено,що детального та правильного розрахунку заборгованості за кредитним договором приватному нотаріусу також не було надано як і відомостей про належне повідомлення позивача згідно ст..35 ЗК «Про іпотеку».

Означене вказує на відсутність у напису сили виконавчого документу, через що напис підлягає визнанню судом таким, що не підлягає примусовому виконанню.

Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Так , як видно із повідомлення від 17.12.2008 року ,на яке посилається відповідач ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»як на повідомлення щодо продажу іпотечного майна , 9а.с.138) у цьому повідомленні ,особисто врученому позивачеві , вказана заборгованість у розмірі 363799 грн. 09 коп., яка нібито складалася станом на 17.12.2008 року з основного боргу 355457 грн.88 коп. ,проценти 2083 грн.23 коп. ,пеня 1237 грн.27 коп. (а.с.138).В той же час у виконавчому напису приватний нотаріус пропонує задовольнити вимоги відкритого акціонерного товариства «Банк «Фінанси та кредит»в розмірі 395631 грн.87 коп.,з яких сума нарахованої ,але непогашеної пені складає 21733 грн. ,загальна сума ссудної заборгованості складає 361 716 грн.74 коп. ,нараховані непогашені проценти 12182 грн.13 коп. за період з 11.12.2008 року по 23.04.2009 року,а всього в розмірі 395631 грн.87 коп..(а.с.188).

Разом з тим, як вбачається з наданого суду представниками ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»розрахунку,який згідно їх твердження надавався також приватному нотаріусу ОСОБА_8 (а.с.197) позивачем постійно здійснювались часткові виплати по погашенню кредиту в тому числі по 14.04.2009 року,тож з урахуванням п.13 іпотечного договору при частковому виконанні зобов»язань Іпотекодавцем іпотека зберігається в попередньому обсязі (а.с. 59- 61 ),що не було враховане приватним нотаріусом при здійсненні виконавчого напису, оскільки приватним нотаріусом ОСОБА_8 не був вивчений вказаний іпотечний договір,бо як видно із наданих суду відповідачем ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» документів приватному нотаріусу надавався лише оспорюваний позивачем розрахунок .

Приватний нотаріус при здійсненні виконавчого напису не прийняв до уваги строк, за який має провадитися стягнення,не врахував ,що договір укладено до 05.11.2017 року згідно встановленого графіку погашення кредиту, який йому не надавався , не врахував співмірність розміру наявної на час здійснення виконавчого напису заборгованості та вартості іпотечного майна та ту обставину, що йому не надано доказів належного попередження про продаж іпотечного майна та визнання безспірності заборгованості ОСОБА_1.

Таким чином судом враховано, що між сторонами був спір щодо суми заборгованості, тому вона не є безспірною і в такому випадку звернення стягнення на предмет іпотеки могло бути тільки в судовому порядку. Згідно наданого суду пакета документів, подання яких Банком передувало вчиненню виконавчого напису, зазначений виконавчий документ виданий на підставі наступного: розрахунок боргу, підготовлений працівником Банку щодо наявності грошового зобовязання поизвачем по тілу кредиту, відсотках, пені та щомісячної комісії є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до позивача.

Суд також вважає виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню і за іншими підставами , оскільки приватний нотаріус ОСОБА_8, вчиняючи виконавчий напис, діяла у порушення вимог ч.ч.1, 3 ст.13-1 Закону України «Про нотаріат», тобто здійснювала нотаріальну діяльність за межами Донецького міського нотаріального округу, до якого цей приватний нотаріус належить. Адже майно, яке знаходиться в іпотеці, розташоване в м. Часів Ярі Артемівської міської ради Донецької області , договір іпотеки посвідчено державним нотаріусом в.о. державного нотаріуса Часів-Ярської державної нотаріальної контори Букрєй Г.П. 07.11.2007 року .

Відповідно до вимог ч.3 ст.13-1 Закону України «Про нотаріат»нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених цим Законом. Частина 1 ст.13-1 Закону встановлює, що нотаріальний округ це територіальна одиниця, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якого знаходиться державна нотаріальна контора, в якій працює державний нотаріус, або робоче місце (контора) приватного нотаріуса.

Тому суд вважає, що доводи позивача у позові щодо того,що приватний нотаріус ОСОБА_8 діяла поза межами повноважень і не в спосіб передбачений законом є також обґрунтованими.

При перевірці доводів сторін судом також встановлено, що маючи та здійснюючи без відома позивача виконавчий напис , приватний нотаріус не пересвідчилася у безспірності заявленої вимоги,наявності належного повідомлення позивача про продаж предметів іпотеки та перевищила свої повноваження ,діючи поза межами свого нотаріального округу ,чим порушила законні прав та інтереси позивача ОСОБА_1 гарантовані йому Конституцією України та чинним законодавством.

За таких обставин суд приходить до висновку щодо необхідності задовольнити позовні вимоги позивача про визнання виконавчого напису від 23 квітня 2009 року зареєстрованого в реєстрі за № 487 приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 щодо звернення стягнення на нежитлові приміщення ,що належать ОСОБА_1 а саме: нежитлове вбудоване приміщення магазину № 31,розташоване в будинку АДРЕСА_2 загальною площею 515,58 кв. м.; нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку АДРЕСА_3 загальною площею 26,8 кв. м ;нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м таким ,що не підлягає виконанню.

Заперечуючи проти позовних вимог у суді представник ВДВС послалася на те, що позивач нібито знав про продаж іпотечного майна ,бо підписав акт ознайомлення боржника з оцінкою експерта від 03.08.2009 р. (а.с.191). Разом з тим судом встановлено, що суду не надано доказів того ,що про день , час та місце проведення прилюдних торгів було повідомлено позивачеві у встановленому законом порядку,чим порушено його законні права та інтереси.

При перевірці доводів сторін судом також встановлено, що ,як видно із оглянутої судом цивільної справи 2-1945-2010 після вчинення виконавчого напису № 487 від 23.04.2009 року ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»звернувся до суду 28.07.2009 року з позовом «про виконання зобов»язання та стягнення заборгованості з позивача ОСОБА_1 та ОСОБА_10 у розмірі 395631 грн. 87 коп. В даній позовній заяві позивач вказував що позичальник зобов»язаний повернути позичальнику повністю кредитні ресурси до 05.11.2017 року і не вказував при цьому ,що існує виконавчий напис про реалізацію іпотечного майна.

У вказаній справі є також повідомлення б/ від 02.06. 2009 року згідно якого станом на цей день у позивача ОСОБА_1 існувала заборгованість по кредитному договору у розмірі : по кредиту 22872 грн.31 коп., проценти- 5682 грн.13 коп., та пеня 1% ( у якому розмірі не вказано) та йому було запропоновано до 10 червня 2009 року сплатити заборгованість.(справа №2-1945-2010,а.с.13).

Як видно із вивченої судом заяви про уточнення позовних вимог від 10.12.2009 року , ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»вказував (справа №2-1945-2010,а.с.60), що нібито ОСОБА_1 по справі було здійснене часткове погашення заборгованості за кредитним договором і тому з суми 395631 грн.87 коп. сума заборгованості зменшилась до 372 346 грн.90 коп. із яких сума заборгованості за кредитом зменшилася з 361716 грн.87 коп. (28.07.2009 р. ) до 350613 грн.90 коп. (10.12.2009 р.) (а.с.60).

13.01.2010 року було постановлене рішення суду про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_10 даної суми,в подальшому стягнення відбувались щомісячно солідарно, в тому числі за місцем роботи поручальника ОСОБА_10.

Оцінка даних доказів дозволяє зробити висновок ,що навіть під час розгляду цивільної справи №2-1945-2010 позивачеві ОСОБА_1 не було повідомлено щодо існування виконавчого напису № 487 від 23.04.2009 року, бо суду під час розгляду вказаної справи про існування даного виконавчого напису також не повідомлялось.

Безпосередньо процедура проведення прилюдних торгів встановлена приписами пунктів 3.3., 3.5., 3.6. Тимчасового положення, а також статті 43 Закону про іпотеку.

Зокрема, прилюдні торги повинні бути проведені в двомісячний строк з дня одержання спеціалізованою організацією заявки державного виконавця на їх проведення (пункт 3.3. Тимчасового положення); спеціалізована організація, яка проводить публічні торги, не пізніше як за 15 днів до дня проведення публічних торгів публікує за місцезнаходженням нерухомого майна в друкованих засобах масової інформації інформаційне повідомлення про нерухоме майно, що підлягає реалізації, яке може також бути публічно оголошене в інших засобах масової інформації (пункт 3.5. Положення); зміст інформаційного повідомлення повинен містити: 1) найменування, опис і характеристику нерухомого майна; 2) його місцезнаходження (адресу); 3) стартову ціну; 4) суму реєстраційного та гарантійного внесків учасника прилюдних торгів, найменування, адресу банку, номер рахунка для їх сплати; 5) порядок і строки сплати купівельної ціни; 6) дату, час та місце ознайомлення з майном; 7) дату, час та місце проведення прилюдних торгів; 8) дані про спеціалізовану організацію, яка проводить торги; 9) кінцевий термін реєстрації для участі у прилюдних торгах; 10) дані про стягувача та боржника: 10.1) дані про стягувана та боржника - фізичних осіб: громадян України - прізвище, ім'я та по-батькові фізичної особи, адресу постійного місця проживання та ідентифікаційний код за Державним реєстром фізичних осіб - платників податків; для іноземців: прізвище, ім'я та по-батькові (у разі наявності такого), адресу їх постійного місця проживання за межами України; 10.2) дані про стягувача та боржника -юридичних осіб: резидентів: їх найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код за Єдиним державним реєстром підприємств і організацій України (код за ЄДРПОУ); нерезидентів: їх найменування, місцезнаходження та країну, де зареєстрована особа; 11) інші відомості, потрібні для проведення прилюдних торгів (пункт 3.6. Положення).

В свою чергу, за статтею 43 Закону про іпотеку прилюдні торги проводяться в двомісячний строк з дня одержання спеціалізованою організацією заявки державного виконавця на їх проведення. Початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки. Спеціалізована організація не пізніше ніж за 15 днів до дня початку прилюдних торгів публікує за місцезнаходженням предмета іпотеки принаймні в двох місцевих друкованих засобах масової інформації повідомлення про проведення прилюдних торгів. У повідомленні зазначається інформація про день, час, місце проведення прилюдних торгів, опис предмета іпотеки, що підлягає продажу, місце, де можна отримати додаткову інформацію про умови проведення прилюдних торгів та іншу необхідну інформацію. Спеціалізована організація забезпечує будь-якій зацікавленій особі доступ до інформації про умови проведення прилюдних торгів та про предмет іпотеки, що підлягає продажу. Не пізніше дня публікації повідомлення про проведення прилюдних торгів у засобах масової інформації спеціалізована організація письмово сповіщає державного виконавця, іпотекодавця, іпотекодержателя та всіх осіб, що мають зареєстровані у встановленому законом порядку права та вимоги на предмет іпотеки, про день, час і місце проведення прилюдних торгів та про початкову ціну продажу майна.

Вказані обставини підтверджують твердження позивача про відсутність публікації в друкованих засобах масової інформації щодо проведення прилюдних торгів,оскільки ВДВС Артемівського МРУЮ такі відомості суду не надані . Судом вивчене виконавче провадження у якому відсутні оголошення про проведення перших торгів в двох друкованих засобах масової інформації , а те що є на веб-сайті в Інтернеті не відповідає вимогам Тимчасового положення , бо у повідомленні про торги № 265161 ,опублікованого 26.08.2010 року об 11.07. не вказано дані про спеціалізовану організацію, яка проводить торги, дані про стягувача та боржника, найменування, опису і характеристики нерухомого майна та його місцезнаходження (адресу), що порушує сам принцип прозорості проведення торгів. Суду не надано доказів того, що під час прилюдних торгів у відповідності з вимогами п . 3.11.Тимчасового положення спеціалізована організація письмово повідомляла боржника ОСОБА_1 про дату, час, місце проведення прилюдних торгів, а також стартову ціну реалізації майна.

Суду наданий протокол №17/594/10/і проведення прилюдних торгів по реалізації нерухомого майна що є предметом іпотеки та належить ОСОБА_1 (а.с.187). Аналіз вказаного протоколу свідчить, що в ньому не вказана дата та час проведення торгів ,лише вказана дата його затвердження 10.09.2010 року. З даного протоколу також видно, що у прилюдних торгах брав участь лише один учасник відповідач ОСОБА_6.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" іпотекодержатель має організувати продаж предмета іпотеки шляхом укладення договору купівлі-продажу між іпотекодавцем та покупцем , якщо це передбачено іпотечним договором або іпотекодержатель та іпотекодавець досягли відповідної письмової згоди . При цьому кошти за придбану нерухомість покупець сплачує на банківські рахунки іпотекодержателя. Іпотекодержатель зобовязаний за 30 днів до дня продажу предмета іпотеки відповідно до умов цієї статті письмово повідомити всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку обтяження на нерухомість та/або майнові права на нерухомість, що є предметом іпотеки. Ці особи мають переважне право на придбання предмета іпотеки відповідно до пріоритету їх зареєстрованих прав. Ціна продажу предмета іпотеки має бути встановлена за згодою між іпотекодержателем та іпотекодавцем.

Згідно із статтею 7 вищевказаного Закону примусова реалізація предмета іпотеки за виконавчими документами здійснюються відповідно до умов іпотечного договору. Відчуження предмета іпотеки здійснюють органи державної виконавчої служби. Для здійснення реалізації предмета іпотеки орган державної виконавчої служби укладає договір із субєктом підприємницької діяльності, який має право здійснювати операції з нерухомістю. Право вибору такого субєкта підприємницької діяльності та визначення умов реалізації предмета іпотеки належить іпотекодержателю.

Боржник має право визначити, в якій послідовності необхідно продавати майно. У разі коли від продажу частини майна буде виручено суму, достатню для задоволення вимог стягувача, сплати виконавчого збору, витрат на здійснення виконавчих дій, штрафу, подальший продаж арештованого майна припиняється. Вимоги боржника щодо черговості продажу майна не приймаються державним виконавцем, якщо внаслідок їх задоволення виникнуть перешкоди чи додаткові труднощі для виконання або подовжиться його строк.

Суду не надано доказів того, що позивачеві пропонувалось визначити, в якій послідовності необхідно продавати майно,чи порушене передбачене законом його право.

З урахуванням цих обставин ,а також оскільки судом визнано, що виконавчий напис № 487 від 23.04.2009 року вчинено з порушенням закону і його слід визнати таким ,що не підлягає виконанню , то заявлені позивачем вимоги щодо визнання публічних торгів по реалізації іпотечного майна - нежитлового вбудованого приміщення ,розташованого в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м ,проведених 10 вересня 2010 року такими,що не відбулися також слід задовольнити.

Як видно із вивчених судом документів по результатам прилюдних торгів судовим виконавцем 20.09.2010 року було складено акт про реалізацію предмета іпотеки , у якому вказано ,що на підставі цього акту нотаріус видає покупцеві свідоцтво про придбання нерухомого майна. (а.с.189,190). Суду також не надано доказів ознайомлення позивача з цим актом.

Разом з тим суду надане свідоцтво від 29.10.2010 року видане приватним нотаріусом Артемівського міського нотаріального округу та зареєстроване за № 5604 на підставі даного акту про реєстрацію права власності на нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м за ОСОБА_6, яке у зв»язку із визнанням виконавчого напису щодо нього таким ,що не підлягає виконанню та прилюдних торгів такими що не відбулися , слід також визнати недійсним.

Суд зазначає ,що згідно закону на підставі копії акту по результатам прилюдних торгів нотаріус видає покупцеві Свідоцтво про придбання нерухомого майна,що не вказано у виданому приватним нотаріусом ОСОБА_9свідоцтві. Тож вказане свідоцтво за своєю формою не відповідає вимогам закону.

Постановляючи рішення про визнання позовних вимог частково такими ,що підлягають задоволенню суд виходить з того ,що перелік способів захисту цивільних прав у судовому порядку передбачений ст.16 ЦК України. До них належать: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна або припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування збитків (майнової шкоди); відшкодування моральної (немайнової) шкоди;визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу АРК влади або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Виходячи із цих положень суд вважає, що позовні вимоги щодо визнання дій приватних нотаріусів та ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»неправомірними не відносяться до спору про право і тому задоволенню не підлягають, оскільки такі дії щодо органу АРК влади або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб не заявлені, а у разі їх заявлення розглядаються у порядку передбаченному КАС України.

Суд також вважає, що у зв»язку із визнанням публічних торгів по реалізації іпотечного майна такими що не відбулися, відпадає потреба у визнання акту про проведення публічних торгів недійсним ,а також у зв»язку із тим, що ,як пояснила державний виконавець у суді виконавче провадження вже завершене 28.10.2010 року та повторно виконавчий лист до ВДВС не надсилався,то у задоволенні цих вимог також слід відмовити.

Вимоги щодо стягнення судових витрат позивачем не заявлені.

Керуючись ст..ст. 8,19,41,55 Конституції України, ст..ст.10, 60,61, 79, 88, 209, 212-218 ЦПК України, ст.ст. 10,15-20, 49, 258, 590, 1046-1056 ЦК України , Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про виконавче провадження»,Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. N 20/5, Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року № 74/5, Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 р. № 68/5, Положенням про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р. N 1448 , суд -

вирішив:

Позовні вимоги за позовом ОСОБА_1 до ВДВС Артемівського міськрайонного управління юстиції ,ОСОБА_6, ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»,приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 , приватного нотаріуса Артемівського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_9, «про визнання дій приватного нотаріуса неправомірними, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зобов»язання закрити виконавче провадження, визнання публічних торгів такими ,що не відбулися ,визнання акту про проведення публічних торгів недійсним та визнання недійсним свідоцтва про право власності»треті особи : ОСОБА_10, КП «Артемівське БТІ»-задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис № 487 від 23 квітня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 , зареєстрований в реєстрі за №487 про звернення стягнення на нежитлові приміщення ,що належать ОСОБА_1 а саме: нежитлове вбудоване приміщення магазину № 31,розташоване в будинку АДРЕСА_2 загальною площею 515,58 кв. м.; нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку АДРЕСА_3 загальною площею 26,8 кв. м ;нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м; таким, що не підлягає виконанню.

Визнати публічні торги по реалізації іпотечного майна - нежитлового вбудованого приміщення ,розташованого в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м ,проведені 20 вересня 2010 року такими,що не відбулися.

Визнати свідоцтво зареєстроване 29 жовтня 2010 року в реєстрі за №5604 приватним нотаріусом Артемівського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_9 про реєстрацію права власності на нежитлове вбудоване приміщення ,розташоване в будинку б/н по АДРЕСА_1 загальною площею 20.9 кв. м за ОСОБА_6- недійсним.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Донецької області через Артемівський міськрайонний суд шляхом подання в десятиденний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги.

Суддя: О.П.Харченко

Головуючий суддя О. П.Харченко

http://reyestr.court.gov.ua/Review/16739981