Решение Хозяйственного суда АРК оставленное в силе апелляцией о признании исполнительной надписи в пользу банка Диамант не подлежащей исполнению

[ANTIRAID]

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

Автономна Республіка Крим, 95003, м.Сімферополь, вул.О.Невського/Річна, 29/11, к. 303

РІШЕННЯ

Іменем України

14.06.2011

Справа №5002-17/1553-2011

За позовом Фізичної особи-підприємця Гасраталієвої Лідії Василівни

До відповідача Акціонерного банку «Діамант»

За участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1.

про визнання таким, що не підлягає виконанню пред’явленого відповідачем на виконання до Центрального відділу ДВС Сімферопольського міського управління юстиції виконавчого напису № 830, виданого 18.02.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1.

Суддя В.І. Гайворонський

ПРЕДСТАВНИКИ:

Від позивача – Васькін І.А., представник

Від відповідача – Шаблакоа В.Ю., представник

Від третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - не з’явився

Сутність спору:

Позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню пред’явлений відповідачем на виконання до Центрального відділу ДВС Сімферопольського міського управління юстиції виконавчий напис № 830, виданий 18.02.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1., у тому числі у зв’язку з тим, що відсутня вимога нотаріуса щодо усунення порушень, а також, що вже існує щодо стягнення боргу рішення господарського суду.

Відповідач у відзиві позовні вимоги визнає частково, в частині звернення стягнення по заборгованості по кредиту та відсоткам вважає виконавчий напис нотаріуса законним.

Провадження по справі в частині пені відповідач просить припинити за відсутністю предмету спору, оскільки він заявив про її не стягнення.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. у письмових поясненнях вказує, що Позичальник порушив умови Кредитного договору, не виконавши зобов’язань по погашенню кредиту та процентів за користування кредитом за Кредитним договором з повернення кредиту, нарахованої пені та нарахованого штрафу. Отже, Виконавчий напис був вчинений у відповідності до законодавства України.

Щодо клопотання відповідача про припинення провадження по справі суд зазначає, що згідно статті 84 ГПК в описовій частині рішення вказуються заяви та клопотання сторін, в мотивувальній частині вказуються доводи, за якими господарський суд відхилив їх.

Суд вважає за необхідне розглянути справу за наявними у ній матеріалами, при цьому виходить із того, що згідно ст.129 Конституції України надання доказів є правом стороні, а не обов’язком.

В судовому засіданні, що відбулося 30.05.2011 року оголошено перерву до 14.06.2011 року.

По справі проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, суд, -

в с т а н о в и в:

Згідно Договору кредитної лінії № 04 від 20 вересня 2007 року Кредитодавець (Акціонерний банк «Діамант») з 20 вересня 2007 року по 19 вересня 2012 року включно відкриває Позичальнику (Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2.). не відновлювальну кредитну лінію у гривні. (п. 1.1).

Згідно п. 1.2 Договору кредитної лінії № 04 від 20 вересня 2007 року в межах періоду, вказаного в п. 1.1 цього Договору, кредитна лінія відкривається Позичальнику у розмірі 1 200 000,00 грн.

Згідно п. 2.1 Договору в забезпечення виконання зобов’язань за цим договором, Позичальник в термін до 20-го вересня 2007 року надає/забезпечує надання Кредитодавцю наступне майно (Предмет забезпечення) – в іпотеку Кредитодавцю належної Позичальнику квартири № 12, площею 195,1 кв.м., що знаходиться за адресою: АР Крим, АДРЕСА_2, та складається із п’яти кімнат.

Згідно Іпотечного договору від 20 вересня 2007 року (за реєстровим номером № 745) Іпотекодавець (ОСОБА_2) з метою забезпечення виконання Зобов’язання, що виплаває з Кредитного договору, цим передає у іпотеку, а Іпотекодержатель (Акціонерний банк «Діамант») приймає у іпотеку Предмет іпотеки (п’ятикімнатну квартиру № 12, загальною площею 195,1 кв.м., житловою площею 104,3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2) (п.1.1).

Згідно з Виконавчим написом, вчиненим 18 лютого 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1., звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме: п’ятикімнатну квартиру № 12, загальною площею 195,1 кв.м., житловою площею 104,3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

У вищезазначеному Виконавчому напису зазначається про необхідність задоволення наступних вимог Акціонерного банку «Діамант» у розмірі: заборгованість по сплаті кредиту: 1 410 000,00 грн., заборгованість по сплаті процентів: 411 005,81 грн., а також заборгованість по сплаті пені – 265 653,61 грн., нарахованої станом на 17.02.2011 року.

Суд вважає, що позов підлягає задоволенню, при цьому виходить з наступних обставин:

Згідно ст. 283 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій (затвердженою Наказом міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за № 283/8882) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов’язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

В наданих нотаріусом документах відсутня його вимога про усунення порушень відповідно до вказаної норми, та надана вимога стягувача.

Відповідні матеріали також не надані відповідачем.

Більш того, відповідач вважає, що у вказаній нормі мова йде про вимогу стягувача.

Ст. 129 Конституції України передбачено, що сторона вільна в наданні суду доказів та доказуванні перед судом їх переконливості, а також закріплений принцип змагальності сторін, та їх рівності перед Законом та судом.

Згідно ст. 8 Конституції України вона має вищу юридичну силу та її норми являються нормами прямої дії.

Про необхідність дотримання принципу диспозитивності сторін також указується в постанові Верховного Суду України від 20.05.2002 року № 02/132. (справа № Д12/12), а в постанові Пленуму Верховного суду України від 01.11.1996 року “Про застосування норм Конституції України при здійсненні правосуддя” вказується, що суди вправі застосовувати безпосередньо норми Конституції як норми прямої дії.

Таким чином, суд вправі розглядати справу по тим матеріалам, які надані зацікавленими особами.

Вказаними особами надана лише вимога стягувача.

Однак, суд не може погодитись з тим, що в ст. 283 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій йде мова щодо вимоги стягувача.

Так, згідно вказаної статті вимога є обов’язковою, однак, в ст. 283 вищезазначеної інструкції відомості про вимогу не значаться ні до вимог заяви стягувача, ні входить до переліку документів для надання стягувачем згідно Постанови Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Тобто, вказаними нормами не передбачено, що вимога повинна бути здійснена стягувачем.

Відсутність вказаної вимоги нотаріуса впливає на права боржника, оскільки він в 30-ти денний строк вправі реалізувати свої права по погашенню боргу для попередження стягнення на його майно.

Вимога стягувача ще не означає, що вже є його звернення до нотаріуса, та вимога стягувача не дає боржнику права достовірно вважати, що нотаріусом вже розглядається питання щодо звернення на його майно.

Вказана обставина також позбавила боржника права на заперечення.

Окрім цього, позивач зазначає, що вже є рішення суду щодо стягнення зазначеного боргу.

Вказана обставина підтверджується рішенням Господарського суду АР Крим від 07 грудня 2009 року по справі № 2-29/3306-2009 та постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 30 березня 2010 року по справі № 2-29/3306-2009.

Таким чином, стягувач вже використав наданий йому спосіб щодо захисту свого права, та, відповідно, стягнення на майно повинно здійснюватись в рамках вказаного способу, тобто, в порядку ст. 121 ГПК України щодо зміни способу виконання рішення.

Діючим законодавством не передбачена наявність одночасно декількох виконавчих документів щодо відшкодування боргу.

Так, у разі наявності ще виконавчого напису нотаріусу, стягувач може одночасно реалізувати свої права, використовуючи як наказ господарського суду щодо стягнення боргу, так і виконавчий напис нотаріуса щодо погашення боргу шляхом стягнення на майно, що може призвести до подвійного стягнення із боржника в порушення його прав, що не буде відповідати основним принципам цивільного права, визначених в ст. 3 ЦК України, принципам розумності, справедливості та добросовісності.

Клопотання про припинення провадження по справі суд відхиляє, оскільки сам виконавчий документ - виконавчий напис нотаріуса при припиненні провадження у вказаній частині залишається, та до нього входить стягнення пені.

Те, що зараз стягувач заявив про нестягнення по виконавчому напису нотаріуса пені, не позбавляє його права знову заявити про її стягнення, оскільки у разі припинення провадження по справі у вказаній частині виконавчий документ у цій частині буде залишатись. При цьому необхідно відмітити, що постанова ВДВС з цього питання відсутня, а листування між стягувачем та ВДВС не може мати правового значення.

Окрім цього, якщо вважати, що по суті відповідач щодо пені позовну вимогу визнав, то визнання відповідачем позову не є підставою для припинення провадження по справі.

При викладених обставинах суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Згідно ч. 5 ст. 49 ГПК України судові витрати відшкодовуються позивачу відповідачем.

Судові витрати позивача підтверджуються квитанцією № N10S042964 від 14.04.2011 року з державного мита на суму 85,00 грн. квитанцією №N10S043101 від 14.04.2011 року з судових витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу на суму 236,00 грн.

Відповідно до п. «а» ч. 2 статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» із заяв майнового характеру, що подаються до господарських судів ставка державного мита встановлюється в розмірі 1 відсотку ціни позову, але не менше 6 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не більше 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. (17Х6=102 грн.).

Відповідно до п. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України неоподатковуваний мінімум встановлений у розмірі 17 грн.

На підставі вищевикладеного, а також керуючись ст. ст. 44, 49, 82, 84, 85 ГПК України, суд –

ВИРІШІВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню пред’явлений Акціонерним банком «Діамант» (04070, м. Київ, Контрактова площа 10-а, ідентифікаційний код: 23362711) на виконання до Центрального відділу ДВС Сімферопольського міського управління юстиції Виконавчий напис № 830, виданий 18.02.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1.

Стягнути з Акціонерного банку «Діамант» (04070, м. Київ, Контрактова площа 10-а, ідентифікаційний код: 23362711) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) судові витрати з державного мита в розмірі 85,00 грн., та судові витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236,00 грн.

Видати наказ.

Суддя Господарського суду

Автономної Республіки Крим Гайворонський В.І.

http://reyestr.court.gov.ua/Review/16462041

[ANTIRAID]

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

19 липня 2011 року

Справа № 5002-17/1553-2011

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Черткової І.В.,

суддів Голика В.С., Сотула В.В.,

за участю представників сторін:

позивача: не з’явився; фізична особа –підприємець ОСОБА_2

відповідача: ОСОБА_3, довіреність №173 від 20.06.11; акціонерний банк "Діамант"

третьої особи: не з’явився; приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Діамантбанк" на рішення господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя Гайворонський В.І.) від 14 червня 2011 року у справі № 5002-17/1553-2011

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1)

до акціонерного банку "Діамант" (Контрактова площа, 10-а, Київ, 04070)

3-тя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (АДРЕСА_2)

про визнання таким, що не підлягає виконанню пред'явленого відповідачем на виконання до Центрального відділу державної виконавчої служби Сімферопольського міського управління юстиції виконавчого напису № 830, виданого 18.02.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 звернулася до господарського суду Автономної Республіки Крим з позовом до акціонерного банку "Діамант" з позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню пред'явленого відповідачем на виконання до Центрального відділу державної виконавчої служби Сімферопольського міського управління юстиції виконавчого напису № 830, виданого 18.02.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4

Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 14 червня 2011 року у справі № 5002-17/1553-2011 позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню пред'явлений акціонерним банком "Діамант" на виконання до Центрального відділу державної виконавчої служби Сімферопольського міського управління юстиції виконавчий напис № 830, виданий 18.02.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду, публічне акціонерне товариство "Діамантбанк" звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити частково, а саме: визнати виконавчий напис від 18.02.2011 року за реєстраційним номером 830 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення пені у сумі 265 653, 61 грн., в інший частині у позові відмовити.

Підставою для скасування рушення суду першої інстанції заявник апеляційної скарги вважає неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, порушення норм матеріального та процесуального права.

Посилається на те, що позивач фактично оскаржує виконавчий напис у частині стягнення пені за цим написом, відповідач визнав позов щодо визнання спірного напису таким, що не підлягає виконанню у частині стягнення пені у сумі 265 653, 61 грн. Інші суми, які підлягають стягненню за цим написом, є безспірними.

Зазначає, що безспірність заборгованості за кредитом та за відсотками підтверджується рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 07 грудня 2009 року у справі №2-29/3306-2009, яким на користь акціонерного банку "Діамант" стягнуто солідарно з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та приватного підприємства „Укрсельхозпродукт” заборгованість за кредитом у сумі 1 420 000, 00 грн., заборгованість по сплаті відсотків у сумі 30 150, 68 грн.

Вказує, що наказ, виданий на підставі рішення від 07 грудня 2009 року у справі №2-29/3306-2009 знаходився на примусовому виконанні Центрального відділу державної виконавчої служби Сімферопольського міського управління юстиції. Однак, акціонерний банк "Діамант" відмовився від його примусового виконання у зв’язку з вчиненням спірного виконавчого напису. Цей наказ був повернутий без виконання. Зазначене, на думку апелянта, свідчить про обрання іншого способу захисту своїх прав та висновки суду щодо стягнення подвійного стягнення з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором є безпідставними.

Посилається на те, що судом у порушення вимог частини 2 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, не прийнято до уваги висновки, викладені у постанові Севастопольського апеляційного господарського суду від 31 травня 2011 року у справі № 5002-17/1553-2011, якою була скасована ухвала господарського суду Автономної Республіки Крим 15 квітня 2011 року.

Вказує, що при прийнятті рішення суд першої інстанції невірно застосувавши пункт 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.04, дійшов хибного висновку про наявність у нотаріуса обов’язку щодо направлення вимоги про усунення порушень за основним зобов’язанням, хоча згідно частини 1 статті 35 Закону України „Про іпотеку” такій обов’язок покладений на іпотекодержателя.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, наполягав на її задоволенні.

Третя особа у судове засідання не з'явився, своїм процесуальним правом на участь у судовому засіданні не скористалася, про причини неявки суд не повідомила.

Відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

З огляду на викладене, судова колегія вважає можливим розглянути справу за відсутністю третьої особи.

Від позивача до початку розгляду апеляційної скарги надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв’язку з неможливістю явки представника у судове засідання.

Судова колегія не знаходить підстав для задоволення клопотання представника відповідача, виходячи з наступного.

Відпов?ідно до статті 28 Господарського процесуального кодексу України громадяни можуть вести свої справи в господарському суді особисто або через представників, повноваження яких підтверджуються нотаріально посвідченою довіреністю, тобто коло осіб, які можуть здійснювати представництво в суді чинним законодавством не обмежується.

Оскільки, явка сторін та їх представників не була визнана обов’язковою, позивач не надав доказів того, що його явка може вплинути на оцінку доказів у справи, крім того відзиву на апеляційну скаргу та додаткові документи позивач не надав, матеріали справи у достатній мірі характеризують правовідносини між сторонами, судова колегія вважає можливим розглянути справу за відсутністю позивача та його представника.

При повторному розгляді справи в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України судова колегія встановила наступне.

20 вересня 2007 року між акціонерним банком "Діамант" (кредитодавець) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 (позичальник) був укладений договір кредитної лінії №04 (т.1,а.с.12-15), відповідно до умов якого кредитодавець з 20.09.07 по 19.09.12 відкриває позичальнику невідновлювану кредитну лінію у гривні у розмірі 1 200 000, 00 грн. (пункти 1.1, 1.2 договору).

З метою забезпечення виконання зобов'язань за договором кредитної лінії №04 від 20.09.07 між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 (іпотекодавець) та акціонерним банком "Діамант" (іпотекодержатель) укладений іпотечний договір від 20.09.07, зареєстрований в реєстрі нотаріальних дій за № 7459, відповідно до умов якого позивач передав в іпотеку нерухоме майно, а саме: п’ятикімнатну квартиру НОМЕР_1, загальною площею 195,1 кв.м., житловою площею 104, 3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3. (т.1.а.с.15-17).

Статтею 7 іпотечного договору закріплено право акціонерного банку "Діамант" у разі невиконання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 зобов'язань за договором кредитної лінії №04 від 20.09.07 задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

18 лютого 2011 року акціонерний банк "Діамант" звернулося до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечний договір від 20.09.07, посвідчений 20.09.07 ОСОБА_5 - приватним нотаріусом Сімферопольського міського нотаріального округу та зареєстрованому в реєстрі нотаріальних дій за №7458, яким звернути стягнення на предмет іпотеки - п’ятикімнатну квартиру НОМЕР_1, загальною площею 195,1 кв.м., житловою площею 104, 3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, яка передана в іпотеку акціонерному банку "Діамант" в якості забезпечення виконання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 зобов'язань за договором кредитної лінії №04 від 20.09.07 та належить іпотекодавцеві, у зв’язку з тим, що за договором кредитної лінії №04 від 20.09.07 утворилась заборгованість зі сплати кредиту у сумі 1 410 000, 00 грн., зі сплати процентів у сумі 411 005, 81 грн. та нарахована пеня у сумі 265 653, 61 грн. (т.1,а.с.36-37,90-91).

18 лютого 2011 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинив виконавчий напис на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат»та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року (т.1,а.с.9).

Відповідно до виконавчого напису від 18 лютого 2011 року звернено стягнення на нерухоме майно, а саме: п’ятикімнатну квартиру НОМЕР_1, загальною площею 195,1 кв.м., житловою площею 104, 3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, що належить на праві приватної власності ОСОБА_2.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги акціонерного банку "Діамант" у розмірі:

- заборгованість зі сплати кредиту у сумі 1 410 000, 00 грн.

- заборгованість зі сплати процентів у сумі 411 005, 81 грн.

- заборгованість зі сплати пені у сумі 265 653, 61 грн.

Стверджуючи, що зазначений виконавчий напис вчинений з порушенням Закону України „Про нотаріат” та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.04, фізична особа - підприємець ОСОБА_2 звернулася з позовом про визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Позивач у своєї позовної заяві, зокрема, вказує, що при вчиненні виконавчого напису не враховано часткове погашення заборгованості за кредитом та за відсотками.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та відповідність висновків суду обставинам справи, колегія суддів Севастопольського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Предметом доказування у даній справі є встановлення наявності чи відсутності правових підстав для визнання виконавчого напису нотаріусу № 830, виданого 18.02.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис нотаріуса при наявності умов щодо дії строків виникнення права вимоги, вчиняється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України "Про нотаріат").

Відповідно до пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.04, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пункт 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відносить до таких документів нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Виходячи із змісту наведених норм, виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання. Безспірність такого зобов’язання повинна підтверджуватись усіма наданими нотаріусу документами, на підставі яких він вчиняє виконавчий напис.

З письмових пояснень третьої особи –нотаріуса (т.1,а.с.31-35) та з матеріалів справи вбачається, що спірний виконавчий напис був вчинений на підставі таких документів:

- заяви банку № 883/25.2-01.2 від 18 лютого 2011 року про вчинення виконавчого напису (т.1,а.с.36-37,90-91);

- оригіналу іпотечного договору від 20.09.07, зареєстрованого в реєстрі нотаріальних дій за № 7459 (т.1.а.с.15-17);

- засвідченої копії договору кредитної лінії №04 (т.1,а.с.12-15);

- засвідченої копії вимоги про усунення порушень №230/01-24 від 15.05.09 (т.1,а.с.38) з доказами її отримання іпотекодавцем (т.1,а.с.39);

- виписок з банківського рахунку (т.1,а.с.42-84);

- розрахунку заборгованості (т.1,а.с.40);

- розрахунку нарахованої неустойки (т.1,а.с.41).

З матеріалів справи вбачається, що акціонерний банк "Діамант" у заяві про вчинення виконавчого напису просив звернути стягнення на предмет іпотеки для погашення заборгованості зі сплати кредиту у сумі 1 410 000, 00 грн., зі сплати процентів у сумі 411 005, 81 грн. та нарахованої пені у сумі 265 653, 61 грн. (т.1,а.с.36-37,90-91).

Відповідно до виконавчого напису від 18 лютого 2011 року (т.1,а.с.9) запропоновано задовольнити вимоги акціонерного банку "Діамант" з заборгованості за кредитом у сумі 1 410 000, 00 грн., заборгованості зі сплати процентів у сумі 411 005, 81 грн. та пені у сумі 265 653, 61 грн.

Відповідно до вимоги про усунення порушень №230/01-24 від 15.05.09 (т.1,а.с.38) акціонерний банк "Діамант" просив фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 сплатити заборгованість за кредитом у сумі 1 455 000, 00 грн. та 1 764, 02 грн. пені.

Відповідно до вимоги про усунення порушень №202/02-11 від 28.04.09 (т.1,а.с.95) акціонерний банк "Діамант" просив фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 сплатити заборгованість за кредитом у сумі 1 455 000, 00 грн.; заборгованість зі сплати процентів у сумі 30 893, 84 грн. та 617, 44 грн. пені.

З наведеного вбачається, що боргові зобов’язання, зазначені у виконавчому написі зі сплати за кредитом –1 410 000, 00 грн. (т.1,а.с.9), не співпадають із зобов’язаннями, зазначеними у вимогах №230/01-24 від 15.05.09 та №202/02-11 від 28.04.09 –1 455 000, 00 грн. При цьому у вимозі №230/01-24 від 15.05.09 (т.1,а.с.38), копія якої була надана нотаріусу, взагалі відсутня, зазначена у виконавчому написі заборгованість зі сплати процентів у сумі 411 005, 81 грн.

Зазначене свідчить про те, що сума боргу не є безспірною .

Така сама правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 13 квітня 2011 року у справі №5002-8/4878-2010.

Крім того, позивач вказав, що при вчиненні виконавчого напису не враховано часткове погашення заборгованості за кредитом та за відсотками, на підтвердження чого надав платіжні доручення №15 та №16 від 09.12.09 (т.1,а.с.18,19). Наведене також свідчіть про наявність спору між сторонами.

Відповідно до пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.04 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виходячи зі змісту вимоги №230/01-24 від 15.05.09 (т.1,а.с.38), копія якої була надана нотаріусу, кредитор висуває позивачу претензію щодо прострочення боргу за кредитом у сумі 1 455 000, 00 грн. та 1 764, 02 грн. пені.

Сума грошових претензій, виражених у вимозі акціонерного банку "Діамант" №230/01-24 від 15.05.09, є іншою від суми, яку нотаріус запропонував стягнути за написом. Крім того, у вимозі взагалі відсутня зазначена у виконавчому написі заборгованість зі сплати процентів у сумі 411 005, 81 грн. Таким чином, лист банку №230/01-24 від 15.05.09 не може бути належною вимогою про усунення порушень до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, яке має передувати вчиненню виконавчого напису.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що норми пункту 283 Інструкції щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової вимоги –не дотримані.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 07 грудня 2009 року у справі №2-29/3306-2009 (т.1,а.с.98-101), залишеним без змін постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 30 березня 2010 року (т.1,а.с.102-110), на користь акціонерного банку "Діамант" стягнуто солідарно з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та приватного підприємства „Укрсельхозпродукт” заборгованість за кредитом у сумі 1 420 000, 00 грн., заборгованість по сплаті відсотків у сумі 30 150, 68 грн.

Підставою для задоволення господарським судом Автономної Республіки Крим позову акціонерного банку "Діамант" у справі №2-29/3306-2009 стало неналежне виконання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 зобов'язань за договором кредитної лінії №04 від 20.09.07 щодо погашення кредиту та відсотків.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для стягнення у справі №2-29/3306-2009 були ті самі, що і при вчинені спірного виконавчого напису, а саме, неналежне виконання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 зобов'язань за договором кредитної лінії №04 від 20.09.07 щодо погашення кредиту та відсотків. Тобто, акціонерний банк "Діамант" звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для стягнення заборгованості, яка вже була стягнута судом з тих самих підстав.

Відповідно до частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України особа має право на захист свого цивільного права. Згідно з частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України особа має право звернутись до суду за захистом свого права. Отже, функцією суду є захист права яке порушене, оспорюється або не визнається.

Способи захисту права визначаються частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України і частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України. Названі статті передбачають способи захисту права, зокрема, примусове виконання обов'язку в натурі. У даному випадку одним зі способів захисту права є стягнення заборгованості за договором кредитної лінії №04 від 20.09.07. Прийнявши рішення від 07 грудня 2009 року у справі №2-29/3306-2009, господарський суд вже захистив порушене право акціонерного банку "Діамант", тому немає підстав для повторного стягнення заборгованості за спірним виконавчим написом, яка вже була стягнута судом з тих самих підстав.

Отже, судом встановлено, що сума боргу не є безспірною; норми пункту 283 Інструкції щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової вимоги –не дотримані; немає підстав для повторного стягнення заборгованості за спірним виконавчим написом, яка вже була стягнута рішенням суду з тих самих підстав.

З огляду на викладене, позовні вимоги про визнання таким, що не підлягає виконанню пред'явлений акціонерного банку "Діамант" на виконання до Центрального відділу державної виконавчої служби Сімферопольського міського управління юстиції виконавчий напис № 830, виданий 18.02.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги про те, що позивач фактично оскаржує виконавчий напис у частині стягнення пені за цим написом, відповідач визнав позов щодо визнання спірного напису таким, що не підлягає виконанню у частині стягнення пені у сумі 265 653, 61 грн., інші суми, які підлягають стягненню за цим написом є безспірними, є необґрунтованими.

З позовної заяви (т.1,а.с.3-6) та з пояснень до позовної заяви вбачається (т.1,а.с.151-152), що позивач оскаржує виконавчий напис у межах усієї суми стягнення. Зокрема, вказує на спірність сум боргового зобов’язання з погашення кредиту та відсотків та, як встановлено вище, сума боргу не є безспірною.

Та обставина, що відповідач визнав позов щодо визнання спірного напису таким, що не підлягає виконанню у частині стягнення пені у сумі 265 653, 61 грн. не свідчить про безспірність інших сум, запропонованих до стягнення спірним виконавчим написом.

Доводи апеляційної скарги про те, що безспірність заборгованості за кредитом та за відсотками підтверджується рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 07 грудня 2009 року у справі №2-29/3306-2009, яким на користь акціонерного банку "Діамант" стягнуто солідарно з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та приватного підприємства „Укрсельхозпродукт” заборгованість за кредитом у сумі 1 420 000, 00 грн., заборгованість по сплаті відсотків у сумі 30 150, 68 грн. є необґрунтованими.

Прийняття зазначеного рішення свідчить лише про те, що суд вже захистив порушене право акціонерного банку "Діамант" та немає підстав для повторного стягнення заборгованості, яка вже була стягнута цим рішенням з тих самих підстав.

Доводи апеляційної скарги про те, що наказ, виданий на підставі рішення від 07 грудня 2009 року у справі №2-29/3306-2009 повернутий без виконання за заявою акціонерного банку "Діамант", тому зазначене свідчить про обрання іншого способу захисту своїх прав не ґрунтується на законодавстві.

Та обставина, що наказ від 14.04.10 на примусове виконання рішення у справі № №2-29/3306-2009, виданий господарським судом Автономної Республіки Крим, був повернутий без виконання за заявою стягувача (акціонерного банку "Діамант") (т.2,а.с.22) не може бути підставою для відмови у позові, оскільки стягувач лише реалізував свої права сторони виконавчого провадження, закріплені у Законі України „Про виконавче провадження”.

Доводи апеляційної скарги про те, що при прийнятті рішення суд першої інстанції невірно застосувавши пункт 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.04, дійшов хибного висновку про наявність у нотаріуса обов’язку щодо направлення вимоги про усунення порушень за основним зобов’язанням, хоча згідно частини 1 статті 35 Закону України „Про іпотеку” такій обов’язок покладений на іпотекодержателя, не може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки неправильне застосування норм матеріального права не призвело до прийняття неправильного рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом у порушення вимог частини 2 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, не прийнято до уваги висновки, викладені у постанові Севастопольського апеляційного господарського суду від 31 травня 2011 року у справі № 5002-17/1553-2011, якою була скасована ухвала господарського суду Автономної Республіки Крим 15 квітня 2011 року не може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки зазначене не призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтею 101, пунктом 1 частини 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Діамантбанк" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 14 червня 2011 року у справі № 5002-17/1553-2011 залишити без змін.

Головуючий суддя І.В. Черткова

Судді

В.С. Голик

В.В.Сотула

Розсилка:

1. Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 (АДРЕСА_1)

2. Акціонерний банк "Діамант" (Контрактова площа, 10а,Київ,04070)

3. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (АДРЕСА_2)

4.

http://reyestr.court.gov.ua/Review/17479063