Постановление Львовского апел. хозсуда оставленное в силе ВХСУ о признании исполнительной надписи в пользу Укрэксимбанка не подлежащей исполнению

[AntiBank]

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

________________________________________________________________________________

_________________________

ПОСТАНОВА

12.04.10

Справа № 17/81-1740

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого-судді Мельник Г.І.

суддів: Новосад Д.Ф., Михалюк О.В.

розглянувши апеляційну скаргу ТзОВ Агрофуд», с. Розвадів Миколаївського району Львівської області б/н від 21.12.2009 року

на рішення господарського суду Тернопільської області від 14.12.2009 року

у справі № 17/81-1740

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофуд», с. Розвадів Миколаївського району Львівської області

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України», м. Київ

третя особа: приватний нотаріус Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С., м. Бережани Тернопільської області

про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису (реєстр № 3744) від 08.07.2009 року, вчиненого приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. на суму 1703362,94 грн. боргу,

за участю представників:

від позивача: не зявився;

від відповідача: Саньоцький І.Б. (довіреність № 010-01/3409 від 20.05.2009 року);

від третьої особи: не зявився;

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 15.01.2010 року у складі колегії: головуючого-судді Мельник Г.І., суддів: Новосад Д.Ф. та Михалюк О.В. відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду. У звязку з перебуванням судді Новосад Д.Ф. у відпустці, розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 26.03.2010 року в склад колегії по розгляду даної справи введено суддю Бойко С.М. Враховуючи те, що суддя Новосад Д.Ф. вийшла з відпустки, розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 09.04.2010 року в склад колегії по розгляду даної справи замість судді Бойко С.М. введено суддю Новосад Д.Ф.

В С Т А Н О В И В :

Рішенням господарського суду Тернопільської області (суддя Н.О. Андрусик) від 14.12.2009 року у справі № 17/81-1740 у позові відмовлено повністю.

Позивач ТзОВ Агрофуд» з постановленим рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити, оскільки вважає дане рішення незаконним, необґрунтованим і таким, що прийняте за неповного зясування обставин, що мають істотне значення для вирішення справи, та з порушенням норм матеріального права. Свої вимоги скаржник аргументує, зокрема тим, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка передбачає можливість вчинення нотаріусом виконавчого напису у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору лише після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень, посилаючись, при цьому на те, що відповідач таку вимогу та попередження позивачу не надсилав. Вказує також на порушення нотаріусом вимог ст. 89 Закону України «Про нотаріат»та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки оспорюваний виконавчий напис не містить строку, за який проведено стягнення, а зі змісту виконавчого напису не вбачається на задоволення яких вимог відповідача, згідно якого саме з кредитних договорів та в яких розмірах по кожному з укладених договорів вчинено виконавчий напис.

Відповідач ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України»у відзиві на апеляційну скаргу (вих. № 66-003/746 від 03.03.2010 року) зазначає, що оспорюваний позивачем виконавчий напис вчинено нотаріусом згідно вимог чинного законодавства та у порядку і строки, встановлені Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Посилається також на те, що виконавчий напис вчинено на виконання забезпеченого іпотекою зобовязання, що виникло внаслідок порушення позивачем умов кредитного договору № 6606К26, який діяв на момент вчинення виконавчого напису, про що останньому було відомо. На підставі наведеного просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення господарського суду Тернопільської області від 14.12.2009 року у справі № 17/81-1740 залишити без змін.

Розгляд справи відкладався з підстав, викладених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 11.03.2010 року та 29.03.2010 року. Строк вирішення апеляційної скарги продовжувався згідно вимог ст. 69 ГПК України.

Позивач явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, причини неявки суду не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 29.03.2010 року, про що свідчить відмітка на зворотній стороні цієї ухвали.

Третя особа приватний нотаріус Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. в судове засідання також не зявилася, однак 12.04.2010 року подала суду клопотання (вих. № 25 від 07.04.2010 року) про розгляд справи у її відсутності.

Враховуючи вищенаведене, колегія прийшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у відсутності позивача та третьої особи за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог ст. 75 ГПК України.

Розглянувши апеляційну скаргу та відзив на неї, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про неповне зясування господарським судом Тернопільської області при постановленні оскаржуваного рішення обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків, викладених у цьому рішенні, обставинам справи, виходячи з наступного.

Аналізом матеріалів справи колегією встановлено, що у 2005 та 2006 роках між ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України», правонаступником якого є ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України», (банк) та ТзОВ Агрофуд»(позичальник) укладено кредитні угоди № 6605К29 від 20.05.2005 року, № 6605К30 від 20.05.2005 року, № 6606К25 від 25.04.2006 року та № 6606К26 від 25.04.2006 року, згідно умов яких банк відкрив позичальнику невідновлювальну кредитну лінію в розмірі 4 300000,00 грн., 4 700000,00 грн., 2 000000,00 грн. та 6 000000,00 грн., відповідно, на умовах, визначених сторонами у відповідних угодах.

З метою забезпечення виконання позичальником зобовязань, що випливають з укладених кредитних угод, 25.04.2006 року між позивачем (іпотекодавець) та відповідачем (іпотекодержатель) було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. та зареєстрований в реєстрі за № 1540, із змінами та доповненнями до нього від 07.05.2007 року та 06.05.2008 року.

На підставі вказаного договору в іпотеку передано належне на праві власності іпотекодавцю нерухоме майно, що складається з комплексу нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, 42-А Бережанського району Тернопільської області, а саме: овочесховище металеве загальною площею 921,3 кв.м., склад готової продукції металевий загальною площею 1368,1 кв.м., консервний цех цегляний загальною площею 3317,7 кв.м., столярний цех цегляний загальною площею 173,9 кв.м., механічна майстерня цегляна загальною площею 235,0 кв.м., матеріальний склад цегляний загальною площею 1312,3 кв.м. залишковою балансовою вартістю 1 275 044,69 грн. та договірною вартістю 14 123088,00 грн. (п. 1.3 іпотечного договору).

06.05.2008 року між сторонами іпотечного договору укладено угоду про внесення змін і доповнень до договору іпотеки від 25.04.2006 року, яку посвідчено приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. та зареєстровано в реєстрі за № 2308, за умовами якої іпотекою забезпечувалися вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитних угод № 6605К29 від 20.05.2005 року та № 6606К26 від 25.04.2006 року. Згідно цієї угоди предметом іпотеки визначено нерухоме майно, що належить на праві власності іпотекодавцю, а саме: механічна майстерня цегляна заг. площею 202,2 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, 42-А; столярний цех цегляний заг. площею 147,6 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, 42-Е; сушильний цех цегляний заг. площею 2479,4 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, 42. За домовленістю сторін станом на дату укладення даної угоди загальна вартість предмета іпотеки становила 4 052448,00 грн.

У звязку з неналежним виконанням позичальником взятих на себе згідно кредитних угод зобовязань відповідач 29.04.2009 року скерував позивачу повідомлення (№ 66-003/1333 від 28.04.2009 року) про погашення заборгованості по кредиту в сумі 1 426109,00 грн., нарахованих відсотках за користування кредитом в сумі 47 298,44 грн. та комісії в сумі 9000,00 грн. з попередженням про звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки, у випадку невиконання даної вимоги. Зі змісту повідомлення вбачається, що воно містить посилання лише на умови кредитної угоди № 6606К26 від 25.04.2006 року. Дане повідомлення вручено під розписку уповноваженій особі позивача 08.05.2009 року (поштове повідомлення № 2017350).

Зважаючи на невиконання позивачем вимоги банку, 08.07.2009 року приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. за заявою відповідача вчинено виконавчий напис (реєстровий № 3744) про звернення стягнення на комплекс нежитлових будівель та споруд, які були передані в іпотеку ВАТ «Укрексімбанк»на підставі іпотечного договору від 25.04.2006 року з урахуванням змін та доповнень до нього, внесених угодою від 06.05.2008 року (строк повного погашення кредиту настав 25 квітня 2009 року), для задоволення вимог ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України»у розмірі 1 703 362,94 грн., з яких: 1 426 109,00 грн. основного боргу по кредиту, 115 791,29 грн. заборгованості по нарахованих та несплачених відсотках за користування кредитом, 18000,00 грн. комісії та 143 462, 65 грн. пені станом на 08.07.2009 року.

На підставі виконавчого напису нотаріуса 10.07.2009 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Бережанського районного управління юстиції за заявою відповідача відкрито виконавче провадження про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Не погоджуючись з вчиненим нотаріусом виконавчим написом, позивач звернувся до господарського суду Тернопільської області із позовом у даній справі з вимогою визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Постановляючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд дійшов висновку, що оспорюваний виконавчий напис відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки матеріалами справи підтверджується наявність у позивача непогашеної заборгованості перед відповідачем та подання останнім всіх необхідних документів для вчинення цього виконавчого напису у порядку, передбаченому ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, та розділом 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а тому підстав для визнання цього виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, немає. Однак, колегія, проаналізувавши матеріали справи та наявні у ній докази, а також вимоги законодавства, що регулює спірні правовідносини, з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно ч. 1 ст. 7 цього ж Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Зазначене положення відображено сторонами у п. 5.4 іпотечного договору від 25.04.2006 року.

Поряд з цим, ст. 35 Закону України «Про іпотеку» встановлює обовязок іпотекодержателя у разі порушення іпотекодавцем основного зобовязання та/або умов іпотечного договору надіслати останньому та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, і надають іпотекодержателю право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки лише після спливу тридцятиденного строку, встановленого для виконання іпотекодавцем цієї вимоги.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку»звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Пунктом 5.2 іпотечного договору одним із способів звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки передбачено вчинення нотаріусом виконавчого напису.

За приписами ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, дотримання нотаріусом строків вчинення виконавчого напису (після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень) зумовлює перевірку дотримання стягувачем вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку»та встановлення фактів одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Аналізом документальних доказів у справі, колегією встановлено, що відповідач всупереч ст. 35 Закону України «Про іпотеку»у повідомленні № 66-003/1333 від 28.04.2009 року не зазначив строк для виконання позивачем порушеного зобов'язання.

Згідно вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Статтею 88 цього ж Закону визначено умови вчинення виконавчих написів: нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Одночасно, відповідно до п. п. 284 та 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України, і при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у цьому переліку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Одним з таких документів є нотаріально посвідчена угода, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. При цьому, згідно п. 1 цього переліку для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Статтею 89 Закону України «Про нотаріат»та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено вимоги щодо змісту виконавчого напису. Місцевим господарським судом підставно зауважено, що в порушення зазначених вимог оспорюваний виконавчий напис нотаріуса не містить строку, за який провадиться стягнення, оскільки у ньому лише зазначено, що заборгованість виникла станом на 08.07.2009 року, проте з якого періоду проводиться таке нарахування боргу, не вказано.

Приватний нотаріус Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. на вимогу Львівського апеляційного господарського суду нотаріальну справу про вчинення 08.07.2009 року виконавчого напису (реєстровий № 3744) про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ТзОВ Агрофуд»і на підставі договору іпотеки від 25.04.2006 року передано в іпотеку ВАТ «Укрексімбанк», для огляду в судовому засіданні не надав, посилаючись на наявність цих документів у матеріалах даної справи. Однак, з матеріалів справи не вбачається можливим встановити, на підставі яких саме документів було вчинено оспорюваний виконавчий напис, оскільки у заяві відповідача № 66-003/2057 від 08.07.2009 року, адресованій нотаріусу, відсутній перелік документів, які надавалися відповідачем для вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Зважаючи на вищенаведене, колегія вважає передчасним і таким, що не ґрунтується на матеріалах даної справи, висновок суду першої інстанції про надання відповідачем для вчинення оспорюваного виконавчого напису всіх необхідних документів, які передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Одночасно, до предмету доказування у справі про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, входять обставини, які свідчать про існування між боржником та стягувачем спору щодо заборгованості.

Між тим, як свідчать документальні докази у справі, розмір нарахованих сум по відсотках за користування кредитом, комісії та пені, зазначених в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса, не співпадають з розміром сум, які вказував відповідач у повідомленні № 66-003/1333 від 28.04.2009 року. Місцевим господарським судом безпідставно залишено поза увагою наявність значної різниці у вказаних сумах, оскільки як вбачається з матеріалів справи, у повідомленні № 66-003/1333 від 28.04.2009 року відповідач взагалі не вказав суму пені, нарахованої на момент направлення позивачу вимоги про погашення існуючої заборгованості, хоча згідно наявних у справі розрахунків відповідач почав нараховувати пеню за прострочену заборгованість по кредиту з 24.11.2008 року, а за прострочені відсотки за користування кредитом та прострочену комісію за обслуговування кредитної лінії з 06.02.2009 року.

За таких обставин заборгованість, яка виникла у зв'язку з порушенням позивачем умов, як випливає з матеріалів справи, кредитної угоди № 6606К26 від 25.04.2006 року та на підставі якої вчинено оспорюваний виконавчий напис нотаріуса, не може вважатися безспірною і такою, що не потребує додаткового доказування, а відтак і не може стягуватись шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зважаючи на вищенаведені обставини справи в їх сукупності, колегія дійшла висновку, що виконавчий напис (реєстровий № 3744) від 08.07.2009 року про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ТзОВ Агрофуд» і на підставі іпотечного договору від 25.04.2006 року з урахуванням змін та доповнень до нього, внесених угодою від 06.05.2008 року, передано в іпотеку ВАТ «Укрексімбанк», вчинено приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. з порушенням вимог чинного законодавства, а тому позовні вимоги слід задоволити і визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Отже, з огляду на викладене вище, оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про скасування рішення господарського суду Тернопільської області від 14.12.2009 року у справі № 17/81-1740, як такого, що прийняте за неповного зясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених у цьому рішенні, обставинам справи, та прийняття нового рішення про задоволення позову. Інші доводи апелянта, зазначені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи і не розцінюються колегією як такі, що мають суттєве значення для вирішення даного спору, а тому до уваги не приймаються.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Апеляційну скаргу ТзОВ Агрофуд», с. Розвадів Миколаївського району Львівської області б/н від 21.12.2009 року задоволити.

2.Рішення господарського суду Тернопільської області від 14.12.2009 року у справі № 17/81-1740 скасувати та прийняти нове рішення. Позов задоволити: виконавчий напис (реєстровий № 3744), вчинений 08.07.2009 року приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. про звернення стягнення на комплекс нежитлових будівель, а саме: столярний цех цегляний загальною площею 147,6 кв.м., що за планом земельної ділянки позначений під літ. "А" і розташований за адресою: Тернопільська область, Бережанський район, м. Бережани, вул. Лепких, 42-Е, механічну майстерню цегляну загальною площею 202,2 кв.м., що за планом земельної ділянки позначена під літ. "А" і розташована за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, сушильний цех цегляний загальною площею 2479,4 кв.м., що за планом земельної ділянки позначений під літ. "А", "Б", "В" і розташований за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, 42, які належать на праві власності ТзОВ Агрофуд»і на підставі іпотечного договору від 25.04.2006 року передано в іпотеку ВАТ «Укрексімбанк», визнати таким, що не підлягає виконанню.

3.Судові витрати по розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій покласти на сторони пропорційно до задоволених вимог.

4.Доручити місцевому господарському суду видати відповідні накази.

5.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

6.Матеріали справи повернути господарському суду Тернопільської області.

Головуючий-суддя Мельник Г.І.

Суддя Новосад Д.Ф.

Суддя Михалюк О.В.

http://reyestr.court.gov.ua/Review/9279707

[ANTIRAID]

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2010 р.

№ 17/81-1740

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Першиков Є.В.

судді: Данилова Т.Б., Ходаківська І.П.

розглянувши матеріали касаційної скаргипублічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк"

на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 12.04.2010р.

у справі господарського суду №17/81-1740 Тернопільської області

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофуд"

до публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк"

третя особа приватний нотаріус Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С.

про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису (реєстр №3744) від 08.07.2009р., вчиненого приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. на суму 1 703 362,94грн. боргу

за участю представників сторін:

позивача – пр. Костур Р.В. –дов. б/н від 17.07.08р.

відповідача – пр. Саньоцький І.Б. – дов. №010-01/3409 від 20.05.09р.

третьої особи – не з'явився

Розпорядженням №02.03-10/484 від 29.07.2010р. змінено склад колегії суддів у справі №17/81-1740 призначеної до розгляду у складі: головуючий суддя Ходаківська І.П., судді Данилова Т.Б., Муравйов О.В., утворено колегію суддів у постійному складі: головуючий суддя Першиков Є.В., судді Данилова Т.Б., Ходаківська І.П.

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2009 року товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофуд" звернулось до господарського суду Тернопільської області з позовом до публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –приватний нотаріус Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису (зареєстрованого за №3744) від 08.07.2009р., вчиненого приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. про звернення стягнення на нерухоме майно, що надано в іпотеку згідно іпотечного договору, посвідченого 25.04.2006р. приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. зареєстрованого за №1540 за рахунок коштів, отриманих від реалізації якого запропоновано задовольнити вимоги банку в сумі 1 703 362,94грн.

Позовні вимоги були вмотивовані кредитними угодами №6605К29 від 20.05.2005р. та №6606К26 від 25.04.2006р., іпотечним договором від 25.04.2006р., угодами про внесення змін до договору іпотеки від 07.05.2007р. та від 06.05.2008р., виконавчим написом (зареєстрованим за №3744) від 08.07.2009р., постановою про відкриття виконавчого провадження від 10.07.2009р., ст.35 Закону України "Про іпотеку", п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 14.12.2009р. (суддя Андрусик Н.О.) у задоволенні позовних вимог відмовлено, посилаючись на те, що оспорюваний виконавчий напис відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки позивач має непогашену заборгованость перед відповідачем та подання останнім всіх необхідних документів для вчинення цього виконавчого напису у порядку, передбаченому ст.87 Закону України "Про нотаріат", Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, та розділом 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а недоліки виконавчого напису не є суттєвими.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофуд" звернулось з апеляційною скаргою до Львівського апеляційного господарського суду, в якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.04.2010р. (судді Мельник Г.І., Новосад Д.Ф., Михалюк О.В.) рішення господарського суду Тернопільської області від 14.12.2009р. скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено, виконавчий напис (зареєстрований за №3744), вчинений 08.07.2009р. приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. про звернення стягнення на комплекс нежитлових будівель, а саме: столярний цех цегляний загальною площею 147,6м2, що за планом земельної ділянки позначений під літ. "А" і розташований за адресою: Тернопільська область, Бережанський район, м. Бережани, вул. Лепких, 42-Е, механічну майстерню цегляну загальною площею 202,2м2, що за планом земельної ділянки позначена під літ. "А" і розташована за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, сушильний цех цегляний загальною площею 2 479,4м2, що за планом земельної ділянки позначений під літ. "А", "Б", "В" і розташований за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, 42, які належать на праві власності ТОВ "Агрофуд" і на підставі іпотечного договору від 25.04.2006р. передано в іпотеку ВАТ "Укрексімбанк", визнано таким, що не підлягає виконанню.

Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована тим, що виконавчий напис (зареєстрований за №3744) від 08.07.2009р. про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ "Агрофуд" і на підставі іпотечного договору від 25.04.2006р. з урахуванням змін та доповнень до нього, внесених угодою від 06.05.2008р., переданого в іпотеку ВАТ "Укрексімбанк", вчинено приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. з порушенням вимог чинного законодавства.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить скасувати постанову Львівського апеляційного господарського суду від 12.04.2010р., а рішення господарського суду Тернопільської області від 14.12.2009р. залишити в силі.

Заслухавши присутніх в судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин та повноти їх встановлення в рішенні і постанові та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, що що у 2005 та 2006 роках між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України", правонаступником якого є ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", (банк) та ТОВ "Агрофуд" (позичальник) укладено кредитні угоди №6605К29 від 20.05.2005р., №6605К30 від 20.05.2005р., №6606К25 від 25.04.2006р. та №6606К26 від 25.04.2006р., згідно умов яких банк відкрив позичальнику невідновлювальну кредитну лінію в розмірі 4 300000,00грн., 4 700000,00грн., 2000000,00грн. та 6000000,00грн., відповідно, на умовах, визначених сторонами у відповідних угодах.

З метою забезпечення виконання позичальником зобов'язань, що випливають з укладених кредитних угод, 25.04.2006р. між позивачем (іпотекодавець) та відповідачем (іпотекодержатель) було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. та зареєстрований в реєстрі за №1540, із змінами та доповненнями до нього від 07.05.2007р. та 06.05.2008р.

На підставі вказаного договору в іпотеку передано належне на праві власності іпотекодавцю нерухоме майно, що складається з комплексу нежитлових будівель, які знаходяться за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, 42-А Бережанського району Тернопільської області, а саме: овочесховище металеве загальною площею 921,3м2, склад готової продукції металевий загальною площею 1 368,1м2, консервний цех цегляний загальною площею 3 317,7м2, столярний цех цегляний загальною площею 173,9м2, механічна майстерня цегляна загальною площею 235,0м2, матеріальний склад цегляний загальною площею 1 312,3м2 залишковою балансовою вартістю 1 275 044,69грн. та договірною вартістю 14123088,00грн. (п.1.3 іпотечного договору).

06.05.2008р. між сторонами іпотечного договору укладено угоду про внесення змін і доповнень до договору іпотеки від 25.04.2006р., яку посвідчено приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. та зареєстровано в реєстрі за №2308, за умовами якої іпотекою забезпечувалися вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитних угод №6605К29 від 20.05.2005р. та №6606К26 від 25.04.2006р. Згідно цієї угоди предметом іпотеки визначено нерухоме майно, що належить на праві власності іпотекодавцю, а саме: механічна майстерня цегляна заг. площею 202,2м2, що знаходиться за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, 42-А; столярний цех цегляний заг. площею 147,6м2, що знаходиться за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, 42-Е; сушильний цех цегляний заг. площею 2 479,4м2, що знаходиться за адресою: м. Бережани, вул. Лепких, 42. За домовленістю сторін станом на дату укладення даної угоди загальна вартість предмета іпотеки становила 4 052448,00грн.

У зв'язку з неналежним виконанням позичальником взятих на себе зобов'язань згідно кредитних угод відповідач 29.04.2009р. скерував позивачу повідомлення (№ 66-003/1333 від 28.04.2009р.) про погашення заборгованості по кредиту в сумі 1 426109,00грн., нарахованих відсотках за користування кредитом в сумі 47 298,44грн. та комісії в сумі 9000,00грн. з попередженням про звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки, у випадку невиконання даної вимоги. Зі змісту повідомлення вбачається, що воно містить посилання лише на умови кредитної угоди №6606К26 від 25.04.2006р. Дане повідомлення вручено під розписку уповноваженій особі позивача 08.05.2009р. (поштове повідомлення №2017350).

Зважаючи на невиконання позивачем вимоги банку, 08.07.2009р. приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. за заявою відповідача вчинено виконавчий напис (зареєстрований за №3744) про звернення стягнення на комплекс нежитлових будівель та споруд, які були передані в іпотеку ВАТ "Укрексімбанк" на підставі іпотечного договору від 25.04.2006р. з урахуванням змін та доповнень до нього, внесених угодою від 06.05.2008р. (строк повного погашення кредиту настав 25 квітня 2009 року), для задоволення вимог ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" у розмірі 1 703 362,94грн., з яких: 1 426 109,00грн. основного боргу по кредиту, 115 791,29грн. заборгованості по нарахованих та несплачених відсотках за користування кредитом, 18000,00грн. комісії та 143 462, 65грн. пені станом на 08.07.2009р.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов до висновку про необґрунтованість та не доведеність позивачем обставин, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог, а виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Бережанського районного нотаріального округу Хрущ Д.С. (зареєстрований за №3744) відповідає вимогам чинного законодавства, тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Однак, з таким висновком суду першої інстанції не погодився су апеляційної інстанції, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно із ч.1 ст.7 цього ж Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Зазначене положення відображено сторонами у п.5.4 іпотечного договору від 25.04.2006р.

Поряд з цим, ст.35 Закону України "Про іпотеку" встановлює обов'язок іпотекодержателя у разі порушення іпотекодавцем основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору надіслати останньому та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, і надають іпотекодержателю право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки лише після спливу тридцятиденного строку, встановленого для виконання іпотекодавцем цієї вимоги.

Відповідно до ч.3 ст.33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Пунктом 5.2 іпотечного договору одним із способів звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки передбачено вчинення нотаріусом виконавчого напису.

За приписами ч.4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, дотримання нотаріусом строків вчинення виконавчого напису (після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень) зумовлює перевірку дотримання стягувачем вимог ст.35 Закону України "Про іпотеку" та встановлення фактів одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач всупереч ст.35 Закону України "Про іпотеку" у повідомленні № 66-003/1333 від 28.04.2009р. не зазначив строк для виконання позивачем порушеного зобов'язання.

Згідно вимог ст.87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Статтею 88 вказаного Закону визначено умови вчинення виконавчих написів: нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями –не більше одного року.

Окрім того, відповідно до п.п.284 та 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України, і при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у цьому переліку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Одним з таких документів є нотаріально посвідчена угода, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. При цьому, згідно п.1 цього переліку для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Статтею 89 Закону України "Про нотаріат" та п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено вимоги щодо змісту виконавчого напису. Так, судом першої інстанції обґрунтовано зауважено, що в порушення зазначених вимог оспорюваний виконавчий напис нотаріуса не містить строку, за який провадиться стягнення, оскільки у ньому лише зазначено, що заборгованість виникла станом на 08.07.2009р., проте з якого періоду проводиться таке нарахування боргу, не вказано.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що з матеріалів справи не вбачається можливим встановити, на підставі яких саме документів було вчинено оспорюваний виконавчий напис, оскільки у заяві відповідача № 66-003/2057 від 08.07.2009р., адресованій нотаріусу, відсутній перелік документів, які надавалися відповідачем для вчинення оспорюваного виконавчого напису.

До предмету доказування у справі про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, також входять обставини, які свідчать про існування між боржником та стягувачем спору щодо заборгованості.

Між тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що розмір нарахованих сум по відсотках за користування кредитом, комісії та пені, зазначених в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса, не співпадають з розміром сум, які вказував відповідач у повідомленні № 66-003/1333 від 28.04.2009р.

Однак, судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою наявність значної різниці у вказаних сумах, оскільки у повідомленні № 66-003/1333 від 28.04.2009р. відповідач взагалі не вказав суму пені, нарахованої на момент направлення позивачу вимоги про погашення існуючої заборгованості, хоча згідно розрахунків відповідач почав нараховувати пеню за прострочену заборгованість по кредиту з 24.11.2008р., а за прострочені відсотки за користування кредитом та прострочену комісію за обслуговування кредитної лінії з 06.02.2009р.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції правомірно дійшов висновку, що заборгованість, яка виникла у зв'язку з порушенням позивачем умов кредитної угоди №6606К26 від 25.04.2006р. та на підставі якої вчинено оспорюваний виконавчий напис нотаріуса, не може вважатися безспірною і такою, що не потребує додаткового доказування, а відтак і не може стягуватись шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, а тому враховуючи, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства суд апеляційної інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги.

Статтею 1117 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк", оскільки доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів по справі, а судом апеляційної інстанції було повно та всебічно з'ясовано обставини, що мають значення для даної справи, їм надано належну правову оцінку та прийнято постанову з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що дає підстави залишити її без змін.

Враховуючи наведене, та керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк" залишити без задоволення.

Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 12.04.2010р. у справі №17/81-1740 залишити без змін.

Постанова не підлягає повторному касаційному оскарженню.

Головуючий Є. Першиков

Судді Т. Данилова

І. Ходаківська

http://reyestr.court.gov.ua/Review/10776847