Пишу касацию первый раз!

[izmailka]

До Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ
01024, м. Київ, вул. П.Орлика, 4-а
Позивач: Відкрите акціонерне товариство
«Райфайзен Банк Аваль»
Адреса: 010011, м. Київ, вул. Лескова
Ідент. Код № 14305909
к/р № 32004100701 в ОПЕРУ
Національного банку україни
МФО 300001

В особі Одеської обласної дирекції
«Райфайзен Банк Аваль»
65000,м. Одесса, вул. Садова, 10
МФО 328351, код ЄДРПОУ 23876031
р/р 2909949
Адреса для листуваня:
68600, м. Ізмаїл, пр.. Леніна 20/1
Ізмаїльське відділення ОДД ВАТ
«Райфайзен Банк Аваль» тел.. 0441 4-0-69
Відповідач:
6600,

КАСАЦІЙНА СКАРГА
на рішення апеляційного суду Одеської області від 13.03.2012 р. по цивільній справі № 22ц-1590/1327/2012 р.

31.05.2010 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області (суддя Швець В. М., справа № 2-1180/10) ухвалене рішення за позовом ВАТ «Райфайзен Банк Аваль» до ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,про стягнення заборгованості за Кредитним договором № 014/0056/82/68955 від 28 грудня 2006 року в розмірі 27767,63 гривень. Зазначеним рішенням позовні вимоги ВАТ «Райфайзен Банк Аваль» задоволені у повному обсязі – стягнуто солідарно з /////////////////////////////заборгованість за кредитом в розмірі 27767,63 гривень.

Рішення було оскаржене ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, в суді апеляційної інстанції.

13.03.2012 р. колегія суддів апеляційного суду Одеської області (головуючий Погорєлова С. О., судді Сидоренко І. П., Цюри Т. В.; справа № 22-ц - 4912/11) вказане рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31 травня 2010 року в частині стягнення заборгованості за кредитним договором з ПОРУЧИТЕЛИ - скасоване.
В цій частині ухвалено нове рішення. У задоволенні позову Відкритого акціонерного товариства «Райфайзен Банк Аваль» до ПОРУЧИТЕЛІВ про стягнення заборгованості за кредитним договором – відмовлено.
В решті рішення залишено без змін.

Я не погоджуюсь з рішенням апеляційного суду, вважаючи що воно прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права.


Порушення норм процесуального права:
Судами в порушення ст. 212 ЦПК України належним чином зазначені доводи на підставі усіх наданих доказів не перевірено.
Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення , яким суд , виконавши всі вимоги цивільного судочинства , вирішив справу згідно із законом.
Обґрунтованим є рішення , ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин , на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень , підтверджених тими доказами , які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 214 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин, та яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Судами не досліджено питання що до того, чи є кредитний договір укладений,
Відповідно до ст. 1055 ЦК України кредитний договір укладається в письмовій формі.
Відповідно до ч. 2 ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його сторонами. Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.
Відповідно ч. 4 ст. 62 Господарського кодексу України, встановлено, що підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунків установах банків, печатку із своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом.
За змістом ст. 95 ЦК України, філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташована поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Філії не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи , що їй створила., і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники філій призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.
Звертаючись до суду я зазначила, що договір підписано не уповноваженою особою.
Кредитний договір № 014/0056/82/68955 укладено 28 грудня 2006 року.
Сторонами в договорі були:
• АКЦІОНЕРНИЙ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИЙ БАНК «АВАЛЬ»
• ПОЗИЧАЛЬНИК
На момент укладення договору юридичної особи АКЦІОНЕРНИЙ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИЙ БАНК «АВАЛЬ» не існувало. Юридична особа з такою назвою ніколи не була зареєстрована в Єдиному державному реєстрі.
У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців було зареєстровано ВІДКРИТЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИТСТАО АКЦІОНЕРНИЙ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИЙ БАНК «АВАЛЬ».
27.09.2009 року ВІДКРИТЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО АКЦІОНЕРНИЙ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИЙ БАНК «АВАЛЬ» було реорганізовано, і змінило назву на ВІДКРИТЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ»
05.11.2009 року ВІДКРИТЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» реорганізувалось та змінило назву на ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ».
Згідно ст. 80 ГК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована в установленому порядку.
Відповідно до ст.89 ГК України в єдиний державний реєстр вносяться зведення про організаційно-правову форму юридичної особи, його найменуванні, місцезнаходженні.
Згідно ст. 90 ГК України найменування юридичної особи вказується в її засновницьких документах і вноситься до єдиного державного реєстру. Найменування юридичної особи повинне містити відомості про його організаційно-правову форму. В разі зміни найменування юридична особа зобов'язана повідомити про це всіх осіб, з якими вона перебуває в договірних стосунках. Юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи.
Відповідно до ст. 91 ГК України цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту його створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про його припинення. Таким чином, АКЦІОНЕРНИЙ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИЙ БАНК «АВАЛЬ», як юридична особа на момент укладення договору не існувала і не була наділена цивільною право і дієздатністю.
ВІДКРИТЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» як юридична особа на момент прийняття заочного рішення не існувало, не було наділено цивільною право і дієздатністю і не могло бути позивачем в суді.
Для того, щоб договір, який здійснюється у письмовій формі, вважався підписаним з боку юридичної особи, яка є його стороною, необхідно відповідно до ст. 207 ГК України, щоб він містив:
1. підпис уповноваженого представника
2. відтиск печатки юридичної особи
Проте, кредитний договір, покладений в основу рішення попередніх судових інстанцій не містить відтиску печатки юридичної особи.
Він не підписувався представником ВАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ».
На договорі немає відтиску печатки юридичної особи – АКЦІОНЕРНИЙ ПОШТОВО-ПЕНСІЙНИЙ БАНК «АВАЛЬ».
Печатка Першого відділення Ізмаїла Одеської обласної філії АППБ «АВАЛЬ» не є друком юридичної особи.
Повноважень в Подопрігор Алли Федорівни на підписання договору від імені неіснуючої юридичної особи не могло бути.
В суді апеляційній інстанції представником ПОЗИВАЧА було заявлене клопотання про надання ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» до суду документу, який би підтверджував повноваження Подопрігор Алли Федорівни на підписання договору 28 грудня 2006 року від імені АКЦІОНЕРНОГО ПОШТОВО-ПЕНСІЙНОГО БАНКУ «АВАЛЬ».
Але Банк не надав до суду такий документ, зазначив, що його не існує. (а. с. )
Порушення норм матеріального права
1. В матеріалах справи відсутні докази здобуття Відповідачем грошей за кредитним договором.
У своїй позовній заяві ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» вказує, що відповідно до п.1.1 та п.1.2 Позивач виконав свої зобов’язання за Кредитним договором, порахувавши кошти в розмірі 15 000(п’ятнадцять тисяч) гривень на поточний рахунок //////////// , та які вона отримала готівкою через касу.
Судами в порушення ст. 212 ЦПК України належним чином зазначені доводи на підставі усіх даних не перевірено.
Відповідно до ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передачі грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Позивач не надав доказів передачі грошових коштів ////////////////.
2. В матеріалах справи відсутні докази неналежного виконання зобов'язань Відповідачем.
У своїй позовній заяві ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» вказує, що ,,,,,,,,,,,,,, не виконує свої зобов’язання за Кредитним договором та не сплачує проценти за користування кредитом, внаслідок чого станом на 10 червня 2009 року прострочена заборгованість склала 27767,63 гривень, а саме:
• за кредитом – 9388,25 гривень,
• за відсотками – 369,37 гривень,
• заборгованість за прострочення відсотками – 2539, 27 гривень,
• нарахована пеня 15 470, 74 гривень.
Судова колегія апеляційного суду погодилась з висновком суду першої інстанції , про те що ///////////////////. не належним чином виконувала свої кредитні зобов’язання у зв’язку з чим станом на 10.06.2009 року виникла заборгованість в сумі 27767,63 гривень.
Судами в порушення ст. 212 ЦПК України належним чином зазначені доводи на підставі усіх даних не перевірено.
Суди попередніх інстанцій визнаючи зазначену суму 27 767,63 гривень як заборгованість за кредитним договором та стягуючи вказану суму з ,,,,,,,,,,,,,,,,,,, на користь ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» не з’ясували яким чином, та на підставі чого Банк вимагав стягнення такої суми заборгованості.
Позивач ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» не надав суду і відповідачам документи, підтверджуючі наявність заборгованості і невчасність платежів, окрім розрахунку суми заборгованості.
Доповнення до розпорядження №9, у якому зроблений розрахунок суми заборгованості не є фінансовим документом, і не може підтверджувати оплату кредиту і невчасність внесення платежів.
Таким чином, суди без доказів прийняв затвердження банку про наявність заборгованості по кредиту і відсоткам і порушення зобов'язань за кредитним договором.
Законодавством чітко вказані документи, які можуть підтверджувати наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір відміченої заборгованості.
Такими, згідно з нормами статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність", можуть бути виключно первинні документи здійснення господарських операцій, що фіксують факт, і що є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

3. Судами попередніх інстанцій безпідставно без уваги та перевірки залишилось питання щодо правомірності збільшення процентів по кредитному договору. Це питання мале істотне значення для оцінки правильності розрахунку процентів за кредитним договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлене договором або законом.

У змісті пп. 1.5.1,1.5.2, п. 1.5 Кредитного Договору зазначається, що Кредитор має право без отримання згоди Позичальника приймати рішення про зміну% ставки з дотриманням порядку, передбаченого Договором, і п., 6.2 цього Договору.

Відповідно п. 6.2 Договору про зміну% ставки Кредитор в письмовому вигляді повідомляє Позичальнику за 7 календарних днів від дати прийняття відповідного рішення про її зміну.

Відповідно до п. 4 ст. 11 Закону України "Про захист прав споживачів" (в редакції чинній на момент видачі кредиту) в договорі про надання споживчого кредиту може зазначатися, що відсоткова ставка за кредитом може змінюватися залежно від зміни облікової ставки Національного банку України або в інших випадках. Про зміну відсоткової ставки споживачеві повідомляється Кредитором в письмовому вигляді протягом семи календарних днів з дати її зміни. Без такого повідомлення будь-яка зміна відсоткової ставки є недійсною.

Позивачем не було надано повідомлення про зміну % ставки по даному кредитному договору.
Письменної згоди на підвищення процентної ставки по даному кредитному договору Позичальник не давала.
Статтею 55 Закону України "Про банки і банківську діяльність" встановлено, що відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно правовими актами Національного банку України та угодами (договором) між клієнтом і банком.
Банкам забороняється в односторонньому порядку змінювати умови укладених з клієнтами договорів, зокрема, збільшувати розмір процентної ставки за кредитними договорами або зменшувати її розмір, за винятком випадків, встановлених законом.
Відповідно до п. 3 ст. 5 ЦК України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту його вступу в силу.
Відповідно до ч. 2 ст. 10561 ГК Україні (що вступила в силу в 09.01.2009 року) встановлений договором розмір процентів не може бути збільшений банком в односторонньому порядку.
Відповідно до ч. 3 ч. 10561 ГК Україні умова договору щодо права банку змінювати розмір процентів в односторонньому порядку є нікчемною.
З наведеного Кредитором розрахунку нарахування відсотків, процентна ставка по Кредитному Договору підвищується Кредитором до 32% з 27.04.2009 року. Т. е. після вступу в силу ст. 10561 ЦК України. (а. с. )
З наведеного Кредитором протоколу № 1418 вбачається, що рішенням Кредитного комітету по кредитуванню фізичних осіб Одеської обласної дирекції «Райфайзен Банк Аваль» , було надано дозвіл на підвищення відсоткової ставки позичальникам, в тому числі Лисенко Л. О. з 27% до 32 % річних. (а. с. )
Апеляційним судом встановлено та не заперечувалось сторонами по справі , що Позивачем (Банком) Відповідачу нараховувалася заборгованість по Кредитному договору № 014/0056/82/68955 від 28 грудня 2006 року з урахуванням підвищеного розміру процентної ставки за користуванням кредитом (а. с. )
Будь яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про повідомлення боржника або поручителів про зміну процентної ставки Кредитором матеріали справи не містять.
Вирішуючи спір суди попередніх інстанцій не визначили, чи є у Позивача право вимоги стягнення простроченої заборгованості, пені за несвоєчасне погашення кредиту та процентів із застосуванням відсоткової ставки у розмірі 32% річних.
Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов’язана довести ти обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають істотне значення для ухвалення рішення по справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Позивач ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» не довів істотність передумов для одностороннього підвищення процентної ставки за споживчим кредитом.
Вважаю, що суди попередніх інстанцій не мали брати до уваги наданий позивачем розрахунок заборгованості , враховуючи ту обставину, що підняття процентної ставки за кредитним договором № 014/0056/82/68955 від 28 грудня 2006 року було проведено позивачем незаконно.
Вважаю, що вимоги ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» про стягнення заборгованості з /////////////////// за кредитним договором № 014/0056/82/68955 від 28 грудня 2006 року необґрунтовані та недоказані.
4. Судами попередніх інстанцій недостатньо перевіреним залишилося питання правильності підрахунку самої суми пені. Це питання має істотне значення для правильного вирішення справи, однак віно належним чином не з'ясовано.
Згідно з п. 10.1 Кредитного договору Позичальник платить Кредитору пеню в розмірі 0,5% від суми простроченого платежу, за кожен день прострочення.
Згідно умов договору, та розрахунку ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» вимагає з позичальника пеню в розмірі 180% річних.
п.2 ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів»: Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду споживача.
Розмір реально нарахованої банком пені (15 470,74 грн.) складає 164% від суми заборгованості (сума заборгованості 9388,25 гривень).
Стаття 1 Закону № 543 (Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань) передбачає, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, який встановлюється за згодою сторін.
Відповідно до ст. 3 Закону № 543 (Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань), розмір пені не може перевищувати подвійну облікову ставку Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
П. 49 Листи Вищого Господарського Суду України «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського Кодексів України»: - «платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, який встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійну облікову ставку Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. ».
Яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення платежу за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України.(Судебные прецеденты Постановление, Верховный Суд, от 07.11.2011, № 3-121гс11, Верховный Суд Украины)
Отже суди попередніх інстанцій безпідставно стягнули з//////////////////. на користь ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» суму пені в розмірі 15 470,74 (п'ятнадцять тисяч) гривень.
Судами порушені вимоги ст. 213 ЦПК України, оскільки рішення судів обох інстанцій не є ані законними, ані обґрунтованими.

[AntiBank]

У Вас жалоба на решение апеляшки, а контексте обжалуете и первую инстанцию.

Тогда так и пишите Касационная жалоба на решение такое то (1 инст.) и решение такое -то (апеляшка).

И в конце также в требованиях отразить и то и то решение (скасуваты и направить на новой рассмотрение или не направлять и вынести сразу решение)

Иначе могут прислать ухвалу об устранении недостатков.

А почему с поручителей отказали? Увеличение ответственности?

[izmailka]

У Вас жалоба на решение апеляшки, а контексте обжалуете и первую инстанцию.

Тогда так и пишите Касационная жалоба на решение такое то (1 инст.) и решение такое -то (апеляшка).

И в конце также в требованиях отразить и то и то решение (скасуваты и направить на новой рассмотрение или не направлять и вынести сразу решение)

Иначе могут прислать ухвалу об устранении недостатков.

А почему с поручителей отказали? Увеличение ответственности?

Спасибо!!!

С поручителей отказали, т.к. повышен % без их согласия и уведомление. Принесли решение кредитного комитета банка, а там % поднять и никаках доказательств о том что заемщик или поручитель уведомлены были. Только вот для поручителей сработало, а для заемщика почему то не- т.е. взыскали задолженность из расчета повышенного %, хотя подняли не по правилам Договора без предупреждения(((( Вот такая странность и пеню в 180 % взыскали