Постанова ВС КАС про скасування рішень ЛОАС та 8ААС та задоволення про визнання протиправним і скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2023 року

м. Київ

справа №380/23449/21

адміністративне провадження № К/990/30734/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №380/23449/21

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції у Львівській області,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Первинна професійна спілка «Правозахисники країни»,

про визнання протиправним і скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Кравця Ростислава Олеговича

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 (головуючий суддя: Москаль Р.М.)

і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 8 вересня 2022 року (головуюча суддя: Шевчук С.М., судді: Іщук Л.П., Кухтей Р.В.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У грудні 2021 року ОСОБА_1 пред`явила позов до Головного управління Національної поліції у Львівській області, у якому просила суд:

1.1. визнати протиправним і скасувати наказ відповідача від 8 листопада 2021 року №498 о/с «Про особовий склад» у частині відсторонення від виконання службових обов`язків з 8 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення та припинення виплати грошового забезпечення старшому інспектору сектору запобігання корупції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_1 ;

1.2. стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 8 листопада 2021 року без урахування податків та зборів.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 покликалася на такі аргументи: оскаржений наказ прийнято з порушенням підстав і порядку, визначеного статтею 70 Закону України «Про Національну поліцію»; норми статті 6 КЗпП України в частині відсторонення поліцейських у наказі застосовано помилково, не дотримано принцип конкуренції норм спеціального та загального законодавства; наказом МОЗ України №2153 від 4 жовтня 2021 року затверджено лише перелік професій, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, а профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 є добровільним; строків проведення профілактичних щеплень від COVID-19 жодним нормативно-правовим актом не встановлено; у суб`єкта владних повноважень відсутні відомості про наявність чи відсутність у позивача COVID-19 сертифіката; порушено процедуру відсторонення, визначену частиною другою статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби щодо відсторонення від роботи ОСОБА_1 до ГУ НП у Львівській області не надходило; не дотримано мінімальних гарантій щодо завчасного (за два місяці) персонального повідомлення поліцейського про зміну істотних умов праці; постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 (зі змінами), на яку посилається відповідач, не передбачено права чи обов`язку щодо відсторонення саме поліцейських (стосується державних службовців та працівників); наказ не містить жодної інформації про підстави прийнятого рішення (наприклад акт відмови від вакцинації тощо); у разі дотримання вимог закону, відстороненню могли б підлягати не всі працівники, а лише працівники певних професій, однак такий перелік посад органом поліції не затверджено; наказ свідчить про дискримінацію; безпідставно припинено виплату грошового забезпечення.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 8 вересня 2022 року, у задоволенні позову відмовлено.

4. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, виходив з того, що повноваження, які надані Уряду й МОЗ України статтею 30 Основ законодавства України про охорону здоров`я, статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», статтями 12, 29, пунктом 2-3 розділу X «Прикінцеві положення» Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», дозволяють їм запроваджувати карантин, визначаючи його умови, а також запроваджувати як добровільну, так і обов`язкову профілактичну вакцинацію, у т.ч. для працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

4.1. У цьому контексті суд зауважив, що 4 жовтня 2021 року МОЗ України видало наказ №2153, яким на період дії карантину визнало обов`язковим профілактичне щеплення проти COVID-19 певних категорій осіб, у тому числі працівників центральних органів виконавчої влади та їхніх територіальних органів.

4.2. Водночас суд підкреслив, що стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» прямо передбачає відсторонення від роботи працівників, які ухиляються або відмовляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом; цією ж статтею уповноважено МОЗ України на встановлення переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

4.3. Зрештою суд указав, що 20 жовтня 2021 року Уряд доповнив постанову №1236 новим пунктом 41-6 та зобов`язав керівників державних органів (державної служби), підприємств, установ та організацій забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 особами, обов`язковість профілактичних щеплень, яких передбачена наказом №2153, та здійснити з 8 листопада 2021 року відсторонення від роботи (виконання робіт) тих осіб, які відмовляються або ухиляються від проведення згаданих щеплень (за винятком осіб, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали про це медичний висновок, виданий закладом охорони здоров`я).

4.4. На цій основі суд зазначив, що ГУ НП у Львівській області є територіальним органом центрального органу виконавчої влади, тому всі його працівники (як поліцейські, так і державні службовці та наймані робітники) зобов`язані на виконання наказу №2153 від 4 жовтня 2021 року отримати обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19. Також суд указав, що запровадження уповноваженим державним органом політики обов`язкової вакцинації певних категорій осіб з метою досягнення належного рівня захисту населення від серйозного інфекційного захворювання та вироблення колективного імунітету є загальновизнаною та поширеною у світі практикою боротьби з пандемією цієї хвороби. У цьому світлі суд зазначив, що позивачка, перебуваючи на державній службі спеціального характеру та обстоюючи в суді право на працю, повинна також пам`ятати та виконувати свої обов`язки в сфері захисту населення від інфекційних хвороб. Тож суд визнав помилковим твердження позивачки про те, що вакцинація від COVID-19 для неї є добровільною.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

5. Представник позивачки просить Верховний Суд скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

6. Ухвалою від 10 листопада 2022 року Суд відкрив касаційне провадження з метою перевірки доводів скарги, яка подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»).

7. Скаржник стверджує, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, а саме: статті 59, 60, 70, 87 Закону України «Про Національну поліцію»; статті 2-1, 46, 60-1, 60-2, 141 Кодексу законів про працю України; статті 1, 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»; статті 7, 31, 40, 42 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»; статті 3, 30, 39-1, 43 Закону України «Основ законодавства України про охорону здоров`я»; пункт 41-6 постанови Уряду №1236 від 9 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»; пункт 18 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595; пункт 1 розділу 1 та розділ 4 Календаря профілактичних щеплень в України, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595; пункт 1.2.5 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №66 від 14 квітня 1995 року; а також порушили процесуальні вимоги статті 242 КАС України.

7.1. Позиція скаржника полягає в тому, що через неправильне застосування норм матеріального і процесуального права суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку стосовно правомірності наказу відповідача про відсторонення позивачки від виконання службових обов`язків та припинення виплати їй заробітку.

8. Головне управління Національної поліції у Львівській області подало відзив, у якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити без змін рішення, які оскаржуються. Вважає, що висновки судів є законними й обґрунтованими і доводи скаржника їх не спростовують.

9. Третя особа відзиву на касаційну скаргу не подала. Копія ухвали про відкриття касаційного провадження була вручена третій особі 25 листопада 2022 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

10. Капітан поліції ОСОБА_1 проходить службу в Національній поліції України (центральний орган виконавчої влади) на посаді старшого інспектора сектора запобігання корупції ГУ НП у Львівській області (територіальний орган).

11. 13 жовтня 2021 року в секторі запобігання корупції ГУ НП зареєстрована телеграма заступника начальника ГУ НП у Львівській області №4101/03/13-2021 від 8 жовтня 2021 року (а.с.127), адресована начальникам та командирам управлінь, відділів та самостійних підрозділів, ВП ГУ НП у Львівській області такого змісту:

«Міністерство охорони здоров`я України своїм наказом від 04.10.2021 №2153, зареєстрованим в Мінюсті 07.10.2021 за №1306/36928, затвердило перелік організацій, представники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19. Зокрема, обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів, до яких відноситься і Національна поліція України. Наказ набирає чинності через один місяць з дня його публікації.

Працівники, які не щепляться протягом цього періоду, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати.

У зв`язку із вище наведеним прошу дану інформацію довести до невакцинованих працівників ввірених Вам підрозділів та вжити заходів щодо їх вакцинації.

У разі виявлення станом на 07.11.2021 невакцинованих підлеглих працівників надати не пізніше наступного робочого дня до УКЗ ГУНП матеріали щодо відсторонення їх від виконання службових обов`язків».

Зміст цієї телеграми того ж дня доведено до відома працівників сектору під розписку, а до ОСОБА_1 - 25 жовтня 2021 року, оскільки вона до 24 жовтня 2021 року перебувала у відпустці.

12. 28 жовтня 2021 року до ГУ НП у Львівській області надійшло доручення голови Національної поліції України «Про посилення протиепідеміологічних заходів щодо протидії захворюваності на коронавірусну хворобу» від 27 жовтня 2021 року №13086/01/12-2021 (а.с.133), відповідно до якого керівників структурних підрозділів та територіальних органів Національної поліції зобов`язано у зв`язку з появою нових штамів коронавірусу, зростанням захворюваності на коронавірусну хворобу ужити заходів щодо масової вакцинації особового складу від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV2.

13. 4 листопада 2021 року до ГУ НП у Львівській області надійшло доручення голови Національної поліції України від 2 листопада 2021 року №36183 (а.с.130) із вказівкою забезпечити виконання доручення керівництва Міністерства внутрішніх справ України №174/09 від 1 листопада 2021 року «Про посилення заходів із запобігання гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (а.с.131-132).

14. 6 листопада 2021 року начальник ГУ НП у Львівській області скерував начальникам та командирам управлінь, відділів та самостійних підрозділів, РУП та РВП ГУНП у Львівській області телеграму №4725/01/13-2021 (а.с.128-129), у якій вимагав:

- надати письмові підтвердження виконання вимог службової телеграми №4101/03/13-2021 від 8 жовтня 2021 року;

- довести до відома усіх без винятку працівників інформацію щодо запровадження з 8 листопада 2021 року перепускного режиму, що передбачає перевірку наявності документів, що підтверджують вакцинацію або абсолютні протипоказання щодо проведення щеплення. За відсутності таких документів особа не буде допущена до роботи, а після повторного ознайомлення з вимогами законодавства та подальшого ухилення від вакцинування буде відсторонена від роботи на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 наказу МВС України від 6 квітня 2016 року №260, без збереження заробітної плати як такі, що відсутні без поважних причин через невиконання вимог законодавства;

- забезпечити щоденний належний перепускний режим та перевірку згаданих документів;

- у випадку виявлення після повторного ознайомлення працівника з вимогами законодавства його бажання вакцинуватися забезпечити їх вакцинацію у ДУ «ТМО МВС України по Львівській області» чи найближчому центрі вакцинації та після вакцинації допустити до робочого місця.

15. 7 листопада 2021 року ОСОБА_1 подала начальнику ГУ НП у Львівській області заяви (а.с.46-50), у якій просила «з метою недопущення негативних наслідків 08.11.2021, у формі явно протиправного відсторонення мене від роботи, припинення виплати грошового забезпечення з порушенням вимог закону» вирішити такі питання:

- переведення на дистанційну роботу, надання ноутбука та паролів для доступу до відомчої електронної пошти для виконання службових обов`язків за межами установи;

- надання роз`яснення щодо скерування на безоплатне регулярне тестування на виявлення COVID-19 та звернення до медичних установ з метою забезпечення безоплатного регулярного тестування поліцейського.

16. 8 листопада 2022 року ОСОБА_1 прибула за місцем несення служби та відмовилася надати офіцеру управління кадрового забезпечення ГУ НП у Львівській області інформацію та документи, що підтверджують проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Посадові особи УКЗ ГУНП не допустили ОСОБА_1 на робоче місце та склали акт (а.с.51), у якому зафіксували причини недопуску.

17. ОСОБА_1 ознайомилася з актом та на звороті написала, що відмовляється надавати інформацію про наявність чи відсутність вакцинації проти COVID-19, оскільки така інформація є конфіденційною; при цьому до вакцинації ставиться схвально та не ухиляється. Оскільки законами України на неї як громадянина не покладено обов`язку надавати роботодавцю інформацію про наявність в неї щеплення від COVID-19 чи документів щодо щеплення для доступу до робочого місця, такі вимоги ГУНП у Львівській області є протиправними та порушують частину першу статті 92 та частину другу статті 19 Конституції України. Також повідомила, що не надає згоди на обробку її персональних даних та збір конфіденційної інформації про неї (а.с.51).

18. Після складання акту від 8 листопада 2021 року посадові особи ГУНП у Львівській області вручили ОСОБА_1 :

1) попередження (а.с.53) про відсторонення від виконання службових (посадових) обов`язків (роботи) у разі недотримання вимог законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб без збереження грошового забезпечення (заробітної плати) з 8 листопад 2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення. Прокопик на звороті попередження (а.с. 54) навела аргументи, аналогічні до написаних на звороті акта від 8 листопада 2021 року (про заборону роботодавцю обробляти її персональні дані та відсутність обов`язку надавати відомості про вакцинацію від COVID-19);

2) витяг з наказу №498о/с від 8 листопада 2021 року «Про особовий склад», відповідно до якого начальник ГУНП у Львівській області наказав:

- відсторонити старшого інспектора сектору запобігання корупції капітана поліції ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків з 8 листопада 2021 року до усунення причин та умов, що зумовили таке відсторонення;

- припинити виплату грошового забезпечення поліцейському з 8 листопада 2021 року на період її відсутності на службі через невиконання вимог законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб без поважних причин.

19. 8 та 9 листопада 2021 року ОСОБА_1 подала начальнику ГУ НП у Львівській області низку заяв та рапортів (а.с.22-25, 39-45), що стосувалися таких питань:

- переведення на дистанційну роботу та надання ноутбука і паролів для доступу до відомчої електронної пошти для виконання службових обов`язків за межами установи;

- допуск до робочого місця;

- визначення місця несення служби та обов`язків на час відсторонення від посади;

- надання роз`яснення щодо скерування на безоплатне регулярне тестування на виявлення COVID-19 та звернення до медичних установ з метою забезпечення безоплатного регулярного тестування поліцейського.

20. Управління кадрового забезпечення ГУНП у Львівській області скерувало ОСОБА_1 лист від 25 листопада 2021 року №4693/13/01-2021 (а.с.137), у якому додатково роз`яснило правові та фактичні (ненадання підтвердження про щеплення чи наявність протипоказів) підстави відсторонення від виконання службових обов`язків яким, а також про зацікавленість керівництва ГУНП у Львівській області допустити заявницю до виконання службових обов`язків за умови наявності документа, що підтверджує факт вакцинування та свідчить про усунення ОСОБА_1 причин, що стали підставою для відсторонення.

21. ГУ НП у Львівській області звернулося до начальника ДУ «Територіальне медичне об`єднання МВС по Львівській області» з листом (а.с.134) щодо роз`яснення можливості проходження безоплатного регулярного тестування на ІФА ІgМ та ІФА ІgG (ПЛР, якщо ІФА позитивні) поліцейських, до якого долучено заяву ОСОБА_1 від 8 листопада 2021 року.

22. ДУ «ТМО МВС по Львівській області» листом від 19 листопада 2021 року №Д-489/Зі/05/13-2021 (а.с.135) повідомило ГУНП у Львівській області, що відповідно до пункту 4 Стандарту 1 Організація протиепідемічних заходів та медичної допомоги в осередку інфікування SARS-CoV-2 Стандартів медичної допомоги «Коронавірусна хвороба (COVID-19)», затверджених наказом МОЗ України від 20 травня 2020 року №1227 «Про затвердження змін до Стандартів медичної допомоги «Коронавірусна хвороба (COVID-19)», лабораторне тестування працівників Національної поліції проводиться 1 раз на 30 днів (до отримання перших позитивних результатів у конкретної особи) методом ІФА (ПЛР, якщо позитивний результат ІФА).

23. Територіальне управління ДБР, розташоване у місті Львові, листом від 17 грудня 2021 року №П-8260/12-11/21 повідомило сторін, що за результатами розгляду матеріалів за зверненнями ОСОБА_1 (а.с.138-139) підстав для вжиття заходів, передбачених статтею 214 КПК України, не вбачається.

24. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, постановлено: - ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб; - військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

25. Начальник ГУНП у Львівській області 24 лютого 2022 року видав наказ №91о/с «Про особовий склад» (а.с.206 зворот) та на виконання Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» наказав допустити до виконання службових обов`язків з 24 лютого 2022 року, у т.ч. капітана поліції Прокопик І.О.

ІІI. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

26. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, шо органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Частина другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; ? пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

28. Згідно з частинами першою, другою статті 30 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» від 19 листопада 1992 року №2801-ХІІ (далі - «Закон №2801-ХІІ») держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань. Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

29. Відповідно до абзацу другого статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року №1645-ІІІ (далі - «Закон №1645-ІІІ») працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб (інших порівняно з такими хворобами як дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, обов`язковість щеплень проти яких визначена абзацом 1 цієї статті). У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

30. Положеннями статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 року №4004-ХІІ (далі - «Закон №4004-ХІІ») визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

31. Відповідно до статті 10 Закону №2801-ХІІ, статті 12 Закону №1645-ІІІ, пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року №90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, Міністерство охорони здоров`я України видало наказ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" №2153 від 4 жовтня 2021 року (далі - «Перелік №2153»).

32. Згідно з цим Переліком обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, зокрема, центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

33. Статтею 29 Закону №1645-ІІІ делеговано Кабінету Міністрів України встановлювати та відміняти карантин. Частиною 2 цієї статті визначено, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

34. Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» №1236 від 9 грудня 2020 року, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 травня 2022 року на території України встановлено карантин.

35. Постановою Кабінету Міністрів України №1096 від 20 жовтня 2021 року доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 від 9 грудня 2020 року, зокрема, пунктом 41-6, відповідно до якого зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. №2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

36. Відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

37. Згідно зі статтями 1, 13, 59, 70 Закон України «Про Національну поліцію» 2 липня 2015 року №580-VIII Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Систему поліції складають: 1) центральний орган управління поліції; 2) територіальні органи поліції.

38. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

39. Відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків (посади) здійснюється у таких випадках: проведення щодо поліцейського службового розслідування - відсторонення у порядку, визначеному Дисциплінарним статутом Національної поліції України; здійснення щодо поліцейського кримінального провадження - відсторонення у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України; у разі прийняття відповідною місцевою радою резолюції недовіри згідно з положеннями статті 87 цього Закону - відсторонення поліцейського, який є керівником органу (підрозділу) поліції.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

40. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

41. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

42. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

43. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги у межах касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надавши оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, звертає увагу на таке.

44. Спірним питанням у цій справі є правомірність відсторонення позивачки від роботи з підстав її відмови від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19.

45. Після подання касаційної скарги та відкриття касаційного провадження у цій справі (10 листопада 2022 року), Велика Палата Верховного Суду за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 висловила правовий висновок.

46. У вказаній справі Велика Палата Верховного Суду, досліджуючи питання відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 на підставі закону, дійшла висновку про те, що обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

47. Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

48. Одночасно з цим, Велика Палата Верховного Суду зауважила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

49. Досліджуючи питання, чи було відсторонення позивача від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в її право на повагу до приватного життя, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

50. Також Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 вказувала на те, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

51. З урахуванням указаної правової позиції, колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.

52. Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_1 проходить службу в Національній поліції України (центральний орган виконавчої влади) на посаді старшого інспектора сектора запобігання корупції ГУ НП у Львівській області (територіальний орган).

53. Формально ОСОБА_1 належить до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

54. Водночас з обсягу встановлених обставин справи вбачається, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або неможливість встановлення їй іншої форми організації праці.

55. Верховний Суд зауважує на тому, що судами попередніх інстанцій не встановлено фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, і докази протилежного відповідач не надав.

56. Також у цій справі відповідач не стверджував, що позивачка, обіймаючи посаду старшого інспектора сектора запобігання корупції ГУ НП у Львівській області, могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників управління чи іншим чином створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв її заробітку.

57. Своєю чергою, ОСОБА_1 ставила перед відповідачем питання про зміну форми організації її праці.

58. ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в ГУ НП у Львівській області, усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19.

59. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

60. За таких обставин суди попередніх інстанцій зробили помилковий висновок, що порушення права позивачки на працю відсутнє, а отже про правомірність і законність її відсторонення від роботи, оскільки дії відповідача як роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

61. Тому колегія суддів Верховного Суду не може погодитися з висновком судів попередніх інстанцій стосовно того, що оскаржуваний наказ в указаній частині є правомірним.

62. Аналіз обставин справи і наведених правових норм дають підстави для висновку Верховного Суду, що суди попередніх інстанцій правильно та повно встановили фактичні обставини стосовно відсторонення позивачки, але ухвалили рішення з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права та помилково відмовили у задоволенні позову.

63. Відтак оскаржувані судові рішення мають бути скасовані з ухваленням нового рішення.

64. Поряд з цим, відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій не вирішували по суті вимогу про стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи і, відповідно, не встановили обставини, необхідні для вирішення цього питання.

65. Водночас суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанцій, в силу правил статті 341 КАС України.

66. З урахуванням викладеного справа в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

67. Тож за цих обставин у Суду є підстави для ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову.

68. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

69. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 351 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу

70. Аргументи касаційної скарги, з урахуванням висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, дають колегії суддів підстави для висновку про те, що оскаржувані судові рішення суду першої та апеляційної інстанції ухвалені без додержання норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права.

71. У зв`язку з наведеним, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, а саме скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково: визнати протиправним і скасувати наказ відповідача від 8 листопада 2021 року №498 о/с «Про особовий склад» у частині відсторонення ОСОБА_1 ; у частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу справу слід направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

V. СУДОВІ ВИТРАТИ

72. Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

73. Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 19 січня 2022 року у справі №500/2632/19, у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом з тим у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції, то розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

74. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 139, 341, 345, 349, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Кравця Ростислава Юрійовича задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 8 вересня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 8 листопада 2021 року №498 о/с «Про особовий склад» у частині відсторонення від виконання службових обов`язків з 8 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення та припинення виплати грошового забезпечення старшому інспектору сектору запобігання корупції Головного управління Національної поліції у Львівській області Прокопик І.О.

Справу у частині вирішення позовної вимоги про стягнення з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції - Львівського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

…………………………….

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду

Джерело: ЄДРСР 112065101

[ANTIRAID]

Це чергова наша справа. Зараз і в адміністративній юрисдикції захистили права відстороненої поліцейської. Суд зазначив:

55. Верховний Суд зауважує на тому, що судами попередніх інстанцій не встановлено фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, і докази протилежного відповідач не надав.

56. Також у цій справі відповідач не стверджував, що позивачка, обіймаючи посаду старшого інспектора сектора запобігання корупції ГУ НП у Львівській області, могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників управління чи іншим чином створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв її заробітку.

57. Своєю чергою, ОСОБА_1 ставила перед відповідачем питання про зміну форми організації її праці.

58. ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в ГУ НП у Львівській області, усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19.

59. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

60. За таких обставин суди попередніх інстанцій зробили помилковий висновок, що порушення права позивачки на працю відсутнє, а отже про правомірність і законність її відсторонення від роботи, оскільки дії відповідача як роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

61. Тому колегія суддів Верховного Суду не може погодитися з висновком судів попередніх інстанцій стосовно того, що оскаржуваний наказ в указаній частині є правомірним.

62. Аналіз обставин справи і наведених правових норм дають підстави для висновку Верховного Суду, що суди попередніх інстанцій правильно та повно встановили фактичні обставини стосовно відсторонення позивачки, але ухвалили рішення з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права та помилково відмовили у задоволенні позову.

63. Відтак оскаржувані судові рішення мають бути скасовані з ухваленням нового рішення.