Постанова ВП-ВС про покращення становища у разі зміни покарання у виді обмеження чи позбавлення волі, від якого його було звільнено з випробуванням, на штраф

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
іменем України

07 грудня 2021 року

м . Київ

Cправа № 617/775/20

Провадження № 13-110кс21

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді-доповідача Єленіної Ж. М.,

суддів Анцупової Т. О., Британчука В. В., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Золотнікова О. С., Катеринчук Л. Й., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Сімоненко В. М., Ткача І. В., Штелик С. П.,

за участю:

секретаря судового засідання Холявчука А. А.,

захисника Рябко Р. О.,

прокурора Шевченко О. О.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020220260000262, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст судових рішень

Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК), на 1 рік обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК, на підставі якої звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу.

ОСОБА_1 засуджено за незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Як установив місцевий суд, 21 березня 2020 року близько 21 год засуджений, будучи у стані алкогольного сп`яніння, з території ТОВ «СП АГРО-ІНВЕСТ», розташованого на вулиці Рубіжанське шосе, 17 у місті Вовчанську Харківської області, намагався таємно викрасти майно цього підприємства - мінеральне добриво «Карбамід» загальною вартістю 1 566 грн. Однак ОСОБА_1 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявленим ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , котрі припинили його протиправні дії.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 11 березня 2021 року вирок районного суду залишив без зміни.

Зміст касаційної скарги

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , вважаючи призначене йому покарання суворим, порушує питання про зміну судових рішень і пом`якшення покарання на штраф.

При цьому засуджений посилається на те, що він до кримінальної відповідальності притягається вперше, має сім`ю, утримує двох неповнолітніх дітей, повністю визнав вину у вчиненому злочині, активно сприяв його розкриттю і щиро розкаявся. Наголошує, що застосування покарання у виді обмеження волі незалежно від порядку його відбування зумовить для нього вкрай негативні наслідки у вигляді звільнення в силу вимог спеціального закону з військової служби, яку він проходить за контрактом.

Підстави передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду

Ухвалою колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, Касаційний кримінальний суд) від 17 червня 2021 року кримінальне провадження передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата), оскільки справа містить виключну правову проблему.

В ухвалі зазначено, що ключовим мотивом відмови суду в задоволенні апеляційної вимоги засудженого про заміну призначеного покарання на штраф стала позиція про відсутність у суду відповідних процесуальних повноважень, оскільки від відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_1 було звільнено з випробуванням, а захід примусу у виді штрафу підлягає виключно реальному виконанню, тому його застосування призведе до погіршення правового становища засудженого, недопустимого за результатами розгляду апеляційної скарги сторони захисту. Відповідне рішення в силу вимог статей 420, 421 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) може бути прийнято апеляційним судом лише у формі нового вироку, якщо вирок місцевого суду оскаржувався прокурором, потерпілим чи його представником з підстав м`якості призначеного покарання.

На думку колегії суддів, цей підхід зумовлений помилковими попередніми позиціями Касаційного кримінального суду і є хибним, оскільки призводить до обмеження як права сторони захисту висловлювати прохання про призначення обвинуваченому, засудженому покарання певного виду і розміру, так і дискреційних повноважень суду обирати винній особі вид покарання за своїм внутрішнім переконанням відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність. Колегія суддів не погоджується з позицією, за якою при вирішенні питання щодо меж повноважень апеляційного, касаційного суду з точки зору погіршення/покращення юридичного становища обвинуваченого, засудженого за основу береться не вид покарання, а порядок його відбування. Ця позиція зумовлена неправильним розумінням принципу недопустимості «повороту до гіршого». У результаті обвинувачений, засуджений лише з формальних підстав позбавляється можливості ефективно здійснювати своє право на захист, порушуючи перед судом вищого рівня питання про призначення більш м`якого за видом покарання, що є для нього сприятливішим.

З огляду на зазначене Касаційний кримінальний суд як виключну правову проблему й підставу для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати окреслив необхідність вирішення питання про те, чи є погіршенням правого становища зміна судом призначеного обвинуваченому, засудженому покарання у виді обмеження чи позбавлення волі, від якого його було звільнено з випробуванням, на штраф за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи Касаційного кримінального суду та касаційної скарги, Велика Палата дійшла висновку, що подана касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Позиція Великої Палати Верховного Суду

Виходячи зі змісту ч. 5 ст. 4341 КПК Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах заявлених касаційних вимог з дотриманням положень ст. 433 цього Кодексу.

Висновки про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального проступку і кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.

Велика Палата має визначити чи є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого зміна судом апеляційної чи касаційної інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі, від відбування якого його було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК, на штраф.

З`ясування змісту поняття «погіршення правового становища обвинуваченого, засудженого» в контексті повноважень судів апеляційної та касаційної інстанцій потребує аналізу відповідних норм кримінального і кримінального процесуального права.

Аналіз норм кримінального права

Критерієм порівняння різних кримінально-правових заходів та/або способів їх реалізації з точки зору покращення/погіршення юридичного становища людини є ступінь втручання у її права і свободи залежно від характеру і тривалості зумовлених відповідними заходами обмежень, заборон та/або додаткових обов`язків і співвідношення їх з інтересами особи.

Призначення за вироком суду покарання завжди передбачає конкуренцію інтересів обвинуваченого щодо уникнення чи мінімізації негативних правових наслідків для себе й інтересу держави, який полягає у притягненні винної особи до кримінальної відповідальності в міру її вини. Зазначене зумовлюється юридичною природою покарання як передбаченого законом обмеження прав і свобод засудженого, що згідно зі ст. 50 КК застосовується за вироком суду з метою кари, виправлення особи і запобігання вчиненню нових злочинів.

Водночас основним критерієм градації видів покарань, які можуть бути застосовані судом до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, є місце прав людини, втручання в які передбачає кожний із заходів примусу, у загальновизнаній ієрархії людських цінностей. У цій ієрархії право особи на свободу й особисту недоторканність має вищу цінність порівняно з правом власності й іншими речовими правами. Виходячи із зазначеного ціннісного орієнтиру законодавчий перелік видів покарання, встановлений у ст. 51 КК, побудований за принципом «сходів», де кожному виду покарання відведено відповідний щабель на шляху від менш до більш суворого. Зокрема, в ієрархії видів покарань штраф є найбільш м`яким серед інших видів покарання, зокрема обмеження чи позбавлення волі.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (ч. 1 ст. 50 КК). Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами (ч. 2 ст. 50 КК).

У ст. 65 КК встановлено загальні засади призначення покарання, відповідно до яких суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (ч. 1). А у ч. 2 ст. 65 КК сформульований принцип доцільності покарання, відповідно до якого винній особі має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Разом з тим, cуд вправі, за наявності до того підстав, звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Правові підстави і порядок звільнення від відбування покарання з випробуванням унормовані статтями 75, 76 КК.

Зокрема, згідно із ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування заходу примусу, він може прийняти рішення про звільнення цієї особи від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку тривалістю від одного до трьох років.

Зазначеною статтею встановлено вичерпний перелік видів заходів примусу, від відбування яких особу може бути звільнено. Покарання у виді штрафу у цьому переліку немає.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, на підставі ч. 3 цієї ж статті суд наділений повноваженнями покласти на засудженого низку додаткових обов`язків, зокрема: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, дотримуватися встановлених вироком вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування і проведення дозвілля.

Таким чином, звільнення від відбування покарання з випробуванням має умовний характер: призначений захід примусу хоча й не застосовується, однак у перспективі особа звільняється від його відбування за умови виконання встановлених судом обов`язків протягом іспитового строку. Упродовж цього строку засуджений піддається заходам системного контролю за його поведінкою, які становлять втручання держави у сферу приватного життя людини і передбачають низку обмежень її особистих прав. Правовим наслідком невиконання відповідних обов`язків згідно із ч. 2 ст. 78 КК є направлення особи судом для відбування призначеного покарання.

Натомість покарання у виді штрафу вичерпується необхідністю сплати грошового стягнення і не передбачає покладення на засудженого будь-яких додаткових обов`язків, заборон чи обмежень. Та обставина, що виконання стягнення шляхом одноразового платежу в окремих випадках може становити для особи значний матеріальний тягар, компенсується нормативно закріпленим обов`язком суду дослідити майновий стан винного та можливістю розстрочення виплати штрафу (ч. 4 ст. 53 КК).

У ч. 1 ст. 89 КК законодавець встановив диференційовані строки погашення судимості. Так, п. 1 ч. 1 цієї статті передбачено, що особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, вважаються такими, що не мають судимості, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Також відповідно до ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, вважаються особи: засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання, у тому числі сплати штрафу; засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення; засуджені до основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення; засуджені до основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення; засуджені до основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Таким чином, особа, засуджена за вчинення кримінального проступку, відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 89 КК вважається такою, що не має судимості, одразу після виконання будь-якого з призначених їй покарань, у тому числі у виді штрафу. Натомість у разі звільнення від відбування більш суворих заходів примусу з випробуванням судимість згідно з п. 1 цієї норми погашається лише після закінчення іспитового строку, якщо впродовж цього терміну особа не вчинить нового кримінального правопорушення і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших передбачених законом підстав.

У разі вчинення злочину строки погашення судимості диференційовано законодавцем залежно від його тяжкості, проте й у цих випадках, покарання у виді штрафу в разі його повного та своєчасного виконання має більш сприятливі для особи правові наслідки, оскільки погашення судимості, на відміну від випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням, не пов`язується з виконанням засудженим будь-яких додаткових умов, невиконання яких або ж вчинення нового кримінального правопорушення може мати наслідком реальне відбування особою призначеного судом покарання.

Ураховуючи викладене, Велика Палата вважає, що зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.

Аналіз норм кримінального процесуального права

Згідно із ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише в разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Наведений у цій нормі процесуального права перелік способів погіршення правового становища обвинуваченого за результатами апеляційного розгляду не є вичерпним. Встановлені ст. 421 КПК межі повноважень апеляційного суду стосуються випадків скасування вироків суду першої інстанції як із прийняттям власного остаточного рішення, так і з призначенням нового судового розгляду - якщо за наслідками апеляційної процедури, крім передбачених цією статтею підстав для втручання у вирок, буде виявлено допущені судом першої інстанції процедурні порушення, зазначені в ч. 1 ст. 415 КПК.

За змістом ст. 420 КПК рішення про погіршення правового становища обвинуваченого апеляційний суд ухвалює у формі вироку. Разом з тим у ч. 1 цієї статті законодавцем встановлено вичерпний перелік підстав для прийняття судом апеляційної інстанції відповідного рішення в разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Системний аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.

Що стосується погіршення правового становища обвинуваченого, у частині обрання заходу примусу та порядку його відбування, то встановленою ч. 1 ст. 421 КПК забороною охоплюються два способи: застосування суворішого покарання і скасування неправильного звільнення від відбування покарання.

Призначення покарання і звільнення від його відбування, попри нерозривний взаємозв`язок з точки зору правових наслідків для засудженого, мають відмінну юридичну природу і є окремими заходами, які послідовно застосовуються судом у разі прийняття відповідного рішення. При цьому вирішення питання про обрання особі виду покарання передує вирішенню питання про звільнення від його відбування з випробуванням, що прямо випливає зі змісту положення ч. 1 ст. 75 КК.

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 75 КК неправильне звільнення від відбування покарання на підставі цієї статті має місце у випадках помилкового застосування судом її положень - якщо суд прийняв відповідне рішення всупереч прямій законодавчій забороні (в разі засудження особи за корупційний злочин чи обрання їй заходу примусу, вид та/або розмір яких виходить за встановлені цією правовою нормою межі), або ж належним чином не обґрунтував своїх висновків про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Водночас у разі пом`якшення в апеляційному чи касаційному порядку заходу примусу, від відбування якого особу було звільнено на підставі ст. 75 КК, підставою для прийняття такого рішення є надмірна суворість призначеного покарання, а не помилкове звільнення обвинуваченого від його відбування. У такому випадку суд апеляційної, касаційної інстанції не констатує незаконності чи необґрунтованості висновків суду нижчого рівня в частині застосування ст. 75 КК. Отже, за результатами перегляду судових рішень положення зазначеної статті не застосовуються виключно у зв`язку з переходом до іншого, більш м`якого за видом покарання, можливості звільнення від відбування якого закон не передбачає.

У ч. 1 ст. 421 КПК встановлено перелік випадків погіршення правового становища обвинуваченого, після якого зазначено: «в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого». Отже, апеляційний суд, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження має дискрецію щодо вирішення питання про погіршення/покращення правового становища обвинуваченого. У цій же нормі КПК як про погіршення становища обвинуваченого йдеться про скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Однак скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання може розглядатися як «поворот до гіршого» в тому випадку, коли воно стосується покарання, від відбування якого особу було звільнено.

Метою закріпленого в ч. 1 ст. 421 КПК принципу заборони «повороту до гіршого» (reformatio in peius) є забезпечення свободи реалізації права обвинуваченого на оскарження до суду вищого рівня вироку, який він вважає необґрунтованим. Цей принцип покликаний не допустити ситуацій, коли б особа, оспорюючи в апеляційній скарзі висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого їй обвинувачення, порушуючи питання про кваліфікацію своїх дій як менш тяжкого кримінального правопорушення або кримінального проступку, пом`якшення призначеного покарання, звільнення від його відбування або заперечуючи застосовані місцевим судом мотиви та/або підстави виправдання, наражалася на небезпеку прийняття ще більш несприятливого для себе рішення. Адже в такому випадку обвинувачений опинявся б перед вибором: чи звертатися з апеляційною скаргою, за результатами розгляду якої його правове становище, навпаки, може бути погіршено.

Наведений вище принцип реалізується шляхом обмеження процесуальних повноважень суду апеляційної інстанції, який вправі посилити кримінальну відповідальність у будь-який спосіб виключно за наслідками розгляду поданих з відповідних підстав апеляційних скарг прокурора, потерпілого, його представника.

Проте зазначене обмеження не повинне перешкоджати особі ефективно здійснювати своє право на захист, порушуючи перед судом вищого рівня питання про застосування альтернативного заходу примусу, який є м`якшим у силу закону і який сама особа вважає для себе сприятливішим.

Принцип недопустимості «повороту до гіршого» є похідним від закріплених у статтях 20, 24 КПК загальних засад забезпечення прав на захист і на оскарження процесуальних рішень. Здійснення цих прав не може вважатися ефективним без надання обвинуваченому, засудженому можливості порушувати перед апеляційним, касаційним судом питання про зміну вироку, ухвали у спосіб, який він вважає для себе більш сприятливим, з реальною перспективою задоволення відповідних вимог за умови визнання їх судом обґрунтованими по суті.

Свобода сторін у використанні своїх прав у визначених кримінальним процесуальним законом межах становить зміст диспозитивності процесу, що згідно зі ст. 26 КПК належить до загальних засад кримінального провадження.

Наведене не означає, що позиція обвинуваченого, засудженого, його захисника є вирішальною при визначенні меж повноважень суду щодо прийняття рішення, яке має ґрунтуватися насамперед на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права.

Обмеження, встановлені кримінальним процесуальним законом з метою захисту прав обвинуваченого, засудженого, не повинні перешкоджати йому ефективно обстоювати власну правову позицію про призначення м`якшого за видом покарання, порядок виконання якого не зумовлює ризиків застосування більш обтяжливих для особи заходів порівняно з існуючим становищем.

Ураховуючи викладене, Велика Палата дійшла висновку, що призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є ані «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, ані «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Висновки щодо застосування норм права

Зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.

Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Виходячи з положень ст. 65 КК суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з обмеженням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з обмеженням волі. У разі обрання покарання у виді обмеження волі це рішення також має бути вмотивовано у вироку.

Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити обвинуваченому і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК.

Указаних вимог закону суди не дотримались, а тому Велика Палата вважає слушними доводи засудженого про несправедливість призначеного йому покарання тяжкості вчиненого кримінального проступку та його особі через суворість з огляду на таке.

Призначаючи відповідно до вимог ст. 65 КК ОСОБА_1 покарання у виді 1 року обмеження волі, місцевий суд врахував ступінь та характер суспільної небезпеки вчиненого діяння, його наслідки, дані, що позитивно характеризують особу винного: уперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується задовільно, проходить військову службу за контрактом у ЗСУ, має сім`ю і двох неповнолітніх дітей на утриманні, повністю визнав вину і щиро розкаявся. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення проступку особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.Разом з тим призначив найбільш тяжкий вид покарання, передбачений санкцією статті, у виді обмеження волі та звільнив від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК. При цьому суд не навів у вироку мотивів про те, чому мети покарання неможливо досягти при застосуванні одного із заходів примусу, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 185 КК, які не пов`язані з обмеженням волі.

Відмовляючи в задоволенні відповідних апеляційних вимог ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції виходив із позиції про відсутність у нього повноважень змінювати судове рішення у відповідний спосіб за апеляційною скаргою сторони захисту. Проте цей підхід не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права.

Водночас праву сторони захисту висловити свої доводи щодо зміни призначеного особі виду покарання кореспондує обов`язок апеляційного суду розглянути їх та з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, його наслідків, відомостей про особу винного, його подальшої поведінки, прийняти рішення про задоволення чи відмову в задоволенні його вимог. Відсутність у суду апеляційної інстанції можливості діяти у такий спосіб лише тому, що призначене покарання не пов`язане з його реальним відбуттям, а штраф є реальним і заміна першого покарання другим фактично погіршує правове становище обвинуваченого, призводить до нівелювання як права апелянта бути «почутим» судом, так і відповідного обов`язку суду розглянути апеляційні вимоги по суті.

Застосування до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, ст. 75 КК не може бути перепоною для індивідуалізації покарання, зокрема шляхом призначення більш м`якого покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 185 КК.

Так, беручи до уваги обставини вчинення діяння, його наслідки, всі дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні сімейні зв`язки, на спеціальних обліках не перебуває, проходить військову службу за контрактом у ЗСУ, а також обставини, що пом`якшують покарання (визнання вини, щире каяття), Велика Палата вважає за можливе застосувати до засудженого покарання у виді штрафу. Водночас враховуючи обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані сп`яніння, це покарання слід призначити у максимальних межах, визначених санкцією ч. 1 ст. 185 КК в редакції Закону 1449-VI від 04 червня 2009 року, за якою його було засуджено. Таке покарання забезпечить дотримання засад призначення покарання, в тому числі його індивідуалізації, буде справедливим, адекватним матеріальному стану засудженого, необхідним і достатнім для його виправлення.

З огляду на зазначене Велика Палата дійшла висновку про необхідність задоволення касаційної скарги та зміни вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року й ухвали Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК, пом`якшення призначеного ОСОБА_1 покарання з одного року обмеження волі із застосуванням статей 75, 76 КК до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Керуючись статтями 433, 434-1, 434-2, 436, 438, ч. 4 ст. 442 КПК, Велика Палата Верховного Суду

П О С Т А Н О В И Л А :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 змінити, пом`якшити призначене йому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК з одного року обмеження волі із застосуванням статей 75, 76 КК до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Ж. М. Єленіна

Судді:Т. О. Анцупова В. В. Британчук І. В. Григор`єва М. І. Гриців Д. А. Гудима О. С. Золотніков Л. Й. Катеринчук Г. Р. КретЛ. М. Лобойко К. М. Пільков О. Б. Прокопенко Л. І. Рогач О. М. Ситнік В. М. Сімоненко І. В. Ткач С. П. Штелик но - 21 березня 2020 року

Джерело: ЄДРСР 102010758

[ANTIRAID]

ОКРЕМА ДУМКА

Суддів Великої Палати Верховного Суду Британчука В.В., Григор`євої І.В., Гриціва М.І., Золотнікова О.С., Прокопенка О.Б., Ситнік О.М., Штелик С.П. у кримінальній справі за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року.

(справа № 617/775/20, провадження № 13-110кс21)

За вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року, ОСОБА_1 було засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, а на підставі ст. 75 цього Кодексу - звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні незакінченого замаху на крадіжку за таких обставин. Як установлено у вироку, 21 березня 2020 року близько 21.00 год. засуджений у стані алкогольного сп`яніння проник на територію Товариства з обмеженою відповідальністю «СП АГРО-ІНВЕСТ», розташованого на вул. Рубіжанське шосе, 17 у м. Вовчанську Харківської області, й звідти намагався викрасти належне товариству мінеральне добриво «Карбамід» загальною вартістю 1566 грн., але не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просив змінити судові рішення, пом`якшити покарання, яке визначити у виді штрафу у розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому засуджений посилався на те, що він до кримінальної відповідальності притягається вперше, має сім`ю, утримує двох неповнолітніх дітей, повністю визнав вину у вчиненому злочині, активно сприяв його розкриттю і щиро розкаявся. Наголошував, що застосування покарання у виді обмеження волі, незалежно від порядку його відбування, потягне для нього вкрай негативні наслідки у вигляді звільнення в силу вимог спеціального закону з військової служби, яку він проходить за контрактом.

Ухвалою колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, Касаційний кримінальний суд) від 17 червня 2021 року кримінальне провадження передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата), оскільки, на думку суддів, справа містить виключну правову проблему.

У цій ухвалі зазначено, що ключовим мотивом відмови суду другої інстанції в задоволенні апеляційної вимоги засудженого про заміну призначеного покарання на штраф, стала позиція про відсутність у суду відповідних процесуальних повноважень, оскільки від відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_1 було звільнено з випробуванням, а захід примусу у виді штрафу підлягає виключно реальному виконанню, а тому його застосування призведе до погіршення правового становища засудженого, недопустимого за результатами розгляду апеляційної скарги сторони захисту. Відповідне рішення в силу вимог статей 420, 421 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) може бути прийнято судом другої інстанції лише у формі нового вироку, якщо вирок місцевого суду оскаржувався прокурором, потерпілим чи його представником з підстав м`якості покарання.

Цей підхід, на думку колегії суддів, зумовлений помилковими попередніми позиціями Касаційного кримінального суду і є хибним, оскільки призводить до обмеження як права сторони захисту висловлювати прохання про призначення обвинуваченому, засудженому покарання певного виду і розміру, так і дискреційних повноважень суду обирати винній особі захід примусу за своїм внутрішнім переконанням відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність. Колегія суддів не погоджується з позицією, за якою при вирішенні питання щодо меж повноважень апеляційного, касаційного суду з точки зору погіршення/покращення юридичного становища обвинуваченого, засудженого за основу береться не вид покарання, а порядок його відбування. Як випливає зі змісту ухвали, відповідна позиція зумовлена неправильним розумінням принципу недопустимості «повороту до гіршого». У результаті обвинувачений, засуджений лише з формальних підстав позбавляється можливості ефективно здійснювати своє право на захист, порушуючи перед судом вищого рівня питання про призначення більш м`якого за видом покарання, що є для нього сприятливішим.

З огляду на зазначене Касаційний кримінальний суд як виключну правову проблему й підставу для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати окреслив необхідність вирішення питання про те, чи є погіршенням правого становища заміна призначеного обвинуваченому, засудженому покарання у виді обмеження чи позбавлення волі, від якого його було звільнено з випробуванням, на штраф, за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги сторони захисту.

Велика Палата 07 грудня 2021 року ухвалила постанову, якою касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнила. Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 змінила, пом`якшила призначене йому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК з одного року обмеження волі із застосуванням статей 75, 76 цього Кодексу до штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

При цьому Велика Палата зробила такий висновок про те, як саме повинні застосовуватися норми права.

Зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.

Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Судді Великої Палати Британчук В.В., Григор`єва І.В., Гриців М.І., Золотніков О.С., Прокопенко О.Б., Ситнік О.М., Штелик С.П. не погоджуються з постановою Великої Палати, її вищевказаний висновок вважають неправильним з огляду на таке.

Так, ОСОБА_1 оскаржував в апеляційному порядку вирок місцевого суду через суворість призначеного йому покарання у виді обмеження волі, від відбування якого був звільнений з іспитовим строком, та просив призначити покарання у виді штрафу. Аналогічне прохання він висловив і в касаційній скарзі.

Водночас, ч. 1 ст. 75 КК не передбачено звільнення від відбування покарання у виді штрафу. Отже, штраф є покаранням, яке належить відбувати реально. А призначення реального покарання судом вищої інстанції завжди погіршує становище обвинуваченого, засудженого, незважаючи від відбування покарання якого виду його було звільнено вироком місцевого суду, адже у першому випадку покарання особою відбувається, у другому - ні.

Іншими словами, реальне виконання штрафу як прояв найсуворішої форми ретроспективної кримінальної відповідальності є більш суворим заходом примусу, ніж звільнення від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК, оскільки таке звільнення є проявом іншої (м`якшої) форми.

Такий висновок, на нашу думку, знаходить підтвердження у теорії кримінального права, у якій визнається, що саме покарання є не тільки найбільш типовою формою кримінальної відповідальності, але й те, що саме ця форма є найбільш суворою порівняно з усіма іншими, адже її реалізація пов`язана з реальним застосуванням до особи найбільш суворих правообмежень. Саме з цією формою кримінальної відповідальності навіть після реального відбуття покарання законодавець пов`язує такий негативний наслідок як судимість, що не характерно для інших її форм. Крім того, застосування усіх інших форм кримінальної відповідальності, крім покарання, так чи інакше пов`язане з наявністю певних додаткових обставин або виконанням особою певних додаткових умов, які свідчать про менший ступінь суспільної небезпечності діяння та (або) особи, яка його вчинила, що безпосередньо випливає зі змісту відповідних кримінально-правових норм. Саме це дозволяє стверджувати, що законодавець розглядає ці форми як менш суворі порівняно з покаранням. Таким чином, незалежно від виду покарання, яке призначене особі і підлягає реальному виконанню, ця форма кримінальної відповідальності є найбільш суворою порівняно з усіма іншими її формами.

Вирішення питання про порівняльну суворість певної форми кримінальної відповідальності в жодному разі не може залежати від індивідуального статусу конкретної особи і повинно вирішуватися винятково формально на основі тих правообмежень, які входять до змісту цих форм, а також умов їх застосування, передбачених у КК. У противному випадку втратиться об`єктивний критерій для їх оцінювання, що в свою чергу призведе до втрати нормативності кримінальним законом. Адже тоді і вирішення питання, зокрема, про зворотну дію кримінального закону в часі також потрібно було би вирішувати по відношенню до кожної конкретної особи з урахуванням її індивідуального статусу, що, очевидно, було би неправильним.

Перш ніж вирішувати питання про застосування до особи інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд обирає і призначає особі певний вид покарання. В даному випадку суд обрав ОСОБА_1 покарання у виді обмеження волі на строк один рік. Таким чином, можна стверджувати, що обставини справи не давали суду підстав для призначення більш м`якого покарання, передбаченого у санкції ч. 1 ст. 185 КК, зокрема штрафу. Разом із цим суд визнав, що виправлення засудженого можливе без реального відбування ним призначеного покарання.

Із наведеного можна зробити висновок про те, що застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням по своїй суті є більш м`якою формою кримінальної відповідальності порівняно з реальним відбуттям ним навіть найбільш м`якого виду заходу примусу. Скасування вироку суду з причин, що обрана форма кримінальної відповідальності у виді звільнення від відбування покарання з випробуванням для конкретного засудженого є більш суворою порівняно зі штрафом і його реальною сплатою було би неправильним рішенням - таким, що не відповідає положенням чинного КК щодо суворості окремих форм кримінальної відповідальності.

Фактично у постанові Великої Палати види покарання сплутані з формами кримінальної відповідальності, що стало однією з причин неправильного висновку у кримінальному провадженні, який потягнув за собою ухвалення хибного рішення.

У питанні, чи порушує загальну засаду призначення покарання, передбачену ч. 2 ст. 65 КК, призначення у цьому кримінальному провадженні засудженому обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК, виходим з такого.

Частина 2 ст. 65 КК передбачає одну із загальних засад призначення покарання, що стосується досягнення окремих складових мети покарання. У межах такого досягнення вона також визначає загальний підхід щодо обрання певного виду покарання. За цим підходом, якщо у суду є можливість обирати певний вид покарання (один із кількох), він може обрати більш суворий вид, лише у разі, якщо менш суворий вид буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У ч. 1 ст. 50 КК дається нормативне визначення поняття покарання, зокрема, як захід примусу, що застосовується … до особи і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Зі змісту першого речення ч. 2 ст. 65 КК можна дійти висновку, що у ньому йдеться про досягнення окремих складових мети покарання у його розумінні відповідно до ч. 1 ст. 50 КК - як заходу примусу, що реально застосовується до засудженого; отже, і положення про обрання певного виду покарання має поширюватися лише на випадки, коли визначається вид покарання, що буде застосовуватися(відбуватися, виконуватися) реально.

Відповідний фрагмент ч. 1 ст. 75 КК - якщо суд … при призначенні покарання … дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Із цих положень закону випливає, що у такій ситуаціїдосягнення однієї зі складових мети покарання, на думку суду, можливе без його реального застосування.

З урахуванням викладеного суд має дотримуватися положень ч. 2 ст. 65 КК у разі, коли він приймає рішення про реальне застосування покарання, що ним призначається; у разі, якщо суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання, положення ч. 2 ст. 65 цього Кодексу для нього не є обов`язковими.

Тому, призначення покарання у виді обмеження волі при застосуванні ст. 75 КК не порушує загальну засаду призначення покарання, передбачену ч. 2 ст. 65 вказаного Кодексу, оскільки ця засада не поширюється на випадки звільнення від відбування покарання.

Опосередковано на зазначені висновки впливають окремі положення ст. 368 КПК «Питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку».

Зокрема, вирішення питань, передбачених пунктами 4, 6 ч. 1 ст. 368 КПК, може мати своїм наслідком, як мінімум, три прояви (варіанти) кримінальної відповідальності особи - звільнення від покарання без його призначення; звільнення від призначеної міри покарання; реальне відбування призначеної міри покарання.

Перші два прояви відрізняються від останнього - в них відсутній такий елемент кримінальної відповідальності, як покарання (його відбування).

Відсутність покарання в перших двох проявах кримінальної відповідальності свідчить про їх меншу суворість порівняно з третім проявом.

На нашу думку, нормативним орієнтиром для відповіді на поставлені колегією суддів питання є абз. 2 п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 4025-VI), який передбачає таке: «Особи, які відповідно до статей 75, 104 Кримінального кодексу України були звільненні з випробування від відбування покарання у виді виправних робіт, обмеження чи позбавлення волі, призначеного їм за вчинення злочинів, за які цим Законом передбачається встановлення основного покарання лише у виді штрафу, продовжують виконувати покладені на них судом обов`язки. У випадках, передбачених частиною другою ст. 78 КК, та встановлення судом підстав для направлення засудженого для відбування призначеного покарання, суд знижує таким особам покарання до штрафу згідно з правилами Перехідних та прикінцевих положень».

Зі змісту цих положень випливає висновок про те, що з позиції законодавця стосовно звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, реальне застосування (виконання) штрафу не є заходом примусу, що пом`якшує кримінальну відповідальність; таким заходом реальне застосування (виконання) штрафу стане лише у разі, якщо звільнення від відбування покарання з випробуванням буде скасовано, і особа буде направлена для реального відбування міри покарання, визначеної вироком суду.

Згідно з приписами статей 408, 420, 421 КПК суд апеляційної інстанції вправі ухвалити рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, лише у формі вироку, та лише за скаргою сторони обвинувачення (прокурора, потерпілого чи його представника). Правом на подачу скарги, в якій поставлено питання про погіршення становища обвинуваченого, засудженого, сторона захисту не має.

Про помилковість висновку Великої Палати у цьому провадженні, як саме повинні застосовуватися норми права свідчить також й те, що цей висновок стосується усіх випадків призначення особі більш м`якого за видом покарання (не тільки штрафу), ніж того, від відбування якого вона звільнена на підставі ст. 75 КК.

Про це у постанові прямо констатовано так: «Водночас, у разі пом`якшення в апеляційному чи касаційному порядку заходу примусу, від відбування якого особу було звільнено на підставі ст. 75 КК, підставою для прийняття такого рішення є надмірна суворість призначеного покарання, а не помилкове звільнення обвинуваченого від його відбування. У такому випадку суд апеляційної, касаційної інстанції не констатує незаконності чи необґрунтованості висновків суду нижчого рівня в частині застосування ст. 75 КК. Отже, за результатами перегляду судових рішень положення зазначеної статті не застосовуються виключно у зв`язку з переходом до іншого, більш м`якого за видом покарання, можливості звільнення від відбування якого закон не передбачає.

З цього можна зробити висновок про те, що Велика Палата допускає у випадках, подібних кримінальному провадженню ОСОБА_1 , можливість замість обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК призначення арешту, який належить відбувати реально, без скасування звільнення від відбування покарання і постановлення апеляційним судом свого вироку.

Тому твердження, що постанова Великої Палати стосується лише такого виду покарання як штраф, суперечить змісту постанови.

Вважаємо, що це кримінальне провадження не містило жодної виключної правової проблеми, адже минула правозастосовча практика касаційних судів України, практика Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду єдина, необхідності забезпечення розвитку права не потребувала.

Бажання колегії суддів Касаційного кримінального суду відійти від такої практики, не створює виключної правової проблеми. Ця проблема наразі створена Великою Палатою, яка фактично придумала норму процесуального права під один з видів покарання, розбалансувавши усталену правозастосовчу практику, що існувала десятиліттями і була правильною.

Крім того, переглядаючи судові рішення щодо ОСОБА_1 за касаційною процедурою, Велика Палата всупереч ч. 3 ст. 442 КПК у постанові не зазначила які статті закону порушено судами нижчих інстанцій під час розгляду кримінального провадження і у чому полягають ці порушення, зокрема в частині засудження особи зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

У силу статей 414, 438 КПК зміна рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого допускається лише за умови, якщо це покарання є явно несправедливим. Однак у постанові Великої Палати не міститься обґрунтування саме явної несправедливості раніше призначеного ОСОБА_1 заходу примусу із застосуванням ст. 75 КК. Більш того, в ухваленій постанові не надано належної оцінки наявним у провадженні (а. с. 56) даним про особу ОСОБА_1 , зокрема про його поведінку в минулому (а. с. 56), а також установленим конкретним обставинам справи (вчинення кримінально караного діяння у стані алкогольного сп`яніння й із фактичним проникнення на територію товариства).

Задовольняючи подану касаційну скаргу, основним аргументом якої було твердження ОСОБА_1 про настання для нього негативних наслідків у вигляді звільнення з військової служби через засудження до обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК, Велика Палата не врахувала встановленого факту проходження скаржником служби у Збройних силах України після набрання вироком законної сили й Положень про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008. Згідно з п. 246 зазначеного Положення військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При цьому відповідно до приписів ч. 4 ст. 76 КК нагляд за засудженими військовослужбовцями, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється командирами військових частин.

За наявними у Верховному Суді даними, матеріали особової справи щодо ОСОБА_1 з відділу органу пробації 12 травня 2021 року було передано до військової частини за місцем проходження військової служби засудженого, де його було поставлено на облік як звільненого від відбування покарання з випробуванням. Отже, наразі ОСОБА_1 , виконуючи покладені на нього за вироком суду обов`язки, передбачені ст. 76 КК, водночас продовжує проходити й військову службу за контрактом.

Необхідно також зазначити, що зміна умовного покарання на таке, що належить відбувати реально, не покращує становища засудженого і в аспекті правових наслідків недодержання особою застосованих щодо неї правообмежень. Так, поза увагою Великої Палати залишились правила ч. 5 ст. 53 КК, згідно з якими в разі несплати засудженим штрафу, суд замінює це покарання на громадські чи виправні роботи або на позбавлення волі (в залежності від розміру штрафу), а в силу ч. 5 ст. 52 КК ухилення від більшості видів покарань, котрі належить відбувати реально, у тому числі у виді штрафу, утворює самостійну підставу для кримінальної відповідальності (за статтями 389, 390 КК).

Апеляційний суд, на нашу думку, переглянув вирок місцевого суду з додержанням норм матеріального і процесуального права та дійшов правильного висновку про залишення вироку без змін, а апеляційної скарги засудженого - без задоволення, адже законних підстав для скасування вироку і постановлення нового (свого) не було встановлено.

Вважаємо необґрунтованою думку про обмеження у провадженні як права сторони захисту висловлювати прохання про призначення обвинуваченому, засудженому покарання певного виду і розміру, так і дискреційних повноважень суду обирати винній особі захід примусу за своїм внутрішнім переконанням відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями статей 2, 9, 24, 30 КПК одним із завдань кримінального провадження є те, щоб до кожного його учасника була застосована належна правова процедура; під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень суду в порядку, передбаченому КПК; правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими КПК.

Цих положень місцевий та апеляційний суди дотрималися при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 .

На наше переконання, Велика Палата мала зробити такі висновки про те, як саме повинні застосовуватися норми права:

а) реальне застосування покарання є суворішим заходом примусу у порівнянні зі звільненням від відбування покарання незалежно від того, який вид покарання визначено в межах кожного з цих заходів;

б) якщо штраф має застосовуватися (виконуватися) реально, він має розглядатись як суворіший захід примусу порівняно з обмеженням волі, від відбування якого особа звільнена. Відтак у цьому разі апеляційний суд не може змінювати вирок суду першої інстанції ухвалою, а має постановити новий (свій) вирок;

в) суд має дотримуватись положень ч. 2 ст. 65 КК у разі, коли він приймає рішення про реальне застосування покарання, що ним призначається; у разі, якщо суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання, положення ч. 2 ст. 65 КАК для нього не є обов`язковими.

З урахуванням викладеного вважаємо, що Велика Палата судові рішення у справі щодо ОСОБА_1 повинна була залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Судді

Великої Палати

Верховного Суду

В .В. Британчук

І.В. Григор`єва

М.І. Гриців

О.С. Золотніков

О.Б. Прокопенко

О.М. Ситнік

С.П. Штелик

Джерело: ЄДРСР 102051080

[ANTIRAID]

Велика палата зазначила, що особа, засуджена за вчинення кримінального проступку, відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 89 КК вважається такою, що не має судимості, одразу після виконання будь-якого з призначених їй покарань, у тому числі у виді штрафу. Натомість у разі звільнення від відбування більш суворих заходів примусу з випробуванням судимість згідно з п. 1 цієї норми погашається лише після закінчення іспитового строку, якщо впродовж цього терміну особа не вчинить нового кримінального правопорушення і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших передбачених законом підстав.

У разі вчинення злочину строки погашення судимості диференційовано законодавцем залежно від його тяжкості, проте й у цих випадках, покарання у виді штрафу в разі його повного та своєчасного виконання має більш сприятливі для особи правові наслідки, оскільки погашення судимості, на відміну від випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням, не пов`язується з виконанням засудженим будь-яких додаткових умов, невиконання яких або ж вчинення нового кримінального правопорушення може мати наслідком реальне відбування особою призначеного судом покарання.

Ураховуючи викладене, Велика Палата вважає, що зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.