Лист ДФС від 21.03.2017 № 3782/К/99-99-13-02-03-14 Щодо неможливості ФОП здійснювати адвокатську діяльність

[ANTIRAID]

Державна фіскальна служба України, керуючись ст. 52 Податкового кодексу України ( далі – Кодекс), розглянула Ваші звернення … щодо практичного застосування окремих норм чинного законодавства та в межах компетенції повідомляє.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулюються Законом України від 05 липня 2012 року № 5076 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закон № 5076), ст. 1 якого визначено, що адвокат – це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокатською діяльністю визнається незалежна професійна діяльність адвоката зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до п.п. 14.1.226 п. 14.1 ст.14 Кодексу самозайнята особа – це платник податку, який є фізичною особою – підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність – це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою – підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Порядок та умови взяття на облік у контролюючих органах фізичних осіб, які зареєстровані як фізична особа – підприємець та при цьому провадять незалежну професійну діяльність, регулюються ст. 65 Кодексу та Порядком обліку платників податків і зборів, який затверджено наказом Міністерства фінансів України від 09.11.2011 № 1588 (далі – Порядок № 1588).

Взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають усі платники податків (п. 1.3 Порядку № 1588).

Відповідно до п. 6.1 розд. VI Порядку № 1588 взяття на облік фізичної особи – підприємця здійснюється після її державної реєстрації згідно із Законом України від 15 травня 2003 року № 755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» (далі – Закон № 755) контролюючим органом за місцем її державної реєстрації на підставі відомостей про державну реєстрацію фізичної особи – підприємця.

Якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа – підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності (п.п. 4 п. 6.7 розд. VI Порядку№ 1588 ).

Довідка про взяття на облік за формою № 4-ОПП надсилається (видається) фізичній особі, яка провадить незалежну професійну діяльність, згідно з пунктами 3.10 - 3.11 розділу III Порядку № 1588 (п.п.3 п.6.7 розділу 6 Порядку № 1588).

Правові та організаційні засади забезпечення збору та обліку єдиного внеску, умови та порядок нарахування і сплати, повноваження органу, що здійснює його збір та ведення обліку, визначає Закон України від 08 липня 2010 року № 2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» (далі – Закон № 2464).

Облік платників єдиного внеску передбачено ст. 5 Закону № 2464.

Зокрема, взяття на облік платників єдиного внеску, на яких не поширюється дія Закону № 755, контролюючим органом здійснюється за місцезнаходженням чи місцем проживання у день отримання від них заяви про взяття на облік платника єдиного внеску за формою № 2-ЄСВ згідно з додатком 2 до Порядку обліку платників єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та Положення про реєстр страхувальників, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 24.11.2014 № 1162 (далі – Порядок № 1162), яка безоплатно надсилається (вручається) платникам єдиного внеску, контролюючим органом наступного робочого дня з дня взяття їх на облік (п.3 розділу ІІІ Порядку № 1162).

Відповідно до абзацу сьомого частини першої ст. 5 Закону № 2464 зняття з обліку платників єдиного внеску, осіб, які провадить незалежну професійну діяльність, здійснюється за їх заявою після проведення передбачених законодавством перевірок платників, звірення розрахунків та проведення остаточного розрахунку.

Згідно з  п. 4 частини першої ст. 4 Закону № 2464 платниками єдиного внеску є фізичні особи – підприємці, у тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування.

Крім того, відповідно до п. 5 частини першої ст. 4 Закону № 2464 платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську діяльність, та отримують дохід від цієї діяльності.

Ставка єдиного внеску встановить 22 відсотки (частина п’ята ст. 8 Закону № 2464).

Базу нарахування єдиного внеску для зазначеної категорії платників визначено ст. 7 Закону № 2464, зокрема для фізичних осіб – підприємців (крім  осіб, що обрали спрощену систему оподаткування) та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, базою нарахування єдиного внеску є сума доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.

У разі якщо такими платниками не отримано дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року, такі платники зобов'язані визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої Законом № 2464. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску (п. 2 частини першої ст. 7 Закону № 2464 в редакції Закону України від 06 грудня 2016 року № 1774-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України»).

Платники єдиного внеску зобов’язані своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок (п. 1 частини другої ст. 6 Закону № 2464).

Єдиний внесок підлягає сплаті незалежно від фінансового стану платника (частина дванадцята ст. 9 Закону № 2464).

Враховуючи наведене, з 1 січня 2017 року особа, яка провадить незалежну професійну діяльність та не отримує дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року від такої діяльності, зобов’язана визначити базу нарахування єдиного внеску, незважаючи на наявність статусу фізичної особи – підприємця. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

Водночас Законом № 2464 для осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, передбачено процедуру зняття з обліку платників єдиного внеску. Звільнення від сплати єдиного внеску у зв’язку із призупиненням адвокатської діяльності Законом № 2464 не передбачено.

Крім того, зауважуємо, що відповідно до п. 291.3 ст. 291 Кодексу спрощена система оподаткування, обліку та звітності застосовується виключно юридичними особами або фізичними особами – підприємцями, застосування спрощеної системи оподаткування фізичними особами, які здійснюють незалежну професійну діяльність, Кодексом не передбачено.

Отже, фізична особа – підприємець не може здійснювати адвокатську діяльність, а до доходів, отриманих від провадження адвокатської діяльності, не може бути застосовано спрощену систему оподаткування, обліку та звітності.

Порядок оподаткування доходів фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, встановлено ст. 178 Кодексу, відповідно до якої з доходів, отриманих такими особами, сплачується податок на доходи фізичних осіб.

Разом з тим згідно з нормами Закону № 5076 та Кодексу для фізичної особи, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, не передбачено обмежень щодо одночасного здійснення підприємницької (відмінної від адвокатської) діяльності, не забороненої законом, у разі реєстрації такої особи підприємцем

Тобто фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. Адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може здійснюватись фізичною особою – підприємцем.

Перший заступник Голови                                                                        С.В. Білан

http://sfs.gov.ua/baneryi/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-fizichnih-osib/71792.html

[ANTIRAID]

Таким образом статус ФОП на уплату адвокатом ЕСВ не влияет и уплачивать ЕСВ нужно даже в случае приостановления адвокатской деятельности.

[west11]

Ничем новым ДФС не поразила, она и раннее придерживалалсь такой позиции, правда судебная практика не всегда разделяла личное мнение фискалов.

[ivakh]

3 часа назад, west11 сказал:

Ничем новым ДФС не поразила, она и раннее придерживалалсь такой позиции, правда судебная практика не всегда разделяла личное мнение фискалов.

я с вами полностью согласен - в смысле неправомерности действий. 

Згідно п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокат -  це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

"Відповідно до п.5 ч.1 ст. 4 Закону України  «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування»,платником ЄСВ є, зокрема, особи, які провадять адвокатську діяльність та отримують дохід  від  цієї  діяльності.

Відповідно до ч.4 ст. 4 Закону України  «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування»,обов’язки платників ЄСВ  виникають у осіб, які провадять таку діяльність.

Повторюсь, що згідно ст.31 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю  адвокат   не  має  права  її  здійснювати.

Отже,    з _________________2017 року  на весь період  зупинення мого права на заняття адвокатською діяльністю я не є адвокатом (самозайнятою особою) тому, що не маю права здійснювати адвокатську діяльність, і тому не маю статусу платника ЄСВ  та не зобов’язаний його сплачувати."

Примерно такая аргументация

Вот просьба если есть СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ????? можно сбросить ???? 

 

[ivakh]

П.С. интересует практика по ЕСВ , так как по ЧП-адвокатам единщикам у меня есть ВАСУ

[west11]

6 часов назад, ivakh сказал:

П.С. интересует практика по ЕСВ , так как по ЧП-адвокатам единщикам у меня есть ВАСУ

С удовольствием бы помог "пнуть фискалов", но с ЕСВ еще не сталкивался, а судебную практику имел в виду именно по ЧПЕНам - адвокатам.