Постановление БП-ВС касательно допустимости и условий не раскрытия стороне защиты материалов НСРД

[ANTIRAID]

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року

м. Київ

Справа № 640/6847/15-к

Провадження № 13-43кс19

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді Князєва В. С.,

судді-доповідача Антонюк Н. О.,

суддів Анцупової Т. О., Бакуліної С. В., Власова Ю. Л., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Уркевича В. Ю.,

за участю секретаря судового засідання Сидор А. В.,

учасники судового провадження:

прокурор - Курапов М. В.,

в режимі відеоконференції:

захисник ОСОБА_1 - Чуприна З. М.,

захисник ОСОБА_3 - Цемкалов В. І.,

перекладач - Аяз Мохаммад

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014220000001010 за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Ісламської Республіки Пакистан, який народився у м. Пешавар Ісламської Республіки Пакистан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України);

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Іспанії, який народився в с. Шакрі Вакілан регіону Равалпінді Ісламської Республіки Пакистан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та 3 ст. 307 КК України,

за касаційною скаргою захисника Чуприни Зінаїди Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року у справі № 640/6847/15-к і

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень

Вироком Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією усього належного йому майна.

Строк відбуття ним покарання визначено рахувати з 17 листопада 2014 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Ухвалено також продовжити ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак не більше, ніж на 60 днів, тобто до 26 травня 2017 року.

Цим же вироком ОСОБА_3 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією усього належного йому майна та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Строк відбуття ним покарання визначено рахувати з 17 листопада 2014 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили, однак не більше, ніж на 60 днів, тобто до 26 травня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України йому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 3 травня 2018 року вирок місцевого суду залишив без змін та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахував ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У серпні 2019 року захисник Чуприна З. М. звернулася з касаційною скаргою в інтересах засудженого ОСОБА_1 , в якій просить скасувати судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Серед підстав для скасування судових рішень захисник у скарзі зазначає, зокрема, таке:

- під час встановлення об`єктивної сторони складу злочину порушено принцип безпосередності, оскільки суд не дослідив речові докази - полімерні згортки, які містили особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), що є предметом злочину; предмет, як і об`єктивна сторона складу злочину у діях підзахисного - відсутні;

- суд не мав права приймати інформацію про наявність речових доказів замість їх безпосереднього дослідження і використовувати їх на обґрунтування вини ОСОБА_1 ;

- ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), матеріали за результатами проведення яких покладені в основу вироку, та речовий доказ (героїн) не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), - ці ухвали в матеріалах справи відсутні та під час судового розгляду не досліджувалися;

- не дотримані вимоги статей 105, 106 КПК України під час оформлення додатків до протоколів слідчих дій, а також відсутні оригінали технічних носіїв інформації, які долучені до цих протоколів, процесуально не оформлене виготовлення копій матеріалів записів на CD-диски, незважаючи на що суд визнав такі докази допустимими та поклав їх в основу вироку;

- героїн був вилучений з автомобіля в ході процесуальної дії, зафіксованої в протоколі огляду місця події (транспортного засобу) від 17 листопада 2014 року, без ухвали слідчого судді на обшук, що тягне за собою недопустимість його як доказу.

Наведені порушення, на думку захисника, залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, який безпідставно відмовив у задоволенні її апеляційної скарги.

Засуджений ОСОБА_3 та його захисник зазначених судових рішень в касаційному порядку не оскаржували. Заперечень на касаційну скаргу до суду не надходило.

Рух справи за касаційною скаргою та підстави для її розгляду Великою Палатою Верховного Суду

Ухвалою від 20 червня 2019 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду передала зазначене кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Своє рішення колегія суддів аргументувала тим, що відповідно до статті 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія суддів (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, а також, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики (частини 4, 5 цієї статті).

Крім того, в ухвалі міститься посилання на пункт 7 параграфу 3 Розділу 4 «Перехідні положення» Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», згідно з яким суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в зазначеній ухвалі звернула увагу на постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 та Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18). На думку колегії, конкретні обставини цього кримінального провадження вказують на необхідність відступу від правових висновків про те, що невідкриття процесуальних документів стороні захисту у порядку статті 290 КПК України після завершення досудового розслідування ставить перед судом безумовну заборону допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Виключна правова проблема щодо застосування статті 290 КПК України виникає у випадках, коли прокурор дотримався всіх вимог процесуального закону, своєчасно (заздалегідь) вжив заходів для розсекречення процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, проте він все одно позбавлений можливості використати протокол НСРД як доказ лише з тих підстав, що під час досудового розслідування було відмовлено у знятті грифу «таємно» з ухвали слідчого судді. Така відмова у розсекреченні процесуальних документів на стадії досудового розслідування автоматично створює передумови для визнання доказів наперед недопустимими без надання їм об`єктивної правової оцінки судом. Адже, прокурор не має жодного процесуального засобу вплинути на цю ситуацію або змінити її. З урахуванням висловлених раніше загальних правових висновків Верховним Судом України та Великою Палатою Верховного Суду, протоколи НСРД неминуче у такій ситуації мають бути визнані судом недопустимими доказами.

Важливо також, на думку колегії суддів, розуміти і правову природу ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, яка сама по собі не є окремим доказом поряд з протоколами щодо результатів цих НСРД.

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 10 липня 2019 року кримінальне провадження прийнято до касаційного розгляду.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник Чуприна З. М. підтримала касаційну скаргу, просила скасувати вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Захисник Цемкалов В. І. підтримав касаційну скаргу, подану Чуприною З. М.

Прокурор касаційну скаргу не підтримав, просив залишити касаційну скаргу без задоволення.

Позиція Великої Палати Верховного Суду

(1) Щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД

Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року звернула увагу на те, що ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.

Висновки про те, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сумнівів не викликають.

Разом із тим висновок про те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, проте суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, не дає змогу встановити дійсні причини, чому у розпорядженні сторони обвинувачення немає зазначених процесуальних документів та чому вони не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження.

Зазначений підхід не враховує особливостей процедури розсекречення зазначених матеріалів, результат здійснення якої залежить не лише від сторони обвинувачення. Твердження про те, що оскільки НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, то ця сторона (зокрема, прокурор - процесуальний керівник досудового розслідування) має їх у своєму розпорядженні, охоплює не всі ситуації, які виникають у правозастосуванні.

Оскільки загальні висновки, викладені раніше судами України вищих інстанцій, не охопили повною мірою всіх випадків, які можуть виникати у практиці правозастосування, і проблема загалом не вирішена, то з метою встановлення чіткого критерію визначення умов допустимості результатів проведення НСРД як доказів у кримінальному провадженні та документів, які стали підставою для їх проведення, в контексті виконання вимог статті 290 КПК України, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне уточнити висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18). У цьому кримінальному проваджені, яке розглядалося Великою Палатою Верховного Суду, ухвали слідчих суддів на проведення НСРД не були відкриті стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК України, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції, ні навіть на момент касаційного перегляду. Однак у практиці правозастосування можливі інші випадки, коли процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД надаються стороною обвинувачення в суд і сторони у змагальному процесі висловлюють свої позиції щодо них.

Відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі - Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).

Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.

Таким чином, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.

Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі « Ван Мехелен ( Van Mechelen ) та інші проти Нідерландів» від 23 квітня 1997 року, § 58). Крім цього, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, § 61, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 78).

Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.

Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

(2) Щодо дотримання принципу змагальності

Сторона захисту вправі володіти інформацією про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.

ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зазначає про те, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні, включаючи елементи такого провадження, що відносяться до процедури, має бути змагальність, і що має бути забезпечена рівність сторін між обвинуваченням та захистом. Право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість володіти інформацією, ознайомитись із матеріалами і могти прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною, а також надавати щодо них пояснення (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії» від 28 серпня 1991 року, §§ 66-67). Крім того, пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого (mutatis mutandis, рішення у справі «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства», цит. вище, § 60, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 77).

Принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень статті 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

На етапі досудового розслідування сторони відповідно до статті 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України

Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі - позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

У § 150 рішення у справі « Матановіч ( Matanovic ) проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Крім того, ЄСПЛ звернув увагу, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними. Право на змагальність означає, що в кримінальному провадженні як стороні обвинувачення, так і стороні захисту повинна забезпечуватись можливість бути обізнаною про факт подання іншою стороною зауважень та коментувати подані зауваження та докази (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії», цит. вище, § 66- 67).

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень

Питання правильності кваліфікації, виду та розміру покарання в касаційній скарзі захисником не оспорюється. Предметом касаційного розгляду у цій справі є питання наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій.

Велика Палата Верховного Суду перевірила доводи, наведені в касаційній скарзі, заслухала учасників кримінального провадження і вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.

У кримінальному провадженні, що є предметом розгляду, наявні документи, які підтверджують залучення захисників в інтересах ОСОБА_1 та ОСОБА_3 одразу ж після затримання (т. 2, а.с. 20-23, 69-72, 95-96, 102-103). Таким чином, право на захист забезпечувалось засудженим впродовж усього часу досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження.

Що стосується права користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою особи володіють, та, за необхідності, - послугами перекладача, передбаченого пунктом 18 частини третьої статті 42 цього Кодексу, то Велика Палата Верховного Суду зауважує, що це право також було забезпечено обом засудженим відразу ж після затримання 17 листопада 2014 року шляхом залучення до справи перекладача (т. 2, а.с. 3, 8).

Суд враховує практику ЄСПЛ у справі «Бейтар (Baytar) проти Туреччини» від 14 жовтня 2014 року, в якій у § 49 зазначеного рішення висловлена позиція про те, що пп. (е) п. 3 ст. 6 Конвенції гарантує право на безоплатну допомогу перекладача. Це право поширюється не лише на усні заяви під час слухання справи в суді, але також на документальні матеріали і на досудове провадження. У § 50 цього рішення вказано, що так само, як і допомога адвоката, допомога перекладача повинна надаватися, починаючи зі стадії розслідування, якщо не буде доведено переконливих підстав для обмеження цього права.

У цій справі судом першої інстанції було вжито належні та достатні заходи і забезпечено право ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на перекладача. Посольством Ісламської Республіки Пакистан було уповноважено на здійснення перекладу Аяза Мохаммада (т. 5, а.с. 225-226). З аудіозаписів судових засідань у суді першої інстанції вбачається, що обидва засуджені спілкувалися з іншими учасниками судового процесу та судом, користуючись послугами Аяза Мохаммада , делегованого для цього Посольством Ісламської Республіки Пакистан.

Суд першої інстанції ухвалою від 16 квітня 2015 року мотивовано відмовив у задоволенні клопотання про відвід перекладачу Аязу Мохаммаду та захиснику Цемкалову В. І. та про залучення перекладача з іспанської мови ОСОБА_3 посилаючись на те, що ОСОБА_3 , попри своє іспанське громадянство, народився в Ісламській Республіці Пакистан, а тому володіє національною мовою. Окрім того, обґрунтування підстав для відводу цих осіб не відповідало вимогам статей 77-79 КПК України. Відтак суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення відводу перекладачу та захиснику засудженого (т. 4, а.с. 30-31, 38-39).

Велика Палата Верховного Суду враховує позицію Європейської комісії з прав людини у справі «К. проти Франції» від 7 грудня 1983 року (відповідна ухвала, § 7-8), в якій зазначено, що під час застосування норми пп. (е) п. 3 ст. 6 Конвенції щодо права на перекладача необхідно також враховувати обставини, які свідчать про те, чи могла особа розуміти мову та розмовляти нею з урахуванням його особи. У провадженні, що розглядається, засуджений ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Шакрі Вакілан, регіон Равалпінді Ісламської Республіки Пакистан, однак громадянство Іспанії отримав 8 березня 2012 року.

У матеріалах справи містяться документи, які підтверджують те, що обидва засуджені ознайомилися з матеріалами провадження та мали можливість відповідно до частини четвертої статті 29 КПК України отримувати відповідні судові рішення в перекладі на рідну мову. Додаткових клопотань чи скарг з цього приводу від них не надходило. Таким чином Велика Палата Верховного Суду приходить до переконання, що право на перекладача ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було забезпечено повністю.

Участь перекладача забезпечена також Великою Палатою Верховного Суду під час судового провадження у суді касаційної інстанції. Таким чином, колегія суддів перевірила та дійшла висновку про забезпечення обом засудженим права користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою вони володіють, та користуватися послугами перекладача протягом кримінального провадження загалом.

Велика Палата Верховного Суду погоджується з аргументами суду апеляційної інстанції про відсутність порушень кримінального процесуального закону під час вилучення героїну з автомобіля в ході процесуальної дії, зафіксованої в протоколі огляду місця події (транспортного засобу) від 17 листопада 2014 року без ухвали слідчого судді на обшук. Адже огляд автомобіля, у якому виявлено наркотичні засоби, проводився з дозволу його власника, якому не було відомо про те, що його транспорт засуджені використовують для перевезення наркотичного засобу.

Велика Палата Верховного Суду перевірила наявність у матеріалах справи заяви ОСОБА_13 від 17 листопада 2014 року про дозвіл на огляд належного йому автомобіля VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 (т.1, а.с.109). Скарг чи зауважень щодо проведення цієї слідчої дії від власника автомобіля ОСОБА_13 не надходило.

Відповідно до частини 1 статті 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Оскільки згода власника автомобіля ОСОБА_13 на огляд була, то ніяких додаткових документів для вчинення цієї слідчої дії не потрібно. Отже, аргументи захисника про необхідність додаткового винесення ухвали слідчого судді про здійснення цієї слідчої дії Великою Палатою Верховного Суду відхиляються.

Захисник у своїй касаційній скарзі також зазначає, що суд взяв до уваги досить велику кількість CD-дисків, на яких зафіксовані ті чи інші процесуальні дії. За її твердженням, жоден зі згаданих дисків як додаток до протоколу проведення слідчих і процесуальних дій не оформлений, як того вимагають статті 105, 106 КПК України.

Велика Палата Верховного Суду не приймає зазначені доводи захисника, оскільки відповідно до частини другої статті 427 КПК України у касаційній скарзі зазначаються обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Із висловленої стороною захисту позиції не вбачається, які саме порушення статей 105, 106 КПК України та щодо яких конкретно слідчих чи процесуальних дій було допущено уповноваженими на їх оформлення посадовими особами.

Те ж саме стосується доводів про порушення вимог кримінального процесуального законодавства під час виготовлення дисків. Захисником не вказано, які конкретно порушення, щодо яких носіїв інформації та щодо яких саме слідчих або процесуальних дій допущені уповноваженими суб`єктами. Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що ці доводи захисника також є необґрунтованими.

Як на один із аргументів істотного порушення норм кримінального процесуального закону захисник засудженого вказує на порушення судом засади безпосередності дослідження доказів у зв`язку з тим, що судом під час розгляду справи не були досліджені речові докази - полімерні згортки, які містили в собі наркотичний засіб (героїн). Крім цього, сторона захисту вказує на порушення вимог статті 290 КПК України стороною обвинувачення, яка не відкрила стороні захисту речовий доказ (героїн) для ознайомлення.

З цього приводу колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вважає за необхідне вказати на таке.

Сторона захисту не ставила під сумнів факт наявності героїну, його кількість. У скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (героїну) безпосередньо судом чи стороною захисту. Ані суд, ані захисник шляхом безпосереднього огляду наркотичного засобу не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у справі, зокрема, протоколами огляду, обшуку місця події та висновками судово-хімічних експертиз.

Зокрема, судами першої та апеляційної інстанцій було досліджено такі докази, як:

- висновки судово-хімічних експертиз № 2369 від 18 листопада 2014 року та № 2368 від 19 листопада 2014 року, згідно з якими вилучена під час огляду автомобіля речовина у 24 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн) загальною масою у перерахунку на масу речовини 3 524, 2216 грам (т.2 а.с.119-129);

висновок судово-хімічної експертизи № 2370 від 20 листопада 2014 року, згідно з яким вилучена під час огляду квартири речовина у 28 пакетах, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), загальна маса якого в наданій для дослідження речовині складає 6 649, 57 грам (т. 2 а.с. 143-146);

висновок судово-хімічної експертизи № 2367 від 18 листопада 2014 року, № 2385 від 20 листопада 2014 року, за якими вилучена у ОСОБА_3 речовина містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), масою у перерахунку на масу речовини 0, 1176 грам. Нашарування на поверхні ватних тампонів зі змивами долонь рук ОСОБА_3 містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) (т. 2 а.с. 135-137, 152-154);

висновок судово-хімічної експертизи № 2731 від 4 лютого 2015 року, відповідно до якого вилучена під час обшуку квартири, огляду автомобіля та із сумки ОСОБА_3 речовина збігаються за якісним складом основного компоненту з героїном, наявність фармацевтичної домішки - кофеїну, за якісним складом мікродомішок, має спільну родову належність, та могла мати спільне джерело походження за сировиною (т. 2 а.с. 174-179).

Велика Палата Верховного Суду враховує те, що сторона обвинувачення зверталася із запитом до органу, відповідального за зберігання речового доказу - наркотичного засобу (героїну), і їй було повідомлено про те, що питання про видачу із камери схову речових доказів у кримінальних провадженнях, щодо яких проводиться судовий розгляд, вирішується керівництвом УМЗ ГУ МВС на підставі судового рішення (т.4, а.с.137). Згодом суд першої інстанції неодноразово витребовував для огляду в судовому засіданні речовий доказ (героїн), який перебуває у камері схову ВРЗ УМЗ ГУ МВС в Харківській області (т.4, а.с.145). Також судом вживались заходи для огляду речових доказів за місцем їх зберігання та здійснення підготовчих заходів для проведення зазначеного судового засідання (т. 5, а.с. 250).

Судом належним чином перевірені аргументи УМЗ ГУ МВС України в Харківській області про те, що доставка зазначеного речового доказу в судове засідання є неможливою у зв`язку з необхідністю створення особливих умов для його перевезення, обумовлених вагою та вартістю цього наркотичного засобу, та необхідністю задіяння великої кількості особового складу для забезпечення його транспортування та схоронності (т. 5, а.с. 106, 113). З урахуванням характеру речовини та її кількості слідче управління прийняло рішення про те, що проведення судового засідання за адресою місця зберігання цього речового не можливе (т.6, а.с. 4).

Отже, з матеріалів провадження вбачається, що суд вжив всіх можливих і необхідних заходів для забезпечення дотримання принципу безпосередності дослідження доказів, як це визначено статтями 23, 357 КПК України. Об`єктивна неможливість огляду речового доказу у судовому засіданні у цій справі компенсована іншими доказами, які були безпосередньо досліджені судом.

Так, судом апеляційної інстанції було констатовано, що факт існування відповідного наркотичного засобу, який було вилучено в комодах та в сумці ОСОБА_3, було підтверджено протоколами огляду місця події та відеозаписами до них, протоколами обшуку і затримання, показаннями понятих, протоколами огляду речових доказів за участю понятих.

Судами нижчих інстанції правильно враховано й те, що обвинувачені не заперечували того факту, що в результаті вище перелічених слідчих дій речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - героїном. Компетентність експертів, які досліджували героїн, ніким під сумнів не ставилась. Таким чином, наведений вище аргумент про порушення судами засади безпосередності дослідження доказів колегія суддів Великої Палати Верховного Суду відхиляє.

У касаційній скарзі захисник в інтересах засудженого ОСОБА_1 вказує також на те, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, матеріали за результатами проведення яких покладені в основу вироку, не були відкриті стороні захисту у порядку статті 290 КПК України, і ці ухвали у матеріалах справи відсутні та під час судового розгляду не досліджувалися.

Велика Палата Верховного Суду висловила свою правову позицію про те, що суди повинні вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування. Поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх.

У справі, що розглядається, стороні захисту в порядку статті 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, таких як: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, спостереження за місцем, обстеження публічно недоступного місця. В ході ознайомлення з матеріалами провадження після завершення досудового розслідування, а також під час розгляду справи в суді першої інстанції, сторона захисту не ставила під сумнів їх допустимість та достовірність. Клопотань про відкриття ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення цих НСРД, на цих етапах кримінального провадження від сторін не надходило.

Вперше свої аргументи щодо недопустимості як доказів протоколів слідчих дій сторона захисту висловила у доповненні до апеляційної скарги на вирок, констатувавши факт невідкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України під час досудового розслідування відповідних ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД.

Щодо цих обставин прокурор під час апеляційного розгляду пояснив, що після завершення досудового розслідування сторона обвинувачення не мала у своєму розпорядженні відповідних ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД. Перешкодою у їх отриманні стало те, що Апеляційний суд Харківської області у 2014-2015 роках відмовляв у розсекреченні таких процесуальних документів.

У матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала яких-небудь заходів для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять. Тому Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що у цій справі вимоги статті 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.

Оцінюючи справедливість судового розгляду загалом, Велика Палата Верховного Суду враховує те, що судом апеляційної інстанції зроблено висновок, що факт вчинення інкримінованих ОСОБА_1 та ОСОБА_3 злочинів доведено великою кількістю доказів, які досліджені та оцінені судами першої та апеляційної інстанцій. Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні вказав, що самі по собі матеріали НСРД вказують на підготовку обвинувачених до вчинення злочину, проте сам злочин доведено іншими доказами.

Велика Палата Верховного Суду використовує практику ЄСПЛ як джерело права під час визначення того, чи був судовий розгляд справи в цілому справедливим. Так ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на те, що необхідно встановити, чи були дотримані права обвинуваченого, пов`язані зі здійсненням захисту, зокрема, чи була надана можливість особі оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню. Окрім цього, необхідно прийняти до уваги якість доказів і розглянути питання про те, чи обставини, за яких ці докази були отримані, ставлять під сумнів їх достовірність чи точність. І хоча зовсім необов`язково, що виникає проблема в тих випадках, коли здобуті докази не підтверджуються іншими матеріалами справи, можна зауважити, що в тих випадках, коли докази є значною мірою переконливими і немає ризику того, що вони є недостовірними, потреба в підтверджуючих доказах є суттєво слабшою (рішення ЄСПЛ у справі «Биков проти Росії» від 10 березня 2009 року, § 90).

Велика Палата Верховного Суду враховує те, що вина обвинувачених у вчиненні кожним із них відповідних інкримінованих їм злочинів ґрунтується на сукупності інших доказів, досліджених та врахованих судами першої та апеляційної інстанцій, а саме:

- відбитком штампу у паспорті ОСОБА_1 , за яким вбачається, що він прибув в Україну 13 серпня 2014 року (т.3, а.с. 58 );

- показаннями ОСОБА_17 , відповідно до яких він здавав за символічну плату квартиру АДРЕСА_4 у 2014 році ОСОБА_1 , а сам виїжджав до Росії. У грудні 2014 року він повернувся до м. Харкова;

- документами, наданими Південною митницею, а саме: митною декларацією № 500040001/2014/015801, інвойсами, пакетами листів, транспортною накладною, а також контрактом, з яких вбачається, що 15 вересня 2014 року з Пакистану в м. Одесу кораблем «George Shulte» прибув товар - меблеві вироби, в тому числі комоди. Одержувачем товару та особою, відповідальною за фінансове врегулювання, декларантом є ТОВ «Укр Сервіс Груп». Митне оформлення товару відбувалося через відділ митного оформлення № 1 митного поста «Іллічівськ» (т.3, а.с.8-36);

- товаро-транспортними накладними від 15 жовтня 2014 року, квитанціями від 10 жовтня 2014 року, інвойсом та пакетом листа, з яких вбачається, що автомобілем МАЗ 975830-3012, державний номерний знак НОМЕР_2 , із причепом, державний номерний знак НОМЕР_3 , меблеві вироби в кількості 157 одиниць, в тому числі три комоди, були перевезені з м. Одеси до м. Харкова, отримувачем товару є ОСОБА_1 (т.1, а.с.157-166);

- показаннями свідка ОСОБА_31 , відповідно до яких він познайомився у 2014 році із ОСОБА_1 . ОСОБА_1 запропонував йому зареєструватися як підприємцю, на що він дав згоду, оскільки здійснював торгівлю на ТЦ «Барабашово». У 2014 році він зареєструвався як фізична особа - підприємець та як підприємець орендував склад на АДРЕСА_5 . На складі ОСОБА_1 зберігав меблі;

- показаннями свідка ОСОБА_31 , які підтверджуються випискою з реєстру про реєстрацію його у жовтні 2014 року як фізичної особи - підприємця, договором оренди складського приміщення від 14 жовтня 2014 року, розташованого за адресою: АДРЕСА_8, рахунком-фактурою та квитанціями про сплату за оренду (т.1, а с. 134-139, 221-224);

- товарним чеком № 10-/Т-001364, вилученим у ОСОБА_1 , згідно з яким 15 листопада 2014 року в м. Харкові були придбані меблі, в тому числі комод «Соната 8s». (т.1, а.с. 177);

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який здійснює перевезення вантажу. 16 листопада 2014 року він, за замовленням, на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 , перевіз два комоди із просп. Маршала Жукова в м. Харкові на склад, розташований за адресою: АДРЕСА_8. Перевезення здійснювали обвинувачені. 17 листопада 2014 року було здійснено замовлення про перевезення меблів зі складу по АДРЕСА_5 до місця, розташованого біля плиткового заводу. Він прибув на склад на автомобілі VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 . Там були обвинувачені, які завантажили комод до автомобіля, під час виїзду зі складу його зупинила міліція. З його авто вивантажили комод, в ході огляду якого в його перегородках була виявлена порошкоподібна речовина в пакетах;

- протоколом огляду місця події від 17 листопада 2014 року за участю понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , згідно з яким був оглянутий автомобіль VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 із письмового дозволу його власника ОСОБА_13 , який знаходився біля складського приміщення літ. «АА-1» за адресою: АДРЕСА_8, де було виявлено та вилучено дерев`яний комод, в середині якого в перегородках знайдено 24 пакети із порошкоподібною речовиною. До комоду прикріплено технічний паспорт на виріб комод «Соната 8s», із датою продажу 15 листопада 2014 року (т. 1, а.с. 109-111, 215). За участю двох понятих згідно із цим протоколом із загального пакету, опечатаного згідно протоколу огляду автомобіля, були відокремлені 4 пакети та передані на експертизу (т. 1, а.с. 189-192);

- даними висновків судово-хімічних експертиз № 2369 від 18 листопада та № 2368 від 19 листопада 2014 року, згідно з якими вилучена під час огляду автомобіля речовина у 24 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), що у перерахунку на масу речовини складає - 150, 8476 грам, 171, 8406 грам, 169, 2141 грам, 159, 5772 грам, 79, 7366 грам, 63, 0648 грам, 63, 1494 грам, 70, 4877 грам, 60, 6422 грам, 180, 5378 грам, 182, 5600 грам, 155, 8225 грам, 172, 5585 грам, 176, 2709 грам, 159, 9990 грам, 154, 9462 грам, 169, 0135 грам, 153, 8495 грам, 168, 8388 грам, 160, 6766 грам, 167, 7133 грам, 174, 8634 грам, 179, 0957 грам, 178, 9157 грам загальною масою 3 524, 2216 грам (т.2, а.с.119-129);

- показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підтвердили виявлення та вилучення під час огляду автомобіля VOLKSWAGEN LT28, державний номерний знак НОМЕР_1 17 листопада 2014 року комоду, в середині якого в перегородках було 24 полімерних пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 , в пакетах був героїн, що належить ОСОБА_3, який був поруч;

- протоколом огляду складського приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , відповідно до якого виявлений комод з відсутніми внутрішніми перегородками. Комод упакований в картон, до якого прикріплений аркуш паперу на іноземній мові з маркуванням. Також в ході огляду складу виявлено та вилучено договір оренди складського приміщення, акт приймання-передачі, квитанції, рахунок-фактура, копії пакувального листа, товаротранспортної накладної, квитанції (т. 1, а.с. 130-133);

- протоколом обшуку квартири від 17 листопада 2014 року за адресою: АДРЕСА_7 , із відеозаписом, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , виявлено та вилучено комод, у вертикальних перегородках якого 24 «спаяні» пакети із порошкоподібною речовиною. Також у комоді, у верхньому його ящику, виявлено та вилучено два полімерних пакети, в кожному пакеті містяться по два пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 , в пакетах міститься героїн. Крім того, під час обшуку виявлено та вилучено: дві скретч-карти без сім-карт до абонентських номерів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , три аркуші паперу з рукописним текстом арабською мовою, електронні ваги, товаро-транспортні накладні - 3 шт., квитанція від 10 жовтня 2014 року, інвойс на 2-х аркушах, пакет-лист на 4-х аркушах, копія сертифіката, копія електронного інвойсу, копії двох сертифікатів, електронний білет на ОСОБА_1 , копія тимчасової посвідки, лист із найменуванням виду меблів. Також під час обшуку ОСОБА_1 у нього було виявлено та вилучено сумку коричневого кольору, мобільні телефони Samsung Duos з сім-картами НОМЕР_6 , НОМЕР_5 , товарний чек № 10-/Т-001364 від 15 жовтня 2014 року (т. 1, а.с. 152-156);

- висновком судово-хімічної експертизи № 2370 від 20 листопада 2014 року, згідно з яким вилучена під час огляду квартири речовина у 28 пакетах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), який в наданій на дослідження речовині складає - 157, 42 грама, 209, 43 грама, 205, 99 грама, 205, 04 грама, 203, 26 грама, 198, 11 грама, 209, 16 грама, 173, 43 грама, 207, 27 грама, 208, 05 грама, 201, 83 грама, 208, 88 грама, 186, 80 грама, 158, 83 грама, 200, 61 грама, 205, 32 грама, 200, 59 грама, 203, 39 грама, 155, 94 грама, 182, 95 грама, 170, 13 грама, 200, 57 грама, 188, 18 грама, 105, 13 грама, 586, 04 грама, 593, 33 грама, 446, 68 грама, 477, 21 грама загальною масою 6 649, 57 грама (т. 2, а.с. 143-146);

- показами свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підтвердили виявлення та вилучення під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_7 , комод, у вертикальних перегородках якого були 24 «спаяні» пакети із порошкоподібною речовиною, а також у верхньому ящику комода чотири пакети із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_1 в пакетах міститься героїн. Також виявлено та вилучено документи та скретч-карти, зафіксовані у протоколі обшуку від 17 листопада 2014 року;

- відбитком штампа у паспорті ОСОБА_3 , за яким вбачається, що він прибув в Україну 11 листопада 2014 року (т. 3, а.с. 71);

- реєстраційною картою та рахунками, які підтверджують проживання ОСОБА_3 в к. № 1 готелю «Містерія», розташованого за адресою: м. Харків, просп. Маршала Жукова, 39, в період з 12 по 17 листопада 2014 року (т. 1, а. с. 199-200);

- протоколом затримання ОСОБА_3 від 17 листопада 2014 року, під час якого в присутності двох понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 було здійснено обшук ОСОБА_3 та вилучено із дна наявної при ньому дорожньої сумки синього кольору пакет, обв`язаний ниткою, із порошкоподібною речовиною. За поясненнями затриманого, в пакеті міститься парацетамол, а також 780 пакистанських рупій, два мобільні телефони Нокіа 520 із сім-картою НОМЕР_7 , Казам Лайф В2 із сім-картою НОМЕР_8 ; скретч-карти, сім-карти, посвідчення водія, банківська карта, особисті речі. Також за згодою ОСОБА_3 , були здійснені змиви з долонь його рук (т. 2, а.с. 59-63);

- показами свідка ОСОБА_27 , який підтвердив, що у його присутності у ОСОБА_3 в сумці, яка була при ньому, на дні, під особистими речами, був виявлений згорток із порошкоподібною речовиною. За поясненнями ОСОБА_3 , у згортку знаходився парацетамол. Були здійснені змиви з рук. Також свідок ОСОБА_27 зазначив, що в ході проведення обшуку ОСОБА_3 був присутній ще один понятий - ОСОБА_28 ;

- висновками судово-хімічних експертиз № 2367 від 18 листопада 2014 року, № 2385 від 20 листопада 2014 року, за якими вилучена у ОСОБА_3 речовина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн), масою у перерахунку на масу речовини 0, 1176 грама. Нашарування на поверхі ватних тампонів зі змивами долонь рук ОСОБА_3 містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) (т. 2, а.с. 135-137, 152-154);

- висновком судово-хімічної експертизи № 2731 від 4 лютого 2015 року, відповідно до якого вилучена під час обшуку квартири, огляду автомобіля та із сумки ОСОБА_3 речовина збігається за якісним складом основного компоненту героїну, наявність фармацевтичної домішки - кофеїну, за якісним складом мікродомішок, має спільну родову належність, та могла мати спільне джерело походження за сировиною (т. 2, а.с. 174-179);

- висновком медичного огляду ОСОБА_3 , проведеного 18 листопада 2014 року, за даними якого о 03.40 год. він перебував у стані наркотичного сп`яніння. Згідно з висновком судово-наркологічної експертизи ОСОБА_3 Захід має психологічний та поведінковий розлад внаслідок поєднаного вживання опіатів і коноплі без синдрому залежності (т. 2, а.с. 166, 222);

- показаннями свідка ОСОБА_30 у 2014 році, начальника відділу УБНОН ГУ МВС України в Харківській області, відповідно до яких до відділу надійшла інформація, що громадянин ОСОБА_1 отримав у меблях наркотичний засіб - героїн. Були проведені слідчі дії, в ході яких було встановлено, що за наркотичним засобом приїхав до м. Харкова громадянин Іспанії ОСОБА_3 . Під час збуту та подальшої відправки комода із героїном до фірми, яка здійснює перевезення товару через кордон, були затримані обвинувачені; в комоді був виявлений героїн. Також за місцем проживання ОСОБА_1 у комоді в його внутрішніх перегородках також був виявлений та вилучений героїн;

- даними судово-наркологічної експертизи ОСОБА_1 , за якими у останнього наркотичної залежності не виявлено (т. 2, а.с. 160).

Велика Палата Верховного Суду констатує, що матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, фактично лише підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам у справі, які враховані судом першої та апеляційної інстанції, не є єдиним або ключовим доказом проти засуджених, який використали суди під час обґрунтування ними судових рішень.

Крім того, як випливає з матеріалів справи, засуджений, в інтересах якого подана касаційна скарга, мав широкі можливості оспорювати як достовірність записів, отриманих в результаті НСРД, так і їх використання судом як доказів. Проте він скористався своїми можливостями лише частково. Захисник засудженого оспорювала саме законність використання записів. Достовірність записів сторона захисту сумніву не піддавала.

Аргументи захисника Чуприни З. М. про те, що у своїй структурі ухвала Апеляційного суду Харківської області містить у собі повністю скопійований текст вироку суду першої інстанції, оскільки свідки та обвинувачений у судовому засіданні не допитувались, речові докази не оглядалися, письмові матеріали справи не вивчалися, не відповідають матеріалам провадження.

З матеріалів справи, зокрема, з журналу судового засідання від 3 травня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Харківської області, винесеної за результатом цього розгляду (т. 6, а.с. 202-209), вбачається, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи за участі засуджених, їх захисників, перекладача та прокурора, надав власну правову оцінку доводам апеляційних скарг, діючи відповідно до частини третьої статті 404 КПК України щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції. Тому Велика Палата Верховного Суду відхиляє зазначений аргумент захисника у касаційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції не порушив засад безпосередності дослідження доказів, оскільки, відповідно до положень статті 404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19) і Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для іншого висновку.

За результатами перегляду вироку та ухвали щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у касаційному порядку Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про законність і обґрунтованість винесених щодо них судових рішень і підстав для їх скасування не вбачає.

Окрім оцінки загальної справедливості у цій справі, аргументів, висловлених у касаційній скарзі на судові рішення першої та апеляційної інстанції, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне висловитися щодо інших питань, які не ставились у касаційній скарзі.

Відповідно до частини другої статті 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Велика Палата Верховного Суду враховує те, що Апеляційний суд Харківської області в ухвалі від 3 травня 2018 року зарахував ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (п. 106 постанови).

З матеріалів справи вбачається, що в цій справі вирок щодо обох засуджених набрав законної сили з моменту винесення ухвали суду апеляційної інстанції, тобто 3 травня 2018 року. Отже, наведена вище позиція суду апеляційної інстанції не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом.

Тому ухвала Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року підлягає зміні в частині, що стосується порядку зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання.

Таким чином, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII ОСОБА_1 та ОСОБА_3 необхідно зарахувати в строк покарання попереднє ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 3 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Висновок про застосування норми права

1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 433 - 434-2, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Велика Палата Верховного Суду

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу захисника Чуприни Зінаїди Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року залишити без задоволення.

На підставі частини другої статті 433 КПК України змінити ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

Зарахувати ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в строк покарання попереднє ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 3 травня 2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті - судові рішення залишити без змін.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

В. С. Князєв

Суддя-доповідач

Н. О. Антонюк

Судді: Т. О. Анцупова

Л. М. Лобойко

С. В. Бакуліна

Н. П. Лященко

Ю. Л. Власов

О. Б. Прокопенко

Д. А. Гудима

Л. І. Рогач

Ж. М. Єленіна

О. М. Ситнік

О. С. Золотніков

В. Ю. Уркевич

Джерело: ЄДРСР 85174578

[ANTIRAID]

Большая палата указала, что если сторона обвинения во время досудебного расследования своевременно приняла все необходимые и зависящие от нее меры, направленные на рассекречивания процессуальных документов, которые стали основанием для проведения НСРД, однако такие документы не были рассекречены по причинам, не зависящим от воли и процессуального поведения прокурора , то суд не может автоматически признавать протоколы НСРД недопустимыми доказательствами по мотивам неоткрытия процессуальных документов, которыми санкционированное их проведения.

Процессуальные документы, которые стали основанием для проведения НСРД (определения, постановления, ходатайства) и которые на стадии досудебного расследования не было открыты стороне защиты в порядке, предусмотренном статьей 290 УПК Украины по той причине, что их не было в распоряжении стороны обвинения ( процессуальные документы не были рассекречены на момент открытия стороной обвинения материалов уголовного производства), могут быть открыты другой стороне при рассмотрении дела в суде при условии своевременного принятия прокурором всех необходимых мер для их получения.

Если сторона обвинения не приняла необходимых и своевременных мер, направленных на рассекречивание процессуальных документов, которые стали процессуальным основанием для проведения НСРД и которых нет в распоряжении, то в таком случае имеет место нарушение норм статьи 290 УПК Украины.

Если в ходе рассмотрения уголовного производства в суде было удовлетворено повторное ходатайство прокурора о рассекречивании процессуальных документов, которые стали основанием для проведения НСРД, и рассекречивание их, то соответствующие процессуальные документы как таковые, полученные стороной обвинения после передачи дела в суд, должны быть открытые в соответствии с частью одиннадцатой статьи 290 УПК Украины.

Если процессуальные документы, которые стали основанием для проведения НСРД, рассекреченные в ходе судебного разбирательства, и сторона защиты в состязательном процессе могла доказать перед судом свои аргументы относительно допустимости доказательств, полученных в результате НСРД, в совокупности с оценкой правового основания для их проведения, то суд должен оценить полученные доказательства и решить вопрос об их допустимости.

В случае раскрытия процессуальных документов, которые стали основанием для проведения НСРД после передачи уголовного производства в суд, суд обязан обеспечить стороне защиты достаточное время и реальную возможность для доведения перед судом своей позиции относительно принадлежности и допустимости доказательств, полученных в результате НСРД в комплексе с процессуальным основанием для проведения НСРД с целью реализации принципа состязательности.