Решение Апелляционного суда Киева о признании исполнительной надписи в пользу банка Даниэль не подлежащей исполнению

[ANTIRAID]

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

03680, м. Київ, вул. Солом'янська, 2-А
факс 284-15-77 e-mail: [email protected]

Справа № 22-ц/796/7044/2013

Головуючий у 1-ій інстанції - Вернидубов Я.І.
Доповідач - Музичко С.Г.

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого - судді: Музичко С.Г.,
суддів: Кравець В.А., Семенюк Т.А.,
при секретарі: Чайці І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 06 лютого 2013 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю Комерційний банк «Даніель», третя особа: Відділ державної виконавчої служби Дніпровського РУЮ в м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

встановила:

В березні 2012 ОСОБА_2 звернулася до Дніпровського районного суду м.Києва із позовом до ТОВ КБ «Даніель», третя особа: ВДВС Дніпровського УЮ у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивує тим, що 18.09.2007 між ТОВ КБ «Даніель» та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, за яким остання передала в іпотеку Банку квартиру АДРЕСА_1, в забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_7. за кредитним договором № Т-1120-04-ЗН від 18.09.2007.

17.09.2008 ВДВС Дніпровського РУЮ у м.Києві було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса від 29.08.2008 за р.№ 5895 про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення за рахунок стягнутих коштів заборгованості перед Банком у розмірі 221 963,64 грн.

Вказує, зазначений виконавчий напис не підлягає виконанню, з огляду на те, що під час його вчинення нотаріус не пересвідчився в безспірності заборгованості, а також через те, що кредитний договір, за яким у сторін виникли зобов'язання щодо сплати грошових сум, не був нотаріально посвідчений.

Також посилається на те, що вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на квартиру, яка є житлом суперечить вимогам ч.3 ст. 47 Конституції України.

Позивач просив суд визнати виконавчий напис від 29.08.2008 за р.№ 5895, яким пропонується звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 06.02.2013 в задоволенні позову - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, представник позивача подав апеляційну скаргу. Посилається на те, що рішення суду ухвалено з порушенням норм процесуального та матеріального права та з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи.

В апеляційній скарзі посилається на підстави, заявлені у позовній заяві. Окрім того зазначає, що на час вчинення виконавчого напису в квартирі, яка є предметом іпотеки, проживала малолітня дитина, що підтверджується довідкою за формою №3 та є в матеріалах справи. Таким чином, вказує апелянт, було порушено норми чинного законодавства щодо захисту прав дитини та фактично вирішено питання щодо реалізації квартири без дозволу органу опіки та піклування.

Також, в доводах апеляційної скарги вказує на порушення судом норм процесуального права. Так, суд першої інстанції залишив поза увагою клопотання позивача про витребування доказів у відповідача та про залучення до участі у справі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та Служби у справах дітей Дніпровської РДА в м.Києві в якості третьої особи.

Просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги.

Представники відповідача та третьої особи в судове засідання не з'явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді - доповідача, осіб які приймали участь в cyдовому засіданні, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду в межах апеляційного оскарження, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку про безспірність заборгованості, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, оскільки відповідач, отримавши вимогу Банку про погашення кредитної заборгованості та повідомлення нотаріуса, не оспорила суму заборгованості.

Також, суд за заявою відповідача застосував строк позовної давності до спірних правовідносин.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно із ч. 3 ст. 303 ЦПК України, Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником осново зобов'язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотеко держателя.

Згідно із ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону.

В ст.88 Закону України «Про нотаріат» зазначено, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Судом встановлено, 18.09.2007 року між ТОВ КБ «Даніель» та ОСОБА_7 було укладено кредитний договір № Т-1120-04-КЗН, за яким остання отримала 41 000 доларів США у термін до 17.09.2022 року зі сплатою 14% річних (а.с. 7-11).

Також, в забезпечення виконання кредитних зобов'язань ОСОБА_7, 18.09.2007 між ТОВ КБ «Даніель» та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, предметом за яким є квартира АДРЕСА_1 (а.с. 12-14).

В зв'язку з невиконанням боржником зобов'язань за кредитним договором, 22.01.2008 року Банком було направлено ОСОБА_2 вимогу про сплату заборгованості, яка в загальному розмірі складала 213 622,16 грн. та зазначено, що у випадку несплати заборгованості протягом 30 днів з дня отримання вказаної вимоги, Банк буде вимушений звернути стягнення на предмет іпотеки (а.с. 50-51).

Вказана вимога була отримана членом сім'ї позивача 28.01.2008 (а.с. 52).

11.08.2008 Банк звернувся до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, в якій вказав, що станом на 17.07.2008 року загальний розмір заборгованості становить 212 482,34 грн. та зазначив, що остаточний розрахунок заборгованості буде наданий Банком в день вчинення виконавчого напису в зв'язку з тим, що відсотки за користування кредитом та пеня нараховуються за кожен день прострочення (а.с. 53-54).

22.08.2008 приватний нотаріус КМНО ОСОБА_6 направила позивачу телеграму, в якій повідомила про звернення Банку із заявою про вчинення виконавчого напису, вказавши суму заборгованості станом на 11.08.2008 - 212 482,34 грн. та надавши боржнику та іпотекодавцю строк в три робочі дні для сплати заборгованості (а.с. 56).

Зазначена телеграма була особисто отримана ОСОБА_2 23.08.2008 (а.с. 57).

Відповідно до розрахунку заборгованості, наданого ТОВ «КБ «Даніель», що міститься в матеріалах справи, станом на 29.08.2008 загальна заборгованість складає 221 963,64 грн. (а.с. 55)

29.08.2008 приватним нотаріусом ОСОБА_6 було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 5895, яким було запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 в м.Києві, що належить на праві власності позивачу та за рахунок коштів отриманих від реалізації квартири задовольнити вимоги ТОВ «КБ«Даніель» у загальному розмірі заборгованості в сумі 221 963,64 грн. (а.с. 60).

17.09.2008 ВДВС Дніпровського РУЮ в м.Києві було відкрито виконавче провадження за вказаним виконавчим написом про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «КБ «Даніель» боргу в розмірі 221 963,64 грн. за рахунок заставленого майна - квартири АДРЕСА_1 (а.с. 15).

Таким чином, дослідивши матеріали справи, судова колегія прийшла до висновку, про відсутність безспірності заборгованості, що вбачається із відмінності в сумах заборгованості, зазначених в вимозі Банку про погашення заборгованості - 213 622,16 грн., в заяві Банку про вчинення виконавчого напису - 212 482,34 грн. та у виконавчому написі - 221 963,64 грн.

За таких обставин, заборгованість по кредитному договору не може вважатися безспірною.

Також, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо застосування строку позовної давності до спірних відносин - помилковим, з огляду на те, що строк основного зобов'язання не закінчився та правовідносини між сторонами не припинилися.

Окрім того, відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат», строк на оскарження нотаріальної дії не обмежений законом.

Разом з цим, посилання апелянта на те, що при вчиненні виконавчого напису було порушено норми чинного законодавства щодо захисту прав дитини та фактично вирішено питання щодо реалізації квартири без дозволу органу опіки та піклування, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Як вбачається з довідки за формою № 3, ОСОБА_10 мешкає у квартирі, яка є предметом іпотеки з 14.02.2008 року, в той час як договір іпотеки було укладено в 2007 році (а.с. 43, 12-14).

Таким чином, на час укладення іпотечного договору, відповідно до п.6.2. якого можливе звернення стягнення на квартиру шляхом вчинення виконавчого напису, малолітня дитина у вказаній квартирі не проживала.

Окрім того, при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на нерухоме майно чинне законодавство не зобов'язує нотаріуса перевіряти склад зареєстрованих осіб.

З цих самих підстав не заслуговують на увагу посилання апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права в зв'язку із незалученням до участі у справі Служби у справах дітей Дніпровської РДА в м.Києві в якості третьої особи.

Судова колегія не погоджується з доводами апеляційної скарги про обов'язковість залучення до участі у справі приватного нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 35 ЦПК України та Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року №9, нотаріус не може бути відповідачем, оскільки не в змозі своїми діями або припиненням своїх дій вплинути на поновлення порушеного права позивача; відповідати, виконувати певні обов'язки, підтверджені судовим рішенням у справі, можуть тільки суб'єкти спірних матеріальних правовідносин, в даному випадку це кредитор; нотаріус може бути третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, оскільки, заінтересованості у предметі спору нотаріус не має.

Отже, враховуючи викладене вище, колегія суддів прийшла до висновку про те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального права, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню, апеляційна скарга - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 309, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів, -

вирішила:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 06 лютого 2013 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення наступного змісту.

Позов ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю Комерційний банк «Даніель», третя особа: Відділ державної виконавчої служби Дніпровського РУЮ в м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 29 серпня 2008 року за реєстровим № 5895, яким було запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 в місті Києві, що належить на праві власності ОСОБА_4 та за рахунок коштів отриманих від реалізації квартири задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційний банк «Даніель» у загальному розмірі заборгованості в сумі 221 963 грн. 64 коп. - визнати таким, що не підлягає виконанню.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий: Судді:

http://reyestr.court.gov.ua/Review/31339416

[wwdrag]

законность должна быть, а не желание банка загнать к рабство. для них все заемщики рабы.

[shoblavobla]

красиво. хорошо, что апелляция вчиталась внимательно. аналогичные требования были и у меня. 3 инстанции негатив. иду по 2-му кругу по другим обстоятельствам...