Решение апелляционного суда Запорожской области о признании исполнительной надписи в пользу банка Бизнес Стандарт не подлежащей исполнению

[у.zaporozhskiy]

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 22-741/2012

Головуючий у 1-й інстанції: Дмитрієва М.М.
Суддя-доповідач: Мануйлов Ю.С.

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2012 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

Головуючого: Осоцького І.І.,
суддів: Мануйлова Ю.С., Дашковської А.В.
при секретарі: Буримі В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 в особі представника за довіреністю ОСОБА_4 на рішення Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 16 грудня 2011 року по справі за позовом ОСОБА_3 до відкритого акціонерного товариства «Акціонерний Банк «Бізнес Стандарт», треті особи : приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5, Комунарський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню та його скасування,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до відкритого акціонерного товариства «Акціонерний Банк «Бізнес Стандарт»(надалі-ВАТ «АБ «Бізнес Стандарт»), правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ТАСкомбанк», в якому просив визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5, 29.09.2009 року за №4458 таким, що не підлягає виконанню та скасувати його.

Свої вимоги обґрунтував наступним.

29 вересня 2009 року приватним нотаріусом Запорізького нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий напис № 4458, за яким було запропоновано звернути стягнення на жиле приміщення №1 літ. Ж, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 124,5 кв.м. та на жиле приміщення №2 літ. 32-2, розташоване за адресою:

АДРЕСА_1 загальною площею 39,2 кв.м., що належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі рішення Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 20 квітня 2007 року. За рахунок заставленого майна приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5 пропонував задовольнити вимоги відповідача у розмірі 982100 грн. 87 коп., з яких: прострочена заборгованість за кредитом 830 875 грн., прострочена заборгованість за відсотками 111327 грн.15 коп., пеня за несвоєчасне виконання зобовязання - 39898 грн.72 коп., а також витрати по вчиненню виконавчого напису в розмірі 2 470 грн., а всього 984570 грн. 87 грн.

Позивач вважав, що виконавчий напис є незаконним та таким, що вчинений з порушенням вимог чинного законодавства України, а тому не підлягав виконанню.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_4 позов підтримав, наполягає на його задоволенні з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача ПАТ «ТАСкомбанк»в судовому засіданні проти позову заперечував, з тих підстав, що виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом па підставі наданих документів, що підтверджують безспірність заборгованості позивача та у відповідності до законів України «Про заставу». «Про нотаріат», Цивільного кодексу України, порушень при вчиненні виконавчого напису не було.

Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5 у судове засідання не зявився, надав суду заяву, в якій просить суд розглядати справу за його відсутності, додатково зазначив, що свої дії вважає законними та такими, що відповідають вимогам ЦК України, Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Представник Комунарського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції в судове засідання не зявився, про дату та час слухання справи був повідомлений належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомив, будь-яких заперечень проти позову та клопотань на адресу суду не подавав.

Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 грудня 2011 року позов ОСОБА_3до ВАТ«АКБ«Бізнес Стандарт», правонаступником якого ПАТ «ТАСкомбанк», про визнання виконавчого напису нотаріусу такими, що не підлягає виконанню та його скасування залишено без задоволення.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_3 в особі представника за довіреністю ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій пославшись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_3 в повному обсязі та скасувати виконавчий напис від 29 вересня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстрований в реєстрі за № 4458.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши обставини справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що умовами іпотечного договору, укладеному між Банком та ОСОБА_3, передбачена можливість звернення стягнення на іпотечне майно шляхом вчинення нотаріального напису, і що Банком надано документи про безспірність заборгованості боржника; виконавчий напис вчинено з дотриманням вимог ст.ст. 87, 88, 89 ЗУ «Про нотаріат»та пп. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Проте, з такими висновками суду погодитись не можна з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 24 вересня 2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Акварт-Україна»( надалі ТОВ «Акварт-Україна») та Акціонерним Банком «ТАС-Бізнесбанк»(надалі - АБ «ТАС-Бізнесбанк»), правонастуником якого є ПАТ «АБ «Бізнес Стандарт», укладено кредитний договір №КР 64-2007, згідно якого Банк надав ТОВ «Акварт-Україна» на умовах повернення, платності, забезпеченості, строковості та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 250 000 грн. з кінцевим терміном повернення 23 вересня 2009 року на умовах передбачених даним договором, з оплатою відсотків та комісії, обумовлених цим договором.(т1 а.с. 13-16).

У забезпечення виконання взятих на себе зобовязань по кредитному договору 24 вересня 2007 року між Акціонерним Банком «ТАС-Бізнесбанк»та ОСОБА_3 укладено іпотечний договір № ДЗ-108-07, згідно з умовами якого ОСОБА_3 в іпотеку банку передано жиле приміщення №1 літ. Ж,з, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 124,5 кв.м. та на жиле приміщення №2 літ.з2-2, розташоване за адресою:АДРЕСА_1 загальною площею 39,2 кв.м., що належить на праві власності ОСОБА_3 (т.1 а.с. 8-11).

Пунктом 2.6 іпотечного договору передбачено право банку звернути стягнення на предмет застави у разі невиконання будь-якого з зобовязань, що забезпечені іпотекою, а також передбачено порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, на підставі виконавчого напису нотаріуса.

28 вересня 2009 року АК «ТАС-Бізнесбанк»звернулось до приватного нотаріуса ОСОБА_5 з заявою, в якій зазначало, що у звязку з невиконанням ТОВ»Акварт-Україна»зобовязань перед ВАТ «АБ»Бізнес Стандарь», що є правонаступником АБ»ТАС-Безнесбанк», за кредитним договором № КР 64-2007 від 24 вересня 2007 року, з метою звернення стягнення на предмет застави :

1. Нежитлове приміщення № 1 літ. Ж,з загальною площею 124,5 кв.м. за адресою : АДРЕСА_1.

2. Нежитлове приміщення № 2 літ. з2-2 загальною площею 39,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 просило вчинити виконавчий напис на іпотечному договорі №ДЗ 1108-07, посвідченому 24 вересня 2007 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрованому і реєстрі за №39 зі змінами від 21.листопада 2007 року, реєстр.№1189 (т.1 а.с.207).

До заяви АБ«ТАС-Бізнесбанк»додало розрахунок (а.с.219), з якого вбачається, що станом на 28 вересня 2009 року ТОВ «Акварт-Україна»взятих на себе зобовязань по поверненню кредиту та сплаті відсотків не виконувало, у звязку з чим виникла заборгованість за кредитним договором №КР 64-2007 від 24 вересня 2007 року з простроченої заборгованості по кредиту - 830875 грн., простроченої заборгованості по процентах - 111327 грн.15 коп., пеня, нарахована за порушення строків погашення за кредитом - 39898 грн.72 коп., а всього 982100 грн.87 коп. (а.с.219).

Також додало копію листа №02/17-13 від 17 лютого 2009 року на імя ОСОБА_3 про наявність у ТОВ»Анкварт-Україна» станом 17 лютого 2007 року простроченої заборгованості по відсотках в сумі 40510 грн.83 коп., пені - 2576 грн.93 коп., а всього 43087 грн.76 коп, в якому одночасно зазначено, що у разі невиконання ТОВ»Анкварт-Україна»зобовязань за кредитним договором КР 64-2007 від 24 вересня 2007 року , Банк вправі звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № ДЗ108-07 від 24 вересня 2007 року (т.1 а.с.207 зворот).

29 вересня 2009 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмети іпотеки - нежитлове приміщення № 1 літ. Ж,з загальною площею 124,5 кв.м. за адресою : АДРЕСА_1 та нежитлове приміщення № 2 літ. з2-2 загальною площею 39,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 на іпотечному договорі №ДЗ 1108-07, посвідченому 24 вересня 2007 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрованому і реєстрі за №462 (т.1 а.с.6) з метою задоволення вимог ВАТ АБ «ТАС-Бізнес банк», правонастуником якого є ПАТ «АБ «Базнес Стандарт», по стягненню заборгованості, із зазначенням загальної суми заборгованості в розмірі 982100 грн.87 коп., з яких : простроченої заборгованості за кредитом - 830875 грн., прострочена заборгованість за відсотками - 111327 грн.15 коп., пеня, нарахована за порушення строків погашення за кредитом - 39898 грн.72 коп. ( т.1 а.с.6).

Відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат»нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 2 п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом МЮ України 5 березня 2004 року № 20/5, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи відповідають Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМУ від 29 червня 1999р. № 1172.

Згідно п. 1 цього Переліку до документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів входять нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або переведення майна, а також право звернення стягнення на майно.

Оспорюючи спірний виконавчий напис, ОСОБА_3, зокрема, зазначав про порушення приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису зазначених вимог Закону України «Про нотаріат», а саме, щодо права нотаріуса на вчинення такого напису лише при наявності безспірної заборгованості, яка підтверджується відповідними документами.

Однак, вирішуючи справу, суд першої інстанції у порушення вищезазначених норм права, а також ст.ст.212-214 ЦПК України, не перевірив доводів позивача про те, що виконавчий напис міг бути вчиненим лише у разі наявності безспірної заборгованості, підтвердженої відповідними доказами, розрахунками.

Зокрема, обґрунтувавши правильність дій приватного нотаріуса по вчиненню виконавчого напису та відповідність цих дій вимогам Закону України «Про нотаріат»і Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку, затвердженому постановою КМУ від 29 червня 1999р. № 1172, суд взагалі не перевірив, які документи про безспірність заборгованості надані Банком нотаріусу.

Разом з тим, з наданої нотаріусом на запит суду нотаріальної справи щодо виконавчого напису №4458 від 29 вересня 2009 року вбачається, що Банком нотарусу був наданий лише розрахунок заборгованості за кредитним договором, і не надано ані виписки по рахунку позичальника, ані будь-яких платіжних документів.

При цьому судом не звернуто уваги на те, що виконавчий напис вчинено на іпотечне майно для подальшого звернення стягнення з метою задоволення вимог банку для погашення заборгованості по кредиту на загальну суму 982100 грн.87 коп., а згідно надісланого банком листа №02/17-13 від 17 лютого 2009 року ОСОБА_3 повідомлявся про наявність у ТОВ»Анкварт-Україна»станом 17 лютого 2007 року загальної простроченої заборгованості по кредитному договору на 43087 грн. 76 коп. та пропонувалося погасити саме цю заборгованість. Інших вимог щодо дострокового повернення всієї суми кредиту Банком іпотекодавцю не направлялось, а тому є безпідставним висновок суду про настання у банку права на звернення стягнення на предмет іпотеки для погашення всієї суми кредиту.

Зважаючи на це, колегія суддів приходить висновку, що вимоги ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню, підлягає задоволенню.

У звязку з тим, що судом першої інстанції були допущені порушення норм процесуального й матеріального права, колегія суддів вважає, що ухвалене судове рішення в частині відмови у визнанні виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про задоволення позову.

ОСОБА_3 також звернувся до суду з. вимогою про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним.

Відмовляючи і в цій частині позовних вимог, суд першої інстанції, суд першої інстанції не надав будь-яких обгрунтувань з цього приводу.

Щодо позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Виходячи зі змісту частини 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат»встановлено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду; право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, одним із способів захисту права, встановленим законом, є оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, оскарження нотаріального акта.

Якщо предметом оскарження є нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, а також нотаріальний акт, цілком обґрунтовано, що в якості відповідача у даній категорії спорів має залучатися саме нотаріус, яким вчинено таку нотаріальну дію/нотаріальний акт.

Як вбачається з матеріалів справи, приватний нотаріус, який вчинив виконавчий напис, залучений до участі у справі як третя особа.

Відповідно до ст. З ЦПК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, оспорюваних або невизнаних прав, свобод чи інтересів.

Згідно зі ст. 33 ЦПК України суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред'явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача. У разі відсутності згоди на це позивача суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача.

Разом з тим, позивач з клопотанням про залучення приватного нотаріуса до участі у справі, як відповідача, суду не звертався. Судом також не вирішувалось питання про залучення приватного нотаріуса як співвідповідача.

Крім того, одночасне звернення позивача з вимогами про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а також про визнання виконавчого напису недійсним, є неприпустимим, оскільки ці вимоги взаємно виключають одна одну.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вимога ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним не підлягає задоволенню, у звязку з чим оскаржуване рішення суду першої інстанції про відмову у визнанні виконавчого напису недійсним слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 313, 314, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 в особі представника за довіреністю ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 грудня 2011 року у цій справі в частині відмови у позові про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, скасувати і в цій частині ухвалити нове рішення наступного змісту:

»Позов ОСОБА_3 про визнання нотаріального напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис №4458 від 29 вересня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5, таким, що не підлягає виконанню».

В іншій частиніі рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржене шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України протягом двадцяти днів з дня проголошення.

Головуючий:

судді:

http://reyestr.court.gov.ua/Review/22186766

[shoblavobla]

Неужели...

Приятно видеть такие решения, особенно учитывая, что оно (решение) законное. Сколько раз видел обратное - вымога левая, апеляшке этого достаточно, лишь бы что-то было в деле, а процедуру согласования задолженности (тем более - с юр.лицом!!) все похерили!

Решение законное,

ИМХО